rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 496/16
KIO 496/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 4
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w
Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale
wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
14 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 4
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w
Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale
wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Mercator
jako
najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Mercator Medical S.A. z siedzibą w
Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość:
ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez przystępującego
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków na rzecz wykonawcy ZARYS International
Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18,
41-808 Zabrze stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 496/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę wyrobów medycznych zgodnie z
wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
13.01.2016 r. pod nrem 2016/S 008-009502.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Termin na wniesienie ofert, zgodnie z ogłoszeniem, upłynął
22.02.2016 r.
Zamawiający zawiadomił 25.03.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Mercator Medical S. A. z siedzibą w Krakowie.
Wykonawca ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu
miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
04.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 13 na:
1) zaniechanie (brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator Medical S.A. z
siedzibą w Krakowie (dalej wykonawca Mercator);
2) zaniechanie (brak) wykluczenia
wykonawcy Mercator;
3) wybór oferty
wykonawcy Mercator;
4) zaniechanie (brak) wyboru oferty
wykonawcy Zarys Inernational Group sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Zabrzu jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie (brak) odrzucenia
oferty
wykonawcy Mercator w związku z faktem, że treść złożonych ofert nie
odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej
SIWZ lub specyfikacji bez bliższego określenia);
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie (brak) wykluczenia wykonawcy
Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe informacje odnośnie
oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
3)
art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14
ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie
(brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie (brak)
odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy wykonawca Mercator
podlega wykluczeniu z postępowania;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Mercator
jako
najkorzystniejszej;
3) wykluczenia
wykonawcy Mercator z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) powtórzenie czynności badania ofert oraz ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta
odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący podkreśla, że rękawiczki oferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają w
całości normy, a zamiarem oraz chęcią
Zamawiającego było otrzymanie produktu
całościowo zgodnego z normą PN-EN 374.
Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Po wskazaniach
odwołującego, oferta
wykonawcy Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda
z treścią
SIWZ.
Dowody:
1) Polska Norma PN-EN 374;
2) Pismo z Polskiego Komitetu Normalizacyjnego wskazującego, kiedy dane rękawiczki
są zgodne w całości z normą PN-EN 374;
3) Certyfikat badania typu WE wystawionym przez podmiot SATRA TECHNOLOGY,
który dotyczy zaoferowanych rękawic.
Oferowane przez
wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają całościowych
wymagań
normy EN-374, czego oczekiwał Zamawiający (opis produktu – załącznik 1 do
SIWZ).
Norma PN-EN 374 – 1, 2, 3 składa się z trzech części. Ta norma jest normą europejską
zharmonizowaną z dyrektywą UE 89/686/EWG, a zarazem obowiązuje w polskim porządku
prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek ochronnych, czyli przedmiotu postępowania
przetargowego. Należy zwrócić uwagę, że w sprawach merytorycznych dotyczących treści
normy właściwym jest
Komitet Techniczny PKN.
Należy wskazać, że
wykonawca Mercator wprowadził Zamawiającego w błąd,
oświadczając, że oferowane rękawice spełniają w całości wymagania
normy EN-374.
Wykonawca Mercator do innych postępowań przetargowych załączał Certyfikat
badania typu WE wystawiony przez jednostkę notyfikowaną SATRA TECHNOLOGY. W
treści certyfikatu zamieszczono adnotację, że rękawice Nitrylex one by one (oferowane w
postępowaniu) spełniają wymagania normy
EN 374-1 z wyłączeniem klauzuli 5.3.2.
Certyfikat przedstawiono
Zamawiającemu wraz z notatką sporządzoną 30.03.2016 r. przez
Odwołującego.
Z powyższego wynika, że – zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykonawca powinien
zostać wykluczony z przetargu, ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy spełniają ją w całości, a nie
częściowo. Oferowane przez
wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają przedmiotowej
normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu
5.3.2 normy, tj.
„rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z
użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej
w załączniku A”. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie w Certyfikacie badania typu WE
wystawionym przez
podmiot SATRA TECHNOLOGY. Jednostka notyfikująca zamieściła
adnotację, że rękawice Nitrylex one by one
spełniają wymagania normy EN 374-1 z
wyłączeniem klauzuli 5.3.2.
W opinii PKN nie można stwierdzić zgodności wyrobu z
normą EN 374, jeżeli nie
spełnia on obligatoryjnego wymogu dot. przebadania na min. 3 substancje chemiczne
wymienione w załączniku A lub też jeżeli nie osiągnął wymaganego 2 poziomu ochrony,
który został opisany w
pkt 5.3.2 normy EN 374-1. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zaoferowane rękawice miały spełniać wymagania normy w całości, gdyż
Zamawiający nie
zawarł stosownej adnotacji w opisie przedmiotu zamówienia (
wyłączenia klauzuli 5.3.2).
KIO zajmowała się już kwestią, zgodności rękawiczek ochronnych z normą PN-EN 374.
W orzeczeniu 23 listopada 2015 roku,
sygn. akt: KIO 2448/14 zostało stwierdzone, że jeśli
Zamawiający żąda, żeby rękawiczki spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić
się z sytuacją, że częściowe jej spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.
Rękawiczki oferowane przez
wykonawcę Mercator nie spełniają w całości normy, a
zamiarem oraz chęcią
Zamawiającego było otrzymanie produktu całościowo zgodnego z
normą PN-EN 374.
Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. Po wskazaniach
odwołującego, oferta wykonawcy
Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda z treścią
specyfikacji.
Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty wykonawcy Mercator, dokonując
błędnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy. Oferta wykonawcy
Mercator nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wobec wykonawcy Mercator
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę
art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę całokształt przedmiotowej sprawy, a nadto fakt, że
wykonawca
Mercator świadome podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, jakoby oferowane
produkty były w całości zgodne z
normą PN-EN 374 to zasadnym jest przyjęcie, że takie
działanie stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przytoczył tezy wyroku
SA Warszawa 15.05.2015, sygn. akt: I ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić
czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprawcy musi być podjęte ze świadomością
wywołania określonych skutków, a działający musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia
sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody. Dlatego również z tego powodu oferta
wykonawcy Mercator Medical S.A. powinna zostać odrzucona.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.04.2016 r. wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 12.04.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez
zamawiającego 14.04.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Przystępujący wniósł na posiedzeniu z udziałem stron o odrzucenie odwołania, gdyż
otrzymał załączniki do odwołania w formie nieczytelnej lub fragmentarycznej. Załącznikami
tymi były norma, na którą
zamawiający powoływał się w specyfikacji (brak strony) oraz
certyfikat dotyczący zaoferowanych rękawic badania typu WE wystawiony przez podmiot
SATRA TECHNOLOGY (kopia nieczytelna). Jednak
Izba przychyla się do stanowiska
odwołującego, że: [1] norma, na którą powoływał się zamawiający w specyfikacji, powinna
być we władaniu
zamawiającego i znana zamawiającemu oraz [2] zamawiający otrzymał
już wcześniej certyfikat przy piśmie z
30.03.2016 r. Ponadto Izba stoi na stanowisku, że w
związku z absencją
zamawiającego nie można oświadczyć za zamawiającego, że w
odwołaniu, które otrzymał
zamawiający, wystąpiły usterki uniemożliwiające zapoznanie się z
treścią odwołania. Wprost przeciwnie – ze względu na uwzględnienie odwołania – można
stwierdzić, że
zamawiający zapoznał się w wystarczający sposób z pełną treścią odwołania i
załączników. W związku z tym
Izba nie może stwierdzić zaistnienia przesłanki odrzucenia
odwołania, o której mowa w
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp brzmi „Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołujący nie przesłał zamawiającemu
kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5”.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi „Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) certyfikat (z tłumaczeniem) (2 strony) wystawiony przez podmiot
SATRA, z którego to dowodu odwołujący wywodzi o spełnianiu wymogów
zamawiającego przez odwołującego;
2) (dowód nr 2) kopię stron 6-8 normy PN-EN 374, z którego odwołujący
wywodzi, że nie ma problemu z dostarczeniem, a także uzyskaniem, pełnej
treści normy;
3) (dowód nr 3) pismo Szpitala Powiatowego w Wołominie odrzucające ofertę
przystępującego, z którego to dowodu odwołujący wywodzi, że nie tylko
obecny zamawiający odrzuca ofertę obecnego przystępującego;
4) (dowód nr 5) lista szpitali, które wszczynały postępowania zamówieniowe i
precyzowały
swoje
wymagania
identycznie
do
rozpoznawanego
postępowania, z którego odwołujący wywodzi, że różni wykonawcy uzyskiwali
zamówienia, a w tym przystępujący;
oraz dowodzie złożonym przez przystępującego:
5) (dowód nr 4) komentarz do pisma, które zostało załączone do odwołania,
pismo PKN z 7.04.2016 r., z którego przystępujący wywodzi, że nawet dla PKN
norma EN 374 stwarza trudności interpretacyjne.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów:
1) o numerze 1, gdyż tłumaczenie nie odpowiadało oryginałowi: oryginał dotyczył
numeru 6716
wydania 3 [issue] rozszerzenie 2, a tłumaczenie dotyczyło numeru
6716
wydania 1 rozszerzenie 2; zgodnie z § 19 ust. 3 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964),
który to przepis brzmi »
Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski«;
2) o numerze 3, gdyż dokument dotyczył innego postępowania prowadzonego przez
innego zamawiającego;
3) o numerze 5, gdyż dokument dotyczył innych postępowań prowadzonych przez
innych
zamawiających
bez
przedstawienia
wystarczająco
szczegółowych
dokumentacji tych postępowań.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w związku z faktem,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w pakiecie 13 zał. nr 1 do specyfikacji, aby
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny m.in. z normą EN-PN 374. Jednak
zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie.
Dlatego
zamawiający po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert
nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. W samej normie (na str. 6 i 7 w rozdz. 6)
jest zawarte wyraźnie postanowienie o możliwości spełnienia wymagań normy w pełnym
zakresie oraz w zakresie ograniczonym. Zdaniem
Izby istotny jest również brak wniosków o
wyjaśnienie treści specyfikacji. Zgodnie z procedurą zawartą w
art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp wykonawcy mogą przed upływem terminu składania ofert zwrócić się do
zamawiająco o wyjaśnienie specyfikacji. Art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
„Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie
wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym
wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia
normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji. Dlatego odrzucenie oferty
niespełniającej w pełnym zakresie wymogów
zamawiającego jest obowiązkiem
zamawiającego.
W rozpoznawanym postępowaniu przetargowym
wykonawca Mercactor zaoferował
przedmiot zamówienia (rękawice diagnostyczne) spełniające wymagania normy w
ograniczonym zakresie, a więc
zamawiający nie mógł nie odrzucić takiej oferty, gdyż treść
tej oferty nie była zgodna z treścią specyfikacji.
Zamawiający nie zastosował się do art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
W związku z powyższym w ocenie
Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego –
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
(brak) wykluczenia
wykonawcy Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe
informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy
Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie
może zasługiwać na uwzględnienie oraz zarzut
trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy
Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący składał swoją ofertę zawierającą
nieprawdziwe informacje z zamiarem wpływu na wynik postępowania, tak aby spełniła się
przesłanka wykluczenia
przystępującego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmi „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”.
Przystępujący zawarł w swojej ofercie informację o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, jednak nie starał się w szczegółowych informacjach ukryć danych o
spełnieniu wymagań zawartych w normie tylko w ograniczonym zakresie. Odmienna
interpretacja przez
wykonawcę postanowień np. specyfikacji czy normy bądź przepisów bez
ukrywania czy przeinaczania faktów nie może być sankcjonowana wykluczeniem z
postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto
odwołujący nie wykazał, że przystępujący działał z zamiarem nieuczciwego
przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody, gdyż
przystępujący nie
ukrywał uwarunkowań oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym
odwołujący
nie wykazał, że w rozpoznawanym postępowaniu wystąpiła analogiczna sytuacja do
warunków, w których został wydany wyrok
SA w Warszawie z 15.05.2015 r., sygn. akt: I
ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić czyn nieuczciwej konkurencji działanie
sprawcy musi być podjęte ze świadomością wywołania określonych skutków, a działający
musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu
szkody.
Podobnie
odwołujący nie wykazał naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14
ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyż odwołujący
nie wykazał, że złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Z tych względów
Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego i trzeciego
naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust.
1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie
Izby zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy
wykonawca Mercator podlega wykluczeniu z postępowania – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący podlega wykluczeniu. Tak więc Izba
stwierdza, że w postępowaniu nie można zastosować przepisu
art. 24 ust. 4 Pzp, który
brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Ponadto
Izba stwierdza,że postępowanie jest prowadzone w przetargu nieograniczonym, a do postępowania
prowadzonego w tym trybie nie stosuje się przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ofertę składa się
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono
odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Mercator
jako
najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Mercator Medical S.A. z siedzibą w
Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość:
ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez przystępującego
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków na rzecz wykonawcy ZARYS International
Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18,
41-808 Zabrze stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 496/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę wyrobów medycznych zgodnie z
wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
13.01.2016 r. pod nrem 2016/S 008-009502.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Termin na wniesienie ofert, zgodnie z ogłoszeniem, upłynął
22.02.2016 r.
Zamawiający zawiadomił 25.03.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Mercator Medical S. A. z siedzibą w Krakowie.
Wykonawca ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu
miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
04.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 13 na:
1) zaniechanie (brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator Medical S.A. z
siedzibą w Krakowie (dalej wykonawca Mercator);
2) zaniechanie (brak) wykluczenia
wykonawcy Mercator;
3) wybór oferty
wykonawcy Mercator;
4) zaniechanie (brak) wyboru oferty
wykonawcy Zarys Inernational Group sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Zabrzu jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie (brak) odrzucenia
oferty
wykonawcy Mercator w związku z faktem, że treść złożonych ofert nie
odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej
SIWZ lub specyfikacji bez bliższego określenia);
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie (brak) wykluczenia wykonawcy
Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe informacje odnośnie
oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
3)
art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14
ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie
(brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie (brak)
odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy wykonawca Mercator
podlega wykluczeniu z postępowania;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Mercator
jako
najkorzystniejszej;
3) wykluczenia
wykonawcy Mercator z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) powtórzenie czynności badania ofert oraz ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą jest oferta
odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący podkreśla, że rękawiczki oferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają w
całości normy, a zamiarem oraz chęcią
Zamawiającego było otrzymanie produktu
całościowo zgodnego z normą PN-EN 374.
Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Po wskazaniach
odwołującego, oferta
wykonawcy Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda
z treścią
SIWZ.
Dowody:
1) Polska Norma PN-EN 374;
2) Pismo z Polskiego Komitetu Normalizacyjnego wskazującego, kiedy dane rękawiczki
są zgodne w całości z normą PN-EN 374;
3) Certyfikat badania typu WE wystawionym przez podmiot SATRA TECHNOLOGY,
który dotyczy zaoferowanych rękawic.
Oferowane przez
wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają całościowych
wymagań
normy EN-374, czego oczekiwał Zamawiający (opis produktu – załącznik 1 do
SIWZ).
Norma PN-EN 374 – 1, 2, 3 składa się z trzech części. Ta norma jest normą europejską
zharmonizowaną z dyrektywą UE 89/686/EWG, a zarazem obowiązuje w polskim porządku
prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek ochronnych, czyli przedmiotu postępowania
przetargowego. Należy zwrócić uwagę, że w sprawach merytorycznych dotyczących treści
normy właściwym jest
Komitet Techniczny PKN.
Należy wskazać, że
wykonawca Mercator wprowadził Zamawiającego w błąd,
oświadczając, że oferowane rękawice spełniają w całości wymagania
normy EN-374.
Wykonawca Mercator do innych postępowań przetargowych załączał Certyfikat
badania typu WE wystawiony przez jednostkę notyfikowaną SATRA TECHNOLOGY. W
treści certyfikatu zamieszczono adnotację, że rękawice Nitrylex one by one (oferowane w
postępowaniu) spełniają wymagania normy
EN 374-1 z wyłączeniem klauzuli 5.3.2.
Certyfikat przedstawiono
Zamawiającemu wraz z notatką sporządzoną 30.03.2016 r. przez
Odwołującego.
Z powyższego wynika, że – zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykonawca powinien
zostać wykluczony z przetargu, ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy spełniają ją w całości, a nie
częściowo. Oferowane przez
wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają przedmiotowej
normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu
5.3.2 normy, tj.
„rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z
użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej
w załączniku A”. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie w Certyfikacie badania typu WE
wystawionym przez
podmiot SATRA TECHNOLOGY. Jednostka notyfikująca zamieściła
adnotację, że rękawice Nitrylex one by one
spełniają wymagania normy EN 374-1 z
wyłączeniem klauzuli 5.3.2.
W opinii PKN nie można stwierdzić zgodności wyrobu z
normą EN 374, jeżeli nie
spełnia on obligatoryjnego wymogu dot. przebadania na min. 3 substancje chemiczne
wymienione w załączniku A lub też jeżeli nie osiągnął wymaganego 2 poziomu ochrony,
który został opisany w
pkt 5.3.2 normy EN 374-1. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
zaoferowane rękawice miały spełniać wymagania normy w całości, gdyż
Zamawiający nie
zawarł stosownej adnotacji w opisie przedmiotu zamówienia (
wyłączenia klauzuli 5.3.2).
KIO zajmowała się już kwestią, zgodności rękawiczek ochronnych z normą PN-EN 374.
W orzeczeniu 23 listopada 2015 roku,
sygn. akt: KIO 2448/14 zostało stwierdzone, że jeśli
Zamawiający żąda, żeby rękawiczki spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić
się z sytuacją, że częściowe jej spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.
Rękawiczki oferowane przez
wykonawcę Mercator nie spełniają w całości normy, a
zamiarem oraz chęcią
Zamawiającego było otrzymanie produktu całościowo zgodnego z
normą PN-EN 374.
Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. Po wskazaniach
odwołującego, oferta wykonawcy
Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda z treścią
specyfikacji.
Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty wykonawcy Mercator, dokonując
błędnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy. Oferta wykonawcy
Mercator nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wobec wykonawcy Mercator
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę
art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę całokształt przedmiotowej sprawy, a nadto fakt, że
wykonawca
Mercator świadome podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, jakoby oferowane
produkty były w całości zgodne z
normą PN-EN 374 to zasadnym jest przyjęcie, że takie
działanie stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przytoczył tezy wyroku
SA Warszawa 15.05.2015, sygn. akt: I ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić
czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprawcy musi być podjęte ze świadomością
wywołania określonych skutków, a działający musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia
sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody. Dlatego również z tego powodu oferta
wykonawcy Mercator Medical S.A. powinna zostać odrzucona.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.04.2016 r. wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 12.04.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez
zamawiającego 14.04.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Przystępujący wniósł na posiedzeniu z udziałem stron o odrzucenie odwołania, gdyż
otrzymał załączniki do odwołania w formie nieczytelnej lub fragmentarycznej. Załącznikami
tymi były norma, na którą
zamawiający powoływał się w specyfikacji (brak strony) oraz
certyfikat dotyczący zaoferowanych rękawic badania typu WE wystawiony przez podmiot
SATRA TECHNOLOGY (kopia nieczytelna). Jednak
Izba przychyla się do stanowiska
odwołującego, że: [1] norma, na którą powoływał się zamawiający w specyfikacji, powinna
być we władaniu
zamawiającego i znana zamawiającemu oraz [2] zamawiający otrzymał
już wcześniej certyfikat przy piśmie z
30.03.2016 r. Ponadto Izba stoi na stanowisku, że w
związku z absencją
zamawiającego nie można oświadczyć za zamawiającego, że w
odwołaniu, które otrzymał
zamawiający, wystąpiły usterki uniemożliwiające zapoznanie się z
treścią odwołania. Wprost przeciwnie – ze względu na uwzględnienie odwołania – można
stwierdzić, że
zamawiający zapoznał się w wystarczający sposób z pełną treścią odwołania i
załączników. W związku z tym
Izba nie może stwierdzić zaistnienia przesłanki odrzucenia
odwołania, o której mowa w
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp brzmi „Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołujący nie przesłał zamawiającemu
kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5”.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi „Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) certyfikat (z tłumaczeniem) (2 strony) wystawiony przez podmiot
SATRA, z którego to dowodu odwołujący wywodzi o spełnianiu wymogów
zamawiającego przez odwołującego;
2) (dowód nr 2) kopię stron 6-8 normy PN-EN 374, z którego odwołujący
wywodzi, że nie ma problemu z dostarczeniem, a także uzyskaniem, pełnej
treści normy;
3) (dowód nr 3) pismo Szpitala Powiatowego w Wołominie odrzucające ofertę
przystępującego, z którego to dowodu odwołujący wywodzi, że nie tylko
obecny zamawiający odrzuca ofertę obecnego przystępującego;
4) (dowód nr 5) lista szpitali, które wszczynały postępowania zamówieniowe i
precyzowały
swoje
wymagania
identycznie
do
rozpoznawanego
postępowania, z którego odwołujący wywodzi, że różni wykonawcy uzyskiwali
zamówienia, a w tym przystępujący;
oraz dowodzie złożonym przez przystępującego:
5) (dowód nr 4) komentarz do pisma, które zostało załączone do odwołania,
pismo PKN z 7.04.2016 r., z którego przystępujący wywodzi, że nawet dla PKN
norma EN 374 stwarza trudności interpretacyjne.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów:
1) o numerze 1, gdyż tłumaczenie nie odpowiadało oryginałowi: oryginał dotyczył
numeru 6716
wydania 3 [issue] rozszerzenie 2, a tłumaczenie dotyczyło numeru
6716
wydania 1 rozszerzenie 2; zgodnie z § 19 ust. 3 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964),
który to przepis brzmi »
Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski«;
2) o numerze 3, gdyż dokument dotyczył innego postępowania prowadzonego przez
innego zamawiającego;
3) o numerze 5, gdyż dokument dotyczył innych postępowań prowadzonych przez
innych
zamawiających
bez
przedstawienia
wystarczająco
szczegółowych
dokumentacji tych postępowań.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w związku z faktem,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w pakiecie 13 zał. nr 1 do specyfikacji, aby
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny m.in. z normą EN-PN 374. Jednak
zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie.
Dlatego
zamawiający po upływie terminu składania ofert podczas czynności badania ofert
nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. W samej normie (na str. 6 i 7 w rozdz. 6)
jest zawarte wyraźnie postanowienie o możliwości spełnienia wymagań normy w pełnym
zakresie oraz w zakresie ograniczonym. Zdaniem
Izby istotny jest również brak wniosków o
wyjaśnienie treści specyfikacji. Zgodnie z procedurą zawartą w
art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp wykonawcy mogą przed upływem terminu składania ofert zwrócić się do
zamawiająco o wyjaśnienie specyfikacji. Art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
„Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie
wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji) zakresu zamówienia, w którym
wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać odstępstw od pełnego brzmienia
normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji. Dlatego odrzucenie oferty
niespełniającej w pełnym zakresie wymogów
zamawiającego jest obowiązkiem
zamawiającego.
W rozpoznawanym postępowaniu przetargowym
wykonawca Mercactor zaoferował
przedmiot zamówienia (rękawice diagnostyczne) spełniające wymagania normy w
ograniczonym zakresie, a więc
zamawiający nie mógł nie odrzucić takiej oferty, gdyż treść
tej oferty nie była zgodna z treścią specyfikacji.
Zamawiający nie zastosował się do art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
W związku z powyższym w ocenie
Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego –
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
(brak) wykluczenia
wykonawcy Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe
informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy
Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie
może zasługiwać na uwzględnienie oraz zarzut
trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty wykonawcy
Mercator, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący składał swoją ofertę zawierającą
nieprawdziwe informacje z zamiarem wpływu na wynik postępowania, tak aby spełniła się
przesłanka wykluczenia
przystępującego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmi „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”.
Przystępujący zawarł w swojej ofercie informację o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, jednak nie starał się w szczegółowych informacjach ukryć danych o
spełnieniu wymagań zawartych w normie tylko w ograniczonym zakresie. Odmienna
interpretacja przez
wykonawcę postanowień np. specyfikacji czy normy bądź przepisów bez
ukrywania czy przeinaczania faktów nie może być sankcjonowana wykluczeniem z
postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto
odwołujący nie wykazał, że przystępujący działał z zamiarem nieuczciwego
przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody, gdyż
przystępujący nie
ukrywał uwarunkowań oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym
odwołujący
nie wykazał, że w rozpoznawanym postępowaniu wystąpiła analogiczna sytuacja do
warunków, w których został wydany wyrok
SA w Warszawie z 15.05.2015 r., sygn. akt: I
ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić czyn nieuczciwej konkurencji działanie
sprawcy musi być podjęte ze świadomością wywołania określonych skutków, a działający
musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu
szkody.
Podobnie
odwołujący nie wykazał naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14
ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyż odwołujący
nie wykazał, że złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Z tych względów
Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego i trzeciego
naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust.
1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie
Izby zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
z uwagi na zaniechanie (brak) odrzucenia oferty
wykonawcy Mercator, w sytuacji, gdy
wykonawca Mercator podlega wykluczeniu z postępowania – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący podlega wykluczeniu. Tak więc Izba
stwierdza, że w postępowaniu nie można zastosować przepisu
art. 24 ust. 4 Pzp, który
brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Ponadto
Izba stwierdza,że postępowanie jest prowadzone w przetargu nieograniczonym, a do postępowania
prowadzonego w tym trybie nie stosuje się przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ofertę składa się
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono
odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 478/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 470/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 495/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 492/16 z dnia 2016-04-18
