rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 476/16
KIO 476/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
ERBUD S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie
przy udziale wykonawcy
SKANSKA S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
14 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
ERBUD S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie
przy udziale wykonawcy
SKANSKA S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Szpitalowi Klinicznemu nr 1 w Lublinie dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanawiających warunki udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
opisujących sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków poprzez:
(a) opisanie w części V pkt 1 ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu wykazania się wykonaniem co najmniej
jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości nie niższej niż
20.000.000 złotych brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie jakie istotne elementy zamówienia referencyjnego będą
oceniane przez zamawiającego w celu ustalenia czy robota budowlana
zrealizowana przez danego wykonawcę może być uznana za zamówienia o
podobnym charakterze oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
(b) wykreślenie w Części V pkt 1 ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie niższej niż 20.000.000
złotych brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie następujących słów: „w obiektach
służby zdrowia” oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
(c) dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, tak aby
ogłoszenie o zamówieniu odpowiadało ww. zmianom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w Lublinie i:
(i)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
ERBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania;
(ii)
zasądza od zamawiającego
Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego nr 1 Lublinie na rzecz odwołującego ERBUD S.A. kwotę 23
600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 467/16
UZASADNIENIE
W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ERBUD S.A. (dalej „
Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w Lublinie (dalej „
Zamawiający”) tj.
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) i treści ogłoszenia o
zamówieniu (dalej też „
Ogłoszenie”) w zakresie:
(a)
wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich postanowieniach
Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności
wykonania co najmniej jednej
roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości
nie niższej niż 20.000.000 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także
sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych
SIWZ (i odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
(b)
wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich postanowieniach
Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie
niższej niż 20.000.000 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ (i
odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku.
Odwołującym zaskarżonym postanowieniom SIWZ i Ogłoszenia, a w konsekwencji
Zamawiającemu zarzucił:
1) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o
podobnym charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł brutto w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ (i
odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 22 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i budzący
wątpliwości w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 22 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający
wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w
obiektach służby zdrowia o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł brutto, która swoim
zakresem
obejmowała
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a
także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI i innych SIWZ (i odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww.
warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i budzący wątpliwości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7
ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
3) naruszenie art. 186 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uwzględnienia wszystkich żądań
Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 26 lutego 2016 r. pomimo
uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów zawartych w tym odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
ustanawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz opisującego sposób dokonania oceny spełniania tych
warunków poprzez:
(a) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania
co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości nie niższej
niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
poprzez usunięcie z tego postanowienia słów „o podobnym charakterze" a w
przypadku uznania tego wniosku za nieuzasadniony, poprzez zastąpienie słów „o
podobnym charakterze" słowami „w obiektach służby zdrowia", a w konsekwencji
także odpowiednią zmianę opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ w zakresie zobowiązującym do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
(b) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania
co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie
niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę
bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, poprzez usunięcie z tego postanowienia słów „w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto" a w przypadku uznania
tego wniosku za nieuzasadniony, poprzez zastąpienie słów „w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto" słowami „o wartości nie
niższej niż 10.000.000,00 zł brutto", a w konsekwencji także odpowiednią zmianę
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI i innych SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku;
2)
dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, aby ogłoszenie
o zamówieniu odpowiadało w/w żądaniom modyfikacji SIWZ (tj. by ogłoszenie o
zamówieniu było spójne z treścią zmodyfikowanego SIWZ).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 lutego
2016 r. odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp treść SIWZ, a Zamawiający w piśmie z
dnia 2 marca 2016 r. kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył, że
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu oraz wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 276/16, co też miało miejsce. Zamawiający
pismem z dnia 23.03.2016 r. poinformował wykonawców o dokonaniu zmiany SIWZ, a
zmieniona SIWZ z dnia 23.03.2016 r. została umieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. Zamawiający, mimo iż uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego, dokonał
zmiany postanowień powyżej wskazanych zapisów SIWZ nadając im treść, która eliminuje z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego należytego
wykonania. Intencją Odwołującego nie było bowiem zaostrzanie i tak już nadmiernego i
nieproporcjonalnego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale dokonanie takiej jego
zmiany aby warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pozostawał
proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie był nadmierny oraz nie zamykał
drogi do pozyskania zamówienia wykonawcom zdolnym do jego należytego wykonania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
276/16, przyznał, że sformułował warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazany w
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ, oraz warunek w zakresie wykazania sytuacji ekonomicznej
i finansowej wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ, w sposób niejasny, nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców
zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji przyznał, że
przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niestety, zmieniona treść
SIWZ w zakresie wskazanego powyżej warunku również pozostaje w sprzeczności z
powyżej wskazanymi przepisami Pzp. Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia Zamawiający wprowadził zmianę, która nie tylko, że nie czyni warunków
postępowania adekwatnymi wobec wymogów zamówienia, a postępowania bardziej
konkurencyjnym, ale wprost przeciwnie, wprowadza dodatkowe nieuzasadnione wymagania i
tym samym jeszcze bardziej ogranicza możliwość uczestniczenia w postępowania
podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia.
Odwołujący zakwestionował sposób opisania przez Zamawiającego wymagań stawianych
wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, zawartych w Części V pkt 1 ppkt 1.2.
SIWZ (i odpowiednich postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu). W ocenie Odwołującego
wskazane postanowienia, nie dość, że są niejasne i niejednoznaczne w swej treści, to
dodatkowo są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
może skutkować faktycznym wykluczeniem z postępowania wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Odwołujący zakwestionował wymogi polegające na:
•
konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym
charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie;
•
konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem
obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem
jonizującym, przeznaczony do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej postanowienia SIWZ są przede wszystkim
niejednoznaczne w swej treści. Zamawiający nigdzie bowiem nie określa, jak należy
rozumieć pojęcie „robota budowlana o podobnym charakterze”. Takie sformułowanie
pierwszego ze wskazanych powyżej zapisów można rozumieć np. w ten sposób, że dla
wykazania spełnienia tego wymogu wystarczy potwierdzenie wykonania tej samej roboty
budowlanej, co dla spełnienia drugiego ze wskazanych powyżej wymogów. To zaś w
praktyce oznaczałoby, że Zamawiający we wskazanych postanowieniach SIWZ w istocie
dubluje jeden i ten sam wymóg.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, wskazane pojęcie „robota budowlana
o podobnym charakterze" można rozumieć i w ten sposób, że celem spełnienia tego wymogu
niezbędnym jest wykonanie roboty budowlanej o dokładnie takim samym zakresie (ti.
zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym), jaki wynika z dokumentacji
technicznej postępowania przetargowego. Zamawiający nigdzie bowiem nie określa, na
czym konkretnie miałoby polegać podobieństwo pomiędzy referencyjna robota budowlana i
robotami budowlanymi przewidzianymi do wykonania w niniejszej sprawie. Tymczasem nie
może być wątpliwości co do tego, że do tego, aby mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające
prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie, nie jest niezbędnym
wykonanie robót o zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym do robót
niezbędnych do wykonania w niniejszej sprawie. Odwołujący powołała się na orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym orzeczenia o sygn. akt: KIO 879/13, KIO 400/12, sygn.
akt: KIO 286/11.
W ocenie Odwołującego wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści SIWZ są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. W konsekwencji treść wskazanych wymogów może być
różnie interpretowana. Wskazane zarzuty dotyczą zwłaszcza pierwszego ze wskazanych
powyżej wymogów, tj. wymogu odnoszącego się do robót budowlanych „o podobnym
charakterze", jednakże, w ocenie Odwołującego, z uwagi na powiązanie przedmiotowe i
interpretacyjne obu zaskarżonych w niniejszym odwołaniu postanowień SIWZ zasadnym jest
odniesienie wskazanych zarzutów do obu wymienionych postanowień SIWZ. To zaś
oznacza, że Zamawiający sporządzając i formułując wskazane postanowienia SIWZ (a w
konsekwencji i postanowienia Ogłoszenia) w sposób niejasny i nieprecyzyjny, naruszył
przepisy art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i
przepis art. 7 ust. 1 PZP w sposób wskazany jak w zarzutach na wstępie niniejszego pisma.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że analiza treści kwestionowanych w niniejszym
odwołaniu postanowień SIWZ (i Ogłoszenia) prowadzi do wniosku, że Zamawiający
wskazane postanowienia SIWZ formułuje w sposób nieproporcjonalny i niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, określając warunki wiedzy i
doświadczenia oraz sposób dokonywania oceny ich spełniania, powinien kierować się
głównie stopniem zaawansowania technologicznego i zakresem rzeczowym robót i prac
przewidzianych do wykonania, ponieważ te czynniki mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy
konkretny wykonawca jest zdolny wykonać dane zamówienie. Odwołujący powołał się na
orzeczenia o sygn. akt: KIO 2683/11, sygn. akt: KIO/KU 18/14.
Odwołujący odnosząc powyższe do kwestionowanych zapisów SIWZ (i Ogłoszenia), a także
do treści tych zapisów sprzed ich zmiany dokonanej przez Zamawiającego wskazał, że
intencją Zamawiającego co do pierwszego z tych kwestionowanych zapisów jest to, aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem robót
budowlanych o określonej wartości (tj. nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto), a intencją
drugiego z tych zapisów jest, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazał się wykonaniem robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę bunkra
z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych (czyli w istocie wykazał się wykonaniem robót
budowlanych o określonym przedmiocie i zaawansowaniu technologicznym). Skoro jednak,
w ocenie Odwołującego, drugi ze wskazanych zapisów SIWZ odnosi się do konieczności
wykazania wykonania robót obejmujących swoim zakresem wykonanie ww. bunkra, a zatem
wykazania się konkretną technologią i zaawansowaniem wykonanych robót, to w tych
okolicznościach całkowicie chybione i niezrozumiałe jest zawarcie w pierwszym ze
wskazanych postanowień SIWZ zapisu „o podobnym charakterze", albowiem wskazany
zapis prowadzi jedynie do wątpliwości interpretacyjnych dot. jego treści i w istocie nie do
końca zrozumiałego powielania przedmiotu drugiego z kwestionowanych postanowień. W
takiej sytuacji w rachubę wchodzi co najwyżej odniesienie wskazanego postanowienia (tj.
pierwszego ze wskazanych wymogów) do „obiektu służby zdrowia".
W ocenie Odwołującego całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest również postawienie
przez Zamawiającego wymogów, aby roboty budowlane obejmujące swoim zakresem
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, miały również wartość
nie niższą niż 20.000.000 zł brutto i dodatkowo były wykonane w obiektach służby zdrowia.
Wskazany wymóg dotyczy zaawansowanie technicznego i technologii wykonania bunkra.
Tymczasem bunkry o wskazanej technologii są wykonywane nie tylko w obiektach służby
zdrowia. Co więcej, w ocenie Odwołującego, wskazana technologia wykonywania bunkrów
nie jest w żaden sposób zastrzeżona tylko i wyłącznie dla obiektów służby zdrowia. Dlatego
też przeznaczenie budynku, w którym ma zostać wykonany bunkier we wskazanej
technologii o wymienionym przeznaczeniu, nie ma żadnego znaczenia dla technologii
wykonania tego bunkra i prawidłowości jego wykonania ani też nie ma wpływu na
jakiekolwiek wartości użytkowe wskazanego bunkra. Skoro zaś bunkier w tej technologii
może być wykonany na gruncie obowiązujących przepisów i zgodnie z tymi przepisami
również w obiektach innych niż służby zdrowia, to, w ocenie Odwołującego, chybionym i
nadmiernym wymogiem ze strony Zamawiającego jest oczekiwanie, aby wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem takiego bunkra konkretnie
w budynku służby zdrowia. Odwołujący wskazał, że co do zasady bunkier jest elementemżelbetowym o prostej konstrukcji, którego wykonania może podjąć się każda profesjonalna
firma budowlana mająca odpowiednie doświadczenie w robotach betoniarskich,
szalunkowych i zbrojarskich (dostawą i montażem osłon radiologicznych zajmują się
wyspecjalizowane w tym zakresie firmy - podwykonawcy), a bunkier taki może zostać
umiejscowiony w dowolnym, pozwalającym na to, obiekcie, niezależnie od charakteru tego
obiektu (bunkry z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym nie są
wykonywane wyłącznie w obiektach służby zdrowia !). W tej sytuacji wykonawcy, którzy
zrealizowali budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym oraz
wybudowali wiele obiektów służby zdrowia (lecz bez bunkra), mimo posiadanego
doświadczenie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, nie mogą wziąć udziału w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym tylko dlatego, że warunek udziału został
sformułowany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
W ocenie Odwołującego chybione i nadmierne jest również wymaganie przez
Zamawiającego w drugim z kwestionowanych zapisów, aby roboty budowlane obejmujące
zakresem wskazany bunkier miały wartość nie niższą niż 20.000.000,00 zł brutto. Skoro
wskazany zapis SIWZ odnosi się do technologii wykonania bunkra i przeznaczenia, to
całkowicie nielogicznym jest wymaganie, aby przy ocenie spełnienia tego wymogu
decydujące znaczenie miały zakres i wartość robót towarzyszących dla wykonania tego
bunkra. Tym bardziej, iż zgodnie z dokumentacją, przewidziany do wykonania bunkier
zajmuje parter, niewielką część piwnicy i 1 piętra, a obszar zajmowany przez bunkier wraz z
pomieszczeniami technicznymi stanowi jedynie 30% powierzchni budynku będącego
przedmiotem zamówienia (pozostały obszar to blok operacyjny i oddziały łóżkowe). O
wskazanej wartości 20.000.000,00 zł brutto przy takim zapisie SIWZ, jak obecnie proponuje
Zamawiający, decydowałaby bowiem nie wartość robót i prac polegających na wykonaniu
bunkra, ale w istocie wartość i zakres robót towarzyszących i pomocniczych dla wykonania
bunkra. W ocenie Odwołującego takie rozumowanie i oczekiwanie Zamawiającego są
całkowicie chybione i niezrozumiałe i jako takie nie zasługują na aprobatę i uwzględnienie.
Odwołujący podkreślił przy tym, że znane mu są postępowania przetargowe, gdzie w ramach
przedmiotu zamówienia również był wykonywany bunkier wskazanego rodzaju, technologii i
przeznaczenia, a wartość tych zamówień była ponad 2 razy niższa, niż kwota 20.000.000,00
zł brutto wskazana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego SIWZ oraz ogłoszenie o
zamówieniu z dnia 20 lutego 2016 r., wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu oraz artykuł prasowy pn. „ZPRRe
bunkry” pochodzący ze strony internetowej
www.ebuilder.pl
oraz artykuł prasowy pn. „Opady
promieniotwórcze” pochodzący z strony internetowej www.sior.pl na okoliczność ustalenia
rodzaju bunkru wymaganego przez Zamawiającego i jego uwarunkowań technologicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. opracowanie projektu wykonawczego oraz wykonanie kompleksowych robót
budowlanych związanych z zespołem budynków przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w
ramach – Programu Wieloletniego na lata 2016 – 2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”.
W części V SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz dokonał opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W pkt 1.2. w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem w sposób należyty dwóch robót budowlanych
oraz jednej usługi, wymagając m.in.
•
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości
nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie;
•
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia, o
wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczony do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.
Ponadto, Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o sygn. KIO 276/16, że w dniu 26
lutego 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak
wynika z akt postępowania postępowanie odwoławcze wszczęte na skutek wniesienia
powyższego odwołania zostało umorzenie na podstawie art. 186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp. Stosowane postanowienie zostało wydane w dniu 9 marca 2016 r. W
wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 26 lutego 2016 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w dniu 23 marca 2016 r., której brzmienie, podane
powyżej, jest przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 kwietnia 2016 r. Odwołujący wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści
SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy
jedynie
deklaracja,że
jest
zainteresowany
uzyskaniem
tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - brak
precyzyjnego określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia – „roboty budowlane o podobnym charakterze”
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże zgłoszone przez Odwołującego żądanie
zmiany zapisów SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunku
udziału w postępowaniu m.in. poprzez legitymowanie się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem. Ustawodawca w ust. 4 przywołanej regulacji wskazał, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 5 zostało wskazane, że
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia mają
na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu uszczegółowione przez zamawiającego, poprzez
dokonanie opisu sposobu ceny ich spełnienia w świetle kryteriów, o których mowa w art. 22
ust. 4 i 5 ustawy Pzp muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, pozostawać w
związku z nim oraz służyć do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Owa weryfikacja musi się zaś być dokonana przez zamawiającego z
uwzględnieniem zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te zaś mogą być zachowane
wyłącznie w sytuacji, w której opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest jednoznaczny i obiektywnie weryfikowalny przez podmioty biorące udział
w postępowaniu. Brak bowiem jednoznacznego i wyczerpującego opisu sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu prowadziłby do dowolności w cenie ich spełnienia przez
poszczególnych wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwość podejmowania przez
zamawiających decyzji arbitralnych, naruszających interesy poszczególnych wykonawców.
Stąd też dążeniem zamawiających winno być opisanie sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ w
części V, pkt 1, ppkt 1.2. w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącym
wiedzy i doświadczenia, wprowadzając wymaganie, aby wykonawcy legitymowali się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym
charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł. brutto. W cenie Izby zapis
zaproponowany przez Zamawiającego jest niejasny i budzi wątpliwości interpretacyjne, a tym
samym rodzi możliwość podejmowania przez Zamawiającego na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu arbitralnych decyzji naruszających interesy
poszczególnych wykonawców. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający zaniechał
wskazanie w SIWZ referencyjnej roboty budowlanej, która będzie stanowić punkt odniesienia
do dokonania oceny przez Zamawiającego. Dopiero podczas rozprawy Zamawiający
wyjaśnił, że chodzi o robotę budowlaną o podobnym charakterze co przedmiot zamówienia.
Dalej wskazać należy, że brak jest jakiegokolwiek opisu jak należy rozumieć pojęcie „roboty
budowlanej o podobnym charakterze”. Zamawiający zaniechał wskazanie jakie istotne
elementy zamówienia referencyjnego będą ocenienia w celu weryfikacji podobieństwa robót
budowlanych. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał na zapisy części III SIWZ – Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz jego uszczegółowianie w Załączniku nr 11, jednakże takiego
zapisu brak jest w SIWZ, a ponadto takie stwierdzenie oznaczałoby, że zamówienie podobne
to zamówienia, które swoim zakresem jest identyczne do zamówienia referencyjnego. Takie
zaś rozumienie SIWZ w sposób niezasadny ograniczałoby dostęp wykonawców do
ubiegania się o realizację zamówienia. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający winien w
sposób jasny i precyzyjny określić znaczenie pojęcia robota budowlana o podobnym
charakterze poprzez wskazanie zakresu podmiotowego (tj. rodzaju budynku) oraz
przedmiotowego (tj. zakresu wykonanych prac), które będzie oceniał w ramach ustalenia
podobieństwa robót budowlanych. Dla przykładu Zamawiający może zdefiniować robotę
budowlaną o podobnym charakterze jako wykonanie jakiegokolwiek obiektu budowlanego
obejmującego swoim zakres określony, istotny z punktu widzenia realizacji przedmiotowego
zamówienia, zakres prac. Zakres ten winien być wskazany przez Zamawiającego w SIWZ.
Sporządzając taki opis Zamawiający winien kierować się zasadą proporcjonalności –
stawiane wymogi nie powinny być nadmierne do zakładanego celu jakim jest weryfikacja
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby zaproponowana przez Odwołującego zmiana postanowień SIWZ poprzez
zastąpienie słów „o podobnym charakterze” słowami „w obiektach służby zdrowia” nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż stanowiłaby niezasadne ograniczenie dostępu
wykonawcom do ubieganie się o zamówienia. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że
ze względu na przedmiot zamówienia wykonawca legitymujący się wykonaniem roboty
budowlanej o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia nie będzie dawał rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Nie wykazał również, że budowa obiektów służby
zdrowia cechuje się indywidualnymi uwarunkowaniami, odmiennymi od budowy innych
obiektów budowlanych.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem polegającej na wykonaniu co najmniej jednej roboty
budowlanej o wartości co najmniej 20.000.000 zł. brutto obejmującej swoim zakresem
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym przeznaczoną
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych
W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie niezasadnego ograniczenia dostępu do
udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawców legitymujących się doświadczaniem w
wykonaniu roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia.
Podkreślić należy, że naczelną zasadą jaką Zamawiający winien kierować się opisując
sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności.
Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do
zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Aby ustalić czy
określone
działania
podejmowane
przez
zamawiającego
nie
naruszą
zasady
proporcjonalności konieczne jest określenie celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć
podejmując określone czynności. W przypadku opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu cel został określony przez samego ustawodawcę w art. 22 ust. 5, w którym w
sposób jasny zostało wskazane, iż opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Oznacza to, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być adekwatny
do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że w interesie zamawiającego leży, by jego
zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej
swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy Pzp) i zabraniają określania warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy
Pzp), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w
przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w
nim tylko niewielki krąg wykonawców.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający naruszył zasadę
proporcjonalności wprowadzając nieuzasadnione ograniczenia w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanego w części V SIWZ pkt 1, ppkt 1.2.
W ocenie Izby wprowadzone ograniczenie w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
budowie bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych wyłącznie do obiektów służby zdrowia
stanowi nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do ubieganie się o zamówienia i
stanowi nadmierny i nieadekwatny środek do wyłonienia wykonawcy dające rękojmie
należytego wykonania zamówienia. Taka konstrukcja warunku w sposób nieuprawniony
ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił obiektywnych przesłanek uzasadniających
ograniczenie doświadczenia w wykonaniu bunkra z osłoną radiologiczną wyłącznie do
obiektów służby zdrowia. Podkreślić należy, że Zamawiający przedłożył w poczet materiału
dowodowego wydruki komputerowe argumentując, że skoro wymagane bunkry w
przeważającej mierze służą do ochrony przed odpadami produkowanymi przez medycynę, to
za konieczne uznać należy posiadanie doświadczenie w budowaniu konkretnie tego rodzaju
bunkrów. Zamawiający zdaje się jednak pomijać istotne okoliczności mające znaczenie dla
sprawy. Po pierwsze z przedstawianych przez niego publikacji wynika, że odpady
promieniotwórcze mogą pochodzić z zastosowania izotopów promieniotwórczych nie tylko w
medycynie, ale również w przemyśle, rolnictwie i badaniach naukowych. Okoliczność, iż w
przeważającej części odpady te produkowane są przez medycynę nie wyłącza możliwości
ich produkcji w innych ww. obszarach działalności. Tym samym bezpodstawnym byłoby
przyjęcie, iż bunkry z osłoną radiologiczną mogą być wyłącznie wykonywane w obiektach
służby zdrowia. Po drugie Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, a nie wynika to z
przedstawionych publikacji, że technologia budowy bunkra o wymaganiach wskazanych w
SIWZ jest inna w przypadku umiejscowienia ich w obiektach innych niż obiekty służby
zdrowia. Nie przedstawił żadnej argumentacji, że istnieją specyficzne uwarunkowania dla
budowy bunkra w obiektach służby zdrowia. Skoro tak, to uznać należy za zasadną
argumentację Odwołującego, że charakter budynku, w którym umieszczony jest bunkier jest
bez znaczenia dla technologii jego wykonania, a wykonawca legitymuje się odpowiednim
doświadczeniem w realizacji bunkra z osłoną radiologiczną również w przypadku, gdy
wykonał taki obiekt w innym budynku niż obiekty służby zdrowia. Wykonawca taki zna
bowiem odpowiednią technologię budowy, a sam fakt umiejscowienia bunkra w innym
obiekcie budowlanym jest bez znaczenia dla realizacji inwestycji.
W ocenie Izby bez znaczenia dla wprowadzonego ograniczenia są przywołane przez
Zamawiającego argumenty, iż technologia wykonania bunkra jest wysoce skomplikowana
oraz, że wprowadzone ograniczenie zostało zamieszczone ze względu na specyfikę
zainstalowania w bunkrach urządzeń medycznych. Zamawiający po pierwsze w żaden
sposób nie wyjaśnił jaki związek istnieje pomiędzy technologią wykonania bunkra a instalacją
urządzeń medycznych. Po drugie nie wyjaśnił czy istnieje jakakolwiek różnica pomiędzy
budową bunkra o wskazanych przez niego parametrach w obiektach służby zdrowia i innych
obiektach budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest obiektywnych przesłanek
do utrzymania wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zawężenia doświadczenia wykonawcy
wyłącznie do „obiektów służby zdrowia”. Wprowadzone ograniczenie jest, w ocenie Izby,
nadmierne i w sposób niezasadny ogranicza wykonawcom możliwość ubiegania się o
realizację zamówienia. W ocenie Izby wystarczającym wymaganiem, które zagwarantuje
wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przez
wykonawcę
posiadającego
należyte
doświadczenie, będzie obowiązek wykazania, że wykonawca zrealizował co najmniej jedną
robotę budowlaną o wskazanej w SIWZ wartości, która swoim zakresem obejmowała
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych. Powyższe zagwarantuje zachowanie
konkurencji, a jednocześnie nie wpłynie na dopuszczenie do realizacji zamówienia
wykonawców nieposiadających wystarczającego doświadczenia w realizacji bunkrów o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający ww. ograniczenie w zakresie wiedzy i
doświadczenia wprowadził w ramach uwzględnienia zarzutów pierwotnie podniesionych
przez Odwołującego, pomimo iż zmiana taka nie była żądana przez Odwołującego. W
pierwotnych zapisach SIWZ takiego ograniczenia nie przewidział. Zamawiający ani w treści
odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy nie wyjaśnił Izbie co było przyczyną zmiany
pierwotnie wskazanych postanowień SIWZ.
Izba uznała zarzut Odwołującego w zakresie kwestionowania wartości roboty budowlanej
obejmującej wykonanie bunkra za zarzut spóźniony. W ocenie Izby wnosząc pierwotnie
odwołanie w dniu 26 lutego 2016 r. Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający wymaga od
wykonawców wykazaniem się doświadczeniem w postaci realizacji dwóch robót
budowlanych. Wartość 20.000.000 zł. brutto był zamieszczona przez Zamawiającego w
opisie obu warunków udziału w postępowania w momencie wnoszenia przez Odwołującego
pierwotnego odwołania. Odwołujący w jego treści wskazał m.in. „… w sytuacji, gdy w
zamierzeniu Zamawiającego wskazana wartość 20.000.000 zł brutto miała stanowić wartość
jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych, wnoszą o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ poprzez doprecyzowanie wskazanego wymogu
przez wskazanie, że wartość 20.000.000 zł. brutto stanowi wartość jednej roboty budowlanej
(…), a nie stanowi wartości samego tylko bunkra (…). Tym samym Odwołujący sam
wnioskował o doprecyzowanie brzmienia SIWZ i odniesienia wartości 20.000.000 zł. brutto
do wartości całego zamówienia, nie kwestionując w żaden sposób przyjętego przez
Zamawiającego progu wartościowego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za
spóźniony zarzut Odwołującego w zakresie zakwestionowana konieczności wykazania się
przez wykonawcę realizacją roboty budowlanej obejmującej budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych w zakresie wprowadzonej wartości wykonanej roboty
budowlanej.
Zarzut naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 26 lutego 2016 r.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Podkreślić należy, że w odwołaniu z dnia 26 lutego
2016 r. Odwołujący nie wskazał konkretnych żądań w zakresie zmiany kwestionowanych
postanowień SIWZ. Niemożliwe zatem było uwzględnienie zarzutów zgodnie z żądaniami
Odwołującego. Zamawiający na skutek uwzględnienia odwołania z dnia 26 lutego 2016 r.
dokonał zmiany postanowień SIWZ, zaś dokonana zmiana, jako nowa czynność
Zamawiającego, podlegała zaskarżeniu. Z prawa zaskarżenia czynności Zamawiającego
skorzystał Odwołujący wnosząc nowe odwołanie w dniu 1 kwietnia 2016 r. Zmiana
postanowień SIWZ dokonana na skutek uwzględnienia odwołania z dnia 26 lutego 2016 r.
podlegała ocenie Izby w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, co Izba uczyniła w
niniejszym wyroku.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Szpitalowi Klinicznemu nr 1 w Lublinie dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanawiających warunki udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
opisujących sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków poprzez:
(a) opisanie w części V pkt 1 ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu wykazania się wykonaniem co najmniej
jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości nie niższej niż
20.000.000 złotych brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie jakie istotne elementy zamówienia referencyjnego będą
oceniane przez zamawiającego w celu ustalenia czy robota budowlana
zrealizowana przez danego wykonawcę może być uznana za zamówienia o
podobnym charakterze oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
(b) wykreślenie w Części V pkt 1 ppkt 1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymogu wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie niższej niż 20.000.000
złotych brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie następujących słów: „w obiektach
służby zdrowia” oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
(c) dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu, tak aby
ogłoszenie o zamówieniu odpowiadało ww. zmianom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w Lublinie i:
(i)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
ERBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania;
(ii)
zasądza od zamawiającego
Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego nr 1 Lublinie na rzecz odwołującego ERBUD S.A. kwotę 23
600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 467/16
UZASADNIENIE
W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ERBUD S.A. (dalej „
Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 w Lublinie (dalej „
Zamawiający”) tj.
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) i treści ogłoszenia o
zamówieniu (dalej też „
Ogłoszenie”) w zakresie:
(a)
wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich postanowieniach
Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności
wykonania co najmniej jednej
roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości
nie niższej niż 20.000.000 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także
sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych
SIWZ (i odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
(b)
wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich postanowieniach
Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie
niższej niż 20.000.000 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ (i
odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku.
Odwołującym zaskarżonym postanowieniom SIWZ i Ogłoszenia, a w konsekwencji
Zamawiającemu zarzucił:
1) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o
podobnym charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł brutto w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ (i
odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie zobowiązującym do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 22 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i budzący
wątpliwości w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 22 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający
wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ (i w odpowiednich
postanowieniach Ogłoszenia) warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w
obiektach służby zdrowia o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł brutto, która swoim
zakresem
obejmowała
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a
także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI i innych SIWZ (i odpowiednich postanowień Ogłoszenia) w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww.
warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i budzący wątpliwości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP
poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7
ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
3) naruszenie art. 186 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uwzględnienia wszystkich żądań
Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 26 lutego 2016 r. pomimo
uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów zawartych w tym odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
ustanawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz opisującego sposób dokonania oceny spełniania tych
warunków poprzez:
(a) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania
co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości nie niższej
niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
poprzez usunięcie z tego postanowienia słów „o podobnym charakterze" a w
przypadku uznania tego wniosku za nieuzasadniony, poprzez zastąpienie słów „o
podobnym charakterze" słowami „w obiektach służby zdrowia", a w konsekwencji
także odpowiednią zmianę opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku oraz postanowień Części VI i innych SIWZ w zakresie zobowiązującym do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
(b) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania
co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia o wartości nie
niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę
bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, poprzez usunięcie z tego postanowienia słów „w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto" a w przypadku uznania
tego wniosku za nieuzasadniony, poprzez zastąpienie słów „w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto" słowami „o wartości nie
niższej niż 10.000.000,00 zł brutto", a w konsekwencji także odpowiednią zmianę
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI i innych SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku;
2)
dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, aby ogłoszenie
o zamówieniu odpowiadało w/w żądaniom modyfikacji SIWZ (tj. by ogłoszenie o
zamówieniu było spójne z treścią zmodyfikowanego SIWZ).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 lutego
2016 r. odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp treść SIWZ, a Zamawiający w piśmie z
dnia 2 marca 2016 r. kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył, że
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu oraz wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 276/16, co też miało miejsce. Zamawiający
pismem z dnia 23.03.2016 r. poinformował wykonawców o dokonaniu zmiany SIWZ, a
zmieniona SIWZ z dnia 23.03.2016 r. została umieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. Zamawiający, mimo iż uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego, dokonał
zmiany postanowień powyżej wskazanych zapisów SIWZ nadając im treść, która eliminuje z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego należytego
wykonania. Intencją Odwołującego nie było bowiem zaostrzanie i tak już nadmiernego i
nieproporcjonalnego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale dokonanie takiej jego
zmiany aby warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pozostawał
proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie był nadmierny oraz nie zamykał
drogi do pozyskania zamówienia wykonawcom zdolnym do jego należytego wykonania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
276/16, przyznał, że sformułował warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazany w
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ, oraz warunek w zakresie wykazania sytuacji ekonomicznej
i finansowej wskazany w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ, w sposób niejasny, nadmierny i
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców
zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji przyznał, że
przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niestety, zmieniona treść
SIWZ w zakresie wskazanego powyżej warunku również pozostaje w sprzeczności z
powyżej wskazanymi przepisami Pzp. Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia Zamawiający wprowadził zmianę, która nie tylko, że nie czyni warunków
postępowania adekwatnymi wobec wymogów zamówienia, a postępowania bardziej
konkurencyjnym, ale wprost przeciwnie, wprowadza dodatkowe nieuzasadnione wymagania i
tym samym jeszcze bardziej ogranicza możliwość uczestniczenia w postępowania
podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia.
Odwołujący zakwestionował sposób opisania przez Zamawiającego wymagań stawianych
wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, zawartych w Części V pkt 1 ppkt 1.2.
SIWZ (i odpowiednich postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu). W ocenie Odwołującego
wskazane postanowienia, nie dość, że są niejasne i niejednoznaczne w swej treści, to
dodatkowo są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
może skutkować faktycznym wykluczeniem z postępowania wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Odwołujący zakwestionował wymogi polegające na:
•
konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym
charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie;
•
konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby
zdrowia, o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem
obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem
jonizującym, przeznaczony do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej postanowienia SIWZ są przede wszystkim
niejednoznaczne w swej treści. Zamawiający nigdzie bowiem nie określa, jak należy
rozumieć pojęcie „robota budowlana o podobnym charakterze”. Takie sformułowanie
pierwszego ze wskazanych powyżej zapisów można rozumieć np. w ten sposób, że dla
wykazania spełnienia tego wymogu wystarczy potwierdzenie wykonania tej samej roboty
budowlanej, co dla spełnienia drugiego ze wskazanych powyżej wymogów. To zaś w
praktyce oznaczałoby, że Zamawiający we wskazanych postanowieniach SIWZ w istocie
dubluje jeden i ten sam wymóg.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, wskazane pojęcie „robota budowlana
o podobnym charakterze" można rozumieć i w ten sposób, że celem spełnienia tego wymogu
niezbędnym jest wykonanie roboty budowlanej o dokładnie takim samym zakresie (ti.
zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym), jaki wynika z dokumentacji
technicznej postępowania przetargowego. Zamawiający nigdzie bowiem nie określa, na
czym konkretnie miałoby polegać podobieństwo pomiędzy referencyjna robota budowlana i
robotami budowlanymi przewidzianymi do wykonania w niniejszej sprawie. Tymczasem nie
może być wątpliwości co do tego, że do tego, aby mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające
prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie, nie jest niezbędnym
wykonanie robót o zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym do robót
niezbędnych do wykonania w niniejszej sprawie. Odwołujący powołała się na orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym orzeczenia o sygn. akt: KIO 879/13, KIO 400/12, sygn.
akt: KIO 286/11.
W ocenie Odwołującego wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści SIWZ są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne. W konsekwencji treść wskazanych wymogów może być
różnie interpretowana. Wskazane zarzuty dotyczą zwłaszcza pierwszego ze wskazanych
powyżej wymogów, tj. wymogu odnoszącego się do robót budowlanych „o podobnym
charakterze", jednakże, w ocenie Odwołującego, z uwagi na powiązanie przedmiotowe i
interpretacyjne obu zaskarżonych w niniejszym odwołaniu postanowień SIWZ zasadnym jest
odniesienie wskazanych zarzutów do obu wymienionych postanowień SIWZ. To zaś
oznacza, że Zamawiający sporządzając i formułując wskazane postanowienia SIWZ (a w
konsekwencji i postanowienia Ogłoszenia) w sposób niejasny i nieprecyzyjny, naruszył
przepisy art. 22 ust. 4 PZP i art. 22 ust. 5 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i
przepis art. 7 ust. 1 PZP w sposób wskazany jak w zarzutach na wstępie niniejszego pisma.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że analiza treści kwestionowanych w niniejszym
odwołaniu postanowień SIWZ (i Ogłoszenia) prowadzi do wniosku, że Zamawiający
wskazane postanowienia SIWZ formułuje w sposób nieproporcjonalny i niewspółmierny do
przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, określając warunki wiedzy i
doświadczenia oraz sposób dokonywania oceny ich spełniania, powinien kierować się
głównie stopniem zaawansowania technologicznego i zakresem rzeczowym robót i prac
przewidzianych do wykonania, ponieważ te czynniki mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy
konkretny wykonawca jest zdolny wykonać dane zamówienie. Odwołujący powołał się na
orzeczenia o sygn. akt: KIO 2683/11, sygn. akt: KIO/KU 18/14.
Odwołujący odnosząc powyższe do kwestionowanych zapisów SIWZ (i Ogłoszenia), a także
do treści tych zapisów sprzed ich zmiany dokonanej przez Zamawiającego wskazał, że
intencją Zamawiającego co do pierwszego z tych kwestionowanych zapisów jest to, aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem robót
budowlanych o określonej wartości (tj. nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto), a intencją
drugiego z tych zapisów jest, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazał się wykonaniem robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę bunkra
z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych (czyli w istocie wykazał się wykonaniem robót
budowlanych o określonym przedmiocie i zaawansowaniu technologicznym). Skoro jednak,
w ocenie Odwołującego, drugi ze wskazanych zapisów SIWZ odnosi się do konieczności
wykazania wykonania robót obejmujących swoim zakresem wykonanie ww. bunkra, a zatem
wykazania się konkretną technologią i zaawansowaniem wykonanych robót, to w tych
okolicznościach całkowicie chybione i niezrozumiałe jest zawarcie w pierwszym ze
wskazanych postanowień SIWZ zapisu „o podobnym charakterze", albowiem wskazany
zapis prowadzi jedynie do wątpliwości interpretacyjnych dot. jego treści i w istocie nie do
końca zrozumiałego powielania przedmiotu drugiego z kwestionowanych postanowień. W
takiej sytuacji w rachubę wchodzi co najwyżej odniesienie wskazanego postanowienia (tj.
pierwszego ze wskazanych wymogów) do „obiektu służby zdrowia".
W ocenie Odwołującego całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest również postawienie
przez Zamawiającego wymogów, aby roboty budowlane obejmujące swoim zakresem
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, miały również wartość
nie niższą niż 20.000.000 zł brutto i dodatkowo były wykonane w obiektach służby zdrowia.
Wskazany wymóg dotyczy zaawansowanie technicznego i technologii wykonania bunkra.
Tymczasem bunkry o wskazanej technologii są wykonywane nie tylko w obiektach służby
zdrowia. Co więcej, w ocenie Odwołującego, wskazana technologia wykonywania bunkrów
nie jest w żaden sposób zastrzeżona tylko i wyłącznie dla obiektów służby zdrowia. Dlatego
też przeznaczenie budynku, w którym ma zostać wykonany bunkier we wskazanej
technologii o wymienionym przeznaczeniu, nie ma żadnego znaczenia dla technologii
wykonania tego bunkra i prawidłowości jego wykonania ani też nie ma wpływu na
jakiekolwiek wartości użytkowe wskazanego bunkra. Skoro zaś bunkier w tej technologii
może być wykonany na gruncie obowiązujących przepisów i zgodnie z tymi przepisami
również w obiektach innych niż służby zdrowia, to, w ocenie Odwołującego, chybionym i
nadmiernym wymogiem ze strony Zamawiającego jest oczekiwanie, aby wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się wykonaniem takiego bunkra konkretnie
w budynku służby zdrowia. Odwołujący wskazał, że co do zasady bunkier jest elementemżelbetowym o prostej konstrukcji, którego wykonania może podjąć się każda profesjonalna
firma budowlana mająca odpowiednie doświadczenie w robotach betoniarskich,
szalunkowych i zbrojarskich (dostawą i montażem osłon radiologicznych zajmują się
wyspecjalizowane w tym zakresie firmy - podwykonawcy), a bunkier taki może zostać
umiejscowiony w dowolnym, pozwalającym na to, obiekcie, niezależnie od charakteru tego
obiektu (bunkry z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym nie są
wykonywane wyłącznie w obiektach służby zdrowia !). W tej sytuacji wykonawcy, którzy
zrealizowali budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym oraz
wybudowali wiele obiektów służby zdrowia (lecz bez bunkra), mimo posiadanego
doświadczenie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, nie mogą wziąć udziału w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym tylko dlatego, że warunek udziału został
sformułowany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
W ocenie Odwołującego chybione i nadmierne jest również wymaganie przez
Zamawiającego w drugim z kwestionowanych zapisów, aby roboty budowlane obejmujące
zakresem wskazany bunkier miały wartość nie niższą niż 20.000.000,00 zł brutto. Skoro
wskazany zapis SIWZ odnosi się do technologii wykonania bunkra i przeznaczenia, to
całkowicie nielogicznym jest wymaganie, aby przy ocenie spełnienia tego wymogu
decydujące znaczenie miały zakres i wartość robót towarzyszących dla wykonania tego
bunkra. Tym bardziej, iż zgodnie z dokumentacją, przewidziany do wykonania bunkier
zajmuje parter, niewielką część piwnicy i 1 piętra, a obszar zajmowany przez bunkier wraz z
pomieszczeniami technicznymi stanowi jedynie 30% powierzchni budynku będącego
przedmiotem zamówienia (pozostały obszar to blok operacyjny i oddziały łóżkowe). O
wskazanej wartości 20.000.000,00 zł brutto przy takim zapisie SIWZ, jak obecnie proponuje
Zamawiający, decydowałaby bowiem nie wartość robót i prac polegających na wykonaniu
bunkra, ale w istocie wartość i zakres robót towarzyszących i pomocniczych dla wykonania
bunkra. W ocenie Odwołującego takie rozumowanie i oczekiwanie Zamawiającego są
całkowicie chybione i niezrozumiałe i jako takie nie zasługują na aprobatę i uwzględnienie.
Odwołujący podkreślił przy tym, że znane mu są postępowania przetargowe, gdzie w ramach
przedmiotu zamówienia również był wykonywany bunkier wskazanego rodzaju, technologii i
przeznaczenia, a wartość tych zamówień była ponad 2 razy niższa, niż kwota 20.000.000,00
zł brutto wskazana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego SIWZ oraz ogłoszenie o
zamówieniu z dnia 20 lutego 2016 r., wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu oraz artykuł prasowy pn. „ZPRRe
bunkry” pochodzący ze strony internetowej
www.ebuilder.pl
oraz artykuł prasowy pn. „Opady
promieniotwórcze” pochodzący z strony internetowej www.sior.pl na okoliczność ustalenia
rodzaju bunkru wymaganego przez Zamawiającego i jego uwarunkowań technologicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. opracowanie projektu wykonawczego oraz wykonanie kompleksowych robót
budowlanych związanych z zespołem budynków przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w
ramach – Programu Wieloletniego na lata 2016 – 2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”.
W części V SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz dokonał opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W pkt 1.2. w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem w sposób należyty dwóch robót budowlanych
oraz jednej usługi, wymagając m.in.
•
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze o wartości
nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie;
•
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia, o
wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczony do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.
Ponadto, Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o sygn. KIO 276/16, że w dniu 26
lutego 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak
wynika z akt postępowania postępowanie odwoławcze wszczęte na skutek wniesienia
powyższego odwołania zostało umorzenie na podstawie art. 186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp. Stosowane postanowienie zostało wydane w dniu 9 marca 2016 r. W
wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 26 lutego 2016 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w dniu 23 marca 2016 r., której brzmienie, podane
powyżej, jest przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 kwietnia 2016 r. Odwołujący wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści
SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy
jedynie
deklaracja,że
jest
zainteresowany
uzyskaniem
tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - brak
precyzyjnego określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia – „roboty budowlane o podobnym charakterze”
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże zgłoszone przez Odwołującego żądanie
zmiany zapisów SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunku
udziału w postępowaniu m.in. poprzez legitymowanie się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem. Ustawodawca w ust. 4 przywołanej regulacji wskazał, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 5 zostało wskazane, że
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia mają
na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu uszczegółowione przez zamawiającego, poprzez
dokonanie opisu sposobu ceny ich spełnienia w świetle kryteriów, o których mowa w art. 22
ust. 4 i 5 ustawy Pzp muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, pozostawać w
związku z nim oraz służyć do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Owa weryfikacja musi się zaś być dokonana przez zamawiającego z
uwzględnieniem zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te zaś mogą być zachowane
wyłącznie w sytuacji, w której opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest jednoznaczny i obiektywnie weryfikowalny przez podmioty biorące udział
w postępowaniu. Brak bowiem jednoznacznego i wyczerpującego opisu sposobu oceny
warunków udziału w postępowaniu prowadziłby do dowolności w cenie ich spełnienia przez
poszczególnych wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwość podejmowania przez
zamawiających decyzji arbitralnych, naruszających interesy poszczególnych wykonawców.
Stąd też dążeniem zamawiających winno być opisanie sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ w
części V, pkt 1, ppkt 1.2. w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącym
wiedzy i doświadczenia, wprowadzając wymaganie, aby wykonawcy legitymowali się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym
charakterze o wartości nie niższej niż 20.000.000 zł. brutto. W cenie Izby zapis
zaproponowany przez Zamawiającego jest niejasny i budzi wątpliwości interpretacyjne, a tym
samym rodzi możliwość podejmowania przez Zamawiającego na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu arbitralnych decyzji naruszających interesy
poszczególnych wykonawców. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający zaniechał
wskazanie w SIWZ referencyjnej roboty budowlanej, która będzie stanowić punkt odniesienia
do dokonania oceny przez Zamawiającego. Dopiero podczas rozprawy Zamawiający
wyjaśnił, że chodzi o robotę budowlaną o podobnym charakterze co przedmiot zamówienia.
Dalej wskazać należy, że brak jest jakiegokolwiek opisu jak należy rozumieć pojęcie „roboty
budowlanej o podobnym charakterze”. Zamawiający zaniechał wskazanie jakie istotne
elementy zamówienia referencyjnego będą ocenienia w celu weryfikacji podobieństwa robót
budowlanych. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał na zapisy części III SIWZ – Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz jego uszczegółowianie w Załączniku nr 11, jednakże takiego
zapisu brak jest w SIWZ, a ponadto takie stwierdzenie oznaczałoby, że zamówienie podobne
to zamówienia, które swoim zakresem jest identyczne do zamówienia referencyjnego. Takie
zaś rozumienie SIWZ w sposób niezasadny ograniczałoby dostęp wykonawców do
ubiegania się o realizację zamówienia. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający winien w
sposób jasny i precyzyjny określić znaczenie pojęcia robota budowlana o podobnym
charakterze poprzez wskazanie zakresu podmiotowego (tj. rodzaju budynku) oraz
przedmiotowego (tj. zakresu wykonanych prac), które będzie oceniał w ramach ustalenia
podobieństwa robót budowlanych. Dla przykładu Zamawiający może zdefiniować robotę
budowlaną o podobnym charakterze jako wykonanie jakiegokolwiek obiektu budowlanego
obejmującego swoim zakres określony, istotny z punktu widzenia realizacji przedmiotowego
zamówienia, zakres prac. Zakres ten winien być wskazany przez Zamawiającego w SIWZ.
Sporządzając taki opis Zamawiający winien kierować się zasadą proporcjonalności –
stawiane wymogi nie powinny być nadmierne do zakładanego celu jakim jest weryfikacja
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby zaproponowana przez Odwołującego zmiana postanowień SIWZ poprzez
zastąpienie słów „o podobnym charakterze” słowami „w obiektach służby zdrowia” nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż stanowiłaby niezasadne ograniczenie dostępu
wykonawcom do ubieganie się o zamówienia. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że
ze względu na przedmiot zamówienia wykonawca legitymujący się wykonaniem roboty
budowlanej o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia nie będzie dawał rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Nie wykazał również, że budowa obiektów służby
zdrowia cechuje się indywidualnymi uwarunkowaniami, odmiennymi od budowy innych
obiektów budowlanych.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem polegającej na wykonaniu co najmniej jednej roboty
budowlanej o wartości co najmniej 20.000.000 zł. brutto obejmującej swoim zakresem
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym przeznaczoną
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych
W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie niezasadnego ograniczenia dostępu do
udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawców legitymujących się doświadczaniem w
wykonaniu roboty budowlanej w obiektach służby zdrowia.
Podkreślić należy, że naczelną zasadą jaką Zamawiający winien kierować się opisując
sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności.
Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do
zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Aby ustalić czy
określone
działania
podejmowane
przez
zamawiającego
nie
naruszą
zasady
proporcjonalności konieczne jest określenie celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć
podejmując określone czynności. W przypadku opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu cel został określony przez samego ustawodawcę w art. 22 ust. 5, w którym w
sposób jasny zostało wskazane, iż opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Oznacza to, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być adekwatny
do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że w interesie zamawiającego leży, by jego
zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej
swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy Pzp) i zabraniają określania warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy
Pzp), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w
przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w
nim tylko niewielki krąg wykonawców.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający naruszył zasadę
proporcjonalności wprowadzając nieuzasadnione ograniczenia w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanego w części V SIWZ pkt 1, ppkt 1.2.
W ocenie Izby wprowadzone ograniczenie w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w
budowie bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych wyłącznie do obiektów służby zdrowia
stanowi nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do ubieganie się o zamówienia i
stanowi nadmierny i nieadekwatny środek do wyłonienia wykonawcy dające rękojmie
należytego wykonania zamówienia. Taka konstrukcja warunku w sposób nieuprawniony
ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił obiektywnych przesłanek uzasadniających
ograniczenie doświadczenia w wykonaniu bunkra z osłoną radiologiczną wyłącznie do
obiektów służby zdrowia. Podkreślić należy, że Zamawiający przedłożył w poczet materiału
dowodowego wydruki komputerowe argumentując, że skoro wymagane bunkry w
przeważającej mierze służą do ochrony przed odpadami produkowanymi przez medycynę, to
za konieczne uznać należy posiadanie doświadczenie w budowaniu konkretnie tego rodzaju
bunkrów. Zamawiający zdaje się jednak pomijać istotne okoliczności mające znaczenie dla
sprawy. Po pierwsze z przedstawianych przez niego publikacji wynika, że odpady
promieniotwórcze mogą pochodzić z zastosowania izotopów promieniotwórczych nie tylko w
medycynie, ale również w przemyśle, rolnictwie i badaniach naukowych. Okoliczność, iż w
przeważającej części odpady te produkowane są przez medycynę nie wyłącza możliwości
ich produkcji w innych ww. obszarach działalności. Tym samym bezpodstawnym byłoby
przyjęcie, iż bunkry z osłoną radiologiczną mogą być wyłącznie wykonywane w obiektach
służby zdrowia. Po drugie Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, a nie wynika to z
przedstawionych publikacji, że technologia budowy bunkra o wymaganiach wskazanych w
SIWZ jest inna w przypadku umiejscowienia ich w obiektach innych niż obiekty służby
zdrowia. Nie przedstawił żadnej argumentacji, że istnieją specyficzne uwarunkowania dla
budowy bunkra w obiektach służby zdrowia. Skoro tak, to uznać należy za zasadną
argumentację Odwołującego, że charakter budynku, w którym umieszczony jest bunkier jest
bez znaczenia dla technologii jego wykonania, a wykonawca legitymuje się odpowiednim
doświadczeniem w realizacji bunkra z osłoną radiologiczną również w przypadku, gdy
wykonał taki obiekt w innym budynku niż obiekty służby zdrowia. Wykonawca taki zna
bowiem odpowiednią technologię budowy, a sam fakt umiejscowienia bunkra w innym
obiekcie budowlanym jest bez znaczenia dla realizacji inwestycji.
W ocenie Izby bez znaczenia dla wprowadzonego ograniczenia są przywołane przez
Zamawiającego argumenty, iż technologia wykonania bunkra jest wysoce skomplikowana
oraz, że wprowadzone ograniczenie zostało zamieszczone ze względu na specyfikę
zainstalowania w bunkrach urządzeń medycznych. Zamawiający po pierwsze w żaden
sposób nie wyjaśnił jaki związek istnieje pomiędzy technologią wykonania bunkra a instalacją
urządzeń medycznych. Po drugie nie wyjaśnił czy istnieje jakakolwiek różnica pomiędzy
budową bunkra o wskazanych przez niego parametrach w obiektach służby zdrowia i innych
obiektach budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest obiektywnych przesłanek
do utrzymania wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia w opisie sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zawężenia doświadczenia wykonawcy
wyłącznie do „obiektów służby zdrowia”. Wprowadzone ograniczenie jest, w ocenie Izby,
nadmierne i w sposób niezasadny ogranicza wykonawcom możliwość ubiegania się o
realizację zamówienia. W ocenie Izby wystarczającym wymaganiem, które zagwarantuje
wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przez
wykonawcę
posiadającego
należyte
doświadczenie, będzie obowiązek wykazania, że wykonawca zrealizował co najmniej jedną
robotę budowlaną o wskazanej w SIWZ wartości, która swoim zakresem obejmowała
budowę bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonym
do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych. Powyższe zagwarantuje zachowanie
konkurencji, a jednocześnie nie wpłynie na dopuszczenie do realizacji zamówienia
wykonawców nieposiadających wystarczającego doświadczenia w realizacji bunkrów o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający ww. ograniczenie w zakresie wiedzy i
doświadczenia wprowadził w ramach uwzględnienia zarzutów pierwotnie podniesionych
przez Odwołującego, pomimo iż zmiana taka nie była żądana przez Odwołującego. W
pierwotnych zapisach SIWZ takiego ograniczenia nie przewidział. Zamawiający ani w treści
odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy nie wyjaśnił Izbie co było przyczyną zmiany
pierwotnie wskazanych postanowień SIWZ.
Izba uznała zarzut Odwołującego w zakresie kwestionowania wartości roboty budowlanej
obejmującej wykonanie bunkra za zarzut spóźniony. W ocenie Izby wnosząc pierwotnie
odwołanie w dniu 26 lutego 2016 r. Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający wymaga od
wykonawców wykazaniem się doświadczeniem w postaci realizacji dwóch robót
budowlanych. Wartość 20.000.000 zł. brutto był zamieszczona przez Zamawiającego w
opisie obu warunków udziału w postępowania w momencie wnoszenia przez Odwołującego
pierwotnego odwołania. Odwołujący w jego treści wskazał m.in. „… w sytuacji, gdy w
zamierzeniu Zamawiającego wskazana wartość 20.000.000 zł brutto miała stanowić wartość
jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych, wnoszą o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ poprzez doprecyzowanie wskazanego wymogu
przez wskazanie, że wartość 20.000.000 zł. brutto stanowi wartość jednej roboty budowlanej
(…), a nie stanowi wartości samego tylko bunkra (…). Tym samym Odwołujący sam
wnioskował o doprecyzowanie brzmienia SIWZ i odniesienia wartości 20.000.000 zł. brutto
do wartości całego zamówienia, nie kwestionując w żaden sposób przyjętego przez
Zamawiającego progu wartościowego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za
spóźniony zarzut Odwołującego w zakresie zakwestionowana konieczności wykazania się
przez wykonawcę realizacją roboty budowlanej obejmującej budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przez promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych w zakresie wprowadzonej wartości wykonanej roboty
budowlanej.
Zarzut naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 26 lutego 2016 r.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Podkreślić należy, że w odwołaniu z dnia 26 lutego
2016 r. Odwołujący nie wskazał konkretnych żądań w zakresie zmiany kwestionowanych
postanowień SIWZ. Niemożliwe zatem było uwzględnienie zarzutów zgodnie z żądaniami
Odwołującego. Zamawiający na skutek uwzględnienia odwołania z dnia 26 lutego 2016 r.
dokonał zmiany postanowień SIWZ, zaś dokonana zmiana, jako nowa czynność
Zamawiającego, podlegała zaskarżeniu. Z prawa zaskarżenia czynności Zamawiającego
skorzystał Odwołujący wnosząc nowe odwołanie w dniu 1 kwietnia 2016 r. Zmiana
postanowień SIWZ dokonana na skutek uwzględnienia odwołania z dnia 26 lutego 2016 r.
podlegała ocenie Izby w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, co Izba uczyniła w
niniejszym wyroku.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 470/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 446/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 474/16 z dnia 2016-04-15
- Sygn. akt KIO 472/16 z dnia 2016-04-15
