rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-04-13
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 473/16
KIO 473/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
13 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A2 odcinek Modła – Dąbie od km
257+560 do 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami (nr postępowania GDDKiA
O.PO.D-3.2413.02.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
B. SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
D. „Pol-Dróg Warszawa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
E. Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie
F. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
13 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A2 odcinek Modła – Dąbie od km
257+560 do 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami (nr postępowania GDDKiA
O.PO.D-3.2413.02.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
B. SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
C. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
D. „Pol-Dróg Warszawa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
E. Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie
F. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Sygn. akt KIO 473/16
Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwoty
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez
powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 473/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A2
odcinek Modła – Dąbie od km 257+560 do 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami
(nr postępowania GDDKiA O.PO.D-3.2413.02.2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu23
stycznia 2016 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2016/S_016-024260. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 kwietnia 2016 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od zaniechania przez Zamawiającego dokonania zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”} zgodnie z żądaniem sformułowanym w poprzednim odwołaniu w części odnoszącej
się do kryterium jakościowego, tj. podkryterium nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych
w Koncepcji działań Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” oraz zgodnie
z wyrokiem Izby.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp
– przez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania
wniesionego przez Odwołującego 2 lutego 2016 r. oraz zgodnie z wyrokiem Izby z 15 lutego
2016 r. (sygn. akt KIO 141/16), tj. zaniechanie dokonania zmiany postanowień SIWZ w
powyżej opisanym zakresie, mimo że taki obowiązek ciążył na Zamawiającym, przez co
dochodzi do utrzymania się sytuacji, w której treść SIWZ w zakresie określenia i opisania
ww. podkryterium, jego znaczenia oraz sposobu przygotowania i oceny ofert utrudnia
uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert, przez co
umożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ zgodnie z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 141/16 przez
uszczegółowienie podkryterium nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych w Koncepcji działań
Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” w taki sposób, aby zawierało ono
szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w zakresie przewidzianych w nim działań (liczbę
i rodzaj metod ich realizacji) i konkretny sposób ich oceny i punktacji, przewidujący zasady
Sygn. akt KIO 473/16
stopniowania przyznawanych punktów.
Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował powyższy zarzut przez
podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych, które jego
zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania.
Odwołujący opisał następujące okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z pkt. 17.1.2 SIWZ wykonawca wraz z ofertą ma obowiązek złożyć opis
„Koncepcji działań”. W pkt. 17.1 SIWZ Zamawiający określił, że przy wyborze oferty będzie
kierował się kryteriami: cena – 60% oraz jakość – 40%. Ocena „Koncepcji działań” ma być
zgodna z treścią pkt. 17.1.2. ppkt I (Sposób oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”) SIWZ dokonywana przez członków komisji przetargowej na podstawie
przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu „Koncepcji działań”, pod kątem
przedstawienia w nim informacji w trzech podkryteriach („Programach działań)”, tj. a)
„Program działań nr 1” – „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania
standardu drogi”; b) Program działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu”; c) „Program
działań nr 3” – „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”.
Zamawiający pismem z 22 marca 2016 r. (pismo nr PO.D-3.2413.02.2016.pm)
dokonał zmiany pkt 17.1.2 SIWZ dotyczącego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
która jest bezpośrednią konsekwencją wyroku Izby z 15 lutego 2016 r. (sygn. akt. KIO
141/16), w którym Izba nakazała Zamawiającemu uszczegółowienie wszystkich trzech
podkryteriów „Koncepcji działań” (pozacenowego kryterium oceny ofert) w taki sposób, aby
to zawierały szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w zakresie przewidzianych w nim
działań (liczbę i rodzaj metod ich realizacji) i konkretny sposób ich oceny i punktacji.
Odwołujący zarzucił, że dokonana zmiana jest pozorna w zakresie podkryterium nr 1,
gdyż de facto dotyczy tylko poodkryterium nr 2 i nr 3. Zamawiający podtrzymał bowiem swoje
wcześniejsze zapisy w zakresie zasady punktacji kryterium „Koncepcji działań”, wskazując,że za opis dotyczący tego podkryterium zostaną przyznane punkty cząstkowe (maks. 15 pkt)
przez poszczególnych członków komisji przetargowej w następujący sposób: „Koncepcja”,
która przewidywać będzie najskuteczniejsze działania mogące przynieść efekty w postaci
realizacji danego standardu utrzymania drogi przy jednoczesnym zapewnieniu w trakcie
prowadzenia prac utrzymaniowych bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz minimalizacji
strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą otrzyma
procent „ wagi przy kontroli w okresie po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla
elementu w czasie okresu poza zimowego” przypisany w kolumnie 8 tabeli zawartej
w załączniku nr 3 do OPZ dla tego standardu. W przypadku złożenia większej ilości
„Koncepcji”, których działania gwarantują porównywalnie najlepsze co do skuteczności
Sygn. akt KIO 473/16
osiągnięcie danego standardu utrzymania drogi, wszystkim tym „Koncepcjom” przyznany jest
ww. procent wagi. „Koncepcja”, która łącznie uzyska najwyższy procent wagi za
poszczególne standardy utrzymania drogi zostanie uznana za „Koncepcję” najlepszą pod
względem skuteczności zaproponowanych działań Wykonawcy dla standardu utrzymania
drogi w okresie trwania Umowy. „Koncepcji” tej zostanie przyznane 15 pkt. Drugiej
„Koncepcji” zostanie przyznane 10 pkt. Trzeciej – 5 pkt. Ilość punktów przyznawanych
kolejnej ofercie odpowiednio będzie pomniejszana o połowę w stosunku do wyżej ocenianej
oferty. „Koncepcja”, która nie została oceniona jako najlepsza (nie przyznano jej „procentu
wagi przy kontroli”) w żadnym ze standardów utrzymania drogi nie otrzymuje punktów.
Zdaniem Odwołującego powyższe sformułowanie sposobu oceny ofert w ramach
podkryterium nr 1 „Koncepcji działań” posiada taka sama treść, jak ta zaskarżona
poprzednim odwołaniem, co jest dowodem niewykonania przez Zamawiającego wyroku Izby
w tym zakresie.
Odwołujący sprecyzował, że na podstawie aktualnego brzmienia SIWZ nie można
nadal stwierdzić, jakie elementy powinien zawierać i jakie zagadnienia powinien poruszać
opis „Koncepcji działań” w ramach podkryterium nr 1, aby móc otrzymać najwyższą liczbę
punktów, gdyż Zamawiający nie zdefiniował ich w pkt 17.1.2 w sposób dostateczny.
Odwołujący dodał, że w ramach program działań nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych
w Koncepcji działań Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” (15 pkt),
Zamawiający nie dokonał jakiegokolwiek sprecyzowania, które z niezbędnych w jego ocenie
w tym podkiyterium działań będą przez niego szczególnie premiowane. Przykładowo według
Odwołującego całkowicie niejasne jest sformułowanie, że w tym zakresie Zamawiający
będzie brał pod uwagę to, czy Program zawiera wszystkie istotne działania konieczne dla
zagwarantowania osiągnięcia standardów utrzymania drogi, oraz czy wskazane przez
Wykonawcę działania pozwolą osiągnąć standardy utrzymania drogi. Tak samo
nieprecyzyjne są sformułowania odnoszące się do struktury organizacyjnej i organizacji
pracy utrzymaniowej zapewnią osiągnięcie odpowiedniego standardu drogi, czy też „sprzęt
oraz jego właściwości”. W tym punkcie Zamawiający nie określił minimalnych wymagań,
których spełnienie umożliwiłoby wykonawcy otrzymanie określonej liczby punktów.
W rezultacie zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek miernika wartości
przyznawanych punktów, które pozwoliłyby ocenić skuteczność zaproponowanych działań.
Odwołujący zarzucił, że tak samo Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do
potencjału sprzętowego oraz właściwości (parametrów) tego potencjału w kontekście
zwiększenia tempa wykonywanych prac utrzymaniowych. Nie można wobec tego w żaden
sposób stwierdzić, jakie to minimalne wymagania sprzętowe pozwoliłyby wykonawcy
uzyskać w tym aspekcie większą liczbę punktów, tj. pozwoliłyby na określenie skuteczności
Sygn. akt KIO 473/16
wykonywania prac utrzymaniowych na wyższym niż standardowym poziomie. W ramach
tego podkryterium Zamawiający będzie premiował te działania, które gwarantują
porównywalnie najlepsze co do skuteczności osiągnięcie danego standardu utrzymania
drog”, z tym że, które to działania będą uznane za najskuteczniejsze (która koncepcja będzie
oceniona jako najlepsza) będzie każdorazowo wynikiem indywidualnej i subiektywnej oceny
dokonanej przez członków komisji Zamawiającego, co zostało skutecznie zakwestionowane
w poprzednim odwołaniu.
Odwołujący podsumował, że obecna treść SIWZ w zakresie podkryterium nr 1 nadal
narusza art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim nie uszczegóławia opisu swoich wymagań odnośnie działań wyszczególnionych
w przyjętych
podkryteriach
oraz
nie
przewiduje
zasad
przyznawania
punktów
w poszczególnych podkryteriach za proponowane przez wykonawców działania zmierzające
do utrzymania wyznaczonych standardów
Odwołujący zarzucił również, że z dosłownego brzmienia tego podkryterium można
wywnioskować, że faktyczne oczekiwania Zamawiającego co do treści koncepcji mogą
diametralnie odbiegać od dosłownego brzmienia podkryterium, co implikuje ryzyko
zaistnienia niedopuszczalnej na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy pzp odmienności interpretacji
kryteriów przez Zamawiającego na etapie oceny ofert od dosłownego ich brzmienia w treści
SIWZ. Narusza to zasadę, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i opis sposobu ich oceny
powinny być transparentne i czytelne dla wykonawców przed terminem składania ofert, tak
aby mogli świadomie podjąć decyzję co do jej elementów i znając oczekiwania
Zamawiającego, przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak najwięcej punktów. Brak
odpowiedniej informacji powoduje istotne ryzyko, że każdy z wykonawców ubiegających się
o zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania Zamawiającego, a w konsekwencji
koncepcje złożone wraz z ofertami będą nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.
Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający będzie
oceniał, czy koncepcja działań (której pojęcie również nie jest zdefiniowane i nie jest jasne
czego konkretnie Zamawiający oczekuje) wcale, w pewnym stopniu czy w pełni mu
odpowiada. Przede wszystkim Zamawiający SIWZ powinien jasno sprecyzować, kiedy
koncepcja funkcjonalności będzie mu tylko w pewnym stopniu odpowiadała, a kiedy w pełni.
Tak opisane kryteria jednoznacznie wskazują na zamierzoną subiektywną ocenę ofert, przy
jednoczesnym dopuszczeniu dookreślania kryteriów już w toku oceny ofert, i tym samym
muszą być usunięte. Ponadto jeśli Zamawiający wie, jak powinna wyglądać koncepcja
działań, która będzie spełniała jego wymagania w całości (czyli jest w stanie ocenić ofertę
w kryteriach: trochę spełnia/w pełni spełnia), to powinien to wyspecyfikować w SIWZ i nie
wymagać od wykonawców, aby zgadywali czy przygotowany opis będzie trochę spełniał czy
Sygn. akt KIO 473/16
w pełni spełniał jego oczekiwania.
Odwołujący dodał , że dokonany przez Zamawiającego opis sposobu oceny ofert jest
nieprecyzyjny na kilku płaszczyznach, gdyż Zamawiający posługuje się nadal szeregiem
nieostrych pojęć. W braku sprecyzowania, jakie elementy powinien zawierać załączony do
oferty opis koncepcji w ramach danego podkiyterium, nie sposób rozgraniczyć opisu
„bardziej skutecznych działań” od „mniej skutecznych działań”. Podobnie niemożliwe jest
rozróżnienie „najlepszej pod względem skuteczności koncepcji” od „mniej skutecznej
koncepcji”, która uzasadniałaby przyznanie mniejszej liczby punktów. Potwierdzeniem braku
jakiejkolwiek koncepcji Zamawiającego w sformułowaniu minimalnych wymagań w zakresie
tych opisów jest według Odwołującego zawarty na stronie 17 SIWZ następujący fragment:
informacje zawarte w koncepcji aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty w ramach
poszczególnych podkryteriów, kryterium oceny ofert powinny odpowiednio: (…) d) mieć
charakter konkretny (nie ogólnikowy) oraz jednoznacznie zobowiązujące Wykonawcę do
realizacji zaproponowanych działań w danych okolicznościach faktycznych.
Według Odwołującego skoro Zamawiający zamierza weryfikować „kompletność”
koncepcji oraz badać, czy obejmują one „wszystkie” lub „kluczowe” zagadnienia, to dla
zapewnienia równego traktowania wykonawców konieczne jest wypracowanie jednolitego dla
wszystkich ofert wzorca (np. jak zasygnalizowano powyżej minimalnych i/lub maksymalnych
mierników oceny wartości poszczególnych działań), gdyż jego brak uniemożliwia
wykonawcom stwierdzenie, co powinna zawierać koncepcja działań, aby uzyskać jak
największą liczbę punktów. Powinny zostać zdefiniowane zagadnienia, które powinny być
poruszone, ze wskazaniem tych, które Zamawiający uważa za kluczowe, a konkretnym
zagadnieniom powinny być przypisane konkretne wartości punktowe (np. w odniesieniu do
minimalnych i/lub maksymalnych mierników oceny poszczególnych podkryteriów), podobnie
jak to Zamawiający uczynił w odniesieniu do pozostałych podkryteriów w wykonaniu wyroku
Izby.
Do Prezesa Izby 6 lub 7 kwietnia 2016 r. wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego od następujących
wykonawców: 1) „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 2) SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, 3) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 4) „Pol-Dróg
Warszawa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 5) Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie, 6) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie.
8 kwietnia 2016 r. wpłynęło do Izby pismo Zamawiającego zawierające odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że stosownie do art. 186 ust. 2 pzp uwzględnia odwołanie
Sygn. akt KIO 473/16
w całości, jednocześnie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Ponadto Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoją decyzję.
Po przeanalizowaniu zarzutów oraz argumentacji odwołania Zamawiający uznał,że zasługują one na uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko
wskazało uchybienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający uznał to stanowisko w celu sprawnego kontynuowania
postępowania w sposób odpowiadający wymaganiom obowiązującego prawa. Umożliwi to
podjęcie działań zmierzających do przeformułowania treści ogłoszenia oraz SIWZ zgodnie
z postulatami zawartymi w odwołaniu, którą to czynność Zamawiający podejmie
niezwłocznie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza
oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że Zamawiający zadeklarował, że zgodnie
z dyspozycją przywołanego powyżej art. 186 ust. 2 pzp dokonana żądanych w odwołaniu
zmian postanowień s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 473/16
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Sygn. akt KIO 473/16
Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwoty
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez
powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 473/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A2
odcinek Modła – Dąbie od km 257+560 do 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami
(nr postępowania GDDKiA O.PO.D-3.2413.02.2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu23
stycznia 2016 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2016/S_016-024260. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 kwietnia 2016 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od zaniechania przez Zamawiającego dokonania zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”} zgodnie z żądaniem sformułowanym w poprzednim odwołaniu w części odnoszącej
się do kryterium jakościowego, tj. podkryterium nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych
w Koncepcji działań Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” oraz zgodnie
z wyrokiem Izby.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp
– przez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania
wniesionego przez Odwołującego 2 lutego 2016 r. oraz zgodnie z wyrokiem Izby z 15 lutego
2016 r. (sygn. akt KIO 141/16), tj. zaniechanie dokonania zmiany postanowień SIWZ w
powyżej opisanym zakresie, mimo że taki obowiązek ciążył na Zamawiającym, przez co
dochodzi do utrzymania się sytuacji, w której treść SIWZ w zakresie określenia i opisania
ww. podkryterium, jego znaczenia oraz sposobu przygotowania i oceny ofert utrudnia
uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert, przez co
umożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ zgodnie z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 141/16 przez
uszczegółowienie podkryterium nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych w Koncepcji działań
Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” w taki sposób, aby zawierało ono
szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w zakresie przewidzianych w nim działań (liczbę
i rodzaj metod ich realizacji) i konkretny sposób ich oceny i punktacji, przewidujący zasady
Sygn. akt KIO 473/16
stopniowania przyznawanych punktów.
Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował powyższy zarzut przez
podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych, które jego
zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania.
Odwołujący opisał następujące okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z pkt. 17.1.2 SIWZ wykonawca wraz z ofertą ma obowiązek złożyć opis
„Koncepcji działań”. W pkt. 17.1 SIWZ Zamawiający określił, że przy wyborze oferty będzie
kierował się kryteriami: cena – 60% oraz jakość – 40%. Ocena „Koncepcji działań” ma być
zgodna z treścią pkt. 17.1.2. ppkt I (Sposób oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”) SIWZ dokonywana przez członków komisji przetargowej na podstawie
przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu „Koncepcji działań”, pod kątem
przedstawienia w nim informacji w trzech podkryteriach („Programach działań)”, tj. a)
„Program działań nr 1” – „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania
standardu drogi”; b) Program działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu”; c) „Program
działań nr 3” – „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”.
Zamawiający pismem z 22 marca 2016 r. (pismo nr PO.D-3.2413.02.2016.pm)
dokonał zmiany pkt 17.1.2 SIWZ dotyczącego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
która jest bezpośrednią konsekwencją wyroku Izby z 15 lutego 2016 r. (sygn. akt. KIO
141/16), w którym Izba nakazała Zamawiającemu uszczegółowienie wszystkich trzech
podkryteriów „Koncepcji działań” (pozacenowego kryterium oceny ofert) w taki sposób, aby
to zawierały szczegółowy opis wymagań Zamawiającego w zakresie przewidzianych w nim
działań (liczbę i rodzaj metod ich realizacji) i konkretny sposób ich oceny i punktacji.
Odwołujący zarzucił, że dokonana zmiana jest pozorna w zakresie podkryterium nr 1,
gdyż de facto dotyczy tylko poodkryterium nr 2 i nr 3. Zamawiający podtrzymał bowiem swoje
wcześniejsze zapisy w zakresie zasady punktacji kryterium „Koncepcji działań”, wskazując,że za opis dotyczący tego podkryterium zostaną przyznane punkty cząstkowe (maks. 15 pkt)
przez poszczególnych członków komisji przetargowej w następujący sposób: „Koncepcja”,
która przewidywać będzie najskuteczniejsze działania mogące przynieść efekty w postaci
realizacji danego standardu utrzymania drogi przy jednoczesnym zapewnieniu w trakcie
prowadzenia prac utrzymaniowych bezpieczeństwa użytkowników drogi oraz minimalizacji
strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą otrzyma
procent „ wagi przy kontroli w okresie po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla
elementu w czasie okresu poza zimowego” przypisany w kolumnie 8 tabeli zawartej
w załączniku nr 3 do OPZ dla tego standardu. W przypadku złożenia większej ilości
„Koncepcji”, których działania gwarantują porównywalnie najlepsze co do skuteczności
Sygn. akt KIO 473/16
osiągnięcie danego standardu utrzymania drogi, wszystkim tym „Koncepcjom” przyznany jest
ww. procent wagi. „Koncepcja”, która łącznie uzyska najwyższy procent wagi za
poszczególne standardy utrzymania drogi zostanie uznana za „Koncepcję” najlepszą pod
względem skuteczności zaproponowanych działań Wykonawcy dla standardu utrzymania
drogi w okresie trwania Umowy. „Koncepcji” tej zostanie przyznane 15 pkt. Drugiej
„Koncepcji” zostanie przyznane 10 pkt. Trzeciej – 5 pkt. Ilość punktów przyznawanych
kolejnej ofercie odpowiednio będzie pomniejszana o połowę w stosunku do wyżej ocenianej
oferty. „Koncepcja”, która nie została oceniona jako najlepsza (nie przyznano jej „procentu
wagi przy kontroli”) w żadnym ze standardów utrzymania drogi nie otrzymuje punktów.
Zdaniem Odwołującego powyższe sformułowanie sposobu oceny ofert w ramach
podkryterium nr 1 „Koncepcji działań” posiada taka sama treść, jak ta zaskarżona
poprzednim odwołaniem, co jest dowodem niewykonania przez Zamawiającego wyroku Izby
w tym zakresie.
Odwołujący sprecyzował, że na podstawie aktualnego brzmienia SIWZ nie można
nadal stwierdzić, jakie elementy powinien zawierać i jakie zagadnienia powinien poruszać
opis „Koncepcji działań” w ramach podkryterium nr 1, aby móc otrzymać najwyższą liczbę
punktów, gdyż Zamawiający nie zdefiniował ich w pkt 17.1.2 w sposób dostateczny.
Odwołujący dodał, że w ramach program działań nr 1 – „Skuteczność zaproponowanych
w Koncepcji działań Wykonawcy dla zrealizowania standardu utrzymania drogi” (15 pkt),
Zamawiający nie dokonał jakiegokolwiek sprecyzowania, które z niezbędnych w jego ocenie
w tym podkiyterium działań będą przez niego szczególnie premiowane. Przykładowo według
Odwołującego całkowicie niejasne jest sformułowanie, że w tym zakresie Zamawiający
będzie brał pod uwagę to, czy Program zawiera wszystkie istotne działania konieczne dla
zagwarantowania osiągnięcia standardów utrzymania drogi, oraz czy wskazane przez
Wykonawcę działania pozwolą osiągnąć standardy utrzymania drogi. Tak samo
nieprecyzyjne są sformułowania odnoszące się do struktury organizacyjnej i organizacji
pracy utrzymaniowej zapewnią osiągnięcie odpowiedniego standardu drogi, czy też „sprzęt
oraz jego właściwości”. W tym punkcie Zamawiający nie określił minimalnych wymagań,
których spełnienie umożliwiłoby wykonawcy otrzymanie określonej liczby punktów.
W rezultacie zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek miernika wartości
przyznawanych punktów, które pozwoliłyby ocenić skuteczność zaproponowanych działań.
Odwołujący zarzucił, że tak samo Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do
potencjału sprzętowego oraz właściwości (parametrów) tego potencjału w kontekście
zwiększenia tempa wykonywanych prac utrzymaniowych. Nie można wobec tego w żaden
sposób stwierdzić, jakie to minimalne wymagania sprzętowe pozwoliłyby wykonawcy
uzyskać w tym aspekcie większą liczbę punktów, tj. pozwoliłyby na określenie skuteczności
Sygn. akt KIO 473/16
wykonywania prac utrzymaniowych na wyższym niż standardowym poziomie. W ramach
tego podkryterium Zamawiający będzie premiował te działania, które gwarantują
porównywalnie najlepsze co do skuteczności osiągnięcie danego standardu utrzymania
drog”, z tym że, które to działania będą uznane za najskuteczniejsze (która koncepcja będzie
oceniona jako najlepsza) będzie każdorazowo wynikiem indywidualnej i subiektywnej oceny
dokonanej przez członków komisji Zamawiającego, co zostało skutecznie zakwestionowane
w poprzednim odwołaniu.
Odwołujący podsumował, że obecna treść SIWZ w zakresie podkryterium nr 1 nadal
narusza art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim nie uszczegóławia opisu swoich wymagań odnośnie działań wyszczególnionych
w przyjętych
podkryteriach
oraz
nie
przewiduje
zasad
przyznawania
punktów
w poszczególnych podkryteriach za proponowane przez wykonawców działania zmierzające
do utrzymania wyznaczonych standardów
Odwołujący zarzucił również, że z dosłownego brzmienia tego podkryterium można
wywnioskować, że faktyczne oczekiwania Zamawiającego co do treści koncepcji mogą
diametralnie odbiegać od dosłownego brzmienia podkryterium, co implikuje ryzyko
zaistnienia niedopuszczalnej na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy pzp odmienności interpretacji
kryteriów przez Zamawiającego na etapie oceny ofert od dosłownego ich brzmienia w treści
SIWZ. Narusza to zasadę, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i opis sposobu ich oceny
powinny być transparentne i czytelne dla wykonawców przed terminem składania ofert, tak
aby mogli świadomie podjąć decyzję co do jej elementów i znając oczekiwania
Zamawiającego, przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak najwięcej punktów. Brak
odpowiedniej informacji powoduje istotne ryzyko, że każdy z wykonawców ubiegających się
o zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania Zamawiającego, a w konsekwencji
koncepcje złożone wraz z ofertami będą nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.
Dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający będzie
oceniał, czy koncepcja działań (której pojęcie również nie jest zdefiniowane i nie jest jasne
czego konkretnie Zamawiający oczekuje) wcale, w pewnym stopniu czy w pełni mu
odpowiada. Przede wszystkim Zamawiający SIWZ powinien jasno sprecyzować, kiedy
koncepcja funkcjonalności będzie mu tylko w pewnym stopniu odpowiadała, a kiedy w pełni.
Tak opisane kryteria jednoznacznie wskazują na zamierzoną subiektywną ocenę ofert, przy
jednoczesnym dopuszczeniu dookreślania kryteriów już w toku oceny ofert, i tym samym
muszą być usunięte. Ponadto jeśli Zamawiający wie, jak powinna wyglądać koncepcja
działań, która będzie spełniała jego wymagania w całości (czyli jest w stanie ocenić ofertę
w kryteriach: trochę spełnia/w pełni spełnia), to powinien to wyspecyfikować w SIWZ i nie
wymagać od wykonawców, aby zgadywali czy przygotowany opis będzie trochę spełniał czy
Sygn. akt KIO 473/16
w pełni spełniał jego oczekiwania.
Odwołujący dodał , że dokonany przez Zamawiającego opis sposobu oceny ofert jest
nieprecyzyjny na kilku płaszczyznach, gdyż Zamawiający posługuje się nadal szeregiem
nieostrych pojęć. W braku sprecyzowania, jakie elementy powinien zawierać załączony do
oferty opis koncepcji w ramach danego podkiyterium, nie sposób rozgraniczyć opisu
„bardziej skutecznych działań” od „mniej skutecznych działań”. Podobnie niemożliwe jest
rozróżnienie „najlepszej pod względem skuteczności koncepcji” od „mniej skutecznej
koncepcji”, która uzasadniałaby przyznanie mniejszej liczby punktów. Potwierdzeniem braku
jakiejkolwiek koncepcji Zamawiającego w sformułowaniu minimalnych wymagań w zakresie
tych opisów jest według Odwołującego zawarty na stronie 17 SIWZ następujący fragment:
informacje zawarte w koncepcji aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty w ramach
poszczególnych podkryteriów, kryterium oceny ofert powinny odpowiednio: (…) d) mieć
charakter konkretny (nie ogólnikowy) oraz jednoznacznie zobowiązujące Wykonawcę do
realizacji zaproponowanych działań w danych okolicznościach faktycznych.
Według Odwołującego skoro Zamawiający zamierza weryfikować „kompletność”
koncepcji oraz badać, czy obejmują one „wszystkie” lub „kluczowe” zagadnienia, to dla
zapewnienia równego traktowania wykonawców konieczne jest wypracowanie jednolitego dla
wszystkich ofert wzorca (np. jak zasygnalizowano powyżej minimalnych i/lub maksymalnych
mierników oceny wartości poszczególnych działań), gdyż jego brak uniemożliwia
wykonawcom stwierdzenie, co powinna zawierać koncepcja działań, aby uzyskać jak
największą liczbę punktów. Powinny zostać zdefiniowane zagadnienia, które powinny być
poruszone, ze wskazaniem tych, które Zamawiający uważa za kluczowe, a konkretnym
zagadnieniom powinny być przypisane konkretne wartości punktowe (np. w odniesieniu do
minimalnych i/lub maksymalnych mierników oceny poszczególnych podkryteriów), podobnie
jak to Zamawiający uczynił w odniesieniu do pozostałych podkryteriów w wykonaniu wyroku
Izby.
Do Prezesa Izby 6 lub 7 kwietnia 2016 r. wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego od następujących
wykonawców: 1) „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 2) SAFEROAD GRAWIL sp. z o.o.
z siedzibą we Włocławku, 3) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 4) „Pol-Dróg
Warszawa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 5) Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie, 6) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie.
8 kwietnia 2016 r. wpłynęło do Izby pismo Zamawiającego zawierające odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że stosownie do art. 186 ust. 2 pzp uwzględnia odwołanie
Sygn. akt KIO 473/16
w całości, jednocześnie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Ponadto Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoją decyzję.
Po przeanalizowaniu zarzutów oraz argumentacji odwołania Zamawiający uznał,że zasługują one na uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko
wskazało uchybienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający uznał to stanowisko w celu sprawnego kontynuowania
postępowania w sposób odpowiadający wymaganiom obowiązującego prawa. Umożliwi to
podjęcie działań zmierzających do przeformułowania treści ogłoszenia oraz SIWZ zgodnie
z postulatami zawartymi w odwołaniu, którą to czynność Zamawiający podejmie
niezwłocznie.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza
oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania
odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że Zamawiający zadeklarował, że zgodnie
z dyspozycją przywołanego powyżej art. 186 ust. 2 pzp dokonana żądanych w odwołaniu
zmian postanowień s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 473/16
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
