rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 431/16
KIO 431/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j.
z siedzibą w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j.
z siedzibą w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o.,
2.
Oddala zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. na
podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (rażąco niska cena),
3. kosztami postępowania obciąż
a Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną prze
z PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j. z siedzibą w
Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
3.1. zasądza
od Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w
Rzeszowie na rzecz Odwołującego PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j.
z
siedzibą w
Rzeszowie kwotę 18. 600 zł, 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu
wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 431/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie
dokumentacji i uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem
natychmiastowej wykonalności dla zadania pn.: «Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 988
Babica - Strzyżów - Wiśniowa - Twierdza - Warzyce od km 0+000 w m. Babica do km ok.
2+141 w m. Czudec i od km ok. 5+210 do km ok. 5+470 w m. Czudec oraz budowa nowego
odcinka drogi wojewódzkiej nr 988 Babica — Strzyżów — Wiśniowa - Twierdza - Warzyce od
km ok. 1+841 do km ok. 5+290 w m. Czudec wraz z przebudową, budową niezbędnej
infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych» w ramach zadania pn.
«Rozbudowa i budowa DW nr 988 na odcinku Babica — Zaborów wraz z budową obwodnicy
Czudca» oraz pełnienie nadzoru autorskiego w ramach ww. zadania. Ogłoszenie o
zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia
2016 r. pod nr 2016/S 001-000700.
Odwołujący Promost Consulting T.S. sp. j. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na: dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Trasal sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zaniechaniu odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o.,
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust.
1 in fine Pzp i art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez dokonanie zmian w treści złożonej oferty
przez poprawienie w ofercie wykonawcy Trasat sp. z o.o. błędów, niemających charakteru
oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej, lub innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co może także stanowić
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu ceny, naruszenie przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jest niezgodna z ustawą, jako dokonana z pominięciem trybu zmiany oferty,
określonego w art. 84 ust. 1 Pzp, naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o. wobec tego, że z samej
treści wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że
cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Trasal sp. z o.o., mimo że nie obalił
domniemania, iż cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
naruszenie przepisu art. 7 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego,
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trasal sp. z o.o.,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o., a w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
W pismach z dnia 29 lutego 2016 r. i 16 marca 2016 r. Zamawiający poinformował, że
dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Cena
oferty Trasal sp. z o.o., odczytana w dniu otwarcia ofert wynosiła 1.188.180,00 zł brutto. Po
poprawieniu omyłki rachunkowej cena wynosi 966.000,00 zł brutto. Zamawiający nie podał
uzasadnienia, z którego wynikałoby zakwalifikowanie ww. błędu jako oczywistej omyłki
rachunkowej.
Zamawiający omyłkowo powołał podstawę prawną, która dotyczy oczywistej omyłki
pisarskiej, bowiem w piśmie dwukrotnie nazywa ją rachunkową.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób zaakceptować działania Zamawiającego Błąd
popełniony w ofercie przez Trasal sp. z o.o., nie jest błędem w przedmiocie działań
arytmetycznych i nie sprzeciwia się zasadom reguł matematycznych. Nie jest to także rodzaj
omyłki występującej w rachunkach czy rachunkowości, jak np. błędne przepisanie liczby czy
rozbieżne zapisanie kwoty cyframi i słownie.
Odwołujący wskazał, że z oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. z Załącznika nr 1 do
formularza oferty wynika, że osoba sporządzająca ofertę najpierw wyceniła poszczególne
opracowania projektowe na łączną kwotę netto 966.000 zł, a następnie wyliczała kwotę
podatku VAT od tej wartości i wpisała tak obliczoną cenę brutto (966.000 zł plus 23% VAT)
do Formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, nie sposób więc przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że doszło do
oczywistej omyłki przy podaniu w ofercie ceny brutto. Treść oferty i Załącznika nr 1 do oferty
wskazuje raczej na zamiar zaoferowania przez Trasal sp. z o.o. ceny wyższej niż ustalił to
Zamawiający w trybie poprawienia omyłki. Dokonane przez Wykonawcę Trasal Sp. z o.o.
obliczenia, pod względem matematycznym były prawidłowe oraz,
co więcej, zamierzone.
Błąd ten jednak nie podlega poprawie. Faktycznie w ofercie Wykonawcy podane zostały
dwie różne ceny brutto za pierwsza cześć zamówienia,
tj. za wykonanie dokumentacji i
uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Rozbieżności tej nie
można zakwalifikować jako omyłki rachunkowej i nie można przypisać jej cech oczywistości.
W ocenie Odwołującego, doszło do złożenia dwóch odrębnych cen za ten sam przedmiot
zamówienia. Samodzielne obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w Formularzu
ofertowym - w sytuacji gdy nie wiadomo, która cena jest prawidłowa i skąd taka duża różnica
- narusza zdaniem odwołującego artykuł 87 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a także zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu. Omyłka w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. nie posiada przymiotu błędu
oczywistego, ponieważ możliwe jest jej poprawienie na wiele sposobów. Nie wiadomo, która
cena brutto jest prawidłowa, w szczególności gdy zestawienie pkt 1 oferty i Załącznik 1 do
formularza oferty wydają się wskazywać, że intencją Trasal sp. z o.o. było zaoferowanie
ceny netto za opracowania projektowe na poziomie 966.000 zł.
Odwołujący zauważył, że można odnaleźć argumenty zarówno za tym, by za cenę oferty
uznać kwotę 966.000,00 zł, jak i 1.188.180,00 zł. W związku z tym Zamawiający nie miał
możliwości samodzielnego ustalenia - nawet w oparciu o wykładnię oświadczeń woli -
właściwej ceny.
Odwołujący wskazał, że błąd w ofercie Trasal sp. z o.o. nie może zostać zakwalifikowany
także jako oczywista omyłka pisarska. Za wyrokiem KIO z dnia 30 kwietnia 2014r. (sygn. akt
KIO 770/14) „Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli.”
Odwołujący wskazał także, że nawet gdyby zakwalifikować przedmiotowy błąd jako inną
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to brak jest podstaw do jego poprawienia w
tym trybie. Poprawa ceny w ofercie Trasal sp. z o.o. powoduje bowiem istotną zmianę w
treści oferty.
Zmiana dokonana przez Zamawiającego dotyczy dużej różnicy w cenie, ponieważ w efekcie
podjętych przez Zamawiającego działań, cena oferty Trasal sp. z o.o. została zmniejszona)
221.180,00 zł, co przy wartości przedmiotu zamówienia ma niezwykle istotne znaczenie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w znaczącym stopniu zniekształcił oświadczenie woli
Wykonawcy Trasal sp. z o.o. w zakresie oferowanej ceny, niezgodnie z intencją Wykonawcy
Trasal sp. z o.o. Skutek dokonanej przez Zamawiającego poprawy w ofercie Trasal sp. z o.o.
może być kwalifikowany jako wywołujący istotną zmianę treści oferty - o 23% zmniejszono
cenę oferty, nadto zmiana ceny oferty dotyczyła głównego elementu oceny ofert (cena za
dokumentację była punktowana w ramach kryterium oceny ofert na 60%). To z kolei
wyklucza poprawę oferty Trasal sp. z o.o. także na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
konsekwencji oferta Trasal sp. z o.o. podlega odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 oraz art. 7 Pzp
W Formularzu oferty Wykonawca Trasal sp. z o.o. oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcy Promost- Wisła sp. z o.o. w Wiśle opracowanie części projektów
budowlanych branży mostowej. W piśmie z dnia 7 marca 2016r. Wykonawca zmienił to
oświadczenie i wskazał, że zamierza powierzyć opracowanie części projektów budowlanych
branży mostowej również innemu podwykonawcy - Pracowni Projektowej Prokom K.K.. W
ofercie brak było informacji, że Pracownia Projektowa Prokom K.K. będzie podwykonawcą.
Zdaniem Odwołującego, wobec powyższych okoliczności, czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana niezgodnie z przepisami Pzp. Wybrana jako
najkorzystniejsza oferta Wykonawcy Trasal sp. z o.o. dotknięta jest wadą skutkującą
obowiązkiem jej odrzucenia przez Zamawiającego
.
W treści SIWZ zawarto postanowienie: „Zamawiający dopuszcza podwykonawstwo.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: 1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca:
wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w ort. 26 ust. 2b Ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w ort. 22 ust 1 Ustawy PZP”. Tym samym
podmioty, na których zasoby wykonawca powołuje się na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp,
muszą posiadać status podwykonawcy, a jednocześnie dane dotyczące tych podmiotów
wykonawca ma obowiązek podać w treści oferty. Zdaniem Odwołującego, ma to daleko
idące konsekwencje. Oznacza, że skoro w treści oferty wykonawca ujawnia podwykonawcę,
za pomocą którego realizować będzie zamówienie, to takie wskazanie podwykonawcy
stanowi element treści oferty składanej przez wykonawcę, a w konsekwencji w tym zakresie
nie jest dopuszczalne wprowadzenie przez wykonawcę jakichkolwiek zmian po złożeniu
oferty. Oferta składana przez wykonawcę jest bowiem wiążąca i wykonawca nie ma po jej
złożeniu możliwości dokonywania w jej treści zmian.
Wobec faktu, że zasoby firmy Promost-Wisła sp. z o.o. nie potwierdzały spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pismem z dnia 7 marca 2016 r.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. złożył w trybie art. 26 ust. 3 Pzp poprawiony Wykaz
wykonanych usług, w których wykazał spełnienie warunku określonego w pkt. 5.2.2. Rozdział
I Instrukcja dla Wykonawców, uzupełniony o m.in. pisemne zobowiązanie innego podmiotu,
Pracownia projektowa Prokom K.K., do oddania do dyspozycji Trasal sp. z o.o. niezbędnych
zasobów na potrzeby przedmiotowego zamówienia. W treści oświadczenia obejmującego
zobowiązanie wskazanego podmiotu do udostępnienia Trasal sp. z o.o. potencjału wskazano
wprost, że podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca.
Odwołujący podkreślił, że skorzystanie z procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
nie może skutkować wprowadzeniem zmian w samej treści oferty.
Wprowadzenie zmiany
polegającej na powołaniu się przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o. na doświadczenie innego,
niż wskazany pierwotnie w ofercie podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 26
ust. 2b Pzp, będącego jednocześnie podwykonawcą, oznaczało w rzeczywistości dokonanie
przez Wykonawcę niedozwolonej modyfikacji treści złożonej oferty. Powyższe nie budzi
wątpliwości w świetle cytowanych wcześniej zapisów SIWZ, z których jasno wynikało, że w
przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26ust. 2b Pzp, to podmioty te mają jednocześnie status podwykonawcy,
oraz muszą być wymienione w treści oferty.
Odwołujący podkreślił także, że sam Zamawiający ustanowił w zapisach SIWZ warunek, że
podmioty udostępniające w trybie art. 26 ust. 2b Pzp wiedzę i doświadczenie czy też
potencjał techniczny muszą być jednocześnie podwykonawcami oraz muszą być w tym
charakterze wskazane przez wykonawcę w treści oferty (wynika to z zapisu Rozdziału 1 pkt
3.12 EDW). Jednocześnie Zamawiający w SIWZ przesądził, że zmiana podwykonawcy -
podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał stanowi zmianę sposobu wykonania
zamówienia.
Zamawiający przyjął bowiem, że zmiana w tym zakresie, jako zmiana o
charakterze istotnym, dopuszczalna będzie na etapie po zawarciu umowy o zamówienie
publiczne - pkt 18.2 ID W „Przesłanki oraz warunki dokonania zmian zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, pkt 21. Oznacza to. że sam Zamawiający nie dopuścił zmiany
podmiotu udostępniającego potencjał na etapach wcześniejszych, po złożeniu oferty a przed
zawarciem umowy.
Odwołujący podniósł, że sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu wskazuje, że
Wykonawca wybrany przez Zamawiającego najwyraźniej nie dysponował na etapie
składania ofert zobowiązaniem podmiotu trzeciego spełniającego wymogi określone w IDW
(Pracownia Projektowa Prokom K.K.), w związku z czym w ofercie podmiot ten nie został
wskazany, a dopiero następnie Trasal sp. z o.o. - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego - dokonał w tym zakresie zmiany i przedstawił kolejny podmiot, spełniający
stosowne wymogi. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o.
zmiana podwykonawcy była niedopuszczalna, biorąc pod uwagę zapisy IDW oraz przepis
art. 87 ust. 1 Pzp. Dokonywanie zmian w zakresie podwykonawcy po złożeniu oferty poprzez
złożone wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest nieuprawnione.
W
związku z powyższym oferta wybranego Wykonawcy dotknięta była wadą, co winno
skutkować jej odrzuceniem przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był uznać, że rozszerzenie przez
Wykonawcę Trasal sp. z o.o. liczby podwykonawców pismem z 7 marca 2016 r., tj. po
upływie terminu składania ofert, (pod pozorem uzupełniania braków oferty), narusza zasadę
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(art. 7 ust. 1 Pzp). Stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców niestarannych, którzy
składają wadliwie przygotowane oferty. Trasal sp. z o.o. jako profesjonalista winien dołożyć
w tym zakresie należytej staranności, bowiem dokonana zmiana oświadczenia zawartego w
ofercie stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 Pzp i winna skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2016r. wezwał Trasal sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia dowodów. W ocenie Odwołującego,
Wykonawca Trasal sp. z o.o. uchybił obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Z analizy ceny oferty firmy Trasal sp. z o.o. (po jej skorygowaniu przez Zamawiającego) i
Odwołującego wynika, że różnica ceny wynosi 240 015,00 zł brutto, co stanowi 24,85 %.
Kwota podana przez Zamawiającego wynosiła 1.977.600,00 zł. Odwołujący wskazał na
istotną różnicę ceny pomiędzy ofertami w pozycji nr 1.8 Projekt Budowlany, wszystkie branże
- branża drogowa, branża mostowa, projekty rozbiórek, pozostała infrastruktura, projekty
obiektów tymczasowych, tj. głównej pozycji całego zadania -
różnica ceny tej pozycji wynosi
170 000,00 zł.
Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty Odwołujący dokonał wyceny tej
pozycji wg zasad ustalonych w opracowaniu pn.: Środowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych - 2012,
wydane przez Izbę Projektowania Budowlanego, przy zastosowaniu
stawki cenowej z 1 jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) w wysokości ustalonej przez Zarząd
Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na rok 2016 i wynoszącą 19,80 zł.Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (w skrócie ŚZWPP) są materiałem
informacyjnym o pomocniczym do określania cen prac projektowych. Dokonane przez
Odwołującego wyliczenia doprowadziły go do wniosku, że czas jaki przyjęła firma Trasal sp.
z o.o. jest rażąco zaniżony i uniemożliwia należyte wykonanie dokumentacji.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. dokonał wyjaśnienia tej pozycji, a także wszystkich pozostałych
poprzez przyjęcie (wg własnego uznania) ilości czasu pracy na wykonanie tej głównej
pozycji, a także pozostałych, uzasadniając przyjęcie tego czasu swoim doświadczeniem.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca składający wyjaśnienia, powinien wskazać na te
okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży
obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. w wyjaśnieniach nie opiera się na ofertach potencjalnych
podwykonawców, dokonując własnych kalkulacji wykonania tej części zamówienia, które
będą przecież powierzone podwykonawcom.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Trasal sp. z o.o. nie udowodnił, wbrew żądaniu
Zamawiającego, jak wyliczył cenę za podstawową część przedmiotu zamówienia, która
determinuje całą cenę ofertową. Nie wykazał, że cena ta jest realna. Tym samym to
informacje podane w wyjaśnieniach odnośnie przeprowadzonej kalkulacji cenowej
potwierdziły materialnie, że rozpatrywana cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3 Pzp).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art.
87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 in fine oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Wykonawca Trasal sp. z o.o. w formularzu ofertowym przedstawił cenę
brutto realizacji zamówienia w wysokości 1.188.180 zł. W ofercie znalazł się wypełniony
formularz cenowy, w którym przedstawiono wycenę realizacji zamówienia (rozbitą na
poszczególne opracowania projektowe) na łączną kwotę 966.000 zł. Załącznik cenowy
zawierał treść: „cena ofertowa brutto (zł) (z 23% VAT)”.
Należy zauważyć, że kwota ta (966.000 zł), powiększona o kwotę podatku VAT, tj. 23%,
wynosi dokładnie 1.188.180 zł, a więc kwotę wpisaną do formularza ofertowego.
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej w treści oferty Wykonawcy Trasal sp.
z o.o., pozostawiając jako prawidłową kwotę 966.000 złotych brutto.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający poprawia w
ofercie oczywiste omyłki rachunkowe. Z powyższego wynika, że omyłka w treści oferty musi
być oczywista, co oznacza, że sposób jej poprawienia nie może budzić wątpliwości. Każdy,
na pierwszy rzut oka może zorientować się, jaka był intencja autora i nie ma wątpliwości, w
jaki sposób należy omyłkę poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Trudno nie zgodzić się z Odwołującym, że sekwencja zdarzeń wyglądała
następująco: Wykonawca Trasal sp. z o.o. w formularzu ofertowym wycenił poszczególne
opracowania projektowe na łączną kwotę netto 966.000 zł. Następnie wyliczył kwotę podatku
VAT od tej wartości i wpisał tak obliczoną cenę brutto (966.000 zł plus 23% VAT) do
Formularza oferty. Kwota 1.188.180 zł nie jest bowiem przypadkowa. Jest to kwota
powiększona o 23% od kwoty 966.000 zł, a więc o wartość równą podatkowi VAT. Tym
samym nie można jednoznacznie przyjąć, jak chciał Zamawiający, że kwotą brutto
zaoferowaną w treści oferty, jest kwota 966.000 złotych.
Nie sposób także przyjąć, że doszło do oczywistej omyłki przy podaniu w ofercie ceny brutto.
Brak jest bowiem działań matematycznych, błędnej sumy lub innego działania, przy
dokonywaniu którego taka omyłka mogła zostać popełniona. Dokonane przez Wykonawcę
Trasal Sp. z o.o. obliczenia pod względem matematycznym były prawidłowe oraz
zamierzone. Z całą pewnością zatem nie można w niniejszym przypadku stwierdzić, że
mamy do czynienia z omyłką rachunkową, a zatem dokonanie czynności poprawienia przez
Zamawiającego tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie można uznać za prawidłowe.
W ofercie występują dwie kwoty. W ofercie nie występuje jednocześnie żadna inna
informacja, która pozwalałaby jednoznacznie rozstrzygnąć prawidłowość jednej ze
wskazanych kwot.
Występowanie dwóch różnych kwot (każda opisana w ofercie jako brutto – zawierająca
podatek VAT) powoduje, że mamy do czynienia z ofertą wariantową w zakresie ceny. A to z
kolei oznacza, że oferta jest obarczona błędem, który powoduje niemożliwość
rozstrzygnięcia bez konsultacji z Wykonawcą Trasal sp. z o.o., która z podanych w jego
ofercie cen jest właściwa. Pozostawiona została możliwość wyboru ceny na etapie oceny
ofert, co jest niedopuszczalne. Jako taka, oferta podlega więc odrzuceniu. Oferta jest
obarczona błędem przy obliczeniu ceny (uzyskano dwie różne ceny brutto) i nie jest możliwe
jej poprawienie zgodnie z przepisami prawa, co determinuje konieczność jej odrzucenia.
Należy zauważyć, że nie można mówić o omyłce pisarskiej. Izba podziela stanowisko,
zgodnie z którym „Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli.” Nie doszło w przedmiotowym przypadku do błędu pisarskiego, który
byłby oczywisty dla każdego. Tym samym, w niniejszym postępowaniu nie doszło do omyłki
pisarskiej.
Poprawienie ceny w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. spowodowałoby istotną zmianę w
treści tej oferty. Nie tylko dlatego, że dokonana przez Zamawiającego zmiana dotyczyłaby
dużej różnicy (tj. 221.180,00 zł, co przy wartości przedmiotu zamówienia ma istotne
znaczenie), ale także dlatego, że należałoby dokonać wyboru pomiędzy dwiema różnymi
cenami zawartymi w treści oferty. W ocenie Izby, nie jest to zatem w ogóle omyłka, ale
przedstawienie oferty wariantowej, gdzie w zależności od sytuacji, możliwe jest dokonanie
wyboru ceny. Powyższe oznacza, że nie można także mówić o tzw. innej omyłce, nie
powodującej istotnej zmiany oferty.
Zamawiający w trakcie rozprawy twierdził, że jest z mocy ustawy zobowiązany do
poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy. Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże
poprawienie omyłki może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób
należy omyłkę poprawić. Jak zauważono powyżej, w niniejszym postępowaniu w treści oferty
znalazły się dwie kwoty i brak jest jednocześnie innej informacji w treści oferty, która
pozwalałaby jednoznacznie stwierdzić, która z kwot jest właściwa. Sam fakt, że Zamawiający
w treści załącznika do SIWZ przewidział, że cena w formularzu cenowym powinna być kwotą
brutto nie oznacza, że Wykonawca Trasal sp. z o.o. prawidłowo wypełnił ten dokument.
Odwołujący wskazał bowiem trafnie, że nie jest przypadkową kwota podana w formularzu
ofertowym, powiększona o podatek VAT i z dużym prawdopodobieństwem można by
przyjąć, że wolą Wykonawcy było zaoferowanie kwoty wyższej (podanej w formularzu
ofertowym, nie cenowym). Nie jest zatem jednoznaczny sposób poprawienia omyłki, na który
wskazywał Zamawiający. Okoliczność, że każda ze stron postępowania wskazywała na inny
możliwy i prawdopodobny sposób poprawienia treści oferty przesądza, że brak jest elementu
oczywistości. Fakt zatem, że istnieją dwie równoprawne możliwości dokonania poprawienia
treści oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z
omyłką oczywistą. Tym samym czynność poprawienia treści oferty Wykonawcy Trasal sp. z
o.o. była bezpodstawna. Ustawa dopuszcza możliwość poprawienia jedynie omyłki
oczywistej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym: Samodzielne
obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w Formularzu ofertowym - w sytuacji gdy nie
wiadomo, która cena jest prawidłowa i skąd taka duża różnica - narusza artykuł 87 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. Omyłka w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. nie
posiada przymiotu błędu oczywistego, ponieważ możliwe jest jej poprawienie na wiele
sposobów.
Fakt, że omyłka nie jest oczywista i nie jest to z całą pewnością omyłka rachunkowa,
przesądza okoliczność, że czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłki w
ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. była bezpodstawna.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 84 ust. 1 oraz art. 7 Prawo zamówień publicznych.
W Formularzu oferty Wykonawca Trasal sp. z o.o. oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcy Promost - Wisła sp. z o.o. w Wiśle opracowanie części projektów
budowlanych branży mostowej. Po upływie terminu do składania ofert, na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (w piśmie z dnia 7 marca 2016 r.),
Wykonawca zmienił to oświadczenie i wskazał, że zamierza powierzyć opracowanie części
projektów budowlanych branży mostowej innemu podwykonawcy - Pracowni Projektowej
Prokom K.K.. W ofercie brak było informacji, że Pracownia Projektowa Prokom K.K. będzie
podwykonawcą.
Izba ustaliła także, że w treści SIWZ zawarto postanowienie: „Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku
Wykonawca: wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w ort. 26 ust. 2b Ustawy PZP, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ort. 22 ust 1 Ustawy PZP”.
Z powyższego wynika, że podmioty, na których zasoby wykonawca powołuje się na
podstawie art. 26 ust. 2b Prawo zamówień publicznych, muszą posiadać status
podwykonawcy, a jednocześnie dane dotyczące tych podmiotów wykonawca ma obowiązek
podać w treści oferty.
Trafnie zauważył Odwołujący, czego także nie negował Zamawiający, że powyższe
postanowienia SIWZ zawierają warunek, zgodnie z którym podmioty udostępniające w trybie
art. 26 ust. 2b Prawo zamówień publicznych wiedzę i doświadczenie, czy też potencjał
techniczny, muszą być jednocześnie podwykonawcami oraz muszą być w tym charakterze
wskazane przez wykonawcę w treści oferty (wynika to z zapisu Rozdziału 1 pkt 3.12 IDW). Wświetle powyższego należy uznać, że wykonawcy informację o podwykonawcach (w tym
także informacje o podmiotach udostępniających zasoby) winni byli objąć treścią oferty. Ich
zmiana po terminie składania ofert była niedopuszczalna. Dokonana przez Wykonawcę
Trasal sp. z o.o. zmiana podwykonawcy była - co wykazano wyżej - niedopuszczalna, biorąc
pod uwagę zapisy IDW oraz przepis art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych.
Dokonywanie zmian w zakresie podwykonawcy po złożeniu oferty, poprzez złożone
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jest nieuprawnione.
W związku z
powyższym Izba uwzględniła zarzut Odwołującego, zgodnie z którym oferta Wykonawcy
Trasal sp. z o.o. dotknięta była wadą, co winno skutkować jej odrzuceniem przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga również okoliczność, że Wykonawca Trasal sp. z o.o.
powinien był dysponować zobowiązaniem Pracowni Projektowej Prokom K.K. do
udostępnienia zasobów już w dniu składania ofert i takie zobowiązanie winien był załączyć
do oferty. Zobowiązania tego nie załączył. Przedstawił zobowiązanie innego wykonawcy, nie
spełniające wymagań Zamawiającego. Powyższe również daje podstawy do uznania, że
Wykonawca Trasal sp. z o.o. dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty po upływie
terminu jej składania.
Wobec uwzględnienia powyższych zarzutów, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o.
Izba za bezpodstawny uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z
o.o. z uwagi na zawartą rażąco niską cenę w ofercie tego Wykonawcy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cena rażąco niska to taka, za którą nie jest
możliwe zrealizowanie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności, że
nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zawartą w ofercie Wykonawcy Trasal sp.
z o.o. Wykonawca Trasal sp. z o.o. w treści wyjaśnień przedstawił szczegółowo elementy,
które składają się na realizowane zamówienie. Przedstawił dokładne wyszczególnienie
zadań i elementów składowych ceny. W ocenie Izby żaden z przedstawionych składników
ceny nie został przez Odwołującego podważony. Odwołujący nie udowodnił, że nie jest
możliwa realizacja któregokolwiek ze składników za wskazana cenę.
Swoją argumentację Odwołujący oparł na opracowaniu: „Środowiskowe zasady wyceny prac
projektowych 2012”. Izba zauważa, że do odwołania przedstawiono jedynie przepisane
strony, niepodpisane, co do których brak jest pewności co do ich pochodzenia.
Równocześnie nie wiadomo, czy są one rzeczywiście odwzorowaniem tego, co zawarte
zostało w opracowaniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że powyższe
opracowanie nie jest opracowaniem, co do wykorzystania którego istnieje jakikolwiek
obowiązek przy kalkulacji ceny. Z całą pewnością w niniejszym postępowaniu Zamawiający
pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Tym samym można
było zastosować dowolną metodę kalkulacji, a brak uwzględnienia opracowania nie jestżadnym błędem. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że jak sama nazwa wskazuje, jest to
jedynie opracowanie, nie zaś bezwzględnie obowiązujące zasady. Powstawanie tego rodzaju
opracowań może mieć wyłącznie charakter pomocniczy. Przyjęta przez Wykonawcę Trasal
sp. z o.o. metoda ilościowa obliczenia ceny jest w świetle powyższego dozwolona i nie
dowiedziono w żaden sposób, aby była niepoprawna.
Przedstawiony przez Odwołującego w trakcie rozprawy jako dowód projekt wraz z wyceną w
zakresie projektu podobnego o podobnej konstrukcji żelbetowej dowodzi jedynie, że
zamówienie można zrealizować za cenę i w sposób przedstawiony przez Odwołującego.
Jednocześnie nie dowodzi jednoznacznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
cenę zaoferowaną przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o.
Należy także podkreślić, że właśnie charakter niniejszego zamówienia (a więc fakt, że jest to
praca koncepcyjna) uzasadnia zróżnicowanie oferowanych cen. Odwołujący w treści
odwołania przytaczał różnice zaoferowanych przez niego i przez Wykonawcę Trasal sp. z
o.o. cen. W ocenie Izby, różnice te nie oznaczają jeszcze, że zaoferowana przez
Wykonawcę Trasal sp. z o.o. cena jest rażąco niska na tyle, że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia.
Dodatkowo, Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał na przyjęte wyższe wartości cenowe w
niektórych pozycjach, niż przyjął to Odwołujący. Przykładowo wskazał na różnice w obydwu
ofertach, np. mapa do celów projektowych została zaoferowana przez Odwołującego za
kwotę 30 tysięcy złotych, a w przypadku Wykonawcy Trasal sp. z o.o. za 90 tysięcy złotych.
Nie sposób zatem stwierdzić, aby Wykonawca Trasal sp. z o.o. szacował cenę w oparciu o
nierealne ceny.
W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o.,
2.
Oddala zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. na
podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (rażąco niska cena),
3. kosztami postępowania obciąż
a Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną prze
z PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j. z siedzibą w
Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
3.1. zasądza
od Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w
Rzeszowie na rzecz Odwołującego PROMOST CONSULTING T.S. Sp. j.
z
siedzibą w
Rzeszowie kwotę 18. 600 zł, 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu
wpisu
od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 431/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie
dokumentacji i uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem
natychmiastowej wykonalności dla zadania pn.: «Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 988
Babica - Strzyżów - Wiśniowa - Twierdza - Warzyce od km 0+000 w m. Babica do km ok.
2+141 w m. Czudec i od km ok. 5+210 do km ok. 5+470 w m. Czudec oraz budowa nowego
odcinka drogi wojewódzkiej nr 988 Babica — Strzyżów — Wiśniowa - Twierdza - Warzyce od
km ok. 1+841 do km ok. 5+290 w m. Czudec wraz z przebudową, budową niezbędnej
infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych» w ramach zadania pn.
«Rozbudowa i budowa DW nr 988 na odcinku Babica — Zaborów wraz z budową obwodnicy
Czudca» oraz pełnienie nadzoru autorskiego w ramach ww. zadania. Ogłoszenie o
zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia
2016 r. pod nr 2016/S 001-000700.
Odwołujący Promost Consulting T.S. sp. j. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na: dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Trasal sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zaniechaniu odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o.,
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust.
1 in fine Pzp i art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez dokonanie zmian w treści złożonej oferty
przez poprawienie w ofercie wykonawcy Trasat sp. z o.o. błędów, niemających charakteru
oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej, lub innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co może także stanowić
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu ceny, naruszenie przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jest niezgodna z ustawą, jako dokonana z pominięciem trybu zmiany oferty,
określonego w art. 84 ust. 1 Pzp, naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o. wobec tego, że z samej
treści wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że
cena ofertowa jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Trasal sp. z o.o., mimo że nie obalił
domniemania, iż cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
naruszenie przepisu art. 7 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego,
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trasal sp. z o.o.,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Trasal sp. z o.o., a w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 in fine oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
W pismach z dnia 29 lutego 2016 r. i 16 marca 2016 r. Zamawiający poinformował, że
dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Cena
oferty Trasal sp. z o.o., odczytana w dniu otwarcia ofert wynosiła 1.188.180,00 zł brutto. Po
poprawieniu omyłki rachunkowej cena wynosi 966.000,00 zł brutto. Zamawiający nie podał
uzasadnienia, z którego wynikałoby zakwalifikowanie ww. błędu jako oczywistej omyłki
rachunkowej.
Zamawiający omyłkowo powołał podstawę prawną, która dotyczy oczywistej omyłki
pisarskiej, bowiem w piśmie dwukrotnie nazywa ją rachunkową.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób zaakceptować działania Zamawiającego Błąd
popełniony w ofercie przez Trasal sp. z o.o., nie jest błędem w przedmiocie działań
arytmetycznych i nie sprzeciwia się zasadom reguł matematycznych. Nie jest to także rodzaj
omyłki występującej w rachunkach czy rachunkowości, jak np. błędne przepisanie liczby czy
rozbieżne zapisanie kwoty cyframi i słownie.
Odwołujący wskazał, że z oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. z Załącznika nr 1 do
formularza oferty wynika, że osoba sporządzająca ofertę najpierw wyceniła poszczególne
opracowania projektowe na łączną kwotę netto 966.000 zł, a następnie wyliczała kwotę
podatku VAT od tej wartości i wpisała tak obliczoną cenę brutto (966.000 zł plus 23% VAT)
do Formularza oferty.
W ocenie Odwołującego, nie sposób więc przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że doszło do
oczywistej omyłki przy podaniu w ofercie ceny brutto. Treść oferty i Załącznika nr 1 do oferty
wskazuje raczej na zamiar zaoferowania przez Trasal sp. z o.o. ceny wyższej niż ustalił to
Zamawiający w trybie poprawienia omyłki. Dokonane przez Wykonawcę Trasal Sp. z o.o.
obliczenia, pod względem matematycznym były prawidłowe oraz,
co więcej, zamierzone.
Błąd ten jednak nie podlega poprawie. Faktycznie w ofercie Wykonawcy podane zostały
dwie różne ceny brutto za pierwsza cześć zamówienia,
tj. za wykonanie dokumentacji i
uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Rozbieżności tej nie
można zakwalifikować jako omyłki rachunkowej i nie można przypisać jej cech oczywistości.
W ocenie Odwołującego, doszło do złożenia dwóch odrębnych cen za ten sam przedmiot
zamówienia. Samodzielne obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w Formularzu
ofertowym - w sytuacji gdy nie wiadomo, która cena jest prawidłowa i skąd taka duża różnica
- narusza zdaniem odwołującego artykuł 87 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a także zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu. Omyłka w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. nie posiada przymiotu błędu
oczywistego, ponieważ możliwe jest jej poprawienie na wiele sposobów. Nie wiadomo, która
cena brutto jest prawidłowa, w szczególności gdy zestawienie pkt 1 oferty i Załącznik 1 do
formularza oferty wydają się wskazywać, że intencją Trasal sp. z o.o. było zaoferowanie
ceny netto za opracowania projektowe na poziomie 966.000 zł.
Odwołujący zauważył, że można odnaleźć argumenty zarówno za tym, by za cenę oferty
uznać kwotę 966.000,00 zł, jak i 1.188.180,00 zł. W związku z tym Zamawiający nie miał
możliwości samodzielnego ustalenia - nawet w oparciu o wykładnię oświadczeń woli -
właściwej ceny.
Odwołujący wskazał, że błąd w ofercie Trasal sp. z o.o. nie może zostać zakwalifikowany
także jako oczywista omyłka pisarska. Za wyrokiem KIO z dnia 30 kwietnia 2014r. (sygn. akt
KIO 770/14) „Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli.”
Odwołujący wskazał także, że nawet gdyby zakwalifikować przedmiotowy błąd jako inną
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to brak jest podstaw do jego poprawienia w
tym trybie. Poprawa ceny w ofercie Trasal sp. z o.o. powoduje bowiem istotną zmianę w
treści oferty.
Zmiana dokonana przez Zamawiającego dotyczy dużej różnicy w cenie, ponieważ w efekcie
podjętych przez Zamawiającego działań, cena oferty Trasal sp. z o.o. została zmniejszona)
221.180,00 zł, co przy wartości przedmiotu zamówienia ma niezwykle istotne znaczenie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w znaczącym stopniu zniekształcił oświadczenie woli
Wykonawcy Trasal sp. z o.o. w zakresie oferowanej ceny, niezgodnie z intencją Wykonawcy
Trasal sp. z o.o. Skutek dokonanej przez Zamawiającego poprawy w ofercie Trasal sp. z o.o.
może być kwalifikowany jako wywołujący istotną zmianę treści oferty - o 23% zmniejszono
cenę oferty, nadto zmiana ceny oferty dotyczyła głównego elementu oceny ofert (cena za
dokumentację była punktowana w ramach kryterium oceny ofert na 60%). To z kolei
wyklucza poprawę oferty Trasal sp. z o.o. także na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
konsekwencji oferta Trasal sp. z o.o. podlega odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 oraz art. 7 Pzp
W Formularzu oferty Wykonawca Trasal sp. z o.o. oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcy Promost- Wisła sp. z o.o. w Wiśle opracowanie części projektów
budowlanych branży mostowej. W piśmie z dnia 7 marca 2016r. Wykonawca zmienił to
oświadczenie i wskazał, że zamierza powierzyć opracowanie części projektów budowlanych
branży mostowej również innemu podwykonawcy - Pracowni Projektowej Prokom K.K.. W
ofercie brak było informacji, że Pracownia Projektowa Prokom K.K. będzie podwykonawcą.
Zdaniem Odwołującego, wobec powyższych okoliczności, czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana niezgodnie z przepisami Pzp. Wybrana jako
najkorzystniejsza oferta Wykonawcy Trasal sp. z o.o. dotknięta jest wadą skutkującą
obowiązkiem jej odrzucenia przez Zamawiającego
.
W treści SIWZ zawarto postanowienie: „Zamawiający dopuszcza podwykonawstwo.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: 1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca:
wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w ort. 26 ust. 2b Ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w ort. 22 ust 1 Ustawy PZP”. Tym samym
podmioty, na których zasoby wykonawca powołuje się na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp,
muszą posiadać status podwykonawcy, a jednocześnie dane dotyczące tych podmiotów
wykonawca ma obowiązek podać w treści oferty. Zdaniem Odwołującego, ma to daleko
idące konsekwencje. Oznacza, że skoro w treści oferty wykonawca ujawnia podwykonawcę,
za pomocą którego realizować będzie zamówienie, to takie wskazanie podwykonawcy
stanowi element treści oferty składanej przez wykonawcę, a w konsekwencji w tym zakresie
nie jest dopuszczalne wprowadzenie przez wykonawcę jakichkolwiek zmian po złożeniu
oferty. Oferta składana przez wykonawcę jest bowiem wiążąca i wykonawca nie ma po jej
złożeniu możliwości dokonywania w jej treści zmian.
Wobec faktu, że zasoby firmy Promost-Wisła sp. z o.o. nie potwierdzały spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pismem z dnia 7 marca 2016 r.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. złożył w trybie art. 26 ust. 3 Pzp poprawiony Wykaz
wykonanych usług, w których wykazał spełnienie warunku określonego w pkt. 5.2.2. Rozdział
I Instrukcja dla Wykonawców, uzupełniony o m.in. pisemne zobowiązanie innego podmiotu,
Pracownia projektowa Prokom K.K., do oddania do dyspozycji Trasal sp. z o.o. niezbędnych
zasobów na potrzeby przedmiotowego zamówienia. W treści oświadczenia obejmującego
zobowiązanie wskazanego podmiotu do udostępnienia Trasal sp. z o.o. potencjału wskazano
wprost, że podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca.
Odwołujący podkreślił, że skorzystanie z procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
nie może skutkować wprowadzeniem zmian w samej treści oferty.
Wprowadzenie zmiany
polegającej na powołaniu się przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o. na doświadczenie innego,
niż wskazany pierwotnie w ofercie podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 26
ust. 2b Pzp, będącego jednocześnie podwykonawcą, oznaczało w rzeczywistości dokonanie
przez Wykonawcę niedozwolonej modyfikacji treści złożonej oferty. Powyższe nie budzi
wątpliwości w świetle cytowanych wcześniej zapisów SIWZ, z których jasno wynikało, że w
przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26ust. 2b Pzp, to podmioty te mają jednocześnie status podwykonawcy,
oraz muszą być wymienione w treści oferty.
Odwołujący podkreślił także, że sam Zamawiający ustanowił w zapisach SIWZ warunek, że
podmioty udostępniające w trybie art. 26 ust. 2b Pzp wiedzę i doświadczenie czy też
potencjał techniczny muszą być jednocześnie podwykonawcami oraz muszą być w tym
charakterze wskazane przez wykonawcę w treści oferty (wynika to z zapisu Rozdziału 1 pkt
3.12 EDW). Jednocześnie Zamawiający w SIWZ przesądził, że zmiana podwykonawcy -
podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał stanowi zmianę sposobu wykonania
zamówienia.
Zamawiający przyjął bowiem, że zmiana w tym zakresie, jako zmiana o
charakterze istotnym, dopuszczalna będzie na etapie po zawarciu umowy o zamówienie
publiczne - pkt 18.2 ID W „Przesłanki oraz warunki dokonania zmian zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, pkt 21. Oznacza to. że sam Zamawiający nie dopuścił zmiany
podmiotu udostępniającego potencjał na etapach wcześniejszych, po złożeniu oferty a przed
zawarciem umowy.
Odwołujący podniósł, że sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu wskazuje, że
Wykonawca wybrany przez Zamawiającego najwyraźniej nie dysponował na etapie
składania ofert zobowiązaniem podmiotu trzeciego spełniającego wymogi określone w IDW
(Pracownia Projektowa Prokom K.K.), w związku z czym w ofercie podmiot ten nie został
wskazany, a dopiero następnie Trasal sp. z o.o. - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego - dokonał w tym zakresie zmiany i przedstawił kolejny podmiot, spełniający
stosowne wymogi. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o.
zmiana podwykonawcy była niedopuszczalna, biorąc pod uwagę zapisy IDW oraz przepis
art. 87 ust. 1 Pzp. Dokonywanie zmian w zakresie podwykonawcy po złożeniu oferty poprzez
złożone wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest nieuprawnione.
W
związku z powyższym oferta wybranego Wykonawcy dotknięta była wadą, co winno
skutkować jej odrzuceniem przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był uznać, że rozszerzenie przez
Wykonawcę Trasal sp. z o.o. liczby podwykonawców pismem z 7 marca 2016 r., tj. po
upływie terminu składania ofert, (pod pozorem uzupełniania braków oferty), narusza zasadę
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(art. 7 ust. 1 Pzp). Stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców niestarannych, którzy
składają wadliwie przygotowane oferty. Trasal sp. z o.o. jako profesjonalista winien dołożyć
w tym zakresie należytej staranności, bowiem dokonana zmiana oświadczenia zawartego w
ofercie stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 Pzp i winna skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2016r. wezwał Trasal sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym do złożenia dowodów. W ocenie Odwołującego,
Wykonawca Trasal sp. z o.o. uchybił obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Z analizy ceny oferty firmy Trasal sp. z o.o. (po jej skorygowaniu przez Zamawiającego) i
Odwołującego wynika, że różnica ceny wynosi 240 015,00 zł brutto, co stanowi 24,85 %.
Kwota podana przez Zamawiającego wynosiła 1.977.600,00 zł. Odwołujący wskazał na
istotną różnicę ceny pomiędzy ofertami w pozycji nr 1.8 Projekt Budowlany, wszystkie branże
- branża drogowa, branża mostowa, projekty rozbiórek, pozostała infrastruktura, projekty
obiektów tymczasowych, tj. głównej pozycji całego zadania -
różnica ceny tej pozycji wynosi
170 000,00 zł.
Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty Odwołujący dokonał wyceny tej
pozycji wg zasad ustalonych w opracowaniu pn.: Środowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych - 2012,
wydane przez Izbę Projektowania Budowlanego, przy zastosowaniu
stawki cenowej z 1 jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) w wysokości ustalonej przez Zarząd
Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na rok 2016 i wynoszącą 19,80 zł.Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (w skrócie ŚZWPP) są materiałem
informacyjnym o pomocniczym do określania cen prac projektowych. Dokonane przez
Odwołującego wyliczenia doprowadziły go do wniosku, że czas jaki przyjęła firma Trasal sp.
z o.o. jest rażąco zaniżony i uniemożliwia należyte wykonanie dokumentacji.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. dokonał wyjaśnienia tej pozycji, a także wszystkich pozostałych
poprzez przyjęcie (wg własnego uznania) ilości czasu pracy na wykonanie tej głównej
pozycji, a także pozostałych, uzasadniając przyjęcie tego czasu swoim doświadczeniem.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca składający wyjaśnienia, powinien wskazać na te
okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży
obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonawca Trasal sp. z o.o. w wyjaśnieniach nie opiera się na ofertach potencjalnych
podwykonawców, dokonując własnych kalkulacji wykonania tej części zamówienia, które
będą przecież powierzone podwykonawcom.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Trasal sp. z o.o. nie udowodnił, wbrew żądaniu
Zamawiającego, jak wyliczył cenę za podstawową część przedmiotu zamówienia, która
determinuje całą cenę ofertową. Nie wykazał, że cena ta jest realna. Tym samym to
informacje podane w wyjaśnieniach odnośnie przeprowadzonej kalkulacji cenowej
potwierdziły materialnie, że rozpatrywana cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3 Pzp).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art.
87 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 in fine oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Wykonawca Trasal sp. z o.o. w formularzu ofertowym przedstawił cenę
brutto realizacji zamówienia w wysokości 1.188.180 zł. W ofercie znalazł się wypełniony
formularz cenowy, w którym przedstawiono wycenę realizacji zamówienia (rozbitą na
poszczególne opracowania projektowe) na łączną kwotę 966.000 zł. Załącznik cenowy
zawierał treść: „cena ofertowa brutto (zł) (z 23% VAT)”.
Należy zauważyć, że kwota ta (966.000 zł), powiększona o kwotę podatku VAT, tj. 23%,
wynosi dokładnie 1.188.180 zł, a więc kwotę wpisaną do formularza ofertowego.
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki rachunkowej w treści oferty Wykonawcy Trasal sp.
z o.o., pozostawiając jako prawidłową kwotę 966.000 złotych brutto.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający poprawia w
ofercie oczywiste omyłki rachunkowe. Z powyższego wynika, że omyłka w treści oferty musi
być oczywista, co oznacza, że sposób jej poprawienia nie może budzić wątpliwości. Każdy,
na pierwszy rzut oka może zorientować się, jaka był intencja autora i nie ma wątpliwości, w
jaki sposób należy omyłkę poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Trudno nie zgodzić się z Odwołującym, że sekwencja zdarzeń wyglądała
następująco: Wykonawca Trasal sp. z o.o. w formularzu ofertowym wycenił poszczególne
opracowania projektowe na łączną kwotę netto 966.000 zł. Następnie wyliczył kwotę podatku
VAT od tej wartości i wpisał tak obliczoną cenę brutto (966.000 zł plus 23% VAT) do
Formularza oferty. Kwota 1.188.180 zł nie jest bowiem przypadkowa. Jest to kwota
powiększona o 23% od kwoty 966.000 zł, a więc o wartość równą podatkowi VAT. Tym
samym nie można jednoznacznie przyjąć, jak chciał Zamawiający, że kwotą brutto
zaoferowaną w treści oferty, jest kwota 966.000 złotych.
Nie sposób także przyjąć, że doszło do oczywistej omyłki przy podaniu w ofercie ceny brutto.
Brak jest bowiem działań matematycznych, błędnej sumy lub innego działania, przy
dokonywaniu którego taka omyłka mogła zostać popełniona. Dokonane przez Wykonawcę
Trasal Sp. z o.o. obliczenia pod względem matematycznym były prawidłowe oraz
zamierzone. Z całą pewnością zatem nie można w niniejszym przypadku stwierdzić, że
mamy do czynienia z omyłką rachunkową, a zatem dokonanie czynności poprawienia przez
Zamawiającego tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie można uznać za prawidłowe.
W ofercie występują dwie kwoty. W ofercie nie występuje jednocześnie żadna inna
informacja, która pozwalałaby jednoznacznie rozstrzygnąć prawidłowość jednej ze
wskazanych kwot.
Występowanie dwóch różnych kwot (każda opisana w ofercie jako brutto – zawierająca
podatek VAT) powoduje, że mamy do czynienia z ofertą wariantową w zakresie ceny. A to z
kolei oznacza, że oferta jest obarczona błędem, który powoduje niemożliwość
rozstrzygnięcia bez konsultacji z Wykonawcą Trasal sp. z o.o., która z podanych w jego
ofercie cen jest właściwa. Pozostawiona została możliwość wyboru ceny na etapie oceny
ofert, co jest niedopuszczalne. Jako taka, oferta podlega więc odrzuceniu. Oferta jest
obarczona błędem przy obliczeniu ceny (uzyskano dwie różne ceny brutto) i nie jest możliwe
jej poprawienie zgodnie z przepisami prawa, co determinuje konieczność jej odrzucenia.
Należy zauważyć, że nie można mówić o omyłce pisarskiej. Izba podziela stanowisko,
zgodnie z którym „Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-
techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod
pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli.” Nie doszło w przedmiotowym przypadku do błędu pisarskiego, który
byłby oczywisty dla każdego. Tym samym, w niniejszym postępowaniu nie doszło do omyłki
pisarskiej.
Poprawienie ceny w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. spowodowałoby istotną zmianę w
treści tej oferty. Nie tylko dlatego, że dokonana przez Zamawiającego zmiana dotyczyłaby
dużej różnicy (tj. 221.180,00 zł, co przy wartości przedmiotu zamówienia ma istotne
znaczenie), ale także dlatego, że należałoby dokonać wyboru pomiędzy dwiema różnymi
cenami zawartymi w treści oferty. W ocenie Izby, nie jest to zatem w ogóle omyłka, ale
przedstawienie oferty wariantowej, gdzie w zależności od sytuacji, możliwe jest dokonanie
wyboru ceny. Powyższe oznacza, że nie można także mówić o tzw. innej omyłce, nie
powodującej istotnej zmiany oferty.
Zamawiający w trakcie rozprawy twierdził, że jest z mocy ustawy zobowiązany do
poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy. Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże
poprawienie omyłki może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób
należy omyłkę poprawić. Jak zauważono powyżej, w niniejszym postępowaniu w treści oferty
znalazły się dwie kwoty i brak jest jednocześnie innej informacji w treści oferty, która
pozwalałaby jednoznacznie stwierdzić, która z kwot jest właściwa. Sam fakt, że Zamawiający
w treści załącznika do SIWZ przewidział, że cena w formularzu cenowym powinna być kwotą
brutto nie oznacza, że Wykonawca Trasal sp. z o.o. prawidłowo wypełnił ten dokument.
Odwołujący wskazał bowiem trafnie, że nie jest przypadkową kwota podana w formularzu
ofertowym, powiększona o podatek VAT i z dużym prawdopodobieństwem można by
przyjąć, że wolą Wykonawcy było zaoferowanie kwoty wyższej (podanej w formularzu
ofertowym, nie cenowym). Nie jest zatem jednoznaczny sposób poprawienia omyłki, na który
wskazywał Zamawiający. Okoliczność, że każda ze stron postępowania wskazywała na inny
możliwy i prawdopodobny sposób poprawienia treści oferty przesądza, że brak jest elementu
oczywistości. Fakt zatem, że istnieją dwie równoprawne możliwości dokonania poprawienia
treści oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o. świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z
omyłką oczywistą. Tym samym czynność poprawienia treści oferty Wykonawcy Trasal sp. z
o.o. była bezpodstawna. Ustawa dopuszcza możliwość poprawienia jedynie omyłki
oczywistej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym: Samodzielne
obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w Formularzu ofertowym - w sytuacji gdy nie
wiadomo, która cena jest prawidłowa i skąd taka duża różnica - narusza artykuł 87 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu. Omyłka w ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. nie
posiada przymiotu błędu oczywistego, ponieważ możliwe jest jej poprawienie na wiele
sposobów.
Fakt, że omyłka nie jest oczywista i nie jest to z całą pewnością omyłka rachunkowa,
przesądza okoliczność, że czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłki w
ofercie Wykonawcy Trasal sp. z o.o. była bezpodstawna.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 84 ust. 1 oraz art. 7 Prawo zamówień publicznych.
W Formularzu oferty Wykonawca Trasal sp. z o.o. oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcy Promost - Wisła sp. z o.o. w Wiśle opracowanie części projektów
budowlanych branży mostowej. Po upływie terminu do składania ofert, na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (w piśmie z dnia 7 marca 2016 r.),
Wykonawca zmienił to oświadczenie i wskazał, że zamierza powierzyć opracowanie części
projektów budowlanych branży mostowej innemu podwykonawcy - Pracowni Projektowej
Prokom K.K.. W ofercie brak było informacji, że Pracownia Projektowa Prokom K.K. będzie
podwykonawcą.
Izba ustaliła także, że w treści SIWZ zawarto postanowienie: „Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku
Wykonawca: wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w ort. 26 ust. 2b Ustawy PZP, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ort. 22 ust 1 Ustawy PZP”.
Z powyższego wynika, że podmioty, na których zasoby wykonawca powołuje się na
podstawie art. 26 ust. 2b Prawo zamówień publicznych, muszą posiadać status
podwykonawcy, a jednocześnie dane dotyczące tych podmiotów wykonawca ma obowiązek
podać w treści oferty.
Trafnie zauważył Odwołujący, czego także nie negował Zamawiający, że powyższe
postanowienia SIWZ zawierają warunek, zgodnie z którym podmioty udostępniające w trybie
art. 26 ust. 2b Prawo zamówień publicznych wiedzę i doświadczenie, czy też potencjał
techniczny, muszą być jednocześnie podwykonawcami oraz muszą być w tym charakterze
wskazane przez wykonawcę w treści oferty (wynika to z zapisu Rozdziału 1 pkt 3.12 IDW). Wświetle powyższego należy uznać, że wykonawcy informację o podwykonawcach (w tym
także informacje o podmiotach udostępniających zasoby) winni byli objąć treścią oferty. Ich
zmiana po terminie składania ofert była niedopuszczalna. Dokonana przez Wykonawcę
Trasal sp. z o.o. zmiana podwykonawcy była - co wykazano wyżej - niedopuszczalna, biorąc
pod uwagę zapisy IDW oraz przepis art. 87 ust. 1 Prawo zamówień publicznych.
Dokonywanie zmian w zakresie podwykonawcy po złożeniu oferty, poprzez złożone
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jest nieuprawnione.
W związku z
powyższym Izba uwzględniła zarzut Odwołującego, zgodnie z którym oferta Wykonawcy
Trasal sp. z o.o. dotknięta była wadą, co winno skutkować jej odrzuceniem przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby podkreślenia wymaga również okoliczność, że Wykonawca Trasal sp. z o.o.
powinien był dysponować zobowiązaniem Pracowni Projektowej Prokom K.K. do
udostępnienia zasobów już w dniu składania ofert i takie zobowiązanie winien był załączyć
do oferty. Zobowiązania tego nie załączył. Przedstawił zobowiązanie innego wykonawcy, nie
spełniające wymagań Zamawiającego. Powyższe również daje podstawy do uznania, że
Wykonawca Trasal sp. z o.o. dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty po upływie
terminu jej składania.
Wobec uwzględnienia powyższych zarzutów, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z o.o.
Izba za bezpodstawny uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Trasal sp. z
o.o. z uwagi na zawartą rażąco niską cenę w ofercie tego Wykonawcy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cena rażąco niska to taka, za którą nie jest
możliwe zrealizowanie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności, że
nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zawartą w ofercie Wykonawcy Trasal sp.
z o.o. Wykonawca Trasal sp. z o.o. w treści wyjaśnień przedstawił szczegółowo elementy,
które składają się na realizowane zamówienie. Przedstawił dokładne wyszczególnienie
zadań i elementów składowych ceny. W ocenie Izby żaden z przedstawionych składników
ceny nie został przez Odwołującego podważony. Odwołujący nie udowodnił, że nie jest
możliwa realizacja któregokolwiek ze składników za wskazana cenę.
Swoją argumentację Odwołujący oparł na opracowaniu: „Środowiskowe zasady wyceny prac
projektowych 2012”. Izba zauważa, że do odwołania przedstawiono jedynie przepisane
strony, niepodpisane, co do których brak jest pewności co do ich pochodzenia.
Równocześnie nie wiadomo, czy są one rzeczywiście odwzorowaniem tego, co zawarte
zostało w opracowaniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że powyższe
opracowanie nie jest opracowaniem, co do wykorzystania którego istnieje jakikolwiek
obowiązek przy kalkulacji ceny. Z całą pewnością w niniejszym postępowaniu Zamawiający
pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Tym samym można
było zastosować dowolną metodę kalkulacji, a brak uwzględnienia opracowania nie jestżadnym błędem. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że jak sama nazwa wskazuje, jest to
jedynie opracowanie, nie zaś bezwzględnie obowiązujące zasady. Powstawanie tego rodzaju
opracowań może mieć wyłącznie charakter pomocniczy. Przyjęta przez Wykonawcę Trasal
sp. z o.o. metoda ilościowa obliczenia ceny jest w świetle powyższego dozwolona i nie
dowiedziono w żaden sposób, aby była niepoprawna.
Przedstawiony przez Odwołującego w trakcie rozprawy jako dowód projekt wraz z wyceną w
zakresie projektu podobnego o podobnej konstrukcji żelbetowej dowodzi jedynie, że
zamówienie można zrealizować za cenę i w sposób przedstawiony przez Odwołującego.
Jednocześnie nie dowodzi jednoznacznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
cenę zaoferowaną przez Wykonawcę Trasal sp. z o.o.
Należy także podkreślić, że właśnie charakter niniejszego zamówienia (a więc fakt, że jest to
praca koncepcyjna) uzasadnia zróżnicowanie oferowanych cen. Odwołujący w treści
odwołania przytaczał różnice zaoferowanych przez niego i przez Wykonawcę Trasal sp. z
o.o. cen. W ocenie Izby, różnice te nie oznaczają jeszcze, że zaoferowana przez
Wykonawcę Trasal sp. z o.o. cena jest rażąco niska na tyle, że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia.
Dodatkowo, Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał na przyjęte wyższe wartości cenowe w
niektórych pozycjach, niż przyjął to Odwołujący. Przykładowo wskazał na różnice w obydwu
ofertach, np. mapa do celów projektowych została zaoferowana przez Odwołującego za
kwotę 30 tysięcy złotych, a w przypadku Wykonawcy Trasal sp. z o.o. za 90 tysięcy złotych.
Nie sposób zatem stwierdzić, aby Wykonawca Trasal sp. z o.o. szacował cenę w oparciu o
nierealne ceny.
W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 439/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 437/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 432/16 z dnia 2016-04-08
