rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 366/16
KIO 366/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2016 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana
4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju, PI. Trzech
Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 366/16 po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2016 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana
4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju, PI. Trzech
Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 366/16 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp.
z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana 4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju
Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Grupa
Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana 4, Katowice 40-077
oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul.
Matejki Jana 4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Zamawiającego: Ministerstwa Rozwoju, PI. Trzech Krzyży 3/5, 00-507
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 366/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Rozwoju, PI. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Realizacja kontroli projektów i wizyt monitoringowych w ramach
Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój (PO WER)”, numer sprawy:
BDG.V.2511.102.2015.MP.
W dniu 19 grudnia 2015r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2015/S 246-447879.
W dniu 2 marca 2016r. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana
4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: IDIPSUM Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11
marca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
(1) zaniechania wykluczenia wykonawcy IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp, jako że wykonawca
ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo
uprzedniego bezskutecznego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czym
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
(2) zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, jako że wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu (przy bezcelowości wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do złożenia w określonym terminie wymaganych dokumentów, gdyż mimo ich złożenia
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu) lub zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału wbrew art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
(3) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy gdyż ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na nieudzielenie przez
Wykonawcę wyjaśnień — wbrew art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
— lub też od czynności wadliwego przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny -
wbrew art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu
wniosków płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu (1) zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1.2.
SIWZ (pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków) o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać Wykonawcy, którzy
spełniali warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zauważył przy tym, że w tym celu zostały postawione podmiotowe warunki udziału
polegające na tym, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co
najmniej 5 usług, z których każda:
-
polegała
na
przeprowadzeniu
kontroli/audytu
zewnętrznego
projektów
finansowanych z funduszy Unii Europejskiej,
- była o wartości minimum 200 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych
brutto).
Odwołujący wskazał również, że w celu potwierdzenia spełniania tego warunku
wykonawcy mieli obowiązek złożyć (por. Rozdział 5 pkt 5.1.9 SIWZ): Wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów czy zostały wykonane / są wykonywane należycie.
Odwołujący wyjaśnił, że wybrany wykonawca złożył Wykaz wykonanych usług, w
którym wskazał 6 usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podczas procesu badania ofert Zamawiający zakwestionował 2 usługi (jako
niespełniające kryterium przedmiotowego), a także zakwestionował brak dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach
projektów systemowych”.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 lutego 2016 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu w postaci wykazu głównych usług oraz
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
Odwołujący stwierdził, że jego konkurent zgodził się z Zamawiającym, co do braku
posiadania należycie udokumentowanych usług potwierdzających spełnienie podmiotowych
warunków udziału i pismem z dnia 11.02.2016 r. uzupełnił swoją ofertę o nowy wykaz
wykonanych usług, składający się z 5 pozycji (przy równoczesnym wycofaniu poprzednio
złożonego Wykazu).
Zdaniem Odwołującego pomimo jednak złożenia na żądanie Zamawiającego nowego
Wykazu usług wykonawca ten i tak nie wykazał spełniania podmiotowych warunków udziału -
nie uzupełnił żądanego przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów
systemowych”.
Przekonywał, że powyższe stwierdzenie wynika z tego, że wykonawca realizuje
usługę pod nazwą „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów systemowych”,
którą wykazał pod numerem 2 pierwotnego Wykazu usług.
Powołał się również na okoliczność, że wykonawca nie udokumentował należytego
wykonania tej usługi, wobec czego Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia
właściwych dowodów.
W ocenie Odwołującego konkurencyjny wykonawca nie udźwignął związanego z tym
ciężaru i zamiast tego postanowił wykazać doświadczenie swoich podwykonawców.
Dlatego w miejsce usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach
projektów systemowych” w uzupełnionym Wykazie usług Wykonawca wskazał:
- w pozycji 2 usługę pn. „Audyt wydatków w ramach projektów systemowych”
realizowaną dla Wykonawcy przez podwykonawcę „Auditores - Audyt, Doradztwo prawne i
gospodarcze, P.U.”,
- w pozycji 3 usługę pn. „Audyt wydatków w ramach projektów systemowych”
realizowaną dla Wykonawcy przez podwykonawcę Audmax B.B..
Odwołujący zwrócił uwagę, że obydwie wykazane obecnie usługi składają się na
poprzednio wykazaną usługę pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów
systemowych”, a zatem wykonawca zastosował zabieg polegający na pozornej zmianie
wykazanych usług.
Zdaniem Odwołującego celem tego zabiegu było sprostanie żądaniu Zamawiającego,
tj. dostarczenie potwierdzeń należytego wykonania usługi pn. „Świadczenie usług audytu
wydatków w ramach projektów systemowych”.
W tym celu wykonawca wystawił potwierdzenia należytego wykonania swoim
podwykonawcom, a następnie pozyskał od nich zobowiązanie do udostępnienia tak
spreparowanego doświadczenia, a w efekcie, wykonawca ten wylegitymował się usługami,
co do których należyte wykonanie potwierdził samodzielnie.
W ocenie Odwołującego, w w/w sposób wykonawca pogwałcił podstawowy cel, który
przyświecał ustawodawcy - potwierdzenie przez osobę bezstronną należytego wykonania
wcześniejszych usług.
Według Odwołującego, ratio legis potwierdzania należytego wykonania zasadza się
na zwiększeniu prawdopodobieństwa, że nowo wybrany wykonawca wykona właściwie
zamówienie - jeśli bowiem już uprzednio zrealizował tożsame zamówienie należycie, to
istnieje domniemanie, że i obecne zamówienie zostanie wykonane prawidłowo.
Tymczasem, w przekonaniu Odwołującego - wykonawca zasymulował dostarczenie
takich dokumentów - sam bowiem poświadczył, że usługi wykonane zostały należycie, co
oznacza, że dostarczony dokument nosi walor oświadczenia podmiotu zainteresowanego, a
nie - dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, pochodzącego od bezstronnego
podmiotu, niezainteresowanego otrzymaniem zamówienia.
Wobec tego Odwołujący uważał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług wykazanych pod numerami 2 i 3 uzupełnionego
Wykazu usług. Co więcej, działanie Wykonawcy nosi znamiona czynności mających na celu
obejście prawa - zignorowanie żądania zgłoszonego przez Zamawiającego, a mającego na
celu potwierdzenie należytego wykonania usługi pierwotnej, tj. „Świadczenia usług audytu
wydatków w ramach projektów systemowych”.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie ma obiektywnych dowodów, że zamówienie to
było zrealizowane (jest realizowane) należycie; istnieje jedynie przekonanie wykonawcy co
do tego, a nie - obiektywny dokument w tym zakresie.
Zaznaczył
przy
tym,że
w
SIWZ
Zamawiający
zażądał
dokumentów
poświadczających należyte wykonanie usług, a nie - oświadczeń wykonawcy.
W konsekwencji, Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz nie
przedstawił też uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, z powodu których nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia. Pomimo tego, Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że z powodu opisanego wyżej naruszenia,
Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
uczciwej konkurencji.
Gdyby bowiem w SIWZ od początku Zamawiający przewidział, że na potwierdzenie
należytego wykonania usług będzie akceptować również oświadczenia złożone samodzielnie
przez wykonawców, to niewątpliwie liczba złożonych ofert byłaby większa.
W zakresie zarzutu (2) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten na etapie
pierwotnego badania i oceny ofert pominął, że wykonawca winien być wezwany do złożenia
Wykazu usług również z tego powodu, że pozostałe usługi wykazane przez Wykonawcę nie
potwierdzają spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że dotyczy to usług z:
a) pozycji 4 pierwotnego Wykazu usług - Przeprowadzenie 2653 kontroli krzyżowych
horyzontalnych (polegających na wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w
ramach programów operacyjnych Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013
(NSRO 2007-2013) i 1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na
wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych
Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw
Wsparcia Wspólnoty dla Polski na lata 2004-2006 (PWW).
b) pozycji 4 i 5 pierwotnego Wykazu usług - tj. usługa wykazana w pozycji 4 Wykazu
(i za literą a) powyżej) oraz usługa pn. „Świadczenie usługi kontroli krzyżowych w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”.
Zwrócił uwagę, że pod pozycją 4 pierwotnego Wykazu usług (oraz pod pozycją nr 4
uzupełnionego Wykazu usług) wykonawca przedstawił usługę (w ramach doświadczenia
oddanego do dyspozycji wykonawcy przez firmę FUDA A.L.) zrealizowaną na rzecz Centrum
Projektów Europejskich pn. „Przeprowadzenie 2653 kontroli krzyżowych horyzontalnych
(polegających na wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów
operacyjnych Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) i
1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na wykrywaniu podwójnego
sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych Narodowych Strategicznych
Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw Wsparcia Wspólnoty dla
Polski na lata 2004-2006 (PWW)”.
Według Odwołującego usługa ta nie może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie została wykonana
należycie.
Przyznał, że na potwierdzenie wykonania tej usługi Wykonawca na stronach 53-74
swojej oferty z dnia 20 stycznia 2016 r. przedłożył uwierzytelnione kserokopie protokołów
odbioru, jednakże zarzucił, że nie tylko nie potwierdzają one wykonania przez firmę FUDA
usługi w sposób należyty (tj. terminowo i bezbłędnie), ale wręcz świadczą o nienależytym jej
wykonaniu.
Podniósł, że przedłożony przez wykonawcę ostatni protokół odbioru z dnia
30.11.2015 r. (strona 73-74 oferty) za okres rozliczeniowy listopad 2015 r. na drugiej stronie
zawiera adnotację, iż usługa zakończyła się nieterminowo - wykonanie przedmiotu Umowy
objętego niniejszym odbiorem powinno nastąpić do dnia 23-11-2015, a faktyczne wykonanie
nastąpiło w dniu 26-11-2015.
Wskazał, że okoliczność tą potwierdza to w uwagach podmiot dokonujący odbioru
poprzez wyraźne stwierdzenie: „Poza ww. przypadkiem można potwierdzić, że kontrole
krzyżowe za okres listopad 2015 zostały zrealizowane bez zastrzeżeń”.
W przekonaniu Odwołującego, jeżeli występuje przypadek nieterminowości, nie
można uznać, że usługa została wykonana należycie.
Zarzucił, że Zamawiający pominął tę kwestię i bezzasadnie przyjął, że usługa została
wykonana należycie.
Nadto, Odwołujący uznał, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wbrew swojej zapowiedzi (uzewnętrznionej w SIWZ) uznał, że
wykonawca legitymuje się doświadczeniem na podstawie innych usług niż wymienione w
SIWZ, bowiem zarówno usługa opisana w punkcie a) powyżej, jak i usługa wykazana pod
numerem 5 pierwotnego Wykazu usług (oraz pod numerem 5 uzupełnionego Wykazu usług),
tj. „Świadczenie usługi kontroli krzyżowych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki”, nie stanowią - wymaganej przez Zamawiającego - usługi, która „polegała na
przeprowadzeniu kontroli/audytu zewnętrznego projektów finansowanych z funduszy Unii
Europejskiej”. Prawdopodobnie Zamawiający zasugerował się wartością tej usługi (co było
rzeczywiście jednym z warunków, ale nie jedynym) i całkowicie pominął drugi z warunków -
przedmiotową tożsamość usługi (zamówienia).
Przypomniał, że w SIWZ Zamawiający ustalił, że uzna doświadczenie na podstawie
uprzedniego należytego wykonania usług, które polegały na przeprowadzeniu kontroli/audytu
zewnętrznego projektów finansowanych z funduszy Unii Europejskiej, a zatem nie było
wystarczającym wykazanie się doświadczeniem w jakichkolwiek kontrolach, lecz musiały to
być kontrole projektów (oczywiście finansowanych z UE).
Tymczasem, zauważył, że kwestionowane usługi nie polegały na kontroli projektów,
lecz na kontrolach krzyżowych w ramach programów operacyjnych.
Dla potwierdzenia powyższej tezy odwołał się do dokumentów programowych.
W przypadku kontroli krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, odniósł się do dokumentu pn. Zasady kontroli w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007 - 2013 (wydanego w delegacji aktów prawnych
wskazanych w punkcie 2 tych Zasad, pn. Podstawy prawne).
Wskazał, że według tego dokumentu wyraźnie rozróżnia się:
- kontrole projektów (wymienione w punkcie 5) od
- kontroli krzyżowych (opisanych w punkcie 6).
Wyjaśnił, że kontrole projektów mają na celu weryfikację prawidłowości realizacji
projektu zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO
KL, umową/decyzją o dofinansowanie projektu oraz załączonym do niej wnioskiem o
dofinansowanie projektu, a także sprawdzenie, czy informacje dotyczące postępu realizacji
projektu oraz poniesione wydatki przedstawiane przez beneficjenta we wnioskach o płatność
są zgodne z ww. Wytycznymi, ze stanem rzeczywistym, harmonogramem realizacji projektu,
harmonogramem płatności oraz budżetem projektu.
W myśl tego dokumentu zwrócił uwagę, że wyróżnia się następujące rodzaje kontroli
projektów:
- kontrola dokumentacji projektu (w tym weryfikacja wniosków o płatność),
- kontrola na miejscu projektu (w tym kontrola w siedzibie beneficjenta, wizyta
monitoringowa), - kontrole planowe i kontrole doraźne,
- kontrole na zakończenie realizacji projektu,
- kontrole po zakończeniu realizacji projektu.
Tymczasem kontrole krzyżowe przeprowadzane są – zdaniem Odwołującego - w
odniesieniu do beneficjentów realizujących więcej niż jeden projekt w ramach jednego lub
kilku programów/okresów programowania.
Zauważył również, że kontrole krzyżowe prowadzone są w oparciu o dane
zamieszczone w Krajowym Systemie Informatycznym SIMIK 07-13 (KSI SIMIK 07-13), w
Systemie Informatycznym Monitoringu i Kontroli Finansowej Funduszy Strukturalnych i
Funduszu Spójności SIMIK 04-06, a także z wykorzystaniem danych udostępnianych IZ PO
KL poprzez zapewnienie przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR)
dostępu do elektronicznego systemu gromadzenia danych w ramach Programu Rozwoju
Obszarów Wiejskich (PROW) 2007-2013 oraz Programu Operacyjnego „Zrównoważony
rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich” (PO RYBY) 2007-2013.
Zaznaczył również, że względu na cele kontroli krzyżowej wyróżnia się:
- kontrolę krzyżową programu, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach jednego programu operacyjnego,
- kontrolę krzyżową horyzontalną, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach różnych programów operacyjnych
perspektywy finansowej 2007-2013,
- kontrolę krzyżową międzyokresową, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach programów operacyjnych dwóch perspektyw
finansowych.
Powyższe wskazuje – w ocenie Odwołującego - na diametralną odmienność kontroli
projektów od kontroli krzyżowych - są to istotnie różne czynności, które wymagają odrębnych
umiejętności i technik.
Według Odwołującego kontrole krzyżowe nie wymagają w ogóle obecności u
Beneficjenta,
weryfikacji
jego
dokumentacji
oraz
oceny
spełnienia
warunków
dofinansowania.
Zdaniem Odwołującego kontrole krzyżowe skupiają się wyłącznie na kwestii czy
dokument o danym numerze został przedstawiony do finansowania w ramach więcej niż
jednego projektu, co sprowadza się wyłącznie do matematycznych technik wyszukiwania
tożsamych ciągów znaków.
Podniósł, że analogiczne rozróżnienie występuje również w przypadku pozostałych
programów realizowanych w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-
2013 (NSRO 2007-2013) i 1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na
wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych
Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw
Wsparcia Wspólnoty dla Polski na lata 2004-2006 (PWW) (tj. dokumentów wymienionych w
ramach usługi kwestionowanej pod literą a) powyżej).
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający całkowicie abstrahował od odmienności kontroli
projektów od kontroli krzyżowych (tj. kontroli programów) i w efekcie uznał doświadczenie
Wykonawcy z pominięciem przesłanek ustalonych przez siebie w SIWZ.
Z powyższego powodu Odwołujący uważał, że wykonawca winien zostać wykluczony
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby nie podzielić argumentacji
przytoczonej powyżej wykonawca winien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia w określonym terminie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, tj. Wykazu usług potwierdzającego spełnienie kryteriów podmiotowych, z
powołaniem się na brak tożsamości usług kontroli krzyżowych z usługami kontroli projektów.
W ramach (3) zarzutu Odwołania podniósł, że w dniu 25 lutego 2016 r. na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
bowiem zaproponowana przez wykonawcę cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wskazał, że wykonawca nie zakwestionował żądania Zamawiającego, co oznacza,że przyjął na siebie ciężar dowiedzenia braku rażącego zaniżenia wysokości ceny.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie udźwignął ciężaru dowiedzenia ceny,
bowiem w swoich wyjaśnieniach powołał się na następujące okoliczności, mające wg
wykonawcy, świadczyć o rzetelności skalkulowania ceny:
a) lepsze przygotowanie merytoryczne ekspertów Wykonawcy w porównaniu do
ekspertów pozostałych wykonawców, co przyniesie oszczędności w kwocie 45.000 zł,
b) lepsze rozproszenie terytorialne ekspertów Wykonawcy w porównaniu do
ekspertów pozostałych wykonawców, co przyniesie oszczędności w kwocie 555.000 zł,
c) możliwość zaangażowania innych osób niźli eksperci wykazani przez Wykonawcę
w złożonej ofercie, co przyniesie oszczędności w kwocie 65.000 zł,
d) przedstawił kalkulację ceny.
Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca poinformował o innych zamówieniach,
których przedmiotem były kontrole projektów oraz załączył kopie tych umów.
W przekonaniu Odwołującego odnoszenie się do cen innych zamówień jest
całkowicie irrelewantne do oceny rzetelności ceny skalkulowanej w ramach przedmiotowego
zamówienia, z tego powodu, że każde zamówienie jest odmienne, wynika ze specyfiki opisu
przedmiotu zamówienia, różni się warunkami realizacji, terminem, przebiega na podstawie
odmiennych umów.
Odnosząc się do właściwych wyjaśnień dotyczących elementów ceny, Odwołujący
zwrócił uwagę na gołosłowność wyjaśnień wykonawcy powołującego się na przewagę w
stosunku do pozostałych wykonawców, w żaden sposób jej nie dowodząc (ani nie
uprawdopodabniając).
W szczególności, zarzucił, że wykonawca:
- nie przedstawił analizy umiejętności ekspertów pozostałych wykonawców i nie
zestawił wyników tej analizy z analizą kompetencji własnego personelu,
- nie przeprowadził analizy geograficznego usytuowania własnych ekspertów w
stosunku do geograficznego usytuowania ekspertów pozostałych wykonawców.
W tej sytuacji, w przekonaniu Odwołującego - żaden z przywołanych argumentów nie
może zostać uznany za wyjaśnienie jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby świadczyć o
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, czy też kosztach pracy.
Podważał kwoty oszczędności, na które powołuje się wykonawca, jako nie poparte
jakąkolwiek kalkulacją - z tego powodu są kompletnie niewiarygodne, a także są błędne.
W szczególności o błędach kalkulacji stanowi przyjęcie przez wykonawcę możliwych
oszczędności na kosztach logistycznych (przez co wykonawca rozumie dodatkowe noclegi,
przejazdy i diety) w wysokości aż 555.000 zł.
Opierając się na obecnych kosztach usług hotelowych na terytorium RP oraz
uwzględniając określone przepisami wysokości diet oraz stawek za używanie pojazdów
niestanowiących własności pracodawcy nie ma możliwości – zdaniem Odwołującego -
wygospodarowania kwoty 555.000 zł na przeprowadzeniu 88 kontroli oraz 60 wizyt
monitoringowych (w składzie 4-osobowym i trwających 3 dni - w przypadku kontroli oraz w
składzie 2-osobowym i trwających 1 dzień - w przypadku wizyt monitoringowych, przy
dodatkowym uwzględnieniu bardzo dobrego rozlokowania ekspertów wykonawcy, co
podnosi sam wykonawca).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu pominięcie gołosłowności oświadczeń (pomimoże na etapie wszczynania procedury wyraźnie zaznaczył obowiązek dostarczenia dowodów)
i niewiarygodność obliczeń wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli wykonawca obniżył cenę o 555.000 zł, to jest to
jednoznaczne potwierdzenie, że zaproponował rażąco niską cenę.
Z tego powodu Odwołujący uznał, że Zamawiający winien odrzucić ofertę
Wykonawcy w oparciu o art. 90 ust 3 ustawy Pzp, gdyż ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami (a raczej - przy ich braku) potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności wskazał, że podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy stanowi
również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji elementów ceny
stwierdził, że nie ona rzetelna, bowiem przedstawiono jedynie trzy elementy kalkulacyjne:
- koszty osobowe,
- koszty administracyjne,
- zysk.
O ile zysk jest kategorią pozostającą całkowicie w gestii wykonawcy (i Odwołujący nie
kwestionuje jego zaniżenia), o tyle brak jest możliwości, aby odnieść się do rzetelności
kalkulacji kosztów osobowych lub kosztów administracyjnych.
Zarzucił, że wykonawca nie uznał za stosowne poinformować w szczególności ile
wyniosą wynagrodzenia za pracę, podczas gdy przecież obowiązkiem Zamawiającego jest
ocenić czy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z
późn. zm.).
Według Odwołującego przedstawiona kalkulacja jest szczątkowa i ogólnikowa,
przedstawiona w sposób błędny, niejasny lub wprowadzający w błąd.
Podniósł, że w odniesieniu do kosztów osobowych brak jest jakichkolwiek odesłań do
wielkości fizycznych (np. liczba przejazdów, liczba noclegów), a w odniesieniu do kosztów
administracyjnych brak jest jakiejkolwiek informacji pozwalających na ocenę rzetelności (np.
co do tego na czym polega „koordynacja”, co oznacza „biuro”, jakie będą „przesyłki
pocztowe”).
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien stwierdzić, że w istocie wykonawca nie
złożył wyjaśnień i odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej podniósł również, że w sytuacji gdyby Zamawiający nie
uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, winien wówczas kontynuować procedurę badania
rzetelności ceny poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełniających wyjaśnień.
Pismem z dnia 16 marca 2016r. wykonawca: IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania wraz z
załącznikami, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego i jego
załączników, wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentu z dnia 9 lutego 2016r.,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 11 lutego 2016r. na powyższe wezwanie wraz z nowym
wykazem usług głównych(załącznik nr 5 do SIWZ), dwóch zobowiązań do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów z dnia 28 stycznia 2016r., dwóch listów referencyjnych z
dnia 10 lutego 2016r., wezwania Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2016r. i odpowiedzi tego Przystępującego na to
wezwanie z dnia 29 lutego 2016r. wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 25 marca 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 4, art.89 ust.1
pkt. 4, art.90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Podstawowymi,
istotnymi
zagadnieniami
wymagającymi
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie były kwestie oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków podmiotowych w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także z powodu zaoferowania oferty z rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale 4.1.2 SIWZ
ustanowił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie co najmniej 5
usług, z których każda: − polegała na przeprowadzeniu kontroli/audytu zewnętrznego
projektów finansowanych z funduszy Unii Europejskiej, − była o wartości minimum 200
000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych brutto).
Nadto Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem 5.1.9 SIWZ Zamawiający żądał
załączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane/ są wykonywane
należycie. Wykaz należało sporządzić według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Za główne usługi uznaje się usługi niezbędne do wykazania spełniania warunku określonego
w pkt 4.1.2 SIWZ. Dowodami potwierdzającymi czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie są: − poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych
usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert − oświadczenie wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa powyżej. Jeśli wykonawca składa oświadczenie,
zobowiązany jest podać przyczyny braku możliwości uzyskania poświadczenia. W przypadku
gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie usług zostały
wcześniej
wykonane,
wykonawca
nie
ma
obowiązku
przedkładania
dowodów
potwierdzających czy usługi te zostały wykonane należycie. W razie konieczności,
szczególnie gdy wykaz usług lub dowody potwierdzające czy usługi zostały wykonane/ są
wykonywane należycie budzą wątpliwości zamawiającego, zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane/ są
wykonywane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Izba ustaliła również, że stosownie do rozdziału 5.1.10 wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. 5.2 Jeżeli wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Z zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie
zasobów przez inne podmioty musi wynikać w szczególności: a) zakres dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba uznała go za bezzasadny, przyjmując za
dopuszczalne posługiwanie się przez Odwołującego wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego będącego podwykonawcą realizującym usługi na rzecz Odwołującego, które
zostały potwierdzone listami referencyjnymi z dnia 10 lutego 2016r. wystawionymi przez
niego na rzecz podwykonawcy.
Zdaniem Izby brak jest przepisu obowiązującego prawa, który czyniłby ograniczenie
w powyższym zakresie.
Odnośnie zarzutu Odwołującego załączenia do oferty przez Przystępującego
protokołu odbioru z dnia 30 listopada 2015r., który nie potwierdził należytego wykonania
usługi Izba uznała, że oświadczenie Centrum Usług Europejskich (vide: strona 73 oferty) o
odbiorze przedmiotu umowy bez zastrzeżeń z odbiorem w terminie świadczy o należytym
wykonaniu zobowiązania, pomimo uwagi zawartej na drugiej stronie(vide: 74 karta oferty),
która – zdaniem Izby - nie przesądza o przyczynach opóźnienia w wykonaniu przedmiotu
umowy.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego potwierdzenie należytego
wykonania usługi z dnia 23 marca 2016r. Centrum Projektów Europejskich ostatecznie
przesądza tą kwestię sporną pomiędzy stronami, dowodząc poprawności oceny
Zamawiającego.
W części dotyczącej kolejnego zarzutu niewykazania realizacji kontroli projektów
finansowanych z funduszy Unii Europejskiej w pkt. 4 i 5 wykazu usług Izba ustaliła, że
Zamawiający w SIWZ nie umieścił definicji kontroli projektów finansowanych z funduszy Unii
Europejskiej, ani w tej materii nie odesłał do obowiązujących przepisów prawa.
W tej sytuacji – według zapatrywania Izby - wykonawcy mogli posłużyć się również
wiedzą i doświadczeniem wynikającym z dokonywanej kontroli krzyżowej projektu.
W ocenie Izby kontrole krzyżowe wprawdzie mają inny zakres przedmiotowy w
stosunku do kontroli projektów sensu stricte w rozumieniu Krajowych wytycznych
dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu
Spójności w okresie programowania 2007-2013 i Wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym, jednak mieszczą się
one w pojęciu kontroli projektu wyspecyfikowanym przez Zamawiającego w SIWZ w
znaczeniu szerszym, co odpowiada treści mniej dyskryminującej wykonawców przez
postanowienie zawarte w rozdziale 4.1.2 SIWZ.
Z tych wszystkich powodów Zamawiający nie mógł działać na zasadzie art.24 ust.2
pkt. 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego Izba nie
podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z treści odwołania.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp, chociaż ranking cenowy
wykonawców nie wskazywał na okoliczności istnienia drastycznie znacznych różnic
cenowych w trzech ofertach.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, jednak
nie jest niższa o 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Powyższy stan rzeczy, uprawniał Zamawiającego do podjęcia procedury w trybie
art.90 ust.1 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego powodu, że cena oferty Przystępującego
jest niższa o 30% od wartości zamówienia.
W takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według Izby Przystępujący wykonał należycie powyższy obowiązek wykazując brak
istnienia rażąco niskiej ceny poprzez wykazanie okoliczności wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy(realizacje kontroli w ramach
POIŚ, POIG, POKL oraz SPPW, miejscowe lokalizacje zespołów kontrolnych, zatrudnianie
lub stała współpraca z 50 ekspertami) oraz oszczędność metody wykonania zamówienia
przy uwzględnieniu oszczędności wskazanych w wyjaśnieniach.
Analiza cen jednostkowych na innych kontraktach wynikających z załączonych trzech
umów zawartych z Przystępującym wskazuje również na możliwość wykonania zamówienia
po zaoferowanych kosztach, biorąc pod uwagę cenę jednostkową brutto 10 571, 85 zł za
wykonanie 1 kontroli projektu pomocy technicznej.
Nadto, Izba ustaliła, że z notatki służbowej Zamawiającego z dnia 14 października
2015r. wynika, że dokonał on oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, gdzie ze
złożonych 12 ofert w 4 przypadkach ceny były na poziomie znacznie niższym niż wyżej
wskazana przez Przystępującego cena jednostkowa(vide poz. 2, 3, 5, 7 notatki).
Wymaga również zwrócenia uwagi, że Zamawiający wyjaśnił, że wartość szacunkowa
zamówienia była oparta o informacje cenowe dwunastu wykonawców, których propozycje
cenowe są z reguły wyższe niż wynika to z faktycznego zakresu wykonywanych usług.
Zdaniem Izby powyższe stwierdzenie Zamawiającego dowodzi, że wartość
szacunkowa zamówienia była zawyżona przez niego z przyczyn ostrożnościowych.
Według Izby procedura badania rażąco niskiej ceny była podjęta przez
Zamawiającego z tych samych przyczyn.
Z tego powodu Izba uznała za zbędne dowodzenie przez Przystępującego braku
rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztowej, skoro
Zamawiający w swoim wezwaniu nie zwrócił uwagi, które elementy cenotwórcze budzą jego
wątpliwości.
Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna
w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców. Z porównania złożonych ofert nie
można wnioskować o istnieniu takiej ceny.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując powyższy przepis art.90 ust.1 ustawy
Pzp ustawodawca, chciał zdefiniować pojęcie rażąco niskiej ceny i określił zobiektywizowane
granice wartościowe poniżej, których cenę można potraktować jako rażąco niską.
W spornej sprawie cena Przystępującego nie była niższa o 30% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wynosiła 18,84 %, co również przemawia za
tym, że jest to cena rynkowa.
Izba również stanęła na stanowisku, że ceny jednostkowe w ofercie, nie przesądzają
o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu
zamówienia.
Nadto, należy wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny, ograniczając się jedynie ogólnie do
wskazania, jakie elementy ceny powinien zbadać Zamawiający.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana cena przez
Przystępującego nie stanowiła rażąco niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do
odrzucenia oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp.
z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana 4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju
Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Grupa
Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana 4, Katowice 40-077
oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul.
Matejki Jana 4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Zamawiającego: Ministerstwa Rozwoju, PI. Trzech Krzyży 3/5, 00-507
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 366/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Rozwoju, PI. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Realizacja kontroli projektów i wizyt monitoringowych w ramach
Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój (PO WER)”, numer sprawy:
BDG.V.2511.102.2015.MP.
W dniu 19 grudnia 2015r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2015/S 246-447879.
W dniu 2 marca 2016r. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Gumułka - Euroedukacja Sp. z o.o. - lider Konsorcjum, ul. Matejki Jana
4, Katowice 40-077 oraz Centrum Rozwoju Administracji sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: IDIPSUM Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11
marca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
(1) zaniechania wykluczenia wykonawcy IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp, jako że wykonawca
ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo
uprzedniego bezskutecznego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czym
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
(2) zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, jako że wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu (przy bezcelowości wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do złożenia w określonym terminie wymaganych dokumentów, gdyż mimo ich złożenia
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu) lub zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału wbrew art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
(3) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy gdyż ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na nieudzielenie przez
Wykonawcę wyjaśnień — wbrew art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
— lub też od czynności wadliwego przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny -
wbrew art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania
i oceny ofert, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu
wniosków płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
W odniesieniu do zarzutu (1) zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1.2.
SIWZ (pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków) o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać Wykonawcy, którzy
spełniali warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zauważył przy tym, że w tym celu zostały postawione podmiotowe warunki udziału
polegające na tym, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie co
najmniej 5 usług, z których każda:
-
polegała
na
przeprowadzeniu
kontroli/audytu
zewnętrznego
projektów
finansowanych z funduszy Unii Europejskiej,
- była o wartości minimum 200 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych
brutto).
Odwołujący wskazał również, że w celu potwierdzenia spełniania tego warunku
wykonawcy mieli obowiązek złożyć (por. Rozdział 5 pkt 5.1.9 SIWZ): Wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów czy zostały wykonane / są wykonywane należycie.
Odwołujący wyjaśnił, że wybrany wykonawca złożył Wykaz wykonanych usług, w
którym wskazał 6 usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podczas procesu badania ofert Zamawiający zakwestionował 2 usługi (jako
niespełniające kryterium przedmiotowego), a także zakwestionował brak dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach
projektów systemowych”.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 lutego 2016 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu w postaci wykazu głównych usług oraz
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
Odwołujący stwierdził, że jego konkurent zgodził się z Zamawiającym, co do braku
posiadania należycie udokumentowanych usług potwierdzających spełnienie podmiotowych
warunków udziału i pismem z dnia 11.02.2016 r. uzupełnił swoją ofertę o nowy wykaz
wykonanych usług, składający się z 5 pozycji (przy równoczesnym wycofaniu poprzednio
złożonego Wykazu).
Zdaniem Odwołującego pomimo jednak złożenia na żądanie Zamawiającego nowego
Wykazu usług wykonawca ten i tak nie wykazał spełniania podmiotowych warunków udziału -
nie uzupełnił żądanego przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów
systemowych”.
Przekonywał, że powyższe stwierdzenie wynika z tego, że wykonawca realizuje
usługę pod nazwą „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów systemowych”,
którą wykazał pod numerem 2 pierwotnego Wykazu usług.
Powołał się również na okoliczność, że wykonawca nie udokumentował należytego
wykonania tej usługi, wobec czego Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia
właściwych dowodów.
W ocenie Odwołującego konkurencyjny wykonawca nie udźwignął związanego z tym
ciężaru i zamiast tego postanowił wykazać doświadczenie swoich podwykonawców.
Dlatego w miejsce usługi pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach
projektów systemowych” w uzupełnionym Wykazie usług Wykonawca wskazał:
- w pozycji 2 usługę pn. „Audyt wydatków w ramach projektów systemowych”
realizowaną dla Wykonawcy przez podwykonawcę „Auditores - Audyt, Doradztwo prawne i
gospodarcze, P.U.”,
- w pozycji 3 usługę pn. „Audyt wydatków w ramach projektów systemowych”
realizowaną dla Wykonawcy przez podwykonawcę Audmax B.B..
Odwołujący zwrócił uwagę, że obydwie wykazane obecnie usługi składają się na
poprzednio wykazaną usługę pn. „Świadczenie usług audytu wydatków w ramach projektów
systemowych”, a zatem wykonawca zastosował zabieg polegający na pozornej zmianie
wykazanych usług.
Zdaniem Odwołującego celem tego zabiegu było sprostanie żądaniu Zamawiającego,
tj. dostarczenie potwierdzeń należytego wykonania usługi pn. „Świadczenie usług audytu
wydatków w ramach projektów systemowych”.
W tym celu wykonawca wystawił potwierdzenia należytego wykonania swoim
podwykonawcom, a następnie pozyskał od nich zobowiązanie do udostępnienia tak
spreparowanego doświadczenia, a w efekcie, wykonawca ten wylegitymował się usługami,
co do których należyte wykonanie potwierdził samodzielnie.
W ocenie Odwołującego, w w/w sposób wykonawca pogwałcił podstawowy cel, który
przyświecał ustawodawcy - potwierdzenie przez osobę bezstronną należytego wykonania
wcześniejszych usług.
Według Odwołującego, ratio legis potwierdzania należytego wykonania zasadza się
na zwiększeniu prawdopodobieństwa, że nowo wybrany wykonawca wykona właściwie
zamówienie - jeśli bowiem już uprzednio zrealizował tożsame zamówienie należycie, to
istnieje domniemanie, że i obecne zamówienie zostanie wykonane prawidłowo.
Tymczasem, w przekonaniu Odwołującego - wykonawca zasymulował dostarczenie
takich dokumentów - sam bowiem poświadczył, że usługi wykonane zostały należycie, co
oznacza, że dostarczony dokument nosi walor oświadczenia podmiotu zainteresowanego, a
nie - dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, pochodzącego od bezstronnego
podmiotu, niezainteresowanego otrzymaniem zamówienia.
Wobec tego Odwołujący uważał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług wykazanych pod numerami 2 i 3 uzupełnionego
Wykazu usług. Co więcej, działanie Wykonawcy nosi znamiona czynności mających na celu
obejście prawa - zignorowanie żądania zgłoszonego przez Zamawiającego, a mającego na
celu potwierdzenie należytego wykonania usługi pierwotnej, tj. „Świadczenia usług audytu
wydatków w ramach projektów systemowych”.
Zdaniem Odwołującego obecnie nie ma obiektywnych dowodów, że zamówienie to
było zrealizowane (jest realizowane) należycie; istnieje jedynie przekonanie wykonawcy co
do tego, a nie - obiektywny dokument w tym zakresie.
Zaznaczył
przy
tym,że
w
SIWZ
Zamawiający
zażądał
dokumentów
poświadczających należyte wykonanie usług, a nie - oświadczeń wykonawcy.
W konsekwencji, Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz nie
przedstawił też uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, z powodu których nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia. Pomimo tego, Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że z powodu opisanego wyżej naruszenia,
Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
uczciwej konkurencji.
Gdyby bowiem w SIWZ od początku Zamawiający przewidział, że na potwierdzenie
należytego wykonania usług będzie akceptować również oświadczenia złożone samodzielnie
przez wykonawców, to niewątpliwie liczba złożonych ofert byłaby większa.
W zakresie zarzutu (2) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten na etapie
pierwotnego badania i oceny ofert pominął, że wykonawca winien być wezwany do złożenia
Wykazu usług również z tego powodu, że pozostałe usługi wykazane przez Wykonawcę nie
potwierdzają spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że dotyczy to usług z:
a) pozycji 4 pierwotnego Wykazu usług - Przeprowadzenie 2653 kontroli krzyżowych
horyzontalnych (polegających na wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w
ramach programów operacyjnych Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013
(NSRO 2007-2013) i 1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na
wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych
Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw
Wsparcia Wspólnoty dla Polski na lata 2004-2006 (PWW).
b) pozycji 4 i 5 pierwotnego Wykazu usług - tj. usługa wykazana w pozycji 4 Wykazu
(i za literą a) powyżej) oraz usługa pn. „Świadczenie usługi kontroli krzyżowych w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”.
Zwrócił uwagę, że pod pozycją 4 pierwotnego Wykazu usług (oraz pod pozycją nr 4
uzupełnionego Wykazu usług) wykonawca przedstawił usługę (w ramach doświadczenia
oddanego do dyspozycji wykonawcy przez firmę FUDA A.L.) zrealizowaną na rzecz Centrum
Projektów Europejskich pn. „Przeprowadzenie 2653 kontroli krzyżowych horyzontalnych
(polegających na wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów
operacyjnych Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) i
1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na wykrywaniu podwójnego
sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych Narodowych Strategicznych
Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw Wsparcia Wspólnoty dla
Polski na lata 2004-2006 (PWW)”.
Według Odwołującego usługa ta nie może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie została wykonana
należycie.
Przyznał, że na potwierdzenie wykonania tej usługi Wykonawca na stronach 53-74
swojej oferty z dnia 20 stycznia 2016 r. przedłożył uwierzytelnione kserokopie protokołów
odbioru, jednakże zarzucił, że nie tylko nie potwierdzają one wykonania przez firmę FUDA
usługi w sposób należyty (tj. terminowo i bezbłędnie), ale wręcz świadczą o nienależytym jej
wykonaniu.
Podniósł, że przedłożony przez wykonawcę ostatni protokół odbioru z dnia
30.11.2015 r. (strona 73-74 oferty) za okres rozliczeniowy listopad 2015 r. na drugiej stronie
zawiera adnotację, iż usługa zakończyła się nieterminowo - wykonanie przedmiotu Umowy
objętego niniejszym odbiorem powinno nastąpić do dnia 23-11-2015, a faktyczne wykonanie
nastąpiło w dniu 26-11-2015.
Wskazał, że okoliczność tą potwierdza to w uwagach podmiot dokonujący odbioru
poprzez wyraźne stwierdzenie: „Poza ww. przypadkiem można potwierdzić, że kontrole
krzyżowe za okres listopad 2015 zostały zrealizowane bez zastrzeżeń”.
W przekonaniu Odwołującego, jeżeli występuje przypadek nieterminowości, nie
można uznać, że usługa została wykonana należycie.
Zarzucił, że Zamawiający pominął tę kwestię i bezzasadnie przyjął, że usługa została
wykonana należycie.
Nadto, Odwołujący uznał, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wbrew swojej zapowiedzi (uzewnętrznionej w SIWZ) uznał, że
wykonawca legitymuje się doświadczeniem na podstawie innych usług niż wymienione w
SIWZ, bowiem zarówno usługa opisana w punkcie a) powyżej, jak i usługa wykazana pod
numerem 5 pierwotnego Wykazu usług (oraz pod numerem 5 uzupełnionego Wykazu usług),
tj. „Świadczenie usługi kontroli krzyżowych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał
Ludzki”, nie stanowią - wymaganej przez Zamawiającego - usługi, która „polegała na
przeprowadzeniu kontroli/audytu zewnętrznego projektów finansowanych z funduszy Unii
Europejskiej”. Prawdopodobnie Zamawiający zasugerował się wartością tej usługi (co było
rzeczywiście jednym z warunków, ale nie jedynym) i całkowicie pominął drugi z warunków -
przedmiotową tożsamość usługi (zamówienia).
Przypomniał, że w SIWZ Zamawiający ustalił, że uzna doświadczenie na podstawie
uprzedniego należytego wykonania usług, które polegały na przeprowadzeniu kontroli/audytu
zewnętrznego projektów finansowanych z funduszy Unii Europejskiej, a zatem nie było
wystarczającym wykazanie się doświadczeniem w jakichkolwiek kontrolach, lecz musiały to
być kontrole projektów (oczywiście finansowanych z UE).
Tymczasem, zauważył, że kwestionowane usługi nie polegały na kontroli projektów,
lecz na kontrolach krzyżowych w ramach programów operacyjnych.
Dla potwierdzenia powyższej tezy odwołał się do dokumentów programowych.
W przypadku kontroli krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego
Kapitał Ludzki, odniósł się do dokumentu pn. Zasady kontroli w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007 - 2013 (wydanego w delegacji aktów prawnych
wskazanych w punkcie 2 tych Zasad, pn. Podstawy prawne).
Wskazał, że według tego dokumentu wyraźnie rozróżnia się:
- kontrole projektów (wymienione w punkcie 5) od
- kontroli krzyżowych (opisanych w punkcie 6).
Wyjaśnił, że kontrole projektów mają na celu weryfikację prawidłowości realizacji
projektu zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO
KL, umową/decyzją o dofinansowanie projektu oraz załączonym do niej wnioskiem o
dofinansowanie projektu, a także sprawdzenie, czy informacje dotyczące postępu realizacji
projektu oraz poniesione wydatki przedstawiane przez beneficjenta we wnioskach o płatność
są zgodne z ww. Wytycznymi, ze stanem rzeczywistym, harmonogramem realizacji projektu,
harmonogramem płatności oraz budżetem projektu.
W myśl tego dokumentu zwrócił uwagę, że wyróżnia się następujące rodzaje kontroli
projektów:
- kontrola dokumentacji projektu (w tym weryfikacja wniosków o płatność),
- kontrola na miejscu projektu (w tym kontrola w siedzibie beneficjenta, wizyta
monitoringowa), - kontrole planowe i kontrole doraźne,
- kontrole na zakończenie realizacji projektu,
- kontrole po zakończeniu realizacji projektu.
Tymczasem kontrole krzyżowe przeprowadzane są – zdaniem Odwołującego - w
odniesieniu do beneficjentów realizujących więcej niż jeden projekt w ramach jednego lub
kilku programów/okresów programowania.
Zauważył również, że kontrole krzyżowe prowadzone są w oparciu o dane
zamieszczone w Krajowym Systemie Informatycznym SIMIK 07-13 (KSI SIMIK 07-13), w
Systemie Informatycznym Monitoringu i Kontroli Finansowej Funduszy Strukturalnych i
Funduszu Spójności SIMIK 04-06, a także z wykorzystaniem danych udostępnianych IZ PO
KL poprzez zapewnienie przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR)
dostępu do elektronicznego systemu gromadzenia danych w ramach Programu Rozwoju
Obszarów Wiejskich (PROW) 2007-2013 oraz Programu Operacyjnego „Zrównoważony
rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich” (PO RYBY) 2007-2013.
Zaznaczył również, że względu na cele kontroli krzyżowej wyróżnia się:
- kontrolę krzyżową programu, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach jednego programu operacyjnego,
- kontrolę krzyżową horyzontalną, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach różnych programów operacyjnych
perspektywy finansowej 2007-2013,
- kontrolę krzyżową międzyokresową, której celem jest wykrywanie i eliminowanie
podwójnego finansowania wydatków w ramach programów operacyjnych dwóch perspektyw
finansowych.
Powyższe wskazuje – w ocenie Odwołującego - na diametralną odmienność kontroli
projektów od kontroli krzyżowych - są to istotnie różne czynności, które wymagają odrębnych
umiejętności i technik.
Według Odwołującego kontrole krzyżowe nie wymagają w ogóle obecności u
Beneficjenta,
weryfikacji
jego
dokumentacji
oraz
oceny
spełnienia
warunków
dofinansowania.
Zdaniem Odwołującego kontrole krzyżowe skupiają się wyłącznie na kwestii czy
dokument o danym numerze został przedstawiony do finansowania w ramach więcej niż
jednego projektu, co sprowadza się wyłącznie do matematycznych technik wyszukiwania
tożsamych ciągów znaków.
Podniósł, że analogiczne rozróżnienie występuje również w przypadku pozostałych
programów realizowanych w ramach Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-
2013 (NSRO 2007-2013) i 1302 kontroli krzyżowych międzyokresowych (polegających na
wykrywaniu podwójnego sfinansowania wydatków w ramach programów operacyjnych
Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007-2013 (NSRO 2007-2013) oraz Podstaw
Wsparcia Wspólnoty dla Polski na lata 2004-2006 (PWW) (tj. dokumentów wymienionych w
ramach usługi kwestionowanej pod literą a) powyżej).
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający całkowicie abstrahował od odmienności kontroli
projektów od kontroli krzyżowych (tj. kontroli programów) i w efekcie uznał doświadczenie
Wykonawcy z pominięciem przesłanek ustalonych przez siebie w SIWZ.
Z powyższego powodu Odwołujący uważał, że wykonawca winien zostać wykluczony
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby nie podzielić argumentacji
przytoczonej powyżej wykonawca winien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia w określonym terminie wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, tj. Wykazu usług potwierdzającego spełnienie kryteriów podmiotowych, z
powołaniem się na brak tożsamości usług kontroli krzyżowych z usługami kontroli projektów.
W ramach (3) zarzutu Odwołania podniósł, że w dniu 25 lutego 2016 r. na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
bowiem zaproponowana przez wykonawcę cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wskazał, że wykonawca nie zakwestionował żądania Zamawiającego, co oznacza,że przyjął na siebie ciężar dowiedzenia braku rażącego zaniżenia wysokości ceny.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie udźwignął ciężaru dowiedzenia ceny,
bowiem w swoich wyjaśnieniach powołał się na następujące okoliczności, mające wg
wykonawcy, świadczyć o rzetelności skalkulowania ceny:
a) lepsze przygotowanie merytoryczne ekspertów Wykonawcy w porównaniu do
ekspertów pozostałych wykonawców, co przyniesie oszczędności w kwocie 45.000 zł,
b) lepsze rozproszenie terytorialne ekspertów Wykonawcy w porównaniu do
ekspertów pozostałych wykonawców, co przyniesie oszczędności w kwocie 555.000 zł,
c) możliwość zaangażowania innych osób niźli eksperci wykazani przez Wykonawcę
w złożonej ofercie, co przyniesie oszczędności w kwocie 65.000 zł,
d) przedstawił kalkulację ceny.
Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca poinformował o innych zamówieniach,
których przedmiotem były kontrole projektów oraz załączył kopie tych umów.
W przekonaniu Odwołującego odnoszenie się do cen innych zamówień jest
całkowicie irrelewantne do oceny rzetelności ceny skalkulowanej w ramach przedmiotowego
zamówienia, z tego powodu, że każde zamówienie jest odmienne, wynika ze specyfiki opisu
przedmiotu zamówienia, różni się warunkami realizacji, terminem, przebiega na podstawie
odmiennych umów.
Odnosząc się do właściwych wyjaśnień dotyczących elementów ceny, Odwołujący
zwrócił uwagę na gołosłowność wyjaśnień wykonawcy powołującego się na przewagę w
stosunku do pozostałych wykonawców, w żaden sposób jej nie dowodząc (ani nie
uprawdopodabniając).
W szczególności, zarzucił, że wykonawca:
- nie przedstawił analizy umiejętności ekspertów pozostałych wykonawców i nie
zestawił wyników tej analizy z analizą kompetencji własnego personelu,
- nie przeprowadził analizy geograficznego usytuowania własnych ekspertów w
stosunku do geograficznego usytuowania ekspertów pozostałych wykonawców.
W tej sytuacji, w przekonaniu Odwołującego - żaden z przywołanych argumentów nie
może zostać uznany za wyjaśnienie jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby świadczyć o
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, czy też kosztach pracy.
Podważał kwoty oszczędności, na które powołuje się wykonawca, jako nie poparte
jakąkolwiek kalkulacją - z tego powodu są kompletnie niewiarygodne, a także są błędne.
W szczególności o błędach kalkulacji stanowi przyjęcie przez wykonawcę możliwych
oszczędności na kosztach logistycznych (przez co wykonawca rozumie dodatkowe noclegi,
przejazdy i diety) w wysokości aż 555.000 zł.
Opierając się na obecnych kosztach usług hotelowych na terytorium RP oraz
uwzględniając określone przepisami wysokości diet oraz stawek za używanie pojazdów
niestanowiących własności pracodawcy nie ma możliwości – zdaniem Odwołującego -
wygospodarowania kwoty 555.000 zł na przeprowadzeniu 88 kontroli oraz 60 wizyt
monitoringowych (w składzie 4-osobowym i trwających 3 dni - w przypadku kontroli oraz w
składzie 2-osobowym i trwających 1 dzień - w przypadku wizyt monitoringowych, przy
dodatkowym uwzględnieniu bardzo dobrego rozlokowania ekspertów wykonawcy, co
podnosi sam wykonawca).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu pominięcie gołosłowności oświadczeń (pomimoże na etapie wszczynania procedury wyraźnie zaznaczył obowiązek dostarczenia dowodów)
i niewiarygodność obliczeń wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli wykonawca obniżył cenę o 555.000 zł, to jest to
jednoznaczne potwierdzenie, że zaproponował rażąco niską cenę.
Z tego powodu Odwołujący uznał, że Zamawiający winien odrzucić ofertę
Wykonawcy w oparciu o art. 90 ust 3 ustawy Pzp, gdyż ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami (a raczej - przy ich braku) potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ostrożności wskazał, że podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy stanowi
również art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji elementów ceny
stwierdził, że nie ona rzetelna, bowiem przedstawiono jedynie trzy elementy kalkulacyjne:
- koszty osobowe,
- koszty administracyjne,
- zysk.
O ile zysk jest kategorią pozostającą całkowicie w gestii wykonawcy (i Odwołujący nie
kwestionuje jego zaniżenia), o tyle brak jest możliwości, aby odnieść się do rzetelności
kalkulacji kosztów osobowych lub kosztów administracyjnych.
Zarzucił, że wykonawca nie uznał za stosowne poinformować w szczególności ile
wyniosą wynagrodzenia za pracę, podczas gdy przecież obowiązkiem Zamawiającego jest
ocenić czy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z
późn. zm.).
Według Odwołującego przedstawiona kalkulacja jest szczątkowa i ogólnikowa,
przedstawiona w sposób błędny, niejasny lub wprowadzający w błąd.
Podniósł, że w odniesieniu do kosztów osobowych brak jest jakichkolwiek odesłań do
wielkości fizycznych (np. liczba przejazdów, liczba noclegów), a w odniesieniu do kosztów
administracyjnych brak jest jakiejkolwiek informacji pozwalających na ocenę rzetelności (np.
co do tego na czym polega „koordynacja”, co oznacza „biuro”, jakie będą „przesyłki
pocztowe”).
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien stwierdzić, że w istocie wykonawca nie
złożył wyjaśnień i odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej podniósł również, że w sytuacji gdyby Zamawiający nie
uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, winien wówczas kontynuować procedurę badania
rzetelności ceny poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełniających wyjaśnień.
Pismem z dnia 16 marca 2016r. wykonawca: IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania wraz z
załącznikami, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego i jego
załączników, wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentu z dnia 9 lutego 2016r.,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 11 lutego 2016r. na powyższe wezwanie wraz z nowym
wykazem usług głównych(załącznik nr 5 do SIWZ), dwóch zobowiązań do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów z dnia 28 stycznia 2016r., dwóch listów referencyjnych z
dnia 10 lutego 2016r., wezwania Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 25 lutego 2016r. i odpowiedzi tego Przystępującego na to
wezwanie z dnia 29 lutego 2016r. wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 25 marca 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 4, art.89 ust.1
pkt. 4, art.90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Podstawowymi,
istotnymi
zagadnieniami
wymagającymi
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie były kwestie oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków podmiotowych w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także z powodu zaoferowania oferty z rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale 4.1.2 SIWZ
ustanowił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie co najmniej 5
usług, z których każda: − polegała na przeprowadzeniu kontroli/audytu zewnętrznego
projektów finansowanych z funduszy Unii Europejskiej, − była o wartości minimum 200
000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych brutto).
Nadto Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem 5.1.9 SIWZ Zamawiający żądał
załączenia do oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane/ są wykonywane
należycie. Wykaz należało sporządzić według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Za główne usługi uznaje się usługi niezbędne do wykazania spełniania warunku określonego
w pkt 4.1.2 SIWZ. Dowodami potwierdzającymi czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie są: − poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych
usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert − oświadczenie wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa powyżej. Jeśli wykonawca składa oświadczenie,
zobowiązany jest podać przyczyny braku możliwości uzyskania poświadczenia. W przypadku
gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie usług zostały
wcześniej
wykonane,
wykonawca
nie
ma
obowiązku
przedkładania
dowodów
potwierdzających czy usługi te zostały wykonane należycie. W razie konieczności,
szczególnie gdy wykaz usług lub dowody potwierdzające czy usługi zostały wykonane/ są
wykonywane należycie budzą wątpliwości zamawiającego, zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane/ są
wykonywane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Izba ustaliła również, że stosownie do rozdziału 5.1.10 wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. 5.2 Jeżeli wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Z zobowiązania lub innych dokumentów potwierdzających udostępnienie
zasobów przez inne podmioty musi wynikać w szczególności: a) zakres dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba uznała go za bezzasadny, przyjmując za
dopuszczalne posługiwanie się przez Odwołującego wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego będącego podwykonawcą realizującym usługi na rzecz Odwołującego, które
zostały potwierdzone listami referencyjnymi z dnia 10 lutego 2016r. wystawionymi przez
niego na rzecz podwykonawcy.
Zdaniem Izby brak jest przepisu obowiązującego prawa, który czyniłby ograniczenie
w powyższym zakresie.
Odnośnie zarzutu Odwołującego załączenia do oferty przez Przystępującego
protokołu odbioru z dnia 30 listopada 2015r., który nie potwierdził należytego wykonania
usługi Izba uznała, że oświadczenie Centrum Usług Europejskich (vide: strona 73 oferty) o
odbiorze przedmiotu umowy bez zastrzeżeń z odbiorem w terminie świadczy o należytym
wykonaniu zobowiązania, pomimo uwagi zawartej na drugiej stronie(vide: 74 karta oferty),
która – zdaniem Izby - nie przesądza o przyczynach opóźnienia w wykonaniu przedmiotu
umowy.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego potwierdzenie należytego
wykonania usługi z dnia 23 marca 2016r. Centrum Projektów Europejskich ostatecznie
przesądza tą kwestię sporną pomiędzy stronami, dowodząc poprawności oceny
Zamawiającego.
W części dotyczącej kolejnego zarzutu niewykazania realizacji kontroli projektów
finansowanych z funduszy Unii Europejskiej w pkt. 4 i 5 wykazu usług Izba ustaliła, że
Zamawiający w SIWZ nie umieścił definicji kontroli projektów finansowanych z funduszy Unii
Europejskiej, ani w tej materii nie odesłał do obowiązujących przepisów prawa.
W tej sytuacji – według zapatrywania Izby - wykonawcy mogli posłużyć się również
wiedzą i doświadczeniem wynikającym z dokonywanej kontroli krzyżowej projektu.
W ocenie Izby kontrole krzyżowe wprawdzie mają inny zakres przedmiotowy w
stosunku do kontroli projektów sensu stricte w rozumieniu Krajowych wytycznych
dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu
Spójności w okresie programowania 2007-2013 i Wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym, jednak mieszczą się
one w pojęciu kontroli projektu wyspecyfikowanym przez Zamawiającego w SIWZ w
znaczeniu szerszym, co odpowiada treści mniej dyskryminującej wykonawców przez
postanowienie zawarte w rozdziale 4.1.2 SIWZ.
Z tych wszystkich powodów Zamawiający nie mógł działać na zasadzie art.24 ust.2
pkt. 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego Izba nie
podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z treści odwołania.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp, chociaż ranking cenowy
wykonawców nie wskazywał na okoliczności istnienia drastycznie znacznych różnic
cenowych w trzech ofertach.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, jednak
nie jest niższa o 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Powyższy stan rzeczy, uprawniał Zamawiającego do podjęcia procedury w trybie
art.90 ust.1 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego powodu, że cena oferty Przystępującego
jest niższa o 30% od wartości zamówienia.
W takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Według Izby Przystępujący wykonał należycie powyższy obowiązek wykazując brak
istnienia rażąco niskiej ceny poprzez wykazanie okoliczności wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy(realizacje kontroli w ramach
POIŚ, POIG, POKL oraz SPPW, miejscowe lokalizacje zespołów kontrolnych, zatrudnianie
lub stała współpraca z 50 ekspertami) oraz oszczędność metody wykonania zamówienia
przy uwzględnieniu oszczędności wskazanych w wyjaśnieniach.
Analiza cen jednostkowych na innych kontraktach wynikających z załączonych trzech
umów zawartych z Przystępującym wskazuje również na możliwość wykonania zamówienia
po zaoferowanych kosztach, biorąc pod uwagę cenę jednostkową brutto 10 571, 85 zł za
wykonanie 1 kontroli projektu pomocy technicznej.
Nadto, Izba ustaliła, że z notatki służbowej Zamawiającego z dnia 14 października
2015r. wynika, że dokonał on oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, gdzie ze
złożonych 12 ofert w 4 przypadkach ceny były na poziomie znacznie niższym niż wyżej
wskazana przez Przystępującego cena jednostkowa(vide poz. 2, 3, 5, 7 notatki).
Wymaga również zwrócenia uwagi, że Zamawiający wyjaśnił, że wartość szacunkowa
zamówienia była oparta o informacje cenowe dwunastu wykonawców, których propozycje
cenowe są z reguły wyższe niż wynika to z faktycznego zakresu wykonywanych usług.
Zdaniem Izby powyższe stwierdzenie Zamawiającego dowodzi, że wartość
szacunkowa zamówienia była zawyżona przez niego z przyczyn ostrożnościowych.
Według Izby procedura badania rażąco niskiej ceny była podjęta przez
Zamawiającego z tych samych przyczyn.
Z tego powodu Izba uznała za zbędne dowodzenie przez Przystępującego braku
rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztowej, skoro
Zamawiający w swoim wezwaniu nie zwrócił uwagi, które elementy cenotwórcze budzą jego
wątpliwości.
Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna
w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców. Z porównania złożonych ofert nie
można wnioskować o istnieniu takiej ceny.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując powyższy przepis art.90 ust.1 ustawy
Pzp ustawodawca, chciał zdefiniować pojęcie rażąco niskiej ceny i określił zobiektywizowane
granice wartościowe poniżej, których cenę można potraktować jako rażąco niską.
W spornej sprawie cena Przystępującego nie była niższa o 30% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, wynosiła 18,84 %, co również przemawia za
tym, że jest to cena rynkowa.
Izba również stanęła na stanowisku, że ceny jednostkowe w ofercie, nie przesądzają
o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu
zamówienia.
Nadto, należy wskazać, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny, ograniczając się jedynie ogólnie do
wskazania, jakie elementy ceny powinien zbadać Zamawiający.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że zaoferowana cena przez
Przystępującego nie stanowiła rażąco niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do
odrzucenia oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 340/16, KIO 341/16 z dnia 2016-03-29
- Sygn. akt KIO 349/16 z dnia 2016-03-24
- Sygn. akt KIO 353/16 z dnia 2016-03-23
- Sygn. akt KIO 338/16 z dnia 2016-03-23
