rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 434/16
KIO 434/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15, 27 i 29 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez
wykonawcę
Space-Communications Ltd. ul. Menachema Begina 14, 52501 Ramat-Gan, Izrael
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Telewizję Polską S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez
wykonawcę
Space-Communications Ltd. ul. Menachema Begina 14, 52501 Ramat-Gan, Izrael
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Telewizję Polską S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Space-Communications Ltd. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Space-
-Communications Ltd. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 434/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dzierżawę transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji
satelitarnych DSNG przez okres 48 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 053-088990. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Space-Communications Ltd. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej
konkurencji
w
postępowaniu
oraz
naruszenie
wymogu
bezstronności
i obiektywizmu;
2. art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie wyłącznie dwóch pozycji,
skutkujące dopuszczeniem do przetargu ograniczonego kręgu podmiotów przy
jednoczesnym wskazaniu trybu postępowania jako przetargu nieograniczonego, ze względu
na to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia restrykcyjnie ogranicza krąg
podmiotów
dopuszczonych
do
przetargu,
zaś
definicja
ustawowa
przetargu
nieograniczonego zakłada, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty
mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy,
3. art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem oczywistym skutkiem
wadliwych czynności Zamawiającego jest utrudnianie innym przedsiębiorcom, niż
dysponujący arbitralnie wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozycjami orbitalnymi, dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie dopuszczonych do postępowania przetargowego pozycji orbitalnych,
uzupełnionych co najmniej o pozycję orbitalną 4° W, którą może zaoferować Odwołujący
jako operator satelity AMOS-3.
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wzorze umowy Zamawiający wskazał tylko dwie pozycje satelitarne 23,5° E lub 33,1° E, co
oznacza, że dopuścił do postępowania przetargowego wyłącznie podmioty oferujące łącza
satelitarne na satelitach Eutelsat – pozycja 33,1°E i SES Astra – pozycja 23.5°E.
W konsekwencji tej decyzji Zamawiającego, uczestnikami przetargu mogą być tylko
operatorzy Eutelsat i SES Astra oraz ewentualnie podmioty, które na ich satelitach
dzierżawią łącza, czyli de facto są pośrednikami ww. dwóch operatorów. Wobec powyższego
przetarg nie ma charakteru nieograniczonego, pomimo istnienia innych podmiotów
mogących zaoferować usługę operatora satelitarnego na potrzeby transmisji DSNG
o odpowiednich parametrach technicznych. Takim operatorem jest w szczególności
Odwołujący będący operatorem satelity AMOS-3.
Czynności Zamawiającego, powodujące ograniczenie postępowania przetargowego jedynie
do dwóch pozycji orbitalnych konkretnych operatorów (Eutelsat i SES Astra) są wadliwe,
ponieważ wyłączają z przedmiotowego zamówienia publicznego wielu innych operatorów
satelitarnych i inne wyspecjalizowane podmioty, którzy mogą oferować Zamawiającemu
serwis na innych pozycjach orbitalnych, spełniający wszystkie warunki techniczne
wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy uznać to za
nieuzasadnione żadnymi względami merytoryczno-technicznymi ograniczanie konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych zasadą uczciwej konkurencji, jak też wymogiem bezstronności
i obiektywizmu. To na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego
dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia,
unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępności do postępowania.
Ograniczenie wyłącznie do ww. dwóch pozycji orbitalnych nie ma żadnego uzasadnienia
merytoryczno-technicznego. Jedynym istotnym argumentem mogłaby by tzw. elewacja,
a zatem kąt, pod jakim satelitarna antena nadawcza stacji DSNG „widzi” satelitę. Istotnie,
w przypadku niektórych pozycji orbitalnych, specyficzny dla danej pozycji orbitalnej kąt
elewacji może powodować utrudnienia w połączeniu się stacji nadawczej DSNG z satelitą,
co w szczególności dotyczy obszarów miejskich ze względu na istniejące przeszkody
terenowe, a zwłaszcza budynki. Jednak w przypadku Odwołującego, który zamierza
zaoferować Zamawiającego serwis na satelicie AMOS-3, pozycja 4,0° W, problem ten nie
występuje na terenie Polski.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający stwierdził, że jego zamiarem jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, jak również przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przez osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. Celem Zamawiającego jest jednak przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb, a nie umożliwienie wykonawcy takiego
ukształtowania warunków odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które są dla niego
dogodne w kontekście składanej oferty. W interesie Zamawiającego nie leży bowiem
faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców czy też grupy wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, gwarantującą realizację zamówienia
zgodnie z postawionymi wymaganiami, które określił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Określenie
przedmiotu
zamówienia
stanowi
autonomiczną
decyzję
Zamawiającego, która powinna być poprzedzona dokonaniem oceny własnych potrzeb
i ustaleniem obiektywnie uzasadnionych czynników w tym obszarze.
W ocenie Zamawiającego zarzut, że wskazując wyłącznie dwie pozycje satelitarne, tj. 23,5°
E oraz 33,1° E, Zamawiający ograniczył potencjalny krąg wykonawców jest o tyle
niezasadny, że jakkolwiek fakt możliwości złożenia ofert przez wszystkich zainteresowanych
wykonawców w przetargu nieograniczonym wynika bezpośrednio z treści art. 39 ustawy
Prawo zamówień publicznych, to nie może to oznaczać, że wykonawcy nie mają spełniać
warunków określonych przez Zamawiającego. Okoliczność, że nie wszyscy potencjalni
wykonawcy są w stanie zaoferować realizację przedmiotu zamówienia, nie oznacza i nie
może być interpretowana jako wskazująca, że postępowanie jest prowadzone w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone
wymagania wynikają z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego. Opis
przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację
przez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie
oznacza zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na istniejące na
rynku produkty spełniające wymagania zamawiającego oferowane przez innych
wykonawców niż wykonawca, którego potencjalna oferta nie spełnia oczekiwań
zamawiającego.
Ograniczenie wymagań Zamawiającego do konkretnych pozycji orbitalnych nie jest
podyktowane
chęcią
wyeliminowania
potencjalnych
wykonawców.
Zamawiający,
przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, uwzględnił wymagania
użytkowników (tj. operatorów stacji DSNG, systemów nadawczych i odbiorczych w Zakładzie
Głównym TVP i odbiorczych w Ośrodkach Terenowych TVP) oraz uwarunkowania
techniczne bazy sprzętowej (wykorzystywany sprzęt nadawczo-odbiorczy). Zamawiający
dysponuje obszerną flotą przewoźnych stacji satelitarnych DSNG złożoną aktualnie z 25
stacji.
W przypadku satelity Amos występuje realne ryzyko braku możliwości realizacji przekazu lub
pogorszenia jakości przekazu w wielu stałych lokalizacjach, z których są realizowane
transmisje satelitarne przez Zamawiającego. Mając na względzie specyfikę realizowanych
transmisji i relacji, Zamawiający nie może sobie pozwolić na rezygnację z prowadzenia
transmisji lub akceptację ryzyka pogorszonej lub zaburzonej jakości technicznej przekazu
z uwagi na ograniczenia związane z brakiem lub ograniczeniem dostępu do satelity
w krytycznych dla Zamawiającego lokalizacjach. Wskazanie przez Zamawiającego
określonych parametrów technicznych nadawania nie oznacza ponadto, co zauważył
również sam Odwołujący, że oferty zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może złożyć jedynie dwóch operatorów satelitarnych, tj. Eutelsat i SES Astra,
ale mogą to uczynić także wszystkie inne podmioty, które wydzierżawią łącza na satelitach
zapewniających wymagane standardy przekazu. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotówświadczących usługi telekomunikacyjne drogą satelitarną, w tym poprzez dzierżawę
pojemności na różnych satelitach różnych operatorów (właścicieli satelitów). Podmioty takie
dzierżawią od operatorów satelitów pojemności na tych satelitach celem ich wykorzystania
do realizacji usług własnych, realizacji usług telekomunikacyjnych drogą satelitarną, bądź też
dzierżawy części tych pojemności innym podmiotom. Opisana charakterystyka rynku
dowodzi, że inne podmioty niż operatorzy satelitarni, składając ofertę, nie są pośrednikami
operatora satelitarnego, gdyż dysponują samodzielnie pojemnością satelitarną na podstawie
umowy dzierżawy. Tym samym podmioty te składając ofertę, podejmują całkowicie
autonomiczną decyzję w zakresie ceny złożonej oferty, wobec czego przetarg objęty
odwołaniem jest postępowaniem konkurencyjnym, a opis przedmiotu zamówienia, mimo iż
z przyczyn technicznych nie dopuszcza możliwości dzierżawy na wszystkich istniejących
pozycjach satelitarnych, daje możliwość złożenia oferty przez znaczny krąg potencjalnych
wykonawców jak na rynek dóbr rzadkich, np. Orange, TT Com, M7 Group, Tower Com, CT,
Telecom Austria, Media Broadcast, ABG, Arqiva. W ostatnio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach w tym samym przedmiocie zamówienia ofertę złożyli
wykonawcy: Orange, Studiotech, TT Com.
Decydując się na wybór pozycji satelitarnych, które będzie wykorzystywał do przesyłu
sygnału ze stacji DSNG via satelita do Centralnej Aparatury Emisyjnej oraz Ośrodków
Regionalnych TVP S.A., Zamawiający kierował się następującymi warunki technicznymi
z miejsca realizacji przekazów przez przewoźne stacje DSNG oraz lokalizacji stacji
odbiorczych: a) wystarczająca widoczność satelity w terenie zabudowanym: wysoki kąt
elewacji i odpowiedni zakres azymutu anteny, b) minimalna odległość kątowa satelity od
sąsiadujących satelitów, c) możliwość odbioru satelitarnego w Ośrodkach Terenowych
Zamawiającego (razem 16 Ośrodków).
W celu dokonania transmisji ze stacji DSNG do satelity należy dokonać tzw. zwizowania
anteny znajdującej się na dachu wozu DSNG z satelitą. Zwizowanie oznacza, że antena
musi „widzieć” satelitę bez żadnych przeszkód terenowych. Dla zwizowania wozu DSNG
z satelitą należy ustawić antenę satelitarną pod właściwym kątem elewacji i azymutu
(kierunku). W każdej lokalizacji i dla każdego satelity kąt elewacji i azymut jest unikalnym
zestawem parametrów. Ze względu na powyższe oraz fakt, że 60 procent transmisji
realizowanych jest przez stacje DSNG w Warszawie, Zamawiający dokonał wizji lokalnej
w krytycznych lokalizacjach w Warszawie sprawdzając możliwość zwizowania anteny na
wozie DSNG z satelitami 23,5°E (Astra) i 33,1°E (Eutelsat), 4°W (Amos-3). W efekcie ustalił,że z dwunastu lokalizacji na terenie Warszawy, krytycznych z punktu widzenia działalności
operacyjnej TVP S.A., w ośmiu brak jest możliwości połączenia wozu DSNG z satelitą Amos-
3 na pozycji 4°W.
Zamawiający zbadał też odległości kątowe pomiędzy satelitą Astra, Eutelsat i Amos-3
a satelitami sąsiadującymi. Mają one znaczenie z punktu widzenia technicznego dla
realizacji połączenia stacji DSNG z satelitą z uwagi na charakterystykę promieniowania
anteny nadawczej stacji DSNG – im mniejsza średnica anteny nadawczej, tym szersza
wiązka nadawcza kierowana w stronę satelity, co oznacza, że antena promieniuje nie tylko
w pożądanym kierunku, ale również do otoczenia. W związku z powyższym, odległość
kątowa pomiędzy sąsiadującymi satelitami ma istotne znaczenie dla możliwości zwizowania
anteny stacji DSNG z danym satelitą w taki sposób, aby nadawanie sygnału ze stacji DSNG
nie powodowało zakłóceń sygnałów nadawanych na sąsiadujących satelitach. Stacje DSNG
Zamawiającego wyposażone są w anteny nadawcze o średnicy 1,5 m, co oznacza że
szerokość wiązki wynosi 1° (dla pomiaru wykonywanego przy 3dB spadku mocy).
Usytuowanie satelitów w sąsiedztwie poniżej 1,5 kątowego przy jednoczesnym zastosowaniu
anten nadawczych o średnicy 1,5 m może powodować niezamierzone zakłócenia sygnałów
przekazywanych przez sąsiednie satelity (interferencje). W ocenie Zamawiającego, do pracy
poprzez satelitę Amos niezbędne są anteny o większej średnicy, tj. min. 1,8 m, których
Zamawiający nie posiada na wyposażeniu swoich stacji DSNG. Ponadto stacje DSNG
Zamawiającego nie są wyposażone w precyzyjne systemy naprowadzające w oparciu
o dane GPS, tylko każdorazowo naprowadzane są manualnie przez operatora stacji DSNG,
co w przypadku konieczności pracy na satelicie Amos-3 może prowadzić do poważnych
problemów eksploatacyjnych z całkowitym zakłócaniem użytkowników pracujących na
sąsiednich satelitach. W skrajnym przypadku może to doprowadzić do zakazu pracy przez
daną stację DSNG uniemożliwiając realizację transmisji oraz ewentualne roszczenia
odszkodowawcze.
Zamawiający stwierdził brak możliwości odbioru satelity Amos-3 w następujących Ośrodkach
Terenowych TVP: Białystok, Bydgoszcz, Gdańsk, Lublin, Olsztyn, Katowice, TAI Warszawa.
Oznacza, że w przypadku skorzystania z satelity 4° W AMOS-3, Telewizja Polska we
wskazanych lokalizacjach nie byłaby w stanie odebrać sygnału przesyłanego ze stacji
DSNG. co w praktyce oznaczałoby całkowitą bezcelowość udzielenia takiego zamówienia.
W świetle powyższych faktów bezprzedmiotowym staje się żądanie Odwołującego odnośnie
uzupełnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnienia pozycji
satelitarnej 4°W.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W wyniku przeprowadzonego podczas rozprawy dowodu w postaci wizji lokalnej we
wskazanych przez Zamawiającego miejscach transmisji istotnych z punktu widzenia jego
działalności, jak Pałac Prezydencki, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, wybrane
ministerstwa (8 przykładowych lokalizacji), potwierdził się fakt wskazany w powyżej
przytoczonym stanowisku Zamawiającego, tj. że w lokalizacjach tych niemożliwa jest
transmisja przy wykorzystaniu satelity Amos-3.
Tym samym Izba uznała, że potwierdziło się twierdzenie Zamawiającego, że postulowana
przez
Odwołującego
zmiana
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
jest
nieuzasadniona ze względów technicznych, gdyż mogłaby prowadzić do znacznego
utrudnienia, a nawet częściowego uniemożliwienia, realizacji przez Zamawiającego jego
zadań i prowadzenia jego działalności.
Należy tu przyznać rację Zamawiającemu, że celem udzielania zamówień publicznych jest
realizacja jego uzasadnionych potrzeb (ewentualnie – za jego pośrednictwem – potrzeb
publicznych). Potrzeby te i sposób ich realizacji oczywiście powinny być określone w sposób
rzeczywisty, proporcjonalny i uzasadniony istniejącymi okolicznościami i warunkami.
Uczciwa konkurencja w tym wypadku nie może więc polegać na tym, że Zamawiający
powinien dopuścić wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawców,
a co za tym idzie – nieodpowiadające jego potrzebom produkty, które oferują, ale jedynie te,
które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający możliwość zaoferowania danego produktu, a co za tym
idzie – grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone wymagania wynikają
z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Jak ustalono w trakcie rozprawy – pozycja satelitarna do przesyłu sygnału ze stacji DSNG,
którą zamierzał zaoferować Odwołujący, nie odpowiada potrzebom Zamawiającego.
Izba nie widzi też sensu w nakazywaniu Zamawiającemu podziału zamówienia na części
i nakazywania częściowej dzierżawy łącz satelitarnych na różnych satelitach.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Space-Communications Ltd. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Space-
-Communications Ltd. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 434/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dzierżawę transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji
satelitarnych DSNG przez okres 48 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 053-088990. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Space-Communications Ltd. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej
konkurencji
w
postępowaniu
oraz
naruszenie
wymogu
bezstronności
i obiektywizmu;
2. art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie wyłącznie dwóch pozycji,
skutkujące dopuszczeniem do przetargu ograniczonego kręgu podmiotów przy
jednoczesnym wskazaniu trybu postępowania jako przetargu nieograniczonego, ze względu
na to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia restrykcyjnie ogranicza krąg
podmiotów
dopuszczonych
do
przetargu,
zaś
definicja
ustawowa
przetargu
nieograniczonego zakłada, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty
mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy,
3. art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem oczywistym skutkiem
wadliwych czynności Zamawiającego jest utrudnianie innym przedsiębiorcom, niż
dysponujący arbitralnie wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozycjami orbitalnymi, dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie dopuszczonych do postępowania przetargowego pozycji orbitalnych,
uzupełnionych co najmniej o pozycję orbitalną 4° W, którą może zaoferować Odwołujący
jako operator satelity AMOS-3.
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
wzorze umowy Zamawiający wskazał tylko dwie pozycje satelitarne 23,5° E lub 33,1° E, co
oznacza, że dopuścił do postępowania przetargowego wyłącznie podmioty oferujące łącza
satelitarne na satelitach Eutelsat – pozycja 33,1°E i SES Astra – pozycja 23.5°E.
W konsekwencji tej decyzji Zamawiającego, uczestnikami przetargu mogą być tylko
operatorzy Eutelsat i SES Astra oraz ewentualnie podmioty, które na ich satelitach
dzierżawią łącza, czyli de facto są pośrednikami ww. dwóch operatorów. Wobec powyższego
przetarg nie ma charakteru nieograniczonego, pomimo istnienia innych podmiotów
mogących zaoferować usługę operatora satelitarnego na potrzeby transmisji DSNG
o odpowiednich parametrach technicznych. Takim operatorem jest w szczególności
Odwołujący będący operatorem satelity AMOS-3.
Czynności Zamawiającego, powodujące ograniczenie postępowania przetargowego jedynie
do dwóch pozycji orbitalnych konkretnych operatorów (Eutelsat i SES Astra) są wadliwe,
ponieważ wyłączają z przedmiotowego zamówienia publicznego wielu innych operatorów
satelitarnych i inne wyspecjalizowane podmioty, którzy mogą oferować Zamawiającemu
serwis na innych pozycjach orbitalnych, spełniający wszystkie warunki techniczne
wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy uznać to za
nieuzasadnione żadnymi względami merytoryczno-technicznymi ograniczanie konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych zasadą uczciwej konkurencji, jak też wymogiem bezstronności
i obiektywizmu. To na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego
dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia,
unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępności do postępowania.
Ograniczenie wyłącznie do ww. dwóch pozycji orbitalnych nie ma żadnego uzasadnienia
merytoryczno-technicznego. Jedynym istotnym argumentem mogłaby by tzw. elewacja,
a zatem kąt, pod jakim satelitarna antena nadawcza stacji DSNG „widzi” satelitę. Istotnie,
w przypadku niektórych pozycji orbitalnych, specyficzny dla danej pozycji orbitalnej kąt
elewacji może powodować utrudnienia w połączeniu się stacji nadawczej DSNG z satelitą,
co w szczególności dotyczy obszarów miejskich ze względu na istniejące przeszkody
terenowe, a zwłaszcza budynki. Jednak w przypadku Odwołującego, który zamierza
zaoferować Zamawiającego serwis na satelicie AMOS-3, pozycja 4,0° W, problem ten nie
występuje na terenie Polski.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający stwierdził, że jego zamiarem jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, jak również przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przez osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. Celem Zamawiającego jest jednak przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb, a nie umożliwienie wykonawcy takiego
ukształtowania warunków odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które są dla niego
dogodne w kontekście składanej oferty. W interesie Zamawiającego nie leży bowiem
faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców czy też grupy wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, gwarantującą realizację zamówienia
zgodnie z postawionymi wymaganiami, które określił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Określenie
przedmiotu
zamówienia
stanowi
autonomiczną
decyzję
Zamawiającego, która powinna być poprzedzona dokonaniem oceny własnych potrzeb
i ustaleniem obiektywnie uzasadnionych czynników w tym obszarze.
W ocenie Zamawiającego zarzut, że wskazując wyłącznie dwie pozycje satelitarne, tj. 23,5°
E oraz 33,1° E, Zamawiający ograniczył potencjalny krąg wykonawców jest o tyle
niezasadny, że jakkolwiek fakt możliwości złożenia ofert przez wszystkich zainteresowanych
wykonawców w przetargu nieograniczonym wynika bezpośrednio z treści art. 39 ustawy
Prawo zamówień publicznych, to nie może to oznaczać, że wykonawcy nie mają spełniać
warunków określonych przez Zamawiającego. Okoliczność, że nie wszyscy potencjalni
wykonawcy są w stanie zaoferować realizację przedmiotu zamówienia, nie oznacza i nie
może być interpretowana jako wskazująca, że postępowanie jest prowadzone w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone
wymagania wynikają z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego. Opis
przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację
przez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie
oznacza zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na istniejące na
rynku produkty spełniające wymagania zamawiającego oferowane przez innych
wykonawców niż wykonawca, którego potencjalna oferta nie spełnia oczekiwań
zamawiającego.
Ograniczenie wymagań Zamawiającego do konkretnych pozycji orbitalnych nie jest
podyktowane
chęcią
wyeliminowania
potencjalnych
wykonawców.
Zamawiający,
przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, uwzględnił wymagania
użytkowników (tj. operatorów stacji DSNG, systemów nadawczych i odbiorczych w Zakładzie
Głównym TVP i odbiorczych w Ośrodkach Terenowych TVP) oraz uwarunkowania
techniczne bazy sprzętowej (wykorzystywany sprzęt nadawczo-odbiorczy). Zamawiający
dysponuje obszerną flotą przewoźnych stacji satelitarnych DSNG złożoną aktualnie z 25
stacji.
W przypadku satelity Amos występuje realne ryzyko braku możliwości realizacji przekazu lub
pogorszenia jakości przekazu w wielu stałych lokalizacjach, z których są realizowane
transmisje satelitarne przez Zamawiającego. Mając na względzie specyfikę realizowanych
transmisji i relacji, Zamawiający nie może sobie pozwolić na rezygnację z prowadzenia
transmisji lub akceptację ryzyka pogorszonej lub zaburzonej jakości technicznej przekazu
z uwagi na ograniczenia związane z brakiem lub ograniczeniem dostępu do satelity
w krytycznych dla Zamawiającego lokalizacjach. Wskazanie przez Zamawiającego
określonych parametrów technicznych nadawania nie oznacza ponadto, co zauważył
również sam Odwołujący, że oferty zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może złożyć jedynie dwóch operatorów satelitarnych, tj. Eutelsat i SES Astra,
ale mogą to uczynić także wszystkie inne podmioty, które wydzierżawią łącza na satelitach
zapewniających wymagane standardy przekazu. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotówświadczących usługi telekomunikacyjne drogą satelitarną, w tym poprzez dzierżawę
pojemności na różnych satelitach różnych operatorów (właścicieli satelitów). Podmioty takie
dzierżawią od operatorów satelitów pojemności na tych satelitach celem ich wykorzystania
do realizacji usług własnych, realizacji usług telekomunikacyjnych drogą satelitarną, bądź też
dzierżawy części tych pojemności innym podmiotom. Opisana charakterystyka rynku
dowodzi, że inne podmioty niż operatorzy satelitarni, składając ofertę, nie są pośrednikami
operatora satelitarnego, gdyż dysponują samodzielnie pojemnością satelitarną na podstawie
umowy dzierżawy. Tym samym podmioty te składając ofertę, podejmują całkowicie
autonomiczną decyzję w zakresie ceny złożonej oferty, wobec czego przetarg objęty
odwołaniem jest postępowaniem konkurencyjnym, a opis przedmiotu zamówienia, mimo iż
z przyczyn technicznych nie dopuszcza możliwości dzierżawy na wszystkich istniejących
pozycjach satelitarnych, daje możliwość złożenia oferty przez znaczny krąg potencjalnych
wykonawców jak na rynek dóbr rzadkich, np. Orange, TT Com, M7 Group, Tower Com, CT,
Telecom Austria, Media Broadcast, ABG, Arqiva. W ostatnio prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach w tym samym przedmiocie zamówienia ofertę złożyli
wykonawcy: Orange, Studiotech, TT Com.
Decydując się na wybór pozycji satelitarnych, które będzie wykorzystywał do przesyłu
sygnału ze stacji DSNG via satelita do Centralnej Aparatury Emisyjnej oraz Ośrodków
Regionalnych TVP S.A., Zamawiający kierował się następującymi warunki technicznymi
z miejsca realizacji przekazów przez przewoźne stacje DSNG oraz lokalizacji stacji
odbiorczych: a) wystarczająca widoczność satelity w terenie zabudowanym: wysoki kąt
elewacji i odpowiedni zakres azymutu anteny, b) minimalna odległość kątowa satelity od
sąsiadujących satelitów, c) możliwość odbioru satelitarnego w Ośrodkach Terenowych
Zamawiającego (razem 16 Ośrodków).
W celu dokonania transmisji ze stacji DSNG do satelity należy dokonać tzw. zwizowania
anteny znajdującej się na dachu wozu DSNG z satelitą. Zwizowanie oznacza, że antena
musi „widzieć” satelitę bez żadnych przeszkód terenowych. Dla zwizowania wozu DSNG
z satelitą należy ustawić antenę satelitarną pod właściwym kątem elewacji i azymutu
(kierunku). W każdej lokalizacji i dla każdego satelity kąt elewacji i azymut jest unikalnym
zestawem parametrów. Ze względu na powyższe oraz fakt, że 60 procent transmisji
realizowanych jest przez stacje DSNG w Warszawie, Zamawiający dokonał wizji lokalnej
w krytycznych lokalizacjach w Warszawie sprawdzając możliwość zwizowania anteny na
wozie DSNG z satelitami 23,5°E (Astra) i 33,1°E (Eutelsat), 4°W (Amos-3). W efekcie ustalił,że z dwunastu lokalizacji na terenie Warszawy, krytycznych z punktu widzenia działalności
operacyjnej TVP S.A., w ośmiu brak jest możliwości połączenia wozu DSNG z satelitą Amos-
3 na pozycji 4°W.
Zamawiający zbadał też odległości kątowe pomiędzy satelitą Astra, Eutelsat i Amos-3
a satelitami sąsiadującymi. Mają one znaczenie z punktu widzenia technicznego dla
realizacji połączenia stacji DSNG z satelitą z uwagi na charakterystykę promieniowania
anteny nadawczej stacji DSNG – im mniejsza średnica anteny nadawczej, tym szersza
wiązka nadawcza kierowana w stronę satelity, co oznacza, że antena promieniuje nie tylko
w pożądanym kierunku, ale również do otoczenia. W związku z powyższym, odległość
kątowa pomiędzy sąsiadującymi satelitami ma istotne znaczenie dla możliwości zwizowania
anteny stacji DSNG z danym satelitą w taki sposób, aby nadawanie sygnału ze stacji DSNG
nie powodowało zakłóceń sygnałów nadawanych na sąsiadujących satelitach. Stacje DSNG
Zamawiającego wyposażone są w anteny nadawcze o średnicy 1,5 m, co oznacza że
szerokość wiązki wynosi 1° (dla pomiaru wykonywanego przy 3dB spadku mocy).
Usytuowanie satelitów w sąsiedztwie poniżej 1,5 kątowego przy jednoczesnym zastosowaniu
anten nadawczych o średnicy 1,5 m może powodować niezamierzone zakłócenia sygnałów
przekazywanych przez sąsiednie satelity (interferencje). W ocenie Zamawiającego, do pracy
poprzez satelitę Amos niezbędne są anteny o większej średnicy, tj. min. 1,8 m, których
Zamawiający nie posiada na wyposażeniu swoich stacji DSNG. Ponadto stacje DSNG
Zamawiającego nie są wyposażone w precyzyjne systemy naprowadzające w oparciu
o dane GPS, tylko każdorazowo naprowadzane są manualnie przez operatora stacji DSNG,
co w przypadku konieczności pracy na satelicie Amos-3 może prowadzić do poważnych
problemów eksploatacyjnych z całkowitym zakłócaniem użytkowników pracujących na
sąsiednich satelitach. W skrajnym przypadku może to doprowadzić do zakazu pracy przez
daną stację DSNG uniemożliwiając realizację transmisji oraz ewentualne roszczenia
odszkodowawcze.
Zamawiający stwierdził brak możliwości odbioru satelity Amos-3 w następujących Ośrodkach
Terenowych TVP: Białystok, Bydgoszcz, Gdańsk, Lublin, Olsztyn, Katowice, TAI Warszawa.
Oznacza, że w przypadku skorzystania z satelity 4° W AMOS-3, Telewizja Polska we
wskazanych lokalizacjach nie byłaby w stanie odebrać sygnału przesyłanego ze stacji
DSNG. co w praktyce oznaczałoby całkowitą bezcelowość udzielenia takiego zamówienia.
W świetle powyższych faktów bezprzedmiotowym staje się żądanie Odwołującego odnośnie
uzupełnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnienia pozycji
satelitarnej 4°W.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W wyniku przeprowadzonego podczas rozprawy dowodu w postaci wizji lokalnej we
wskazanych przez Zamawiającego miejscach transmisji istotnych z punktu widzenia jego
działalności, jak Pałac Prezydencki, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, wybrane
ministerstwa (8 przykładowych lokalizacji), potwierdził się fakt wskazany w powyżej
przytoczonym stanowisku Zamawiającego, tj. że w lokalizacjach tych niemożliwa jest
transmisja przy wykorzystaniu satelity Amos-3.
Tym samym Izba uznała, że potwierdziło się twierdzenie Zamawiającego, że postulowana
przez
Odwołującego
zmiana
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
jest
nieuzasadniona ze względów technicznych, gdyż mogłaby prowadzić do znacznego
utrudnienia, a nawet częściowego uniemożliwienia, realizacji przez Zamawiającego jego
zadań i prowadzenia jego działalności.
Należy tu przyznać rację Zamawiającemu, że celem udzielania zamówień publicznych jest
realizacja jego uzasadnionych potrzeb (ewentualnie – za jego pośrednictwem – potrzeb
publicznych). Potrzeby te i sposób ich realizacji oczywiście powinny być określone w sposób
rzeczywisty, proporcjonalny i uzasadniony istniejącymi okolicznościami i warunkami.
Uczciwa konkurencja w tym wypadku nie może więc polegać na tym, że Zamawiający
powinien dopuścić wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawców,
a co za tym idzie – nieodpowiadające jego potrzebom produkty, które oferują, ale jedynie te,
które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający możliwość zaoferowania danego produktu, a co za tym
idzie – grupę potencjalnych wykonawców, jeżeli określone wymagania wynikają
z uzasadnionych, zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Jak ustalono w trakcie rozprawy – pozycja satelitarna do przesyłu sygnału ze stacji DSNG,
którą zamierzał zaoferować Odwołujący, nie odpowiada potrzebom Zamawiającego.
Izba nie widzi też sensu w nakazywaniu Zamawiającemu podziału zamówienia na części
i nakazywania częściowej dzierżawy łącz satelitarnych na różnych satelitach.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
