rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 88/16
KIO 88/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienia
WARMAZ
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.),
Wiartel 27/2, 12-200 Pisz,
J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200 Pisz, R.S.
(Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z. (Zakład Usług
Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J.,
J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Pogobie Średnie 55,
12-200 Pisz,
Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Spółka Jawna, ul. Orzyska 11, 12-200 Pisz,
„BUD-LAS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N.
(Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne
G.R.O.), Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-
730 Mikołajki,
A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, ul. Rybacka 1, 12-
200 Ruciane Nida
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
D.C. (Zakład Usług Leśnych „DAN-
WOOD” D.C.), Babrosty 7A, 12-200 Pisz, A.A. (PHU „ARTYSIEWICZ” A.A.), Osiedle
Robotnicze 3 lok. 38, 12-250 Orzysz, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 88/16
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienia
WARMAZ
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.),
Wiartel 27/2, 12-200 Pisz,
J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200 Pisz, R.S.
(Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z. (Zakład Usług
Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J.,
J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Pogobie Średnie 55,
12-200 Pisz,
Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Spółka Jawna, ul. Orzyska 11, 12-200 Pisz,
„BUD-LAS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N.
(Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne
G.R.O.), Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-
730 Mikołajki,
A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Maskulińskie, ul. Rybacka 1, 12-
200 Ruciane Nida
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
D.C. (Zakład Usług Leśnych „DAN-
WOOD” D.C.), Babrosty 7A, 12-200 Pisz, A.A. (PHU „ARTYSIEWICZ” A.A.), Osiedle
Robotnicze 3 lok. 38, 12-250 Orzysz, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 88/16
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S.,
(Usługi Leśne B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór
18, 12-200 Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200
Pisz, E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J.
(„Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater”
T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Sp. J., ul.
Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N. (Zakład
Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne G.R.O.),
Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-730
Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienia WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220
Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU
„Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200 Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS”
R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna
19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane
Nida, T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych
„RAFIL” Sp. J., ul. Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200
Pisz, S.N. (Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi
Leśne G.R.O.), Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności
1, 11-730 Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne
B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200
Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z.
(Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J.
(„Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater”
T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Sp. J., ul.
Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N. (Zakład
Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne G.R.O.),
Sygn. akt: KIO 88/16
Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-730
Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida na rzecz
Zamawiającego - Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Maskulińskie kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Nadleśnictwo Maskulińskie w
trybie przetargu nieograniczonego na usługi leśne na terenie Nadleśnictwo Maskulińskie w
latach 2016-2018 (nr postępowania: SA.270.99.2015), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 2015/S 231-420216 w dniu 28 listopada 2015 r., wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej na pakiet nr 1, zostało wniesione w dniu 25 stycznia 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie WARMAZ Sp z o.o., (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.), J.W.,(PHU „Wsze-Bór”
J.W.), R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA”
E.M.Z.), Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Zakład Usług
Leśnych „RAFIL” Sp. J., „BUD-LAS” Sp. z o.o., S.N. (Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.),
G.O. (Usługi Leśne G.R.O.), Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), A.B. (Zakład Usług Leśnych
A.B.), - dalej jako Konsorcjum (sygn. akt KIO 88/16).
Zamawiający poinformował Konsorcjum Warmaz o wyniku postępowania w dni 14.01.2016 r.
drogą mailową.
Sygn. akt: KIO 88/16
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, tj. oferty Konsorcjum w składzie
Zakład Usług Leśnych „Dan-Wood” D.C., Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„Artysiewicz” A.A. (dalej jako Konsorcjum Dan-Wood). Odwołujący zarzuci naruszenie:
1) Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
2) Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Dan-Wood pomimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 6.1.3 siwz, dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
3) Art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum Dan-Wood w zakresie
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i zmianie podstawy zatrudnienia osób
udostępnionych przez firmę „JARZY”, co umożliwiło przyznanie punktów w ramach
kryterium oceny „zatrudnienie na umowę o pracę” i doprowadziło do bezprawnego
wyboru oferty Konsorcjum Dan-Wood, jako najkorzystniejszej;
4) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-
Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz; wykonawca nie wskazał w ofercie
prac jakie zamierza zlecić podwykonawcom;
5) Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
6) Art. 7 ustawy wynikające z działań określonych w pkt 1-4, które dowodzą nierównego
traktowania wykonawców oraz nie zapewniają zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na pakiet nr 1, nakazanie
powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Dan-Wood z uwzględnieniem faktów, że
wykonawca ten nie udowodnił, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie wykazał, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz w stosunku do 12 osób wskazanych w wykazie
(str. 18 oferty) nie jest możliwe uznanie, że osoby te mogą być brane pod uwagę przy ocenie
oferty w kryterium „zatrudnienie na umowę o pracę”, a także z uwagi na to, że treść oferty nie
Sygn. akt: KIO 88/16
odpowiada siwz. Wniósł również o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na pakiet nr 1, jedynej nie podlegającej odrzuceniu.
1. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że
wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Zgodnie z postanowieniami pkt 9.1 siwz, składając ofertę na Pakiet nr 1, każdy z
wykonawców zobowiązany był wnieść wadium w wysokości 100.000,00 PLN. Wadium
wnoszone w formie innej niż pieniężnej (w tym w formie gwarancji ubezpieczeniowej),
należało złożyć w formie oryginału wraz z ofertą (por. pkt 9.7 oraz 7.2.14 ppkt 4 siwz). W
myśl pkt 11.8 siwz w tekście oferty powinna być umieszczona informacja o ilości stron
wszystkich składanych dokumentów. Konsorcjum Dan-Wood w pkt 3 lit. g) formularza oferty
złożyło oświadczenie następującej treści: oferta została złożona na 34 stronach, kolejno
ponumerowanych od nr 1 do nr 34 (wraz z załącznikami). Integralną część oferty stanowią
następujące dokumenty, wymienione w literach od a) do h) (pkt 5 formularza oferty). Wśród
wymienionych załączników nie została wskazana gwarancja ubezpieczeniowa.
Odwołujący wskazał na osoby, które były obecne w dniu 18.12.2015 r. o g.10:00 przy
otwarciu ofert (wskazane na liście obecności). Po otwarciu oferty Konsorcjum Dan-Wood
Pan D.J. zażądał okazania dokumentu potwierdzającego wniesione wadium. Po trzykrotnym
sprawdzeniu zawartości oferty Pan K.Ł. (przedstawiciel Zamawiającego) oświadczył, że
gwarancji wadialnej w ofercie nie ma. Został poproszony o sprawdzenie, czy wadium zostało
wniesione w formie pieniężnej. W odpowiedzi Pan Ł. oświadczył, że nie ma żadnego
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Przytoczone fakty Odwołujący dowodzi na
podstawie oświadczeń osób uczestniczących w sesji otwarcia ofert.
Podczas otwarcia ofert Pan D.J. wystąpił o umożliwienie natychmiastowego wykonania
kserokopii oferty, co spotkało się z odmową członków komisji przetargowej, a wniosek w tej
sprawie został przez Zamawiającego rozpatrzony dopiero w dniu 21 stycznia 2016r.
Odwołujący otrzymał kserokopię oferty wraz z dołączonymi na jej końcu dwoma stronami
gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nr 02GG25/0230/15/0007. Okoliczności te, zdaniem
Odwołującego wskazują, iż nastąpiło uzupełnienie oferty o gwarancję wadialną po upływie
terminu składania ofert. Działanie takie stanowi rażące naruszenie art. 45 ust. 3 ustawy.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Dan-Wood, pomimo niewykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 6.1.3 siwz,
Sygn. akt: KIO 88/16
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący przywołał postanowienia siwz z pkt 6.1.3.1 (potencjał techniczny) oraz
6.1.3.2 (osoby zdolne do wykonania zamówienia), opisujące wymagania dotyczące ilości
oraz rodzaju maszyn, jakimi dysponować ma wykonawca, uzależnione od ilości części
zamówienia, na jakie składana jest oferta (potencjał techniczny), oraz ilości osób
odpowiedzialnych za kontrolę jakości oraz przeszkolonych do pracy z pilarką również
uzależnione od ilości części zamówienia na jakie wykonawca składa ofertę (osoby zdolne do
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązał do złożenia wraz z ofertą pisemnego
zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, w przypadku gdy wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także wyraźnie zażądał dokumentów
dotyczących w szczególności zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (pkt 7.2.14 ppkt 5,
7.2.5 siwz).
W ofercie Konsorcjum Dan-Wood przedstawiło potencjał podmiotu trzeciego K.J., wraz z
jego pisemnym zobowiązaniem do oddania potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia wykonawcy (str. 19 i 22 oferty). Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, z których wynikałyby informacje o charakterze stosunku, jaki
będzie łączył podmioty oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Dan-Wood przedłożyło nowe
zobowiązania podmiotu trzeciego z identyczną datą, co załączone do oferty, różniące się w
treści dodanym na końcu akapitem Jednocześnie określam, że z wykonawcą będzie mnie
łączyć umowa cywilno prawna na podstawie której będę wykonywał usługi jako
podwykonawca. Konsorcjum Dan-Wood w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2016 r. oświadczyło,że z firmą K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, na którego zasoby wykonawca powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, łączyć mnie będzie umowa cywilno
prawna na podstawie której firma „JARZY” wykonywać będzie usługi jako podwykonawca.
W ocenie Odwołującego, ustalenia co do sposobu wykonania zamówienia przez
zaangażowanie podmiotu trzeciego, jako podwykonawcy nastąpiło po upływie terminu
składania ofert. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
dokumenty i oświadczenia winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 88/16
nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert. W ofercie Konsorcjum Dan-
Wood w pkt 3 i) i 4 formularza ofertowego oświadczyło, że nie zamierza zaangażować do
realizacji zamówienia żadnego podwykonawcy. Wątpliwym było, aby wykonawca
dysponował dwoma pisemnymi zobowiązaniami podmiotu trzeciego, a na treść zobowiązań
uzupełnionych miało wpływ wezwanie Zamawiającego, który zasugerował wykonawcy
przedstawienie podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy.
Zasadniczo, w ocenie Odwołujące, zarówno zobowiązania złożone w ofercie, jaki i
uzupełnione w dacie 12.01.2016 r., nie czyniły zadość wymaganiom siwz określonym w pkt
7.2.5 ppkt 2, a więc nie mogły być uznane przez Zamawiającego, jako dowody na
dysponowanie przez Konsorcjum Dan-Wood potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zobowiązanie dotyczące potencjału technicznego nie
określa charakteru prawnego, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim (nie
precyzuje charakteru umowy cywilno prawnej, jako najem, dzierżawa, użyczenia,
przedwstępna, ramowa, itp.), ani nie wskazuje na sposób wykorzystania sprzętu firmy Jarzy
(na jakich warunkach będzie udostępniony). Nie wyjaśnia także w jakim okresie i w jakim
zakresie firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie publiczne w charakterze
podwykonawcy. Zobowiązanie dotyczące udostępnionych osób nie określa charakteru
prawnego, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim , sposobu wykorzystania osób
będących w dyspozycji firmy Jarzy przy wykonywaniu zamówienia. Nie wyjaśnia także w
jakim okresie i w jakim zakresie firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie publiczne w
charakterze podwykonawcy, angażując udostępnione osoby.
Zamawiający powinien mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu
trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości jego wykorzystania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi na zbyt
ogólną deklarację podmiotu trzeciego, nie pozwalającą na stwierdzenie, że przekazanie
potencjału będzie miało charakter realny, Zamawiający nie mógł uznać, że Konsorcjum Dan-
Wood spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
nie mógł być uznany za spełniony również z tego powodu, że osoby będące w dyspozycji
firmy Jarzy do końca 2017 r. zaangażowane są do wykonania innego zamówienia
publicznego na terenie Nadleśnictwa Nidzica (12 osób ujętych w wykazie). Nie można było
zatem uznać, że Konsorcjum Dan-Wood jest wykonawcą zdolnym do wykonania
zamówienia, a wybór jego oferty zagraża należytemu wykonaniu zamówienia. Ponadto jedna
z osób udostępnionych przez firmę Jarzy, Pan M.R. jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą na własny rachunek. W tej sytuacji skorzystanie z zasobów tej
Sygn. akt: KIO 88/16
osoby mogło nastąpić tylko wtedy, gdyby sam siebie udostępnił Konsorcjum Dan-Wood. Bez
tej osoby Konsorcjum Dan-Wood wykazało się wyłącznie 14 osobami (wymaganych było 15
osób) i powinno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty
Konsorcjum Dan-Wood w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i
zmianie podstawy zatrudnienia osób udostępnionych przez firmę Jarzy, co
umożliwiło przyznanie punktów w ramach kryterium oceny „zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę” i doprowadziło do bezprawnego wyboru oferty
Konsorcjum Dan-Wood.
W opisie kryterium oceny ofert „zatrudnienia na umowę o pracę” (pkt 14.5 ppkt 2 siwz)
Zamawiający ustalił, że w ofertach rozpatrywane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy w pełnym wymiarze czasu, o których
mowa w pkt 6.4 siwz.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie Konsorcjum Dan-Wood do zatrudnienia 16 osób na
podstawie umowy o pracę było błędne i nie mogło być przyjęte do oceny oferty w ramach
kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”. Z wykazu osób wynika, że
Konsorcjum Dan-Wood dysponuje na podstawie umowy o pracę wyłącznie 4 osobami, a w
stosunku do pozostałych 12 osób, jako podstawę do dysponowania wskazano zobowiązanie
do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponieważ w ofercie nie
wskazano, aby podmiot udostępniający potencjał miał być podwykonawcą, Konsorcjum Dan-
Wood musiałoby zatrudnić pracowników podmiotu trzeciego na podstawie umów o pracę w
swoim przedsiębiorstwie, co jest niezgodne z powszechnie przyjętą praktyką, wskazującą na
to, że osoby udostępnione przez podmiot niebędący podwykonawcą są zatrudniane do
realizacji zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych. Oferta Konsorcjum Dan-Wood
powinna otrzymać w tym kryterium oceny 5 pkt (za zatrudnienie na podstawie umowy o
pracę 4 pracowników), a bilans punktowy oferty w obu kryteriach byłby niższy i wyniósł 85
pkt, a oferty Odwołującego 88 pkt i to jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający umożliwił Konsorcjum Dan-Wood zmianę treści oferty w określeniu sposobu
realizacji zamówienia po terminie do składania ofert. Wykonawca w formularzu ofertowym
oświadczył, iż nie zamierza angażować do realizacji zamówienia żadnego podwykonawcy i
nie wskazał zakresu prac jaki będzie powierzony podwykonawcy. Stawiało to wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji, gdyż miał wiedzę o liczbie osób, jaką Odwołujący zobowiązał się
zatrudnić na podstawie umowy o pracę i wystarczającym dla uzyskania 20 pkt było
Sygn. akt: KIO 88/16
wskazanie przez niego, iż podmiot udostępniający potencjał będzie podwykonawcą
zamówienia publicznego.
Brak wskazania w ofercie prac, które będą powierzone podwykonawcy oraz brak wskazania
nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się, należy traktować
jako oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu całego zamówienia.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Dan-Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz;
wykonawca nie wskazał w ofercie prac jakie zamierza zlecić podwykonawcom.
O niezgodności treści oferty Konsorcjum Dan-Wood z siwz przesądzać ma brak
wskazania zakresu prac, jakie Konsorcjum Dan-Wood zamierzało powierzyć podwykonawcy,
którego to braku wykonawca nie mógł uzupełnić po upływie terminu na złożenie oferty.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał na brak wskazania w formularzu oferty, iż zamówienie
będzie wykonywane z udziałem podwykonawcy.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie wykazał, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Dan-Wood w dniu 12.01.2016 r., nie zawierałyżadnych dowód uwiarygodniających ich treść, pomimo wyraźnego żądania przez
Zamawiającego w wezwaniu z 05.01.2016 r., złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami.
Odwołujący wskazał na sprzeczność wyjaśnień z tabelą cenową nr 1 przedstawioną w
ofercie (str. 7) w zakresie wykazania kosztów utrzymania pracownika leśnego, zatrudnionego
na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Wykonawca w wyjaśnieniach
określił te koszty na poziomie 2.711,54 zł, tymczasem w tabeli cenowej nr 1 określił stawkę
jednostkową dla pracownika leśnego na 12 zł. Średnia miesięczna liczba godzin do
przepracowania przez pracownika zatrudnionego w wymiarze pełnego etatu wynosi 168 zł,
co przy stawce 12 zł, określa koszt zatrudnienia na poziomie 2016 zł, tymczasem w
wyjaśnieniach koszt ten został wyliczone na kwotę wyższą w stosunku do treści oferty o
695,54 zł, co w skali roku daje różnicę w wysokości 129.370,44 zł, a po przemnożeniu przez
czas trwania umowy – kwotę 388.111,32 zł. Wyjaśnienia wskazują zatem na nierzetelną,
zaniżoną kalkulację ceny ofertowej oraz na fakt, ż nie jest możliwe wykonanie
przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 88/16
Ponadto, wykonawca nie wykazał, aby podmiot udostępniający pracowników
zaakceptował koszty zatrudnienia jego pracowników.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, na który Odwołujący
złożył ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania czynności
zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający będzie zobowiązany do powtórzenia
czynności oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania i dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących czynności
oceny oferty wykonawcy – Konsorcjum Dan-Wood, wybranej jako najkorzystniejsza w
pakiecie nr 1.
1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert.
Odwołujący, obecny przy otwarciu ofert w dniu 18.12.2015 r. ustalił, iż oferta Konsorcjum
Dan-Wood nie była zabezpieczona w dniu jej złożenia Zamawiającemu wadium.
Okolicznością, z której wywodził taki stan faktyczny miało być stwierdzenie przez członka
komisji przetargowej, iż w ofercie nie znajduje się potwierdzenie złożenia wadium. Na
podstawie przekazanej przez Zamawiającego kopii oferty Odwołujący stwierdził, iż kopia
Sygn. akt: KIO 88/16
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium została uzupełniona już po otwarciu oferty
Konsorcjum Dan-Wood, na co wskazuje dołączenie do oferty dwóch nieponumerowanych
stron, wykraczających poza ilość 34 stron, wskazanych w formularzu ofertowym. Na
rozprawie Odwołujący złożył pisemne oświadczenia wszystkich (z wyjątkiem członków
komisji przetargowej) osób obecnych na otwarciu ofert o identycznej treści, w których
stwierdzali, że w dniu 18 grudnia 2015 r. o godzinie 10:00 komisja przetargowa stwierdziła w
ofercie złożonej przez Konsorcjum reprezentowane przez pełnomocnika: Zakład Usług
Leśnych „Dan Wood” D.C. Babrosty 7A, 12-200 Pisz brak dokumentu potwierdzającego
wniesienie w terminie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jak też brak dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium w pieniądzu tj. potwierdzenia dokonania przelewu.
Izba dopuściła dowód z zeznań świadków zgłoszonych przez Zamawiającego, tj. dwóch
członków komisji przetargowej uczestniczących w otwarciu ofert, Pana R.J. oraz P.M.. Trzeci
członek komisji przetargowej składał na rozprawie wyjaśnienia, jako strona. Izba dopuściła
również dowody zgłoszone przez Odwołującego, tj. oświadczenia pozostałych osób
obecnych na otwarciu ofert w dniu 18.12.2015 r., a także przeprowadziła dowód z
dokumentu – treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Dan-Wood oraz
oryginału gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę Konsorcjum Dan-Wood okazaną na
rozprawie.Świadek - R.J. oświadczył, iż w momencie otwarcia oferty nie zauważono gwarancji (…)
Komisja dokonała pobieżnie sprawdzenia oferty i nie znaleziono gwarancji. Dopiero w trakcie
szczegółowej weryfikacji oferty ustalono, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej
znajdował się w kopercie i nie wyjęto go w trakcie otwarcia ofert.(…) Do znalezienia
gwarancji doszło poza miejscem otwarcia oferty w tym samym dniu przez członka komisji
przetargowej. Do oferty obecnie powinien być załączony oryginał gwarancji. Świadek – P.M. oświadczył, że przed otwarciem tej oferty wystąpiło zamieszanie wynikające
z ustalenia czy możliwe jest otwarcie tej oferty ponieważ do samej koperty nie załączono w
sposób trwały oryginału gwarancji i na czas ustalenia czy można ją otworzyć przerwano
czynności w celu dostarczenia siwz oraz prowadzonych przez pełnomocnika konsorcjum
rozmów z pełnomocnikiem. Po tych czynnościach ustalono, że można dokonać otwarcia
koperty, w której znajdowała się oferta. Potwierdza, że w ofercie powinna dodatkowo
znajdować się kopia gwarancji złożenia wadium. Z oferty odczytano cenę przy otwarciu ofert,
a dalszych czynności sprawdzających komisja dokonała w innym miejscu i wówczas
stwierdzono, że w kopercie znajduje się oryginał gwarancji. Oryginał gwarancji był włożony w
koszulkę, która razem z ofertą była włożona do koperty otwartej jako pierwsza.(…) obecnie
jest wczepiona za ofertą, która pierwotnie znajdowała się poza ofertą ale w kopercie. Na
Sygn. akt: KIO 88/16
pytanie Zamawiającego, czy przy otwarciu ofert obecny był przedstawiciel Konsorcjum Dan-
Wood oświadczył, że nie był.
Przedstawiciel Odwołującego obecny przy otwarciu ofert zgłaszał bezpośrednio
przedstawicielom Zamawiającego wniosek o umożliwienie sporządzenia kserokopii oferty
Konsorcjum Dan-Wood, na co komisja nie wyraziła zgody i poinformowano Odwołującego o
konieczności złożenia pisemnego wniosku. Wniosek taki Odwołujący złożył 21.12.2015 r.
(poniedziałek) i na jego podstawie otrzymał w dniu 22.12.2015 r. kopię oferty wraz z kopią
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Zamawiający w pkt 9.7 siwz wymagał, w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej jej złożenia w oryginale wraz z ofertą. W pkt 11.11 siwz Zamawiający
zalecał, aby oferta była zapakowana w dwie koperty, kopertę zewnętrzną nieoznakowaną
nazwą wykonawcy, zaadresowaną na siedzibę Zamawiającego i oznaczeniem postępowania
oraz terminu jej otwarcia oraz wewnętrzną z oznaczeniem nazwy i adresu wykonawcy,
umożliwiający jej zwrot bez otwierania, w sytuacji gdyby złożona została po terminie
wskazanym w ogłoszeniu oraz siwz.
Izba ustaliła, iż w formularzu ofertowym Konsorcjum Dan-Wood, pkt 3 lit f.(str. 3) znajduje się
oświadczenie o wniesieniu wadium w wysokości 100.000,00 zł w dniu 18.12.2015 r. w formie
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Oferta liczyła łącznie 34 strony (spięte w żółtym
skoroszycie). Na rozprawie Zamawiający okazał oryginał oferty Konsorcjum Dan-Wood,
liczącej 34 strony (kolejno ponumerowanych) z wpiętą na końcu skoroszytu oryginałem
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GG25/0230/15.0007 wystawionej w dniu
15.12.2015 r., z sumą gwarancyjną wypłaty kwoty 100.000,00 zł.
Izba zważyła.
Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu, jako bezzasadne.
Na podstawie zeznań świadków oraz przesłuchania stron Izba uznała, iż oferta
Konsorcjum Dan-Wood pozostawał zabezpieczona wadium od dnia upływu terminu na
złożenie
oferty,
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
nr
02GG25/0230/15/0007, wystawionej w dniu 15.12.2015 r. i złożonej w oryginale wraz z
ofertą. Wynikający z zeznań świadków i wyjaśnień stron stan faktyczny wskazywał, iż przy
otwarciu oferty Komisja Przetargowa nie wyjęła z koperty gwarancji, która nie była spięta z
ofertą (nie była wpięta w skoroszyt oferty, liczącej łącznie 34 ponumerowane strony).
Oświadczenia osób obecnych przy otwarciu ofert (złożone przez Odwołującego)
potwierdzają braku dokumentu, który nie był wpięty w ofertę, co potwierdzały zeznaniaświadków, że wpięta w skoroszyt oferta nie zawierała oryginału gwarancji ubezpieczeniowej,
jak również jej kopii. Oryginał gwarancji został wyjęty z koperty później, już poza miejscem
otwarcia ofert przez członka komisji przetargowej i dopięty na końcu oferty, w celu
Sygn. akt: KIO 88/16
zabezpieczenia przez zgubieniem, przy których to czynnościach nie byli obecni
przedstawiciele wykonawców, którzy złożyli oferty. Izba uznała, iż stwierdzenie, jakie miało
paść z ust członka komisji przetargowej na sesji otwarcia ofert, iż oferta Konsorcjum Dan-
Wood nie zawiera wadium, dotyczyło zawartości samej oferty, liczącej 34 strony i nie było
poprzedzone dokładnym sprawdzeniem zawartości koperty, do której to czynności komisja
przystąpiło dopiero po zakończeniu sesji otwarcia ofert w innym pomieszczeniu. Izba
przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż nie był on zobowiązany do sprawdzenia w
momencie otwarcia oferty w sposób kategoryczny, czy oferta jest prawidłowa zabezpieczona
wadium. Na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązany jest wyłącznie ustalić i podać
informacje wskazane w art. 86 ust. 4 Ustawy, tj. nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach, tj. informacji istotnych z punktu widzenia kryteriów
oceny ofert. Tylko informacja dotycząca tych elementów oferty musiała być w sposób
prawidłowy odczytana i podana do wiadomości osób uczestniczących w sesji otwarcia ofert,
w celu dochowania przejrzystości dalszej czynności oceny złożonych ofert. Robocze
stwierdzenie przez jednego z członków komisji, dotyczące braku wadium, nie mogło być
traktowane, jako wynik rzetelnego sprawdzenia zabezpieczenia oferty wadium, które mogło
być wniesione również w pieniądzu, a zatem dopiero dalsze czynności sprawdzające
pozwalałyby Zamawiającemu na kategoryczne stwierdzenie, czy oferta była w momencie jej
złożenia zabezpieczona wadium. Okoliczność, iż przy otwarciu ofert nie był obecny
przedstawiciel Konsorcjum Dan-Wood, który mógłby zwrócić bezpośrednio Zamawiającemu
uwagę, iż gwarancja znajduje się poza ofertą w kopercie, wpłynęła na przeoczenie członków
komisji przetargowej. Izba nie przychyliła się do tezy Odwołującego o braku wadium
wywodzonej z faktu, iż w treści oferty nie wskazano na wadium. Rzeczywiście wadium nie
było wymienione wśród załączników, jednak w formularzu oferty w pkt 3 lit f.(str. 3) znajduje
się oświadczenie wykonawcy o wniesieniu wadium w wysokości 100.000,00 zł w dniu
18.12.2015 r. w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Również okoliczność, iż
gwarancja została wystawiona w dniu 15.12.2015 r. uprawdopodabnia, że oryginał gwarancji
znajdował się w kopercie, a zatem oferta była prawidłowo zabezpieczona wadium od upływu
terminu na jej złożenie.
Izba uznała, iż wniosek przedstawiciela Odwołującego o udostępnienie kopii oferty, z
jakim wystąpił bezpośrednio przy otwarciu ofert nie mógł być „od ręki” przez Zamawiającego
spełniony, a do czego faktycznie doszło niezwłocznie po wpłynięciu wniosku na piśmie.
Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływała na ustalenie, czy wadium zostało złożone
Zamawiającemu w oryginale wraz z ofertą.
Sygn. akt: KIO 88/16
2) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo niewykazania przez wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 6.1.3 siwz,
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły sposobu wykazania przez Konsorcjum Dan-Wood,
iż będzie ono realnie dysponowało udostępnionym przez podmiot trzeci (K.J. ZUL Jarzy)
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował samego potencjału, jako odpowiadającego warunkom opisanym w siwz w pkt
6.1.3.1 i 6.1.3.2, a podstawy do wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania
upatrywał w treści uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego zobowiązań podmiotu
udostępniającego swój potencjał. Odwołujący wskazywał na ogólny charakter deklaracji
podmiotu trzeciego zarówno złożonej ofercie, jak i w uzupełnieniu (oba datowane na ten sam
dzień), na podstawie których Zamawiający nie mógł ustalić, ani charakteru prawnego, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, ani sposobu wykorzystania sprzętu firmy
Jarzy oraz osób zatrudnionych, a także na brak informacji w jakim okresie i w jakim zakresie
firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie w charakterze podwykonawcy. Zobowiązania
uzupełnione, jak i złożone w ofercie nie czyniły zadość wymaganiom siwz określonym w pkt
7.2.5 ppkt 2, a więc nie mogły być uznane przez Zamawiającego, jako dowody na możliwość
rzeczywistego wykorzystania zasobów przez Konsorcjum Dan-Wood przy realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła, iż Konsorcjum Dan-Wood złożyło ofertę na jedną część zamówienia (pakiet nr
1), od czego uzależnione zostały wymagania Zamawiającego dotyczące warunków udziału w
postępowaniu, jakie Konsorcjum Dan-Wood musiało spełnić, aby móc ubiegać się o
zamówienie w tej części. Zgodnie z siwz wykonawca zobowiązany był wykazać wymaganą
dla jednej część zamówienia ilość sprzętu (maszyn), wskazaną w pkt 6.1.3.1 siwz oraz
osoby zdolne do wykonania zamówienia, w tym jedną odpowiedzialną za kontrolę jakości
posiadającą wykształcenie leśne średnie lub wyższe (np. technik leśnik, inż. leśnik, mgr inż.
leśnik, dr nauk leśnych) oraz 15 osób przeszkolonych do pracy z pilarką.
Zamawiający w pkt 7.2.5 SIWZ w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żądał m.in. dokumentów dotyczących w szczególności
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
Sygn. akt: KIO 88/16
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia:
W ofercie Konsorcjum Dan-Wood przedstawił wykaz osób (str. 18 oferty), w którym ujęto
minimalną ilość - 15 pilarzy, koniecznych do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.1.3.2 siwz (dla jednej części zamówienia). Spośród
wskazanych pilarzy, dwunastu zostało udostępnionych wykonawcy przez podmiot trzeci –
K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, który w treści zobowiązania z dnia 16.12.2015 r.
zobowiązał się na czas realizacji przedmiotowego zamówienia wynikający z oferty (…) do
udostępnienia im na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. osób
(wymienionych w wykazie osób) zdolnych do wykonania zamówienia, wskazanej na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ, posiadających wymagane
uprawnienia, zdolnych do wykonania zamówienia oraz deklarujemy oddanie temu
Wykonawcy do dyspozycji wskazanych osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
W wykazie maszyn (str. 21 oferty) urządzenia z pozycji od 1 do 6, stanowiły potencjał
podmiotu trzeciego – K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, który w zobowiązaniu z dnia
16.12.2015 r. (str. 22 oferty), zobowiązał się do udostępnienia na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy urządzeń określonych w wykazie, będących w jego dyspozycji wskazane na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ, oraz deklarujemy oddanie temu
Wykonawcy do samodzielnego użytkowania tych zasobów poprzez wypożyczenie na okres
trwania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 05.01.2016 r. wezwał Konsorcjum Dan-Wood do złożenia
dokumentów dotyczących charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, o
których mowa w pkt 7.2.5 ppkt 2 lit. c-d oraz dokumentów wymienionych w pkt 7.2.7 siwz (w
przypadku gdy podmiot udostępniający zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy będzie brał udział w realizacji części zamówienia).
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Dan-Wood przedłożyło dwa zobowiązania
podmiotu udostępniającego dotyczące potencjału technicznego oraz osób wskazanych w
wykazach złożonych wraz z ofertą, różniące się w stosunku do złożonych w ofercie, ostatnim
(dodanym) akapitem Jednocześnie określam, że z Wykonawcą będzie mnie łączyć umowa
cywilno prawna na podstawie której będę wykonywał usługi jako podwykonawca, oba
datowane na dzień 16.12.2015 r.
Wykonawca w formularzu ofertowym w pkt 3 i) nie wskazał, iż zamierza zlecić
podwykonawcom prace, a w pkt 4 formularza nie wskazał nazwy (firmy) podwykonawców, na
których zasoby powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu
Sygn. akt: KIO 88/16
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
Ustawy. W piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., Konsorcjum Dan-Wood oświadczyło, że z firmą
K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY” na którego zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, łączyć mnie będzie umowa cywilno-
prawna na podstawie której „JARZY” wykonywać będzie usługi jako podwykonawca.
Izba zważyła.
Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu, jako bezzasadne.
Zasadniczo podstawa zarzutu sprowadzał się do kwestionowania oceny spełnienia przez
Konsorcjum Dan-Wood warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w kontekście realności
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Izba oceniając czynność Zamawiającego miała
na uwadze zarówno treść zobowiązań podmiotu trzeciego, jak i rodzaj potencjału
udostępnionego, który wskazywał wprost na zakres i sposób jego wykorzystania na etapie
realizacji zamówienia. Niezależnie od stopnia szczegółowości treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, wskazanie na osoby udostępnione – pilarzy, czy też konkretne maszyny,
dostarczało informacji co do zakresu prac, jakie miałyby być wykonywane przez wykonawcę
z ich wykorzystaniem (niezależnie od charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę
z podmiotem udostępniającym). Izba oddalając odwołanie uznała, iż wykonawca wykazał
realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego, niezależnie od ustalenia, czy
podmiot ten będzie występował jako podwykonawca, czy też jedynie przekaże w formie
użyczenia maszyny, czy też odda do dyspozycji swoich pracowników. W ocenie Izby, sposób
wykorzystania pilarzy, którzy mieliby być skierowani do realizacji zamówienia (co wynika z
wykazu osób), wskazuje na ich rzeczywisty udział w pracach związanych z pozyskaniem
drewna. Trudno dopatrywać się potrzeby szerszego wyjaśnienia sposobu wykorzystania, czy
też ustalenia zakresu prac realizowanych w trakcie trwania umowy. Odnośnie maszyn, to ich
przeznaczenie wskazywało wprost na zakres prac, do jakich miałyby być wykorzystane przez
wykonawcę. W ocenie Izby również zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału osobowego pozwalało Zamawiającemu na ustalenie sposobu, w jaki wykonawca
miałby korzystać z potencjału podmiotu trzeciego w całym okresie realizacji zamówienia.
Charakter potencjału osobowego udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci wskazywał
wprost na możliwość rzeczywistego skorzystania z pracy tych osób przy zamówieniu w
charakterze pilarzy, co nie wymagało szczegółowego opisania w treści zobowiązania
podmiotu trzeciego. W ocenie Izby, zobowiązanie uzupełnione, w którym podmiot trzeci
powoływał się na umowę cywilno prawną, a jednocześnie wskazywał na swój udział przy
wykonywaniu usługi, jako podwykonawcy, mógł wprowadzać w błąd, co do ustalenia
znaczenia tej deklaracji w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W
Sygn. akt: KIO 88/16
ocenie Izby, zobowiązanie mogło wyłącznie mieć znaczenie dla oceny realności
udostępnienia potencjału i możliwości skorzystania z niego przy realizacji zamówienia, nie
mogło natomiast stanowić podstawy do zmiany oświadczenia wykonawcy złożonego w
formularzu ofertowym o braku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które
stanowiło treść zobowiązania wykonawcy. Na marginesie tych rozważań należy wskazać, iż
w trybie uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wykonawca uprawniony był do zmiany potencjału pierwotnie wskazanego w
ofercie, a tym samym oświadczenia złożonego w formularzu oferty, w którym zobowiązany
był wskazać podwykonawcę, z którego potencjału korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż oświadczenie złożone w formularzu ofertowym
miało znaczenie wyłącznie dla ustalenia, czy na etapie realizacji zamówienia podmiot
udostępniający będzie uczestniczył w pracach w charakterze podwykonawcy. Nie miało ono
natomiast wpływu na ocenę, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z siwz, dokumentami na podstawie, których dokonywana miała być ocena zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia były wykazy osób oraz potencjału technicznego wraz
z zobowiązaniami podmiotów trzecich. Odnosząc się ponownie do zobowiązań złożonych w
ofercie, a następnie uzupełnionych, nie można wykluczyć, iż podmiot trzeci w inny sposób
rozumiał swój udział w zamówieniu, niż przyjął to wykonawca w swojej ofercie, na co
wskazuje pierwotna treść zobowiązań załączonych wraz z ofertą, w szczególności
dotyczącego potencjału technicznego, który miał być przekazany wykonawcy na czas
trwania przedmiotowego zamówienia do samodzielnego użytkowania poprzez jego
wypożyczenie. Tej samej treści deklarację zawiera zobowiązanie uzupełnione poszerzone o
ostatni akapit, w którym podmiot trzeci wskazuje podstawę prawną porozumienia – umowę
cywilno prawną, na podstawie której miałby on wykonywać usługi jako podwykonawca. W
ocenie Izby, okoliczności te nie stały na przeszkodzie do stwierdzenia, iż wykonawca będzie
miał realną możliwość skorzystania z udostępnionego mu potencjału przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia w całym okresie trwania umowy, co prowadziło do uznania
bezzasadności zarzutów Odwołującego.
Odnosząc się do dodatkowej okoliczności związanej z ustaleniem, że wszystkie osoby
udostępnione przez podmiot trzeci obecnie są zatrudnione przez ten podmiot przy dwóch
kontraktach realizowanych na rzez Nadleśnictwa Nidzica, Izba uznała, iż na moment
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest pewne, czy wykonawca
uzyska zamówienia, a tym samym nie można oczekiwać, że personel będzie pozostawał
jedynie w gotowości od chwili złożenia oferty do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma na celu
ustalenie, czy wykonawca posiada niezbędne zasoby do tego aby wykonać zamówienie, a
sposób ich wykorzystania do momentu rozstrzygnięcia wyniku postępowania pozostaje bez
Sygn. akt: KIO 88/16
znaczenia dla tej oceny. Stąd zarzuty oparte na tej okoliczności nie mogły okazać się
zasadne. Zamawiający ocenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment
złożenia oferty, a tym samym nie wyklucza to możliwości zmiany sytuacji wykonawcy w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, o której wykonawca nie jest
zobowiązany informować Zamawiającego. Nie można wykluczyć sytuacji, iż w momencie
zawierania umowy sytuacja podmiotu odbiegać będzie od stanu istniejącego w momencie
złożenia oferty, co nie wpływa już na wynik zakończonych czynności. Zamawiający nie miał
podstaw do tego, aby nie przyjąć do oceny potencjału wykazanego przez wykonawcę,
jedynie z tej przyczyny, że w momencie złożenia oferty osoby, które miałyby wykonywać
zamówienie świadczą pracę na rzecz innego podmiotu. Obecnie nie można wykluczyć, iż
osoby te zostaną skierowane do wykonania części prac związanych z pozyskaniem drewna
również przy tym zamówieniu. Należy również mieć na uwadze, iż Zamawiający dopuścił w
umowie możliwość zmiany osób wskazanych w ofercie na inne posiadające co najmniej taką
samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia (§ 8 ust. 9 wzoru umowy). Wskazuje
to zatem, iż ocena potencjału wykonawcy prowadzona na moment złożenia oferty nie stoi na
przeszkodzie wymianie zasobów na etapie realizacji umowy, z tym zastrzeżeniem, iż nowy
potencjał również musi odpowiadać wymaganiom opisanym w siwz. Ponadto w ofercie
wykonawca deklarował jedynie ilość pracowników, jaka będzie zatrudniona przy zamówieniu
na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, a kopie umów z konkretnymi
osobami miały być przedstawione Zamawiającemu dopiero przed zawarciem umowy (§ 8
ust. 6 wzoru umowy).
Co do stwierdzenia przez Odwołującego, iż nie było możliwym, aby podmiot trzeci
zobowiązał się do udostępnienia jednej z 12 osób, która prowadzi własną działalność
gospodarczą, jego zasadności przeczy fakt przywołany przez Odwołującego, iż jest ona
pracownikiem zatrudnionym przy zamówieniu realizowanym na rzez Nadleśnictwa Nidzica.
3) Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum Dan-
Wood w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i zmianie podstawy
zatrudnienia osób udostępnionych przez firmę „JARZY”, co umożliwiło przyznanie
punktów w ramach kryterium oceny „zatrudnienie na umowę o pracę” i doprowadziło
do bezprawnego wyboru oferty Konsorcjum Dan-Wood, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący z treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wykonawcy osób wskazanych w wykazie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a także wyjaśnień wykonawcy, w których wskazał na udział podmiotu
trzeciego jako podwykonawcy, wywodził skutek w postaci zmiany treści oferty w zakresie
deklaracji zatrudnienia 16 osób na podstawie umowy o pracę przy tym kontrakcie.
Sygn. akt: KIO 88/16
Na podstawie formularza ofertowego Izba ustaliła, iż Konsorcjum Dan-Wood nie wskazało
części prac oraz podmiotu (nazwy), z potencjału którego korzystał w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a który miały uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 oraz 3 lit. i formularza ofertowego). Jednocześnie
Konsorcjum Dan-Wood zobowiązało się wykonać przedmiot zamówienia za pomocą 16 osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. W
wyjaśnieniach z dnia 08.01.2016 r. Konsorcjum zadeklarowało udział podmiotu
udostępniającego swój potencjał w wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający w pkt 6.5 siwz pozostawił wykonawcy możliwość powierzenia wykonywania
usług objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom w części określonej w ofercie, na
warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do swiz. Zamawiający
w § 12 ust. 3 pkt 6 przewidział możliwość zmiany umowy w tym zmiany części zamówienia,
które Wykonawca przewidział do realizacji za pomocą podwykonawców na inne części
zamówienia, w tym również na części których Wykonawca nie wskazał w złożonej przez
siebie ofercie. Zmiana nie może pociągać za sobą zmiany terminu realizacji ani zwiększenia
wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
Zamawiający w siwz w pkt 6.4 wskazał, iż w zakresie w jakim wykonawca w ofercie
zobowiązał się wykonywać przedmiot zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, wykonawca gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot
zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy w
pełnym wymiarze czasu pracy. Obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji zamówienia przy
pomocy podwykonawców. Przez osoby wykonujące przedmiot zamówienia rozumie się: 1)
osoby, o których mowa w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2 SIWZ; 2) operatorzy, tj. osoby operujące pracą
maszyn, o których mowa w pkt 6.1.3.1 ppkt 1-4 siwz. Osoby wskazane w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2
siwz stanowiły osoby zdolne do wykonania zamówienia, jakimi miał się wykazać wykonawca
w celu potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem, a operatorami zatrudnianymi
na podstawie umowy o pracę, miały być osoby obsługujące maszyny wymagane jako
potencjał techniczny wykonawcy.
W wykazie osób Konsorcjum wskazało 16 osób, w tym cztery zatrudniane przez niego na
podstawie umowy o pracę, a pozostałe miały być udostępnione przez podmiot trzeci. Z
wykazu maszyn wynika natomiast, iż spośród ośmiu rodzajów do dwóch urządzeń
Konsorcjum posiada tytuł prawny (leasing oraz własność), a pozostałych sześć ma być
udostępniona przez podmiot trzeci.
Izba zważyła.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 88/16
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień Konsorcjum Dan-Wood i deklaracji
powierzenia podmiotowi udostępniającemu potencjał wykonania części zamówienia w
charakterze podwykonawcy, w całości aktualne pozostają rozważania Izby dotyczące
zasadności zarzutów zaniechania wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący wywodził błędne wnioski co do znaczenia wyjaśnień
wykonawcy oraz uzupełnionych zobowiązań podmiotu trzeciego dla oceny skuteczności
zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia 16 osób na podstawie umowy o pracę. Brak jest
uzasadnienia dla zaprzeczenia skuteczności zobowiązania wykonawcy, które stanowiło treść
jego oferty związanej ze sposobem spełnienia świadczenia, poprzez pryzmat dokumentów
składanych wyłącznie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Samo zaprzeczenie możliwości zatrudnienia personelu wykonawcy przez Odwołującego
oparte na praktyce mającej wskazywać na zatrudnianie osób udostępnionych przez podmiot
trzeci na podstawie umów cywilno prawnych, nie mogło być skutecznym wykazaniem
zasadności zarzutu. W ocenie Izby, zobowiązanie złożone Zamawiającemu dotyczyło osób
zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w wykazie, co wynikało wprost z
postanowień siwz (pkt 6.4 siwz), w których Zamawiający sprecyzował, iż obowiązek realizacji
przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
dotyczy osób, o których mowa w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2 oraz operatorów maszyn, o których
mowa w pkt 6.1.3.1 ppkt 1-4 siwz. W świetle powyższego, stanowisko Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, w którym dopuszczał możliwość zaliczenia do osób
zatrudnianych na podstawie umowy o pracę również innych osób wykonujących różne prace,
nie było prawidłowe. Izba oddalając zarzut Odwołującego uznała, iż 16 etatów, jakie
zobowiązał się zapewnić wykonawca przy wykonaniu przedmiotu umowy dotyczyło nie tylko
osoby kontrolującej jakość, czy też pilarzy, ale również operatorów maszyn. Tym samym,
okoliczność, iż udostępnionych miało być 12 pilarzy, nie wyczerpywała puli osób, do których
odnosiło się zobowiązanie wykonawcy do ich zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę.
Tym samym samo skupienie się przez Odwołującego na potencjale podmiotu trzeciego nie
mogło być wystarczającym dla wykazania, braku możliwości przyjęcia deklaracji wykonawcy
na potrzeby oceny oferty Konsorcjum Dan-Wood w kryterium pozacenowym. Ponadto, Izba
uznała, iż deklaracja wykonawcy dotyczyła również realizacji przedmiotu umowy przez
podwykonawcę, co jednak nie oznaczało, iż podstawą do przeprowadzenia oceny oferty
mogło być oświadczenie podwykonawcy. Zamawiający związany był oświadczeniem
złożonym przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w którym nie wymagał dokładnego
wskazania danych osobowych personelu, a zatem dla oceny oferty znaczenie miała sama
deklaracja wykonawcy z pkt 2.1 formularza ofertowego. Dopiero przed zawarciem umowy
Sygn. akt: KIO 88/16
wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu konkretne umowy o pracę z
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu prowadzenia niedozwolonych negocjacji przez Zamawiającego z
Konsorcjum Dan-Wood, ponownie należy wskazać, iż możliwość powierzenia wykonania
części zamówienia z udziałem podwykonawców, nie była obarczona żadnymi
ograniczeniami, co do zakresu prac, jak również nie wpływała na zakres przedmiotowy
przedmiotu świadczenia. Treść oferty w tym zakresie, w ocenie Izby nie była istotna z punktu
widzenia merytorycznej oceny oferty, jako zgodne z siwz i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Możliwość zmiany tego oświadczenia wykonawcy, złożonego w ofercie została wprost
dopuszczona przez Zamawiającego we wzorze umowy. W ocenie Izby, powyższe
okoliczności nie wskazują, aby Zamawiający prowadził niedozwolone negocjacje z
wykonawcą. Od początku Konsorcjum Dan-Wood powoływało się na potencjał podmiotu
trzeciego i nie uległo to zmianie, po wyjaśnieniach w toku badania oferty. Nie może również
budzić wątpliwości, iż wykonawca posiadał deklarację podmiotu trzeciego w dniu złożenia
oferty, co musiało być poprzedzone uzgodnieniem z tym podmiotem zasad, na jakich jego
potencjał będzie mógł być wykorzystany. W zasadzie deklaracja podwykonawstwa, stanowiła
wzmocnienie zobowiązania złożonego pierwotnie w ofercie, a w ocenie Izby nie prowadziła
do niedozwolonej zmiany treści oferty, w szczególności deklaracji zatrudnienia 16 osób na
podstawie umowy o pracę.
4) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Dan-Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz; wykonawca nie
wskazał w ofercie prac, jakie zamierza zlecić podwykonawcom.
W pkt 6.5 siwz Zamawiający wskazał na możliwość powierzenia przez wykonawcę
wykonywania usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia podwykonawcom w
części określonej w ofercie, na warunkach zawartych we wzorze umowy – stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz.
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w pkt 7.2.7 – 7.2.8 siwz (pkt 7.2.9 siwz).
Izba uznała, iż zakres prac, jakie miałby realizować podwykonawca mógł być ustalony
na podstawie specjalizacji osób, wskazanej w wykazie usług, tj. nadzoru, czy też
pozyskiwania drewna, które to informacje znajdowały się w ofercie od początku i nie uległy
zmianie na skutek wyjaśnień Konsorcjum Dan-Wood. Odnośnie potencjału technicznego, tu
Sygn. akt: KIO 88/16
również przeznaczenie maszyn wskazywało na zakres prac, jakie miałyby być wykonywane
z ich wykorzystaniem. Tym samym Zamawiający mógł ustalić, na podstawie całości
informacji znajdujących się w ofercie, w jakim zakresie wykonawca, na etapie realizacji
umowy, mógłby zlecić wykonanie prac podwykonawcy. Należy również zauważyć, iż zakres
ten, zgodnie z wzorem umowy, mógł ulec zmianie na etapie świadczenia usługi, co w ocenie
Izby uzasadniało przyjęcie, że oferta była zgodna z siwz, tym bardziej, iż Zamawiający nie
narzucił konieczności osobistego świadczenia pewnej części prac.
5) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący zarzut opiera na ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Dan-Wood w
piśmie z dnia 08.01.2016 r., które mają potwierdzać fakt zaniżenia kosztów zatrudnienia
pracowników przyjętych do zatrudnienia w ilości 16 etatów na podstawie umowy o prace w
pełnym wymiarze czasu pracy przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, a także na braku
stosownych dowodów, potwierdzających rzetelność wyjaśnień. O zaniżeniu kosztów w
ofercie świadczyć ma tabela cenowa nr 1 z oferty, w której wskazana została stawka
zatrudnienia pracowników na poziomie 12 zł i wyjaśnienia, w których ten koszt został
wykazany w wyżej kwocie.
Izba ustaliła, iż „tabela cenowa nr 1”, stanowiąca załącznik do formularza ofertowego
zawiera zestawienie wycenionych prac objętych pakietem nr 1 na poziomie brutto
8.046.179,19 zł, co stanowi cenę ofertową. Stawka 12 zł netto została wskazana dla pozycji
od 9a) do 10 i), tj. prac ręcznych związanych z utrzymaniem dróg, ochroną lasu, hodowlą,
nasiennictwem, turystyką, natomiast wycena prac związanych z pozyskaniem drewna przy
użyciu pilarek została ujęta w pozycji nr 1, wycenionej na podstawie ceny jednostkowej netto
22,00 zł.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Dan-Wood przedstawiło zestawienie wyliczenia miesięcznego
kosztu wynagrodzenia dla pilarza, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę na poziomie
2.829,17 zł (tj. wyższej niż minimalne wynagrodzenie miesięczne wynoszące obecnie
1.850,00zł.) oraz pracownika leśnego 2.370,84 zł. Wykonawca wskazał, iż koszty
wynagrodzenia pracowników został ujęte w wycenie prac z poz. 1 (wartości pozyskania
drewna) oraz poz. 9a-10 tabeli cenowej nr 1, dotyczących wszystkich prac ręcznych, gdyż
część prac ręcznych będą wykonywać pilarze. Po zsumowaniu wartości tych pozycji oraz
wyliczonego w wyjaśnieniach kosztu zatrudnienia, wykonawca wykazał przychód roczny na
Sygn. akt: KIO 88/16
poziomie 469.219,90 zł. Dodatkowo wykonawca prezentował dalsze szczegółowe
wyjaśnienia ze wskazaniem na założenia, jakie przyjął przy wycenie prac z pozycji nr 2 tabeli
cenowej - „zrywka drewna”, a także z pozycji 4-8b tabeli cenowej.
Izba zważyła.
Odwołanie nie mogło być zasadne w zakresie tego zarzutu, a to z tej przyczyny, iż
Odwołujący w sposób wybiórczy i swobodny ocenił wyjaśnienia, które w rzeczywistości
odnosiły się do wyceny całości prac stanowiących przedmiot zamówienia, a nie tylko
wybranego elementu kosztowego. Zasadniczo, Odwołujący nie kwestionował, aby koszty
wynagrodzenia pracowników etatowych, przyjęte do kalkulacji ceny, były niższe niż
minimalne miesięczne wynagrodzenie, wskazywał natomiast na zaniżony koszt prac
ręcznych z pozycji 9a – 10 tabeli cenowej nr 1.
Odnosząc się do normy prawnej, której naruszenia dopuścić się miał Zamawiający,
należy wskazać, iż w art. 90 ust. 3 Ustawy określono uniwersalną podstawę do uznania
oferty za rażąco niską, powiązaną z jedną z przesłanek do odrzucenia oferty opisanych w
art. 89 ust. 1 (pkt 4). Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, iż
dla odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę konieczne jest zaistnienie stanu
faktycznego opisanego w normie prawnej, tj. braku złożenia na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień, które wskazują, że cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
Okręgowych, wyjaśnienia ogólnikowe traktowane są na równi z ich brakiem (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13). Dowody, o jakich mowa
w przepisie, złożone przez wykonawcę, aby stanowiły podstawę do odrzucenia oferty,
musiałyby wskazywać na okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu na stwierdzenie,że zaoferowana cena uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia na zasadach
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu. W orzecznictwie
Sądów Okręgowych wskazuje się, iż przepis art. 90 ust. 3 Ustawy nie uprawnia
zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, nie wynika
z niego również jakakolwiek hierarchia dowodowa, ani ich moc dowodowa, natomiast
wykonawca udzielając wyjaśnień może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający będzie
zobowiązany oceniając wyjaśnienia wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym
dowodem (por. Sąd Okręgowy w Warszawie z 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.10.2013 r., sygn. XXIII Ga 1388/13). Uwzględniając
zatem charakter postępowania prowadzonego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, należy
wskazać, iż nie jest jego celem żądanie złożenia przez wykonawcę dodatkowych
Sygn. akt: KIO 88/16
dokumentów, nie wskazanych w treści ogłoszenia, ale uzyskanie wyjaśnień związanych z
treścią oferty, tj. ceną, za jaką wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia.
Oczywiście dowody złożone wraz z wyjaśnieniami pozwalają na ocenę oświadczeń
wykonawcy, jako wiarygodnych, a tym samym mogą uchronić go przed negatywnymi
skutkami uznania, czy to przez zamawiającego, czy też pozostałych uczestników
postępowania, wyjaśnień za niedostateczne. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Ustawy, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Należy
również zauważyć, iż na etapie postępowania odwoławczego, to dokumenty złożone
zamawiającemu w toku postępowania mogą być podstawą do oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny, a nie dokumenty złożone przez wykonawcę dopiero przed Izbą. Wświetle powyższego, brak załączenia dowodów do wyjaśnień, nie może stanowić samoistnej
podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Nie zawsze możliwe jest złożenie dowodów potwierdzających oświadczenia wykonawcy, co
nie może z góry oznaczać, ze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wskazują na
zaoferowanie ceny z rażąco niską ceną.
Odnosząc się do podstawy zarzutu Odwołującego, zasadniczo wnioski o zaniżeniu ceny
oferty wywodził z porównania kalkulacji kosztów pracowniczych wskazanych w
wyjaśnieniach z wyceną prac ręcznych, zawartą w tabeli cenowej nr 1, poz. 9a – 10.
Odwołujący nie odniósł się do pozostałych informacji zawartych w wyjaśnieniach, z których
wynikało, iż koszty pracy zostały przyjęte na poziomie przekraczającym wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także uwzględnione zostały inne koszty, w tym
koszty pracy maszyn, paliwa. Izba uznała, iż wnioski Odwołującego nie były prawidłowe, a to
z tej przyczyny, iż na koszt pracy pracowników (pilarzy oraz pracownia leśnych) został
uwzględniony nie tylko w pozycjach 9a-10, ale przede wszystkim w poz. 1 – pozyskanie
drewna, na co wskazywało Konsorcjum Dan-Wood w wyjaśnieniach. Odwołujący nie
przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla przyjęcia, iż jedynie poz. 9a-10 tabeli
cenowej zawierają w sobie koszty pracownicze. Ponadto, Odwołujący sam przyznał, iż cena
oferty uwzględnia koszty pracy dla 16 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w wysokości uwzględniającej minimalne wynagrodzenie pracownika. Porównanie
jakiego dokonał Odwołujący ze stawką 12 zł/godzinę, nie uwzględniało przede wszystkim
istotnej okoliczności podniesionej w wyjaśnieniach, tj. wyceny pozycji 1, związanej wprost z
pracą pilarzy, tj. pozyskaniem drewna. Stąd wyliczenia Odwołującego, w których prezentował
poziom niedoszacowania kosztów w ofercie Konsorcjum Dan-Wood, nie mogły stanowić
podstawy dla uznania, że wyjaśnienia wykonawcy wskazywały na rażąco niską cenę. To na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że ocena wyjaśnień dokonana przez
Zamawiającego była nieprawidłowa, a takiego skutecznego wywodu Odwołujący nie
przeprowadził, co wiązało się z oddaleniem zarzutu.
Sygn. akt: KIO 88/16
6) Zarzut naruszenia art. 7 ustawy wynikające z działań określonych w pkt 1-4, które
dowodzą nierównego traktowania wykonawców oraz nie zapewniają zachowania
uczciwej konkurencji.
Zarzut ten pozostawał związany z zarzutami omówionymi powyżej, których zasadności
Izba nie potwierdziła, a tym samym nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła
odwołanie w całości..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S.,
(Usługi Leśne B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór
18, 12-200 Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200
Pisz, E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J.
(„Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater”
T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Sp. J., ul.
Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N. (Zakład
Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne G.R.O.),
Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-730
Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienia WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220
Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU
„Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200 Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS”
R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna
19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane
Nida, T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych
„RAFIL” Sp. J., ul. Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200
Pisz, S.N. (Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi
Leśne G.R.O.), Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności
1, 11-730 Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
WARMAZ Sp. z o.o., Wejsuny 2C, 12-220 Ruciane Nida (Lider), B.S., (Usługi Leśne
B.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, J.W.,(PHU „Wsze-Bór” J.W.), Szeroki Bór 18, 12-200
Pisz, R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), Wiartel 27/2, 12-200 Pisz, E.Z.
(Zakład Usług Leśnych „ALFA” E.M.Z.), ul. Jeziorna 19, 12-200 Pisz, Z.J., J.J.
(„Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), Wejsuny 78b, 12-200 Ruciane Nida, T.B. (PPUH „Bater”
T.B.), Pogobie Średnie 55, 12-200 Pisz, Zakład Usług Leśnych „RAFIL” Sp. J., ul.
Orzyska 11, 12-200 Pisz, „BUD-LAS” Sp. z o.o., Wiartel 3, 12-200 Pisz, S.N. (Zakład
Usług Leśnych „Narel” S.N.), Wejsuny 108, 12-200 Pisz, G.O. (Usługi Leśne G.R.O.),
Sygn. akt: KIO 88/16
Wiartel 25/7, 12-200 Pisz, Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), Pl. Wolności 1, 11-730
Mikołajki, A.B. (Zakład Usług Leśnych A.B.), Oko 2/2, 12-200 Ruciane Nida na rzecz
Zamawiającego - Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Maskulińskie kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Nadleśnictwo Maskulińskie w
trybie przetargu nieograniczonego na usługi leśne na terenie Nadleśnictwo Maskulińskie w
latach 2016-2018 (nr postępowania: SA.270.99.2015), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 2015/S 231-420216 w dniu 28 listopada 2015 r., wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej na pakiet nr 1, zostało wniesione w dniu 25 stycznia 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie WARMAZ Sp z o.o., (Lider), B.S., (Usługi Leśne B.S.), J.W.,(PHU „Wsze-Bór”
J.W.), R.S. (Zakład Usług Leśnych „SAM-LAS” R.S.), E.Z. (Zakład Usług Leśnych „ALFA”
E.M.Z.), Z.J., J.J. („Woodmex” s.c. Z.J., J.J.), T.B. (PPUH „Bater” T.B.), Zakład Usług
Leśnych „RAFIL” Sp. J., „BUD-LAS” Sp. z o.o., S.N. (Zakład Usług Leśnych „Narel” S.N.),
G.O. (Usługi Leśne G.R.O.), Z.Z. (Zakład Usług Leśnych Z.Z.), A.B. (Zakład Usług Leśnych
A.B.), - dalej jako Konsorcjum (sygn. akt KIO 88/16).
Zamawiający poinformował Konsorcjum Warmaz o wyniku postępowania w dni 14.01.2016 r.
drogą mailową.
Sygn. akt: KIO 88/16
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, tj. oferty Konsorcjum w składzie
Zakład Usług Leśnych „Dan-Wood” D.C., Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„Artysiewicz” A.A. (dalej jako Konsorcjum Dan-Wood). Odwołujący zarzuci naruszenie:
1) Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
2) Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Dan-Wood pomimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 6.1.3 siwz, dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
3) Art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum Dan-Wood w zakresie
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i zmianie podstawy zatrudnienia osób
udostępnionych przez firmę „JARZY”, co umożliwiło przyznanie punktów w ramach
kryterium oceny „zatrudnienie na umowę o pracę” i doprowadziło do bezprawnego
wyboru oferty Konsorcjum Dan-Wood, jako najkorzystniejszej;
4) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-
Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz; wykonawca nie wskazał w ofercie
prac jakie zamierza zlecić podwykonawcom;
5) Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
6) Art. 7 ustawy wynikające z działań określonych w pkt 1-4, które dowodzą nierównego
traktowania wykonawców oraz nie zapewniają zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na pakiet nr 1, nakazanie
powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Dan-Wood z uwzględnieniem faktów, że
wykonawca ten nie udowodnił, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie wykazał, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz w stosunku do 12 osób wskazanych w wykazie
(str. 18 oferty) nie jest możliwe uznanie, że osoby te mogą być brane pod uwagę przy ocenie
oferty w kryterium „zatrudnienie na umowę o pracę”, a także z uwagi na to, że treść oferty nie
Sygn. akt: KIO 88/16
odpowiada siwz. Wniósł również o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na pakiet nr 1, jedynej nie podlegającej odrzuceniu.
1. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że
wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Zgodnie z postanowieniami pkt 9.1 siwz, składając ofertę na Pakiet nr 1, każdy z
wykonawców zobowiązany był wnieść wadium w wysokości 100.000,00 PLN. Wadium
wnoszone w formie innej niż pieniężnej (w tym w formie gwarancji ubezpieczeniowej),
należało złożyć w formie oryginału wraz z ofertą (por. pkt 9.7 oraz 7.2.14 ppkt 4 siwz). W
myśl pkt 11.8 siwz w tekście oferty powinna być umieszczona informacja o ilości stron
wszystkich składanych dokumentów. Konsorcjum Dan-Wood w pkt 3 lit. g) formularza oferty
złożyło oświadczenie następującej treści: oferta została złożona na 34 stronach, kolejno
ponumerowanych od nr 1 do nr 34 (wraz z załącznikami). Integralną część oferty stanowią
następujące dokumenty, wymienione w literach od a) do h) (pkt 5 formularza oferty). Wśród
wymienionych załączników nie została wskazana gwarancja ubezpieczeniowa.
Odwołujący wskazał na osoby, które były obecne w dniu 18.12.2015 r. o g.10:00 przy
otwarciu ofert (wskazane na liście obecności). Po otwarciu oferty Konsorcjum Dan-Wood
Pan D.J. zażądał okazania dokumentu potwierdzającego wniesione wadium. Po trzykrotnym
sprawdzeniu zawartości oferty Pan K.Ł. (przedstawiciel Zamawiającego) oświadczył, że
gwarancji wadialnej w ofercie nie ma. Został poproszony o sprawdzenie, czy wadium zostało
wniesione w formie pieniężnej. W odpowiedzi Pan Ł. oświadczył, że nie ma żadnego
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Przytoczone fakty Odwołujący dowodzi na
podstawie oświadczeń osób uczestniczących w sesji otwarcia ofert.
Podczas otwarcia ofert Pan D.J. wystąpił o umożliwienie natychmiastowego wykonania
kserokopii oferty, co spotkało się z odmową członków komisji przetargowej, a wniosek w tej
sprawie został przez Zamawiającego rozpatrzony dopiero w dniu 21 stycznia 2016r.
Odwołujący otrzymał kserokopię oferty wraz z dołączonymi na jej końcu dwoma stronami
gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nr 02GG25/0230/15/0007. Okoliczności te, zdaniem
Odwołującego wskazują, iż nastąpiło uzupełnienie oferty o gwarancję wadialną po upływie
terminu składania ofert. Działanie takie stanowi rażące naruszenie art. 45 ust. 3 ustawy.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Dan-Wood, pomimo niewykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 6.1.3 siwz,
Sygn. akt: KIO 88/16
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odwołujący przywołał postanowienia siwz z pkt 6.1.3.1 (potencjał techniczny) oraz
6.1.3.2 (osoby zdolne do wykonania zamówienia), opisujące wymagania dotyczące ilości
oraz rodzaju maszyn, jakimi dysponować ma wykonawca, uzależnione od ilości części
zamówienia, na jakie składana jest oferta (potencjał techniczny), oraz ilości osób
odpowiedzialnych za kontrolę jakości oraz przeszkolonych do pracy z pilarką również
uzależnione od ilości części zamówienia na jakie wykonawca składa ofertę (osoby zdolne do
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązał do złożenia wraz z ofertą pisemnego
zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, w przypadku gdy wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także wyraźnie zażądał dokumentów
dotyczących w szczególności zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (pkt 7.2.14 ppkt 5,
7.2.5 siwz).
W ofercie Konsorcjum Dan-Wood przedstawiło potencjał podmiotu trzeciego K.J., wraz z
jego pisemnym zobowiązaniem do oddania potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia wykonawcy (str. 19 i 22 oferty). Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, z których wynikałyby informacje o charakterze stosunku, jaki
będzie łączył podmioty oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Dan-Wood przedłożyło nowe
zobowiązania podmiotu trzeciego z identyczną datą, co załączone do oferty, różniące się w
treści dodanym na końcu akapitem Jednocześnie określam, że z wykonawcą będzie mnie
łączyć umowa cywilno prawna na podstawie której będę wykonywał usługi jako
podwykonawca. Konsorcjum Dan-Wood w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2016 r. oświadczyło,że z firmą K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, na którego zasoby wykonawca powołuje się
na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, łączyć mnie będzie umowa cywilno
prawna na podstawie której firma „JARZY” wykonywać będzie usługi jako podwykonawca.
W ocenie Odwołującego, ustalenia co do sposobu wykonania zamówienia przez
zaangażowanie podmiotu trzeciego, jako podwykonawcy nastąpiło po upływie terminu
składania ofert. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone na wezwanie
dokumenty i oświadczenia winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 88/16
nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert. W ofercie Konsorcjum Dan-
Wood w pkt 3 i) i 4 formularza ofertowego oświadczyło, że nie zamierza zaangażować do
realizacji zamówienia żadnego podwykonawcy. Wątpliwym było, aby wykonawca
dysponował dwoma pisemnymi zobowiązaniami podmiotu trzeciego, a na treść zobowiązań
uzupełnionych miało wpływ wezwanie Zamawiającego, który zasugerował wykonawcy
przedstawienie podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy.
Zasadniczo, w ocenie Odwołujące, zarówno zobowiązania złożone w ofercie, jaki i
uzupełnione w dacie 12.01.2016 r., nie czyniły zadość wymaganiom siwz określonym w pkt
7.2.5 ppkt 2, a więc nie mogły być uznane przez Zamawiającego, jako dowody na
dysponowanie przez Konsorcjum Dan-Wood potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zobowiązanie dotyczące potencjału technicznego nie
określa charakteru prawnego, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim (nie
precyzuje charakteru umowy cywilno prawnej, jako najem, dzierżawa, użyczenia,
przedwstępna, ramowa, itp.), ani nie wskazuje na sposób wykorzystania sprzętu firmy Jarzy
(na jakich warunkach będzie udostępniony). Nie wyjaśnia także w jakim okresie i w jakim
zakresie firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie publiczne w charakterze
podwykonawcy. Zobowiązanie dotyczące udostępnionych osób nie określa charakteru
prawnego, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim , sposobu wykorzystania osób
będących w dyspozycji firmy Jarzy przy wykonywaniu zamówienia. Nie wyjaśnia także w
jakim okresie i w jakim zakresie firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie publiczne w
charakterze podwykonawcy, angażując udostępnione osoby.
Zamawiający powinien mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu
trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości jego wykorzystania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi na zbyt
ogólną deklarację podmiotu trzeciego, nie pozwalającą na stwierdzenie, że przekazanie
potencjału będzie miało charakter realny, Zamawiający nie mógł uznać, że Konsorcjum Dan-
Wood spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
nie mógł być uznany za spełniony również z tego powodu, że osoby będące w dyspozycji
firmy Jarzy do końca 2017 r. zaangażowane są do wykonania innego zamówienia
publicznego na terenie Nadleśnictwa Nidzica (12 osób ujętych w wykazie). Nie można było
zatem uznać, że Konsorcjum Dan-Wood jest wykonawcą zdolnym do wykonania
zamówienia, a wybór jego oferty zagraża należytemu wykonaniu zamówienia. Ponadto jedna
z osób udostępnionych przez firmę Jarzy, Pan M.R. jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą na własny rachunek. W tej sytuacji skorzystanie z zasobów tej
Sygn. akt: KIO 88/16
osoby mogło nastąpić tylko wtedy, gdyby sam siebie udostępnił Konsorcjum Dan-Wood. Bez
tej osoby Konsorcjum Dan-Wood wykazało się wyłącznie 14 osobami (wymaganych było 15
osób) i powinno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty
Konsorcjum Dan-Wood w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i
zmianie podstawy zatrudnienia osób udostępnionych przez firmę Jarzy, co
umożliwiło przyznanie punktów w ramach kryterium oceny „zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę” i doprowadziło do bezprawnego wyboru oferty
Konsorcjum Dan-Wood.
W opisie kryterium oceny ofert „zatrudnienia na umowę o pracę” (pkt 14.5 ppkt 2 siwz)
Zamawiający ustalił, że w ofertach rozpatrywane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy w pełnym wymiarze czasu, o których
mowa w pkt 6.4 siwz.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie Konsorcjum Dan-Wood do zatrudnienia 16 osób na
podstawie umowy o pracę było błędne i nie mogło być przyjęte do oceny oferty w ramach
kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”. Z wykazu osób wynika, że
Konsorcjum Dan-Wood dysponuje na podstawie umowy o pracę wyłącznie 4 osobami, a w
stosunku do pozostałych 12 osób, jako podstawę do dysponowania wskazano zobowiązanie
do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponieważ w ofercie nie
wskazano, aby podmiot udostępniający potencjał miał być podwykonawcą, Konsorcjum Dan-
Wood musiałoby zatrudnić pracowników podmiotu trzeciego na podstawie umów o pracę w
swoim przedsiębiorstwie, co jest niezgodne z powszechnie przyjętą praktyką, wskazującą na
to, że osoby udostępnione przez podmiot niebędący podwykonawcą są zatrudniane do
realizacji zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych. Oferta Konsorcjum Dan-Wood
powinna otrzymać w tym kryterium oceny 5 pkt (za zatrudnienie na podstawie umowy o
pracę 4 pracowników), a bilans punktowy oferty w obu kryteriach byłby niższy i wyniósł 85
pkt, a oferty Odwołującego 88 pkt i to jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający umożliwił Konsorcjum Dan-Wood zmianę treści oferty w określeniu sposobu
realizacji zamówienia po terminie do składania ofert. Wykonawca w formularzu ofertowym
oświadczył, iż nie zamierza angażować do realizacji zamówienia żadnego podwykonawcy i
nie wskazał zakresu prac jaki będzie powierzony podwykonawcy. Stawiało to wykonawcę w
uprzywilejowanej pozycji, gdyż miał wiedzę o liczbie osób, jaką Odwołujący zobowiązał się
zatrudnić na podstawie umowy o pracę i wystarczającym dla uzyskania 20 pkt było
Sygn. akt: KIO 88/16
wskazanie przez niego, iż podmiot udostępniający potencjał będzie podwykonawcą
zamówienia publicznego.
Brak wskazania w ofercie prac, które będą powierzone podwykonawcy oraz brak wskazania
nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się, należy traktować
jako oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu całego zamówienia.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Dan-Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz;
wykonawca nie wskazał w ofercie prac jakie zamierza zlecić podwykonawcom.
O niezgodności treści oferty Konsorcjum Dan-Wood z siwz przesądzać ma brak
wskazania zakresu prac, jakie Konsorcjum Dan-Wood zamierzało powierzyć podwykonawcy,
którego to braku wykonawca nie mógł uzupełnić po upływie terminu na złożenie oferty.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał na brak wskazania w formularzu oferty, iż zamówienie
będzie wykonywane z udziałem podwykonawcy.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie wykazał, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Dan-Wood w dniu 12.01.2016 r., nie zawierałyżadnych dowód uwiarygodniających ich treść, pomimo wyraźnego żądania przez
Zamawiającego w wezwaniu z 05.01.2016 r., złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami.
Odwołujący wskazał na sprzeczność wyjaśnień z tabelą cenową nr 1 przedstawioną w
ofercie (str. 7) w zakresie wykazania kosztów utrzymania pracownika leśnego, zatrudnionego
na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Wykonawca w wyjaśnieniach
określił te koszty na poziomie 2.711,54 zł, tymczasem w tabeli cenowej nr 1 określił stawkę
jednostkową dla pracownika leśnego na 12 zł. Średnia miesięczna liczba godzin do
przepracowania przez pracownika zatrudnionego w wymiarze pełnego etatu wynosi 168 zł,
co przy stawce 12 zł, określa koszt zatrudnienia na poziomie 2016 zł, tymczasem w
wyjaśnieniach koszt ten został wyliczone na kwotę wyższą w stosunku do treści oferty o
695,54 zł, co w skali roku daje różnicę w wysokości 129.370,44 zł, a po przemnożeniu przez
czas trwania umowy – kwotę 388.111,32 zł. Wyjaśnienia wskazują zatem na nierzetelną,
zaniżoną kalkulację ceny ofertowej oraz na fakt, ż nie jest możliwe wykonanie
przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 88/16
Ponadto, wykonawca nie wykazał, aby podmiot udostępniający pracowników
zaakceptował koszty zatrudnienia jego pracowników.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, na który Odwołujący
złożył ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania czynności
zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający będzie zobowiązany do powtórzenia
czynności oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania i dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących czynności
oceny oferty wykonawcy – Konsorcjum Dan-Wood, wybranej jako najkorzystniejsza w
pakiecie nr 1.
1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert.
Odwołujący, obecny przy otwarciu ofert w dniu 18.12.2015 r. ustalił, iż oferta Konsorcjum
Dan-Wood nie była zabezpieczona w dniu jej złożenia Zamawiającemu wadium.
Okolicznością, z której wywodził taki stan faktyczny miało być stwierdzenie przez członka
komisji przetargowej, iż w ofercie nie znajduje się potwierdzenie złożenia wadium. Na
podstawie przekazanej przez Zamawiającego kopii oferty Odwołujący stwierdził, iż kopia
Sygn. akt: KIO 88/16
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium została uzupełniona już po otwarciu oferty
Konsorcjum Dan-Wood, na co wskazuje dołączenie do oferty dwóch nieponumerowanych
stron, wykraczających poza ilość 34 stron, wskazanych w formularzu ofertowym. Na
rozprawie Odwołujący złożył pisemne oświadczenia wszystkich (z wyjątkiem członków
komisji przetargowej) osób obecnych na otwarciu ofert o identycznej treści, w których
stwierdzali, że w dniu 18 grudnia 2015 r. o godzinie 10:00 komisja przetargowa stwierdziła w
ofercie złożonej przez Konsorcjum reprezentowane przez pełnomocnika: Zakład Usług
Leśnych „Dan Wood” D.C. Babrosty 7A, 12-200 Pisz brak dokumentu potwierdzającego
wniesienie w terminie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jak też brak dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium w pieniądzu tj. potwierdzenia dokonania przelewu.
Izba dopuściła dowód z zeznań świadków zgłoszonych przez Zamawiającego, tj. dwóch
członków komisji przetargowej uczestniczących w otwarciu ofert, Pana R.J. oraz P.M.. Trzeci
członek komisji przetargowej składał na rozprawie wyjaśnienia, jako strona. Izba dopuściła
również dowody zgłoszone przez Odwołującego, tj. oświadczenia pozostałych osób
obecnych na otwarciu ofert w dniu 18.12.2015 r., a także przeprowadziła dowód z
dokumentu – treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Dan-Wood oraz
oryginału gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę Konsorcjum Dan-Wood okazaną na
rozprawie.Świadek - R.J. oświadczył, iż w momencie otwarcia oferty nie zauważono gwarancji (…)
Komisja dokonała pobieżnie sprawdzenia oferty i nie znaleziono gwarancji. Dopiero w trakcie
szczegółowej weryfikacji oferty ustalono, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej
znajdował się w kopercie i nie wyjęto go w trakcie otwarcia ofert.(…) Do znalezienia
gwarancji doszło poza miejscem otwarcia oferty w tym samym dniu przez członka komisji
przetargowej. Do oferty obecnie powinien być załączony oryginał gwarancji. Świadek – P.M. oświadczył, że przed otwarciem tej oferty wystąpiło zamieszanie wynikające
z ustalenia czy możliwe jest otwarcie tej oferty ponieważ do samej koperty nie załączono w
sposób trwały oryginału gwarancji i na czas ustalenia czy można ją otworzyć przerwano
czynności w celu dostarczenia siwz oraz prowadzonych przez pełnomocnika konsorcjum
rozmów z pełnomocnikiem. Po tych czynnościach ustalono, że można dokonać otwarcia
koperty, w której znajdowała się oferta. Potwierdza, że w ofercie powinna dodatkowo
znajdować się kopia gwarancji złożenia wadium. Z oferty odczytano cenę przy otwarciu ofert,
a dalszych czynności sprawdzających komisja dokonała w innym miejscu i wówczas
stwierdzono, że w kopercie znajduje się oryginał gwarancji. Oryginał gwarancji był włożony w
koszulkę, która razem z ofertą była włożona do koperty otwartej jako pierwsza.(…) obecnie
jest wczepiona za ofertą, która pierwotnie znajdowała się poza ofertą ale w kopercie. Na
Sygn. akt: KIO 88/16
pytanie Zamawiającego, czy przy otwarciu ofert obecny był przedstawiciel Konsorcjum Dan-
Wood oświadczył, że nie był.
Przedstawiciel Odwołującego obecny przy otwarciu ofert zgłaszał bezpośrednio
przedstawicielom Zamawiającego wniosek o umożliwienie sporządzenia kserokopii oferty
Konsorcjum Dan-Wood, na co komisja nie wyraziła zgody i poinformowano Odwołującego o
konieczności złożenia pisemnego wniosku. Wniosek taki Odwołujący złożył 21.12.2015 r.
(poniedziałek) i na jego podstawie otrzymał w dniu 22.12.2015 r. kopię oferty wraz z kopią
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Zamawiający w pkt 9.7 siwz wymagał, w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej jej złożenia w oryginale wraz z ofertą. W pkt 11.11 siwz Zamawiający
zalecał, aby oferta była zapakowana w dwie koperty, kopertę zewnętrzną nieoznakowaną
nazwą wykonawcy, zaadresowaną na siedzibę Zamawiającego i oznaczeniem postępowania
oraz terminu jej otwarcia oraz wewnętrzną z oznaczeniem nazwy i adresu wykonawcy,
umożliwiający jej zwrot bez otwierania, w sytuacji gdyby złożona została po terminie
wskazanym w ogłoszeniu oraz siwz.
Izba ustaliła, iż w formularzu ofertowym Konsorcjum Dan-Wood, pkt 3 lit f.(str. 3) znajduje się
oświadczenie o wniesieniu wadium w wysokości 100.000,00 zł w dniu 18.12.2015 r. w formie
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Oferta liczyła łącznie 34 strony (spięte w żółtym
skoroszycie). Na rozprawie Zamawiający okazał oryginał oferty Konsorcjum Dan-Wood,
liczącej 34 strony (kolejno ponumerowanych) z wpiętą na końcu skoroszytu oryginałem
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GG25/0230/15.0007 wystawionej w dniu
15.12.2015 r., z sumą gwarancyjną wypłaty kwoty 100.000,00 zł.
Izba zważyła.
Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu, jako bezzasadne.
Na podstawie zeznań świadków oraz przesłuchania stron Izba uznała, iż oferta
Konsorcjum Dan-Wood pozostawał zabezpieczona wadium od dnia upływu terminu na
złożenie
oferty,
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
nr
02GG25/0230/15/0007, wystawionej w dniu 15.12.2015 r. i złożonej w oryginale wraz z
ofertą. Wynikający z zeznań świadków i wyjaśnień stron stan faktyczny wskazywał, iż przy
otwarciu oferty Komisja Przetargowa nie wyjęła z koperty gwarancji, która nie była spięta z
ofertą (nie była wpięta w skoroszyt oferty, liczącej łącznie 34 ponumerowane strony).
Oświadczenia osób obecnych przy otwarciu ofert (złożone przez Odwołującego)
potwierdzają braku dokumentu, który nie był wpięty w ofertę, co potwierdzały zeznaniaświadków, że wpięta w skoroszyt oferta nie zawierała oryginału gwarancji ubezpieczeniowej,
jak również jej kopii. Oryginał gwarancji został wyjęty z koperty później, już poza miejscem
otwarcia ofert przez członka komisji przetargowej i dopięty na końcu oferty, w celu
Sygn. akt: KIO 88/16
zabezpieczenia przez zgubieniem, przy których to czynnościach nie byli obecni
przedstawiciele wykonawców, którzy złożyli oferty. Izba uznała, iż stwierdzenie, jakie miało
paść z ust członka komisji przetargowej na sesji otwarcia ofert, iż oferta Konsorcjum Dan-
Wood nie zawiera wadium, dotyczyło zawartości samej oferty, liczącej 34 strony i nie było
poprzedzone dokładnym sprawdzeniem zawartości koperty, do której to czynności komisja
przystąpiło dopiero po zakończeniu sesji otwarcia ofert w innym pomieszczeniu. Izba
przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż nie był on zobowiązany do sprawdzenia w
momencie otwarcia oferty w sposób kategoryczny, czy oferta jest prawidłowa zabezpieczona
wadium. Na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązany jest wyłącznie ustalić i podać
informacje wskazane w art. 86 ust. 4 Ustawy, tj. nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach, tj. informacji istotnych z punktu widzenia kryteriów
oceny ofert. Tylko informacja dotycząca tych elementów oferty musiała być w sposób
prawidłowy odczytana i podana do wiadomości osób uczestniczących w sesji otwarcia ofert,
w celu dochowania przejrzystości dalszej czynności oceny złożonych ofert. Robocze
stwierdzenie przez jednego z członków komisji, dotyczące braku wadium, nie mogło być
traktowane, jako wynik rzetelnego sprawdzenia zabezpieczenia oferty wadium, które mogło
być wniesione również w pieniądzu, a zatem dopiero dalsze czynności sprawdzające
pozwalałyby Zamawiającemu na kategoryczne stwierdzenie, czy oferta była w momencie jej
złożenia zabezpieczona wadium. Okoliczność, iż przy otwarciu ofert nie był obecny
przedstawiciel Konsorcjum Dan-Wood, który mógłby zwrócić bezpośrednio Zamawiającemu
uwagę, iż gwarancja znajduje się poza ofertą w kopercie, wpłynęła na przeoczenie członków
komisji przetargowej. Izba nie przychyliła się do tezy Odwołującego o braku wadium
wywodzonej z faktu, iż w treści oferty nie wskazano na wadium. Rzeczywiście wadium nie
było wymienione wśród załączników, jednak w formularzu oferty w pkt 3 lit f.(str. 3) znajduje
się oświadczenie wykonawcy o wniesieniu wadium w wysokości 100.000,00 zł w dniu
18.12.2015 r. w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Również okoliczność, iż
gwarancja została wystawiona w dniu 15.12.2015 r. uprawdopodabnia, że oryginał gwarancji
znajdował się w kopercie, a zatem oferta była prawidłowo zabezpieczona wadium od upływu
terminu na jej złożenie.
Izba uznała, iż wniosek przedstawiciela Odwołującego o udostępnienie kopii oferty, z
jakim wystąpił bezpośrednio przy otwarciu ofert nie mógł być „od ręki” przez Zamawiającego
spełniony, a do czego faktycznie doszło niezwłocznie po wpłynięciu wniosku na piśmie.
Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływała na ustalenie, czy wadium zostało złożone
Zamawiającemu w oryginale wraz z ofertą.
Sygn. akt: KIO 88/16
2) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Dan-Wood pomimo niewykazania przez wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 6.1.3 siwz,
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły sposobu wykazania przez Konsorcjum Dan-Wood,
iż będzie ono realnie dysponowało udostępnionym przez podmiot trzeci (K.J. ZUL Jarzy)
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował samego potencjału, jako odpowiadającego warunkom opisanym w siwz w pkt
6.1.3.1 i 6.1.3.2, a podstawy do wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania
upatrywał w treści uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego zobowiązań podmiotu
udostępniającego swój potencjał. Odwołujący wskazywał na ogólny charakter deklaracji
podmiotu trzeciego zarówno złożonej ofercie, jak i w uzupełnieniu (oba datowane na ten sam
dzień), na podstawie których Zamawiający nie mógł ustalić, ani charakteru prawnego, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, ani sposobu wykorzystania sprzętu firmy
Jarzy oraz osób zatrudnionych, a także na brak informacji w jakim okresie i w jakim zakresie
firma Jarzy wykonywać będzie zamówienie w charakterze podwykonawcy. Zobowiązania
uzupełnione, jak i złożone w ofercie nie czyniły zadość wymaganiom siwz określonym w pkt
7.2.5 ppkt 2, a więc nie mogły być uznane przez Zamawiającego, jako dowody na możliwość
rzeczywistego wykorzystania zasobów przez Konsorcjum Dan-Wood przy realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła, iż Konsorcjum Dan-Wood złożyło ofertę na jedną część zamówienia (pakiet nr
1), od czego uzależnione zostały wymagania Zamawiającego dotyczące warunków udziału w
postępowaniu, jakie Konsorcjum Dan-Wood musiało spełnić, aby móc ubiegać się o
zamówienie w tej części. Zgodnie z siwz wykonawca zobowiązany był wykazać wymaganą
dla jednej część zamówienia ilość sprzętu (maszyn), wskazaną w pkt 6.1.3.1 siwz oraz
osoby zdolne do wykonania zamówienia, w tym jedną odpowiedzialną za kontrolę jakości
posiadającą wykształcenie leśne średnie lub wyższe (np. technik leśnik, inż. leśnik, mgr inż.
leśnik, dr nauk leśnych) oraz 15 osób przeszkolonych do pracy z pilarką.
Zamawiający w pkt 7.2.5 SIWZ w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żądał m.in. dokumentów dotyczących w szczególności
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
Sygn. akt: KIO 88/16
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia:
W ofercie Konsorcjum Dan-Wood przedstawił wykaz osób (str. 18 oferty), w którym ujęto
minimalną ilość - 15 pilarzy, koniecznych do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.1.3.2 siwz (dla jednej części zamówienia). Spośród
wskazanych pilarzy, dwunastu zostało udostępnionych wykonawcy przez podmiot trzeci –
K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, który w treści zobowiązania z dnia 16.12.2015 r.
zobowiązał się na czas realizacji przedmiotowego zamówienia wynikający z oferty (…) do
udostępnienia im na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. osób
(wymienionych w wykazie osób) zdolnych do wykonania zamówienia, wskazanej na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ, posiadających wymagane
uprawnienia, zdolnych do wykonania zamówienia oraz deklarujemy oddanie temu
Wykonawcy do dyspozycji wskazanych osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
W wykazie maszyn (str. 21 oferty) urządzenia z pozycji od 1 do 6, stanowiły potencjał
podmiotu trzeciego – K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY”, który w zobowiązaniu z dnia
16.12.2015 r. (str. 22 oferty), zobowiązał się do udostępnienia na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy urządzeń określonych w wykazie, będących w jego dyspozycji wskazane na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ, oraz deklarujemy oddanie temu
Wykonawcy do samodzielnego użytkowania tych zasobów poprzez wypożyczenie na okres
trwania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 05.01.2016 r. wezwał Konsorcjum Dan-Wood do złożenia
dokumentów dotyczących charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, o
których mowa w pkt 7.2.5 ppkt 2 lit. c-d oraz dokumentów wymienionych w pkt 7.2.7 siwz (w
przypadku gdy podmiot udostępniający zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy będzie brał udział w realizacji części zamówienia).
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Dan-Wood przedłożyło dwa zobowiązania
podmiotu udostępniającego dotyczące potencjału technicznego oraz osób wskazanych w
wykazach złożonych wraz z ofertą, różniące się w stosunku do złożonych w ofercie, ostatnim
(dodanym) akapitem Jednocześnie określam, że z Wykonawcą będzie mnie łączyć umowa
cywilno prawna na podstawie której będę wykonywał usługi jako podwykonawca, oba
datowane na dzień 16.12.2015 r.
Wykonawca w formularzu ofertowym w pkt 3 i) nie wskazał, iż zamierza zlecić
podwykonawcom prace, a w pkt 4 formularza nie wskazał nazwy (firmy) podwykonawców, na
których zasoby powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu
Sygn. akt: KIO 88/16
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
Ustawy. W piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., Konsorcjum Dan-Wood oświadczyło, że z firmą
K.J. Zakład Usług Leśnych „JARZY” na którego zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, łączyć mnie będzie umowa cywilno-
prawna na podstawie której „JARZY” wykonywać będzie usługi jako podwykonawca.
Izba zważyła.
Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu, jako bezzasadne.
Zasadniczo podstawa zarzutu sprowadzał się do kwestionowania oceny spełnienia przez
Konsorcjum Dan-Wood warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w kontekście realności
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Izba oceniając czynność Zamawiającego miała
na uwadze zarówno treść zobowiązań podmiotu trzeciego, jak i rodzaj potencjału
udostępnionego, który wskazywał wprost na zakres i sposób jego wykorzystania na etapie
realizacji zamówienia. Niezależnie od stopnia szczegółowości treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, wskazanie na osoby udostępnione – pilarzy, czy też konkretne maszyny,
dostarczało informacji co do zakresu prac, jakie miałyby być wykonywane przez wykonawcę
z ich wykorzystaniem (niezależnie od charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę
z podmiotem udostępniającym). Izba oddalając odwołanie uznała, iż wykonawca wykazał
realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego, niezależnie od ustalenia, czy
podmiot ten będzie występował jako podwykonawca, czy też jedynie przekaże w formie
użyczenia maszyny, czy też odda do dyspozycji swoich pracowników. W ocenie Izby, sposób
wykorzystania pilarzy, którzy mieliby być skierowani do realizacji zamówienia (co wynika z
wykazu osób), wskazuje na ich rzeczywisty udział w pracach związanych z pozyskaniem
drewna. Trudno dopatrywać się potrzeby szerszego wyjaśnienia sposobu wykorzystania, czy
też ustalenia zakresu prac realizowanych w trakcie trwania umowy. Odnośnie maszyn, to ich
przeznaczenie wskazywało wprost na zakres prac, do jakich miałyby być wykorzystane przez
wykonawcę. W ocenie Izby również zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału osobowego pozwalało Zamawiającemu na ustalenie sposobu, w jaki wykonawca
miałby korzystać z potencjału podmiotu trzeciego w całym okresie realizacji zamówienia.
Charakter potencjału osobowego udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci wskazywał
wprost na możliwość rzeczywistego skorzystania z pracy tych osób przy zamówieniu w
charakterze pilarzy, co nie wymagało szczegółowego opisania w treści zobowiązania
podmiotu trzeciego. W ocenie Izby, zobowiązanie uzupełnione, w którym podmiot trzeci
powoływał się na umowę cywilno prawną, a jednocześnie wskazywał na swój udział przy
wykonywaniu usługi, jako podwykonawcy, mógł wprowadzać w błąd, co do ustalenia
znaczenia tej deklaracji w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W
Sygn. akt: KIO 88/16
ocenie Izby, zobowiązanie mogło wyłącznie mieć znaczenie dla oceny realności
udostępnienia potencjału i możliwości skorzystania z niego przy realizacji zamówienia, nie
mogło natomiast stanowić podstawy do zmiany oświadczenia wykonawcy złożonego w
formularzu ofertowym o braku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które
stanowiło treść zobowiązania wykonawcy. Na marginesie tych rozważań należy wskazać, iż
w trybie uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wykonawca uprawniony był do zmiany potencjału pierwotnie wskazanego w
ofercie, a tym samym oświadczenia złożonego w formularzu oferty, w którym zobowiązany
był wskazać podwykonawcę, z którego potencjału korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż oświadczenie złożone w formularzu ofertowym
miało znaczenie wyłącznie dla ustalenia, czy na etapie realizacji zamówienia podmiot
udostępniający będzie uczestniczył w pracach w charakterze podwykonawcy. Nie miało ono
natomiast wpływu na ocenę, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z siwz, dokumentami na podstawie, których dokonywana miała być ocena zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia były wykazy osób oraz potencjału technicznego wraz
z zobowiązaniami podmiotów trzecich. Odnosząc się ponownie do zobowiązań złożonych w
ofercie, a następnie uzupełnionych, nie można wykluczyć, iż podmiot trzeci w inny sposób
rozumiał swój udział w zamówieniu, niż przyjął to wykonawca w swojej ofercie, na co
wskazuje pierwotna treść zobowiązań załączonych wraz z ofertą, w szczególności
dotyczącego potencjału technicznego, który miał być przekazany wykonawcy na czas
trwania przedmiotowego zamówienia do samodzielnego użytkowania poprzez jego
wypożyczenie. Tej samej treści deklarację zawiera zobowiązanie uzupełnione poszerzone o
ostatni akapit, w którym podmiot trzeci wskazuje podstawę prawną porozumienia – umowę
cywilno prawną, na podstawie której miałby on wykonywać usługi jako podwykonawca. W
ocenie Izby, okoliczności te nie stały na przeszkodzie do stwierdzenia, iż wykonawca będzie
miał realną możliwość skorzystania z udostępnionego mu potencjału przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia w całym okresie trwania umowy, co prowadziło do uznania
bezzasadności zarzutów Odwołującego.
Odnosząc się do dodatkowej okoliczności związanej z ustaleniem, że wszystkie osoby
udostępnione przez podmiot trzeci obecnie są zatrudnione przez ten podmiot przy dwóch
kontraktach realizowanych na rzez Nadleśnictwa Nidzica, Izba uznała, iż na moment
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest pewne, czy wykonawca
uzyska zamówienia, a tym samym nie można oczekiwać, że personel będzie pozostawał
jedynie w gotowości od chwili złożenia oferty do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma na celu
ustalenie, czy wykonawca posiada niezbędne zasoby do tego aby wykonać zamówienie, a
sposób ich wykorzystania do momentu rozstrzygnięcia wyniku postępowania pozostaje bez
Sygn. akt: KIO 88/16
znaczenia dla tej oceny. Stąd zarzuty oparte na tej okoliczności nie mogły okazać się
zasadne. Zamawiający ocenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment
złożenia oferty, a tym samym nie wyklucza to możliwości zmiany sytuacji wykonawcy w
trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, o której wykonawca nie jest
zobowiązany informować Zamawiającego. Nie można wykluczyć sytuacji, iż w momencie
zawierania umowy sytuacja podmiotu odbiegać będzie od stanu istniejącego w momencie
złożenia oferty, co nie wpływa już na wynik zakończonych czynności. Zamawiający nie miał
podstaw do tego, aby nie przyjąć do oceny potencjału wykazanego przez wykonawcę,
jedynie z tej przyczyny, że w momencie złożenia oferty osoby, które miałyby wykonywać
zamówienie świadczą pracę na rzecz innego podmiotu. Obecnie nie można wykluczyć, iż
osoby te zostaną skierowane do wykonania części prac związanych z pozyskaniem drewna
również przy tym zamówieniu. Należy również mieć na uwadze, iż Zamawiający dopuścił w
umowie możliwość zmiany osób wskazanych w ofercie na inne posiadające co najmniej taką
samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia (§ 8 ust. 9 wzoru umowy). Wskazuje
to zatem, iż ocena potencjału wykonawcy prowadzona na moment złożenia oferty nie stoi na
przeszkodzie wymianie zasobów na etapie realizacji umowy, z tym zastrzeżeniem, iż nowy
potencjał również musi odpowiadać wymaganiom opisanym w siwz. Ponadto w ofercie
wykonawca deklarował jedynie ilość pracowników, jaka będzie zatrudniona przy zamówieniu
na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, a kopie umów z konkretnymi
osobami miały być przedstawione Zamawiającemu dopiero przed zawarciem umowy (§ 8
ust. 6 wzoru umowy).
Co do stwierdzenia przez Odwołującego, iż nie było możliwym, aby podmiot trzeci
zobowiązał się do udostępnienia jednej z 12 osób, która prowadzi własną działalność
gospodarczą, jego zasadności przeczy fakt przywołany przez Odwołującego, iż jest ona
pracownikiem zatrudnionym przy zamówieniu realizowanym na rzez Nadleśnictwa Nidzica.
3) Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum Dan-
Wood w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i zmianie podstawy
zatrudnienia osób udostępnionych przez firmę „JARZY”, co umożliwiło przyznanie
punktów w ramach kryterium oceny „zatrudnienie na umowę o pracę” i doprowadziło
do bezprawnego wyboru oferty Konsorcjum Dan-Wood, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący z treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
wykonawcy osób wskazanych w wykazie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a także wyjaśnień wykonawcy, w których wskazał na udział podmiotu
trzeciego jako podwykonawcy, wywodził skutek w postaci zmiany treści oferty w zakresie
deklaracji zatrudnienia 16 osób na podstawie umowy o pracę przy tym kontrakcie.
Sygn. akt: KIO 88/16
Na podstawie formularza ofertowego Izba ustaliła, iż Konsorcjum Dan-Wood nie wskazało
części prac oraz podmiotu (nazwy), z potencjału którego korzystał w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a który miały uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 oraz 3 lit. i formularza ofertowego). Jednocześnie
Konsorcjum Dan-Wood zobowiązało się wykonać przedmiot zamówienia za pomocą 16 osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. W
wyjaśnieniach z dnia 08.01.2016 r. Konsorcjum zadeklarowało udział podmiotu
udostępniającego swój potencjał w wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający w pkt 6.5 siwz pozostawił wykonawcy możliwość powierzenia wykonywania
usług objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom w części określonej w ofercie, na
warunkach zawartych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do swiz. Zamawiający
w § 12 ust. 3 pkt 6 przewidział możliwość zmiany umowy w tym zmiany części zamówienia,
które Wykonawca przewidział do realizacji za pomocą podwykonawców na inne części
zamówienia, w tym również na części których Wykonawca nie wskazał w złożonej przez
siebie ofercie. Zmiana nie może pociągać za sobą zmiany terminu realizacji ani zwiększenia
wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
Zamawiający w siwz w pkt 6.4 wskazał, iż w zakresie w jakim wykonawca w ofercie
zobowiązał się wykonywać przedmiot zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, wykonawca gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot
zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy w
pełnym wymiarze czasu pracy. Obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji zamówienia przy
pomocy podwykonawców. Przez osoby wykonujące przedmiot zamówienia rozumie się: 1)
osoby, o których mowa w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2 SIWZ; 2) operatorzy, tj. osoby operujące pracą
maszyn, o których mowa w pkt 6.1.3.1 ppkt 1-4 siwz. Osoby wskazane w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2
siwz stanowiły osoby zdolne do wykonania zamówienia, jakimi miał się wykazać wykonawca
w celu potwierdzenia dysponowania odpowiednim potencjałem, a operatorami zatrudnianymi
na podstawie umowy o pracę, miały być osoby obsługujące maszyny wymagane jako
potencjał techniczny wykonawcy.
W wykazie osób Konsorcjum wskazało 16 osób, w tym cztery zatrudniane przez niego na
podstawie umowy o pracę, a pozostałe miały być udostępnione przez podmiot trzeci. Z
wykazu maszyn wynika natomiast, iż spośród ośmiu rodzajów do dwóch urządzeń
Konsorcjum posiada tytuł prawny (leasing oraz własność), a pozostałych sześć ma być
udostępniona przez podmiot trzeci.
Izba zważyła.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 88/16
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień Konsorcjum Dan-Wood i deklaracji
powierzenia podmiotowi udostępniającemu potencjał wykonania części zamówienia w
charakterze podwykonawcy, w całości aktualne pozostają rozważania Izby dotyczące
zasadności zarzutów zaniechania wykluczenia Konsorcjum Dan-Wood z postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący wywodził błędne wnioski co do znaczenia wyjaśnień
wykonawcy oraz uzupełnionych zobowiązań podmiotu trzeciego dla oceny skuteczności
zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia 16 osób na podstawie umowy o pracę. Brak jest
uzasadnienia dla zaprzeczenia skuteczności zobowiązania wykonawcy, które stanowiło treść
jego oferty związanej ze sposobem spełnienia świadczenia, poprzez pryzmat dokumentów
składanych wyłącznie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Samo zaprzeczenie możliwości zatrudnienia personelu wykonawcy przez Odwołującego
oparte na praktyce mającej wskazywać na zatrudnianie osób udostępnionych przez podmiot
trzeci na podstawie umów cywilno prawnych, nie mogło być skutecznym wykazaniem
zasadności zarzutu. W ocenie Izby, zobowiązanie złożone Zamawiającemu dotyczyło osób
zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w wykazie, co wynikało wprost z
postanowień siwz (pkt 6.4 siwz), w których Zamawiający sprecyzował, iż obowiązek realizacji
przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
dotyczy osób, o których mowa w pkt 6.1.3.2 ppkt 1-2 oraz operatorów maszyn, o których
mowa w pkt 6.1.3.1 ppkt 1-4 siwz. W świetle powyższego, stanowisko Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, w którym dopuszczał możliwość zaliczenia do osób
zatrudnianych na podstawie umowy o pracę również innych osób wykonujących różne prace,
nie było prawidłowe. Izba oddalając zarzut Odwołującego uznała, iż 16 etatów, jakie
zobowiązał się zapewnić wykonawca przy wykonaniu przedmiotu umowy dotyczyło nie tylko
osoby kontrolującej jakość, czy też pilarzy, ale również operatorów maszyn. Tym samym,
okoliczność, iż udostępnionych miało być 12 pilarzy, nie wyczerpywała puli osób, do których
odnosiło się zobowiązanie wykonawcy do ich zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę.
Tym samym samo skupienie się przez Odwołującego na potencjale podmiotu trzeciego nie
mogło być wystarczającym dla wykazania, braku możliwości przyjęcia deklaracji wykonawcy
na potrzeby oceny oferty Konsorcjum Dan-Wood w kryterium pozacenowym. Ponadto, Izba
uznała, iż deklaracja wykonawcy dotyczyła również realizacji przedmiotu umowy przez
podwykonawcę, co jednak nie oznaczało, iż podstawą do przeprowadzenia oceny oferty
mogło być oświadczenie podwykonawcy. Zamawiający związany był oświadczeniem
złożonym przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w którym nie wymagał dokładnego
wskazania danych osobowych personelu, a zatem dla oceny oferty znaczenie miała sama
deklaracja wykonawcy z pkt 2.1 formularza ofertowego. Dopiero przed zawarciem umowy
Sygn. akt: KIO 88/16
wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu konkretne umowy o pracę z
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu prowadzenia niedozwolonych negocjacji przez Zamawiającego z
Konsorcjum Dan-Wood, ponownie należy wskazać, iż możliwość powierzenia wykonania
części zamówienia z udziałem podwykonawców, nie była obarczona żadnymi
ograniczeniami, co do zakresu prac, jak również nie wpływała na zakres przedmiotowy
przedmiotu świadczenia. Treść oferty w tym zakresie, w ocenie Izby nie była istotna z punktu
widzenia merytorycznej oceny oferty, jako zgodne z siwz i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Możliwość zmiany tego oświadczenia wykonawcy, złożonego w ofercie została wprost
dopuszczona przez Zamawiającego we wzorze umowy. W ocenie Izby, powyższe
okoliczności nie wskazują, aby Zamawiający prowadził niedozwolone negocjacje z
wykonawcą. Od początku Konsorcjum Dan-Wood powoływało się na potencjał podmiotu
trzeciego i nie uległo to zmianie, po wyjaśnieniach w toku badania oferty. Nie może również
budzić wątpliwości, iż wykonawca posiadał deklarację podmiotu trzeciego w dniu złożenia
oferty, co musiało być poprzedzone uzgodnieniem z tym podmiotem zasad, na jakich jego
potencjał będzie mógł być wykorzystany. W zasadzie deklaracja podwykonawstwa, stanowiła
wzmocnienie zobowiązania złożonego pierwotnie w ofercie, a w ocenie Izby nie prowadziła
do niedozwolonej zmiany treści oferty, w szczególności deklaracji zatrudnienia 16 osób na
podstawie umowy o pracę.
4) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Dan-Wood mimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz; wykonawca nie
wskazał w ofercie prac, jakie zamierza zlecić podwykonawcom.
W pkt 6.5 siwz Zamawiający wskazał na możliwość powierzenia przez wykonawcę
wykonywania usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia podwykonawcom w
części określonej w ofercie, na warunkach zawartych we wzorze umowy – stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz.
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w pkt 7.2.7 – 7.2.8 siwz (pkt 7.2.9 siwz).
Izba uznała, iż zakres prac, jakie miałby realizować podwykonawca mógł być ustalony
na podstawie specjalizacji osób, wskazanej w wykazie usług, tj. nadzoru, czy też
pozyskiwania drewna, które to informacje znajdowały się w ofercie od początku i nie uległy
zmianie na skutek wyjaśnień Konsorcjum Dan-Wood. Odnośnie potencjału technicznego, tu
Sygn. akt: KIO 88/16
również przeznaczenie maszyn wskazywało na zakres prac, jakie miałyby być wykonywane
z ich wykorzystaniem. Tym samym Zamawiający mógł ustalić, na podstawie całości
informacji znajdujących się w ofercie, w jakim zakresie wykonawca, na etapie realizacji
umowy, mógłby zlecić wykonanie prac podwykonawcy. Należy również zauważyć, iż zakres
ten, zgodnie z wzorem umowy, mógł ulec zmianie na etapie świadczenia usługi, co w ocenie
Izby uzasadniało przyjęcie, że oferta była zgodna z siwz, tym bardziej, iż Zamawiający nie
narzucił konieczności osobistego świadczenia pewnej części prac.
5) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dan-Wood pomimo, że wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący zarzut opiera na ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Dan-Wood w
piśmie z dnia 08.01.2016 r., które mają potwierdzać fakt zaniżenia kosztów zatrudnienia
pracowników przyjętych do zatrudnienia w ilości 16 etatów na podstawie umowy o prace w
pełnym wymiarze czasu pracy przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, a także na braku
stosownych dowodów, potwierdzających rzetelność wyjaśnień. O zaniżeniu kosztów w
ofercie świadczyć ma tabela cenowa nr 1 z oferty, w której wskazana została stawka
zatrudnienia pracowników na poziomie 12 zł i wyjaśnienia, w których ten koszt został
wykazany w wyżej kwocie.
Izba ustaliła, iż „tabela cenowa nr 1”, stanowiąca załącznik do formularza ofertowego
zawiera zestawienie wycenionych prac objętych pakietem nr 1 na poziomie brutto
8.046.179,19 zł, co stanowi cenę ofertową. Stawka 12 zł netto została wskazana dla pozycji
od 9a) do 10 i), tj. prac ręcznych związanych z utrzymaniem dróg, ochroną lasu, hodowlą,
nasiennictwem, turystyką, natomiast wycena prac związanych z pozyskaniem drewna przy
użyciu pilarek została ujęta w pozycji nr 1, wycenionej na podstawie ceny jednostkowej netto
22,00 zł.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Dan-Wood przedstawiło zestawienie wyliczenia miesięcznego
kosztu wynagrodzenia dla pilarza, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę na poziomie
2.829,17 zł (tj. wyższej niż minimalne wynagrodzenie miesięczne wynoszące obecnie
1.850,00zł.) oraz pracownika leśnego 2.370,84 zł. Wykonawca wskazał, iż koszty
wynagrodzenia pracowników został ujęte w wycenie prac z poz. 1 (wartości pozyskania
drewna) oraz poz. 9a-10 tabeli cenowej nr 1, dotyczących wszystkich prac ręcznych, gdyż
część prac ręcznych będą wykonywać pilarze. Po zsumowaniu wartości tych pozycji oraz
wyliczonego w wyjaśnieniach kosztu zatrudnienia, wykonawca wykazał przychód roczny na
Sygn. akt: KIO 88/16
poziomie 469.219,90 zł. Dodatkowo wykonawca prezentował dalsze szczegółowe
wyjaśnienia ze wskazaniem na założenia, jakie przyjął przy wycenie prac z pozycji nr 2 tabeli
cenowej - „zrywka drewna”, a także z pozycji 4-8b tabeli cenowej.
Izba zważyła.
Odwołanie nie mogło być zasadne w zakresie tego zarzutu, a to z tej przyczyny, iż
Odwołujący w sposób wybiórczy i swobodny ocenił wyjaśnienia, które w rzeczywistości
odnosiły się do wyceny całości prac stanowiących przedmiot zamówienia, a nie tylko
wybranego elementu kosztowego. Zasadniczo, Odwołujący nie kwestionował, aby koszty
wynagrodzenia pracowników etatowych, przyjęte do kalkulacji ceny, były niższe niż
minimalne miesięczne wynagrodzenie, wskazywał natomiast na zaniżony koszt prac
ręcznych z pozycji 9a – 10 tabeli cenowej nr 1.
Odnosząc się do normy prawnej, której naruszenia dopuścić się miał Zamawiający,
należy wskazać, iż w art. 90 ust. 3 Ustawy określono uniwersalną podstawę do uznania
oferty za rażąco niską, powiązaną z jedną z przesłanek do odrzucenia oferty opisanych w
art. 89 ust. 1 (pkt 4). Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika, iż
dla odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę konieczne jest zaistnienie stanu
faktycznego opisanego w normie prawnej, tj. braku złożenia na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień, które wskazują, że cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
Okręgowych, wyjaśnienia ogólnikowe traktowane są na równi z ich brakiem (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13). Dowody, o jakich mowa
w przepisie, złożone przez wykonawcę, aby stanowiły podstawę do odrzucenia oferty,
musiałyby wskazywać na okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu na stwierdzenie,że zaoferowana cena uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia na zasadach
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu. W orzecznictwie
Sądów Okręgowych wskazuje się, iż przepis art. 90 ust. 3 Ustawy nie uprawnia
zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, nie wynika
z niego również jakakolwiek hierarchia dowodowa, ani ich moc dowodowa, natomiast
wykonawca udzielając wyjaśnień może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający będzie
zobowiązany oceniając wyjaśnienia wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym
dowodem (por. Sąd Okręgowy w Warszawie z 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.10.2013 r., sygn. XXIII Ga 1388/13). Uwzględniając
zatem charakter postępowania prowadzonego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, należy
wskazać, iż nie jest jego celem żądanie złożenia przez wykonawcę dodatkowych
Sygn. akt: KIO 88/16
dokumentów, nie wskazanych w treści ogłoszenia, ale uzyskanie wyjaśnień związanych z
treścią oferty, tj. ceną, za jaką wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia.
Oczywiście dowody złożone wraz z wyjaśnieniami pozwalają na ocenę oświadczeń
wykonawcy, jako wiarygodnych, a tym samym mogą uchronić go przed negatywnymi
skutkami uznania, czy to przez zamawiającego, czy też pozostałych uczestników
postępowania, wyjaśnień za niedostateczne. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Ustawy, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Należy
również zauważyć, iż na etapie postępowania odwoławczego, to dokumenty złożone
zamawiającemu w toku postępowania mogą być podstawą do oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny, a nie dokumenty złożone przez wykonawcę dopiero przed Izbą. Wświetle powyższego, brak załączenia dowodów do wyjaśnień, nie może stanowić samoistnej
podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Nie zawsze możliwe jest złożenie dowodów potwierdzających oświadczenia wykonawcy, co
nie może z góry oznaczać, ze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wskazują na
zaoferowanie ceny z rażąco niską ceną.
Odnosząc się do podstawy zarzutu Odwołującego, zasadniczo wnioski o zaniżeniu ceny
oferty wywodził z porównania kalkulacji kosztów pracowniczych wskazanych w
wyjaśnieniach z wyceną prac ręcznych, zawartą w tabeli cenowej nr 1, poz. 9a – 10.
Odwołujący nie odniósł się do pozostałych informacji zawartych w wyjaśnieniach, z których
wynikało, iż koszty pracy zostały przyjęte na poziomie przekraczającym wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także uwzględnione zostały inne koszty, w tym
koszty pracy maszyn, paliwa. Izba uznała, iż wnioski Odwołującego nie były prawidłowe, a to
z tej przyczyny, iż na koszt pracy pracowników (pilarzy oraz pracownia leśnych) został
uwzględniony nie tylko w pozycjach 9a-10, ale przede wszystkim w poz. 1 – pozyskanie
drewna, na co wskazywało Konsorcjum Dan-Wood w wyjaśnieniach. Odwołujący nie
przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia, dla przyjęcia, iż jedynie poz. 9a-10 tabeli
cenowej zawierają w sobie koszty pracownicze. Ponadto, Odwołujący sam przyznał, iż cena
oferty uwzględnia koszty pracy dla 16 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w wysokości uwzględniającej minimalne wynagrodzenie pracownika. Porównanie
jakiego dokonał Odwołujący ze stawką 12 zł/godzinę, nie uwzględniało przede wszystkim
istotnej okoliczności podniesionej w wyjaśnieniach, tj. wyceny pozycji 1, związanej wprost z
pracą pilarzy, tj. pozyskaniem drewna. Stąd wyliczenia Odwołującego, w których prezentował
poziom niedoszacowania kosztów w ofercie Konsorcjum Dan-Wood, nie mogły stanowić
podstawy dla uznania, że wyjaśnienia wykonawcy wskazywały na rażąco niską cenę. To na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że ocena wyjaśnień dokonana przez
Zamawiającego była nieprawidłowa, a takiego skutecznego wywodu Odwołujący nie
przeprowadził, co wiązało się z oddaleniem zarzutu.
Sygn. akt: KIO 88/16
6) Zarzut naruszenia art. 7 ustawy wynikające z działań określonych w pkt 1-4, które
dowodzą nierównego traktowania wykonawców oraz nie zapewniają zachowania
uczciwej konkurencji.
Zarzut ten pozostawał związany z zarzutami omówionymi powyżej, których zasadności
Izba nie potwierdziła, a tym samym nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła
odwołanie w całości..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
