rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-01
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-01
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 80/16
KIO 80/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Covidien Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy EFMED Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Covidien Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy EFMED Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego z siedzibą w Gdańsku kwotę
3 870 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 80/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę elektrod do zabiegów termoablacii guzów wątroby wraz z dzierżawa aparatu do
termoablacii dla UCK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2015 roku pod numerem 2015/S 209-
379318.
22 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 oraz 182 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania czynności
Zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego - Covidien Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie z powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT; zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i
niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołujacego z
powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki
podatku VAT;
− naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia w
ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego
aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej - 23% stawki podatku VAT;
− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i
ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz
spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego;
− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty
EFmed Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu
wyrokiem: unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego; unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny
ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wyboru oferty
Odwołującej się Covidien Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wpłaty
na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika; oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań D.T. oraz A.M. -
pracowników Odwołującego, i wypełniającej oraz podpisującej w jej imieniu formularz
ofertowy na okoliczność: przyczyn i charakteru zastosowania przez niego w formularzu
ofertowym, w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji
8% stawki podatku VAT.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną może ponieść szkodę w postaci utraty wynagrodzenia z tytułu
wykonania umowy w sprawie zamówienia.
Podstawę do wniesienia odwołania stanowią czynności i zaniechania Zamawiającego się, o
których poinformował on Odwołującą się pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. Wskazano w
nim, iż po pierwsze - Zamawiający dokonał wyboru oferty EFMed Sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku, po drugie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych
odrzucona została oferta Odwołującego. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
wskazano: „Wykonawca, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, złożył
ofertę na dostawę elektrod do zabiegów termoablacji guzów wątroby wraz z dzierżawą
aparatu do termoablacji, w której to, w zakresie ceny za dzierżawę aparatu zastosował
błędną 8% stawkę podatku VAT, zamiast właściwej - 23% stawki podatku. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz licznymi opiniami w tym
zakresie błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Tym samym, za
błąd w obliczeniu ceny uznać należy zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej stawki
podatku VAT. Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1516/12,1994/12, w którym to izba stanęła
na stanowisku, że błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia
stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt: KIO/UZP
257/08, KIO/UZP 258/08). Błędu polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
podatku VAT nie można poprawić na podstawie art. 87 ust 2pkt 2 ustawy Pzp, dlatego też
zasadnym jest w ocenie Zamawiającego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako
podstawy prawnej do odrzucenia oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o. o. z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Podniósł, że aprobata dla toku rozumowania Zamawiającego byłaby nie do pogodzenia z
zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). zgodnie z którym wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Bezsprzecznie bowiem wybrana
została oferta EFMed Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku, której cena brutto wyniosła 565
092,00 złotych, podczas gdy Odwołujący zaoferował wykonanie tego zamówienia za kwotę
513 216,00 złotych brutto, a wiec o 51 876,00 złotych niższa, zaś odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych było
bezpodstawne. Jednoznacznie kwestia ta jest rozstrzygana przez aktualne orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które z przyczyn niezrozumiałych dla Odwołujaćego nie zostało
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, który ograniczył się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń oraz powołania się na treść orzeczeń sprzed ponad trzech oraz prawie sześciu
lat.
Dla przykładu, na potwierdzenie tezy prezentowanej przez Odwołującego przytacza tezy
następujących orzeczeń zapadłych w różnych składach orzekających KIO:
Poza przypadkami. że wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości
zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie
obowiązującego przepisu prawa określającego właściwa stawkę podatkowa, bądź zwolnienie
z VAT, wynikają z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji
przepisów i mogą być eliminowane, no. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie
ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p„ który
dozwala na poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ - niepowoduiacych istotnych zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO 2753/14, LEX nr 1651232);
Obowiązujące przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku zadania od
wykonawców, niezależnie od podania ceny brutto, także stawki podatku VAT, czy ceny netto
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r., KłO 972/15, LEX nr 1798030);
Za niezasadne należy uznać stanowisko, jakoby do oceny przesłanki interesu należy
przyjmować cenę oferty netto. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych posługuje
się pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z 2014 r. o
informowaniu o cenach towarowi usług. Cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu takim
podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna
należność jaka musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalanie ceny netto jako
kryterium wyboru oferty byłoby wiec błędem zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r., KIO 697/15, LEX nr 1757415).
O niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym przypadku świadczy
również fakt, iż omyłka, która znalazła się w treści pozostała bez wpływu na zaoferowaną
cenę oraz możność porównania ofert, nie prowadziła ona też do zachwiania zasad uczciwej
konkurencji. Jest to szczególnie widoczne, jeśli zważy się, iż po przeliczeniu tak naprawdę
owa omyłka to jedynie 512,20 złotych w całej umowie wartej wg ceny ofertowej
Odwołującego 513 216,00 złotych brutto, a więc w tym konkretnym przypadku mamy do
czynienia z omyłką na poziomie 0,1 % ceny ofertowej. Jak już podkreślono - jest to i tak
zupełnie obojętne z punktu widzenia interesów Zamawiającego, który w razie prawidłowego
wykonania zamówienia byłby zobowiązany zapłacić cenę brutto, a omyłka w kwocie netto nie
spowodowałaby żadnego uszczerbku w sferze majątkowej Zamawiającego, jak chociażby
np. pomniejszenie przysługujących odliczeń podatkowych, zmniejszenie wpływów bądź
zwiększenie kosztów itp.
Znamienne jest także i to, że Odwołujący wcale nie forsował omyłkowej stawki i w tej chwili
również jej nie utrzymuje, zaś na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2016 r.
udzieliła wyjaśnień o treści: Działając na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2016 r.,
wyjaśniam, co następuje: złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego
czynszu dzierżawnego aparatu do termoabiacii. Z uwzględnieniem właściwej- 23% stawki
podatku VAT. wysokość czynszu netto powinna wynosić odpowiednio:
w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;
w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżmy: 3687,80 zł;
z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.
Miarodajne i przydatne dla oceny przedmiotowej sprawy mogą okazać się także tezy
zawarte w Glosie do uchwały SN z dnia 20 października 2011 r., III CIP 52/11. Skutki
kalkulacji oferowanej ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (B. Pawlak, FK 2012/6/70-76): Z drugiej
jednak strony uzasadnione wydaje się stanowisko, że zamawiający w ogóle nie ma w takim
przypadku obowiązku ingerowania w treść oferty. Różnice w zastosowanych stawkach
podatku VAT powinny skutkować jedynie wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień treści oferty
ze wskazaniem, że w ocenie zamawiającego określono nieprawidłowa stawkę podatku VAT,
zapytując jednocześnie, czy wykonawca omyłkowo błędnie podał kwotę netto i stawkę
podatku VAT i za prawidłową uznaje kwotę brutto (1) albo błędnie podał kwotę brutto i
stawkę podatku VAT, kwota netto została zaś wyliczona prawidłowo (2), albo czy też może,
w jego ocenie, podana przez niego kwota netto, stawka podatku oraz cena brutto jest
prawidłowa (3). Jedynie opowiedzenie się przez wykonawcę za drugim ze stanowisk
powinno wiązać sie z odrzuceniem je go oferty. Istotne zmianę oferty w zakresie ceny - tj.
taką, która ma jakiekolwiek znaczenie dla postępowania - jest bowiem zmiana ceny brutto.
Nie bez znaczenia jest również to, że zgodnie z art .3 ust. 1 okt 1 ustawy z 5.07.2001 r. o
cenach. który ma zastosowanie do zamówień publicznych na podstawie odesłania
zawartego w art. 2 okt 1 P.Z.P., cena oferty jest cena zawierająca także podatek od towarów
i usług. Należy uznać, że to na wykonawcy spoczywa ryzyko obliczenia prawidłowej stawki
podatku VAT. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania
umowy za zaoferowana cenę brutto fwykonawca nie zobowiązuje sie przecież do stosowania
określonej stawki podatku VAT w wystawianych zamawiającemu fakturach. Obowiązek
stosowania właściwej stawki podatku VAT wynika bowiem wprost z przepisów prawa i
zobowiązanie sie odmiennie, niż wynika to z ustawy o podatku od towarów i usług, objęte
byłoby sankcją nieważności w tym zakresie.), i to nawet jeżeli w toku wykonywania umowy
nastąpiłaby zmiana (zmiana ceny w umowie, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów
podatkowych, może nastąpić w formie aneksu, i to tylko wówczas, gdy zamawiający
przewidział taką zmianę umowy w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym. W
przeciwnym razie cena brutto pozostanie bez zmian, modyfikacji ex łege ulegnie cena netto i
wartość podatku, jeśli w umowie wartości te zostały wskazane.) stawek podatku od towarów
i usług (zob. uchwała SN z 21.07.2006 r., III CIP 54/06, OSNC 2007/5, poz. 66). Podobny
skutek należałoby wiązać z błędnym określeniem stawki podatku VAT w złożonej ofercie.
Wykonawcy nie będzie przysługiwać uprawnienie do żądania podwyższenia ceny brutto po
dokonanym wyborze jeno oferty (zamawiającemu nie przysługuje również uprawnienie do żądania obniżenia ceny, jeżeli stawka podatku VAT została zastrzeżona na wyższym
poziomie, niżby wynikało to z przepisów). Zaoferowana cena brutto jest bowiem - co do
zasady - niezmienna przez cały okres trwania umowy (fakt, że w dniu dokonania wyboru
oferty nie może nastąpić zawarcie umowy, nie powinien być uznawany za argument
przeczący proponowanemu sposobowi rozwiązania omawianego problemu. Jak bowiem już
wskazywano, wykonawca związany jest oferowana cena brutto, nie zaś cena netto.). Brak
możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia nie jest zależny od usprawiedliwionego
czy nieusprawiedliwionego błędnego podania stawki podatku VAT. To w końcu na
wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia stawki podatku w wystawionej
fakturze i tylko na nim ciąży odpowiedzialność z tytułu poczynionych błędów. Zamawiający
ma natomiast zapewnioną stałą cenę brutto, którą jest zobowiązany uiszczać na rzecz
wykonawcy, niezależnie od zmian przepisów prawa podatkowego w tym zakresie (nie
oznacza to jednak, że wykonawca powołując się w wyjątkowych przypadkach na klauzulę
rebus sic stantibus, mógłby żądać dokonania przez sąd oznaczenia sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia lub rozwiązania umowy), zmiany linii orzeczniczej
sądów administracyjnych czy poglądów wyrażanych w interpretacjach Ministra Finansów.
Tożsamość reguł w obliczaniu ceny należy, jak się wydaje, utożsamiać z zastosowaniem
wszystkich składników cenotwórczych, przy czym sam sposób ich wyliczenia nie zawsze
może być narzucony przez zamawiającego czy wyliczany w tożsamy sposób (jakby się
bowiem miał art. 7 p.z.p. do złożonych w toku jednego postępowania dwóch ofert, w których
jedna, zgodnie z SłWZ, została obliczona zgodnie z Katalogami Nakładów Rzeczowych -
KNR, dmga zaś zgodnie z własnymi wyliczeniami wykonawcy. W wyżej wskazanym
przypadku ceny niewątpliwie obliczone zostały na podstawie różnych reguł, lecz porównanie
ofert nastąpi na podstawie łącznej ceny bmtto, nie zaś na podstawie poszczególnych pozycji
kosztorysu.). Ta sarna reguła obliczania ceny będzie oznaczać, że w każdej cenie została
zawarta stawka podatku VAT. Przy czym ponownie należy zaznaczyć, że ryzyko w
nieprawidłowym określeniu stawki podatku VAT spoczywa jedynie na wykonawcy. Z tych
samych przyczyn złożenie oferty z niewłaściwa stawka podatku VAT trudno jest uznać za
przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji (np. wówczas, gdy wykonawca specjalnie
zastosował niższa stawkę podatku VAT w celu złożenia najkorzystniejszej oferty). Skoro
bowiem jego oferta będzie oceniana na podstawie ceny brutto i ta cena będzie on związany,
nie uzyska on w zasadzie żadnych korzyści ponad te wynikające z zaoferowania niższej
ceny netto i zastosowania właściwej stawki VAT. Należyte rozliczenie podatku - jak
wskazywałem - nie dotyczy samego zamawiającego, ale wykonawcy i właściwych omanów
podatkowych. Złożenie oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy rozumieć jako złożenie oświadczenia woli, do którego zastosowanie mieć będą
przepisy kodeksu cywilnego, m.in. o wadach oświadczenia woli. Wykonawca będzie mógł
złożyć oświadczenie o uchyleniu się od skutków złożonego oświadczenia woli pod wpływem
błędu jedynie wówczas, gdy błąd został wywołany przez zamawiającego lub gdy dokonując
oceny oferty, zamawiający wiedział o błędzie bądź z łatwością mógłby ten błąd zauważyć. W
praktyce wywołanie błędu przez zamawiającego mogłoby wystąpić wówczas, gdyby w SIWZ
znajdowała się nieprawidłowo określona stawka podatku, lub błędna informacja została
przekazana na etapie udzielania odpowiedzi na pytania do SIWZ, ewentualnie wynikała z
nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. W takich jednak przypadkach
postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i
zamawiający mógłby ponownie ogłosić i przeprowadzić postępowanie w trybie prawa
zamówień publicznych. Jeżeli natomiast chodzi o wiedze lub możliwość zauważenia błędu
wykonawcy, to jak sie wydaje - wystarczające jest, by zamawiający wystąpił do wykonawcy,
w trybie art. 87 ust 1 p.z.p., o wyjaśnienie treści złożonej oferty (z wcześniej wskazywanych
względów wydaje się że zwrócenie sie do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w
omawianym przypadku powinno być obowiązkiem zamawiającego), wskazując swoje
wątpliwości odnośnie do zastosowanej stawki podatku. (...) Samego faktu złożenia oferty
zawierającej nieprawidłowa stawkę podatku VAT przez wykonawcę nie można wiązać z
zagrożeniem interesów zamawiającego. Niezależnie bowiem od wskazanej stawki VAT
wykonawca będzie zobowiązany wykonać umowę na podstawie zaoferowanej ceny brutto.
(...) Zarówno złożona oferta, jak i zawarta na jej podstawie umowa nie może być uznana za
obarczoną w całości sankcją nieważności z uwagi na naruszenie przepisów bezwzględnie
obowiązujących. W tym zakresie należałoby uznać, że sankcją nieważności obarczone jest
jedynie to postanowienie umowy, określające niewłaściwą stawkę podatku VAT. W miejsce
tego postanowienia wejdą właściwe przepisy ustawy o podatku od towarów i usług (a zatem
właściwa stawka podatku), przy czym cena brutto nie ulegnie zmianie. Ustawodawca
posługując sie bowiem w prawie zamówień publicznych pojęciem ceny, wyraźnie wskazał,
odsyłając w tym zakresie do ustawy o cenach, że istotna dla całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest cena brutto. Trudno jednocześnie uznać, by
określenie w umowie o zamówienie publiczne stawki podatku VAT miało być czymś innym
niż jedynie naturalia negotii tej umowy.
W tym stanie rzeczy i biorąc pod uwagę powyższe, podniesiona przez Odwołującego
wadliwość postępowania Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego oczywista. Na uwagę
w całości zasługują tym samym zarzuty i wnioski z petitum niniejszego pisma.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z udziałem Stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę EFMED Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 1 lutego 2016 roku „Odpowiedź na
odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale XII –
Opis sposobu obliczenia ceny zawarł następujące wymagania:
1. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi zawarte w niniejszej SIWZ, powinien w
cenie brutto ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty.
2. Cena musi być podana w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
3. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego / formularza
asortymentowo-cenowego i określenia w nim ceny netto, podatku VAT oraz ceny
brutto.
W załączniku nr 1 do SWIZ - formularz ofertowy dla pozycji czynsz za dzierżawę aparatu
do termo ablacji Zamawiający wymagał podania kwoty netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy
oraz za 24 miesiące dzierżawy.
Odwołujący, w ofercie podał:
1) czynsz miesięczny za dzierżawę aparatu do termoablacji, na kwotę:
1 miesiąc dzierżawy:
netto: 175,00 zł (słownie: sto siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)
brutto: 189,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100)
24 miesiące dzierżawy:
netto: 4 200,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście złotych 00/100)
brutto: 4 536,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści sześć złotych 00/100)
Zamawiający pismem z dnia 4 stycznia 2016 roku, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej
w postępowaniu – zwrócił się o szczegółowe wyjaśnienie (m.in. przez odniesienie się
do odpowiednich aktów prawnych) zastosowania 8% stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny czynszu za dzierżawę aparatu do termo ablacji. Wskazał Zamawiający, że przy
najlepszej jego wiedzy, w przypadku obliczenia ceny za dzierżawę sprzętu medycznego,
anglezy stosować 23% stawkę podatku VAT.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący pismem z dnia 7 stycznia
2016 roku wyjaśnił, co następuje:
Złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu
do termoablacji. Z uwzględnieniem właściwej – 23% stawki podatku VAT, wysokość czynszu
netto powinna wynosić odpowiednio:
- w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;
- w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżawy: 3687,80zł;
z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zwiera błędy w obliczeniu ceny - przez odrzucenie oferty Odwołującego z
powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki
podatku VAT – Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zamawiający obowiązku jest odrzucić ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zakres zastosowania powyższego przepisu w kontekście
obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług był
przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Sąd Okręgowy w Koninie postanowieniem
z 31 maja 2011 r. sformułował następujące pytanie: Czy określenie w treści oferty
wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku
VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn.
tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty? Sąd
Najwyższy rozstrzygając powyższe zagadnienie prawne w uchwale z 20 października 2011
r. (sygn. akt III CZP 53/11) udzielił następującej odpowiedzi: Określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały: „Realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu
kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i
art. 89 ustawy. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej
bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji
zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić
stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu
obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie
może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty,
jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc w
sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 89
ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Jeżeli jednak zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych
wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku
VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy
określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p. nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było
zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet
bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony
wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia
publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego
podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o
którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc
niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści
oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z
uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji”.
Również w uchwale Sądu Najwyższego z dnia z 20 października 2011 r. (sygn. akt III
CZP 52/11) czytamy: „Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki
podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z
SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem
niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.
W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w
obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki
podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi
ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na
ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z
błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez
wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo
określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny
i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
6 PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki
podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było
zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego
charakteru.”
W ocenie Izby działanie Zamawiającego było prawidłowe, brak było bowiem podstaw do
poprawienia przez Zamawiającego stawki podatku VAT z 8% na 23% na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak słusznie zauważyli Zamawiający, czemu wyraz dał w trakcie
rozprawy jak również w złożonym piśmie procesowym, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie wystąpiła niezgodność oferty z treścią SIWZ, nadająca się do poprawienia na
podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie wskazał w SWIZ stawki
podatku VAT, jaką należy zastosować przy obliczeniu ceny oferty, a zgodnie z wcześniej
przytoczonymi uchwałami Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11, sygn. akt III CZP
53/11) tylko w takich okolicznościach możliwe jest poprawienie nieprawidłowej stawki
podatku VAT.
Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto
powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to po stronie
wykonawcy składającego ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył
obowiązek prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT.
Zamawiający badając ofertę Odwołującego zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w wyniku złożonych wyjaśnień nabył całkowitej pewności,że zastosowana do obliczenia wartości czynszu dzierżawnego stawka podatku VAT 8%
była nieprawidłowo, co w wyżej wskazanych wyjaśnieniach potwierdził sam Odwołujący.
Zaznaczyć należy, że również w treści odwołania i na rozprawie Odwołujący
nie kwestionował, że zastosowana przez niego do obliczenia ceny czynszu dzierżawnego
aparatu do termoablacji stawka podatku VAT była nieprawidłowa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Zamawiający
poprawia w ofercie: (…), 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto
miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej -
23% stawki podatku VAT – Izba zarzutu nie uwzględniła.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba wskazuję,że zgodnie z wyżej wymienionymi uchwałami Sądu Najwyższego „w sytuacji, w której
Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść
do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności” – tym samym, Zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania wskazanego przez Odwołującego przepisu i nie mógł w sposób
prawidłowy dokonać poprawy ofert na wskazywanej podstawie prawnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Izba wskazuje,że zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany jest poprawić w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Oczywistą omyłką rachunkową, którą obowiązany jest poprawić Zamawiający będzie błąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia działań arytmetycznych, w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji (postanowienie Sadu Najwyższego
z dnia 21 czerwca 1967 roku sygn. akt II CZ 48/67). Natomiast, jak wskazano w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 2162/11 z dnia 11 listopada 2011 roku: oczywistą
omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń, to widoczny, niezamierzony błąd
rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego
(w szczególności błędne zsumowanie, odjęcie, przemnożenie określonych pozycji). (…) W
literaturze przedmiotu wskazuje się, iż wprowadzenie innych danych do obliczeń, niż
wynikające z obowiązujących przepisów prawa, w tym przypadku ustawy o podatku od
towarów i usług jest błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty (P. Karkoszka
Wadliwa stawka podatku od towarów i usług – błąd w obliczeniu ceny oferty czy
niepodważalne oświadczenie wykonawcy?).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący dokonał nie błędnego działania arytmetycznego, tylko
w sposób niewłaściwy wyliczył kwotę brutto od kwoty netto, stosując jak sam przyznała
stawkę 8% VAT zamiast prawidłowej 23% VAT. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
ofertę Odwołującego bowiem niemożliwa była jej poprawa na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy przez:
• zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego,
• wybór oferty EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego – Izba uznała za niezasadny
Izba uznała za niezasadne.
W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący
nie
podniósłżadnych
okoliczności
faktycznych
wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert. powoływanie się przez Odwołującego w argumentacji na zaoferowane w
postępowaniu ceny ofert nie znajduje uzasadnienia, bowiem po pierwsze błąd w przyjętej
przez Odwołującego stawce podatku VAT, który uznał, nie pozwala na poprawienie oferty,
po drugie wskazywane przez Odwołującego w piśmie kwoty czynszu dzierżawnego, gdzie
bez zmian pozostawiono wartości brutto a dokonano zmiany wartości netto przez jej
obniżenie w taki sposób aby doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązująca stawką dawał
wskazaną wartość brutto stanowią nieuprawnioną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy negocjację
złożonej oferty. Zaznaczyć należy, ż różnica między cenami poszczególnych ofert, na którą
powoływał się Odwołujący, również byłaby inna gdyby wykonawcy zastosowali jak
Odwołujący 8 % stawkę podatku VAT dla obliczenia wartości czynszu dzierżawnego. Co
warto również zaszczyć Odwołujący wyjaśniając treść oferty znał ceny ofert konkurencyjnych
w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba nie uznała, iż działanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady
zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co potwierdza
rozpoznanie powyższych zarzutów tego odwołania.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona
w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność
przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub
przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego z siedzibą w Gdańsku kwotę
3 870 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 80/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę elektrod do zabiegów termoablacii guzów wątroby wraz z dzierżawa aparatu do
termoablacii dla UCK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2015 roku pod numerem 2015/S 209-
379318.
22 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 oraz 182 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania czynności
Zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego - Covidien Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie z powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT; zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i
niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołujacego z
powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki
podatku VAT;
− naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia w
ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego
aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej - 23% stawki podatku VAT;
− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i
ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz
spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego;
− naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty
EFmed Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu
wyrokiem: unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego; unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny
ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wyboru oferty
Odwołującej się Covidien Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego; wpłaty
na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika; oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań D.T. oraz A.M. -
pracowników Odwołującego, i wypełniającej oraz podpisującej w jej imieniu formularz
ofertowy na okoliczność: przyczyn i charakteru zastosowania przez niego w formularzu
ofertowym, w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji
8% stawki podatku VAT.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną może ponieść szkodę w postaci utraty wynagrodzenia z tytułu
wykonania umowy w sprawie zamówienia.
Podstawę do wniesienia odwołania stanowią czynności i zaniechania Zamawiającego się, o
których poinformował on Odwołującą się pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. Wskazano w
nim, iż po pierwsze - Zamawiający dokonał wyboru oferty EFMed Sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku, po drugie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych
odrzucona została oferta Odwołującego. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
wskazano: „Wykonawca, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, złożył
ofertę na dostawę elektrod do zabiegów termoablacji guzów wątroby wraz z dzierżawą
aparatu do termoablacji, w której to, w zakresie ceny za dzierżawę aparatu zastosował
błędną 8% stawkę podatku VAT, zamiast właściwej - 23% stawki podatku. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz licznymi opiniami w tym
zakresie błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Tym samym, za
błąd w obliczeniu ceny uznać należy zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej stawki
podatku VAT. Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1516/12,1994/12, w którym to izba stanęła
na stanowisku, że błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu,
polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia
stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 roku sygn. akt: KIO/UZP
257/08, KIO/UZP 258/08). Błędu polegającego na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
podatku VAT nie można poprawić na podstawie art. 87 ust 2pkt 2 ustawy Pzp, dlatego też
zasadnym jest w ocenie Zamawiającego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako
podstawy prawnej do odrzucenia oferty Wykonawcy Covidien Polska Sp. z o. o. z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Podniósł, że aprobata dla toku rozumowania Zamawiającego byłaby nie do pogodzenia z
zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.). zgodnie z którym wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Bezsprzecznie bowiem wybrana
została oferta EFMed Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku, której cena brutto wyniosła 565
092,00 złotych, podczas gdy Odwołujący zaoferował wykonanie tego zamówienia za kwotę
513 216,00 złotych brutto, a wiec o 51 876,00 złotych niższa, zaś odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych było
bezpodstawne. Jednoznacznie kwestia ta jest rozstrzygana przez aktualne orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które z przyczyn niezrozumiałych dla Odwołujaćego nie zostało
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, który ograniczył się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń oraz powołania się na treść orzeczeń sprzed ponad trzech oraz prawie sześciu
lat.
Dla przykładu, na potwierdzenie tezy prezentowanej przez Odwołującego przytacza tezy
następujących orzeczeń zapadłych w różnych składach orzekających KIO:
Poza przypadkami. że wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości
zastosowanej stawki podatku VAT, stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie
obowiązującego przepisu prawa określającego właściwa stawkę podatkowa, bądź zwolnienie
z VAT, wynikają z omyłek podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji
przepisów i mogą być eliminowane, no. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie
ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p„ który
dozwala na poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ - niepowoduiacych istotnych zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO 2753/14, LEX nr 1651232);
Obowiązujące przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku zadania od
wykonawców, niezależnie od podania ceny brutto, także stawki podatku VAT, czy ceny netto
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r., KłO 972/15, LEX nr 1798030);
Za niezasadne należy uznać stanowisko, jakoby do oceny przesłanki interesu należy
przyjmować cenę oferty netto. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych posługuje
się pojęciem ceny bez dalszych dookreśleń, odsyłając w tym zakresie do ustawy z 2014 r. o
informowaniu o cenach towarowi usług. Cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu takim
podatkiem. Tak więc cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna
należność jaka musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalanie ceny netto jako
kryterium wyboru oferty byłoby wiec błędem zamawiającego (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r., KIO 697/15, LEX nr 1757415).
O niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym przypadku świadczy
również fakt, iż omyłka, która znalazła się w treści pozostała bez wpływu na zaoferowaną
cenę oraz możność porównania ofert, nie prowadziła ona też do zachwiania zasad uczciwej
konkurencji. Jest to szczególnie widoczne, jeśli zważy się, iż po przeliczeniu tak naprawdę
owa omyłka to jedynie 512,20 złotych w całej umowie wartej wg ceny ofertowej
Odwołującego 513 216,00 złotych brutto, a więc w tym konkretnym przypadku mamy do
czynienia z omyłką na poziomie 0,1 % ceny ofertowej. Jak już podkreślono - jest to i tak
zupełnie obojętne z punktu widzenia interesów Zamawiającego, który w razie prawidłowego
wykonania zamówienia byłby zobowiązany zapłacić cenę brutto, a omyłka w kwocie netto nie
spowodowałaby żadnego uszczerbku w sferze majątkowej Zamawiającego, jak chociażby
np. pomniejszenie przysługujących odliczeń podatkowych, zmniejszenie wpływów bądź
zwiększenie kosztów itp.
Znamienne jest także i to, że Odwołujący wcale nie forsował omyłkowej stawki i w tej chwili
również jej nie utrzymuje, zaś na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2016 r.
udzieliła wyjaśnień o treści: Działając na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2016 r.,
wyjaśniam, co następuje: złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego
czynszu dzierżawnego aparatu do termoabiacii. Z uwzględnieniem właściwej- 23% stawki
podatku VAT. wysokość czynszu netto powinna wynosić odpowiednio:
w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;
w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżmy: 3687,80 zł;
z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.
Miarodajne i przydatne dla oceny przedmiotowej sprawy mogą okazać się także tezy
zawarte w Glosie do uchwały SN z dnia 20 października 2011 r., III CIP 52/11. Skutki
kalkulacji oferowanej ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (B. Pawlak, FK 2012/6/70-76): Z drugiej
jednak strony uzasadnione wydaje się stanowisko, że zamawiający w ogóle nie ma w takim
przypadku obowiązku ingerowania w treść oferty. Różnice w zastosowanych stawkach
podatku VAT powinny skutkować jedynie wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień treści oferty
ze wskazaniem, że w ocenie zamawiającego określono nieprawidłowa stawkę podatku VAT,
zapytując jednocześnie, czy wykonawca omyłkowo błędnie podał kwotę netto i stawkę
podatku VAT i za prawidłową uznaje kwotę brutto (1) albo błędnie podał kwotę brutto i
stawkę podatku VAT, kwota netto została zaś wyliczona prawidłowo (2), albo czy też może,
w jego ocenie, podana przez niego kwota netto, stawka podatku oraz cena brutto jest
prawidłowa (3). Jedynie opowiedzenie się przez wykonawcę za drugim ze stanowisk
powinno wiązać sie z odrzuceniem je go oferty. Istotne zmianę oferty w zakresie ceny - tj.
taką, która ma jakiekolwiek znaczenie dla postępowania - jest bowiem zmiana ceny brutto.
Nie bez znaczenia jest również to, że zgodnie z art .3 ust. 1 okt 1 ustawy z 5.07.2001 r. o
cenach. który ma zastosowanie do zamówień publicznych na podstawie odesłania
zawartego w art. 2 okt 1 P.Z.P., cena oferty jest cena zawierająca także podatek od towarów
i usług. Należy uznać, że to na wykonawcy spoczywa ryzyko obliczenia prawidłowej stawki
podatku VAT. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania
umowy za zaoferowana cenę brutto fwykonawca nie zobowiązuje sie przecież do stosowania
określonej stawki podatku VAT w wystawianych zamawiającemu fakturach. Obowiązek
stosowania właściwej stawki podatku VAT wynika bowiem wprost z przepisów prawa i
zobowiązanie sie odmiennie, niż wynika to z ustawy o podatku od towarów i usług, objęte
byłoby sankcją nieważności w tym zakresie.), i to nawet jeżeli w toku wykonywania umowy
nastąpiłaby zmiana (zmiana ceny w umowie, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów
podatkowych, może nastąpić w formie aneksu, i to tylko wówczas, gdy zamawiający
przewidział taką zmianę umowy w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym. W
przeciwnym razie cena brutto pozostanie bez zmian, modyfikacji ex łege ulegnie cena netto i
wartość podatku, jeśli w umowie wartości te zostały wskazane.) stawek podatku od towarów
i usług (zob. uchwała SN z 21.07.2006 r., III CIP 54/06, OSNC 2007/5, poz. 66). Podobny
skutek należałoby wiązać z błędnym określeniem stawki podatku VAT w złożonej ofercie.
Wykonawcy nie będzie przysługiwać uprawnienie do żądania podwyższenia ceny brutto po
dokonanym wyborze jeno oferty (zamawiającemu nie przysługuje również uprawnienie do żądania obniżenia ceny, jeżeli stawka podatku VAT została zastrzeżona na wyższym
poziomie, niżby wynikało to z przepisów). Zaoferowana cena brutto jest bowiem - co do
zasady - niezmienna przez cały okres trwania umowy (fakt, że w dniu dokonania wyboru
oferty nie może nastąpić zawarcie umowy, nie powinien być uznawany za argument
przeczący proponowanemu sposobowi rozwiązania omawianego problemu. Jak bowiem już
wskazywano, wykonawca związany jest oferowana cena brutto, nie zaś cena netto.). Brak
możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia nie jest zależny od usprawiedliwionego
czy nieusprawiedliwionego błędnego podania stawki podatku VAT. To w końcu na
wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia stawki podatku w wystawionej
fakturze i tylko na nim ciąży odpowiedzialność z tytułu poczynionych błędów. Zamawiający
ma natomiast zapewnioną stałą cenę brutto, którą jest zobowiązany uiszczać na rzecz
wykonawcy, niezależnie od zmian przepisów prawa podatkowego w tym zakresie (nie
oznacza to jednak, że wykonawca powołując się w wyjątkowych przypadkach na klauzulę
rebus sic stantibus, mógłby żądać dokonania przez sąd oznaczenia sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia lub rozwiązania umowy), zmiany linii orzeczniczej
sądów administracyjnych czy poglądów wyrażanych w interpretacjach Ministra Finansów.
Tożsamość reguł w obliczaniu ceny należy, jak się wydaje, utożsamiać z zastosowaniem
wszystkich składników cenotwórczych, przy czym sam sposób ich wyliczenia nie zawsze
może być narzucony przez zamawiającego czy wyliczany w tożsamy sposób (jakby się
bowiem miał art. 7 p.z.p. do złożonych w toku jednego postępowania dwóch ofert, w których
jedna, zgodnie z SłWZ, została obliczona zgodnie z Katalogami Nakładów Rzeczowych -
KNR, dmga zaś zgodnie z własnymi wyliczeniami wykonawcy. W wyżej wskazanym
przypadku ceny niewątpliwie obliczone zostały na podstawie różnych reguł, lecz porównanie
ofert nastąpi na podstawie łącznej ceny bmtto, nie zaś na podstawie poszczególnych pozycji
kosztorysu.). Ta sarna reguła obliczania ceny będzie oznaczać, że w każdej cenie została
zawarta stawka podatku VAT. Przy czym ponownie należy zaznaczyć, że ryzyko w
nieprawidłowym określeniu stawki podatku VAT spoczywa jedynie na wykonawcy. Z tych
samych przyczyn złożenie oferty z niewłaściwa stawka podatku VAT trudno jest uznać za
przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji (np. wówczas, gdy wykonawca specjalnie
zastosował niższa stawkę podatku VAT w celu złożenia najkorzystniejszej oferty). Skoro
bowiem jego oferta będzie oceniana na podstawie ceny brutto i ta cena będzie on związany,
nie uzyska on w zasadzie żadnych korzyści ponad te wynikające z zaoferowania niższej
ceny netto i zastosowania właściwej stawki VAT. Należyte rozliczenie podatku - jak
wskazywałem - nie dotyczy samego zamawiającego, ale wykonawcy i właściwych omanów
podatkowych. Złożenie oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy rozumieć jako złożenie oświadczenia woli, do którego zastosowanie mieć będą
przepisy kodeksu cywilnego, m.in. o wadach oświadczenia woli. Wykonawca będzie mógł
złożyć oświadczenie o uchyleniu się od skutków złożonego oświadczenia woli pod wpływem
błędu jedynie wówczas, gdy błąd został wywołany przez zamawiającego lub gdy dokonując
oceny oferty, zamawiający wiedział o błędzie bądź z łatwością mógłby ten błąd zauważyć. W
praktyce wywołanie błędu przez zamawiającego mogłoby wystąpić wówczas, gdyby w SIWZ
znajdowała się nieprawidłowo określona stawka podatku, lub błędna informacja została
przekazana na etapie udzielania odpowiedzi na pytania do SIWZ, ewentualnie wynikała z
nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. W takich jednak przypadkach
postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i
zamawiający mógłby ponownie ogłosić i przeprowadzić postępowanie w trybie prawa
zamówień publicznych. Jeżeli natomiast chodzi o wiedze lub możliwość zauważenia błędu
wykonawcy, to jak sie wydaje - wystarczające jest, by zamawiający wystąpił do wykonawcy,
w trybie art. 87 ust 1 p.z.p., o wyjaśnienie treści złożonej oferty (z wcześniej wskazywanych
względów wydaje się że zwrócenie sie do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w
omawianym przypadku powinno być obowiązkiem zamawiającego), wskazując swoje
wątpliwości odnośnie do zastosowanej stawki podatku. (...) Samego faktu złożenia oferty
zawierającej nieprawidłowa stawkę podatku VAT przez wykonawcę nie można wiązać z
zagrożeniem interesów zamawiającego. Niezależnie bowiem od wskazanej stawki VAT
wykonawca będzie zobowiązany wykonać umowę na podstawie zaoferowanej ceny brutto.
(...) Zarówno złożona oferta, jak i zawarta na jej podstawie umowa nie może być uznana za
obarczoną w całości sankcją nieważności z uwagi na naruszenie przepisów bezwzględnie
obowiązujących. W tym zakresie należałoby uznać, że sankcją nieważności obarczone jest
jedynie to postanowienie umowy, określające niewłaściwą stawkę podatku VAT. W miejsce
tego postanowienia wejdą właściwe przepisy ustawy o podatku od towarów i usług (a zatem
właściwa stawka podatku), przy czym cena brutto nie ulegnie zmianie. Ustawodawca
posługując sie bowiem w prawie zamówień publicznych pojęciem ceny, wyraźnie wskazał,
odsyłając w tym zakresie do ustawy o cenach, że istotna dla całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest cena brutto. Trudno jednocześnie uznać, by
określenie w umowie o zamówienie publiczne stawki podatku VAT miało być czymś innym
niż jedynie naturalia negotii tej umowy.
W tym stanie rzeczy i biorąc pod uwagę powyższe, podniesiona przez Odwołującego
wadliwość postępowania Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego oczywista. Na uwagę
w całości zasługują tym samym zarzuty i wnioski z petitum niniejszego pisma.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z udziałem Stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę EFMED Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo z dnia 1 lutego 2016 roku „Odpowiedź na
odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale XII –
Opis sposobu obliczenia ceny zawarł następujące wymagania:
1. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi zawarte w niniejszej SIWZ, powinien w
cenie brutto ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty.
2. Cena musi być podana w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
3. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego / formularza
asortymentowo-cenowego i określenia w nim ceny netto, podatku VAT oraz ceny
brutto.
W załączniku nr 1 do SWIZ - formularz ofertowy dla pozycji czynsz za dzierżawę aparatu
do termo ablacji Zamawiający wymagał podania kwoty netto i brutto za 1 miesiąc dzierżawy
oraz za 24 miesiące dzierżawy.
Odwołujący, w ofercie podał:
1) czynsz miesięczny za dzierżawę aparatu do termoablacji, na kwotę:
1 miesiąc dzierżawy:
netto: 175,00 zł (słownie: sto siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)
brutto: 189,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100)
24 miesiące dzierżawy:
netto: 4 200,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście złotych 00/100)
brutto: 4 536,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści sześć złotych 00/100)
Zamawiający pismem z dnia 4 stycznia 2016 roku, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej
w postępowaniu – zwrócił się o szczegółowe wyjaśnienie (m.in. przez odniesienie się
do odpowiednich aktów prawnych) zastosowania 8% stawki podatku VAT przy obliczeniu
ceny czynszu za dzierżawę aparatu do termo ablacji. Wskazał Zamawiający, że przy
najlepszej jego wiedzy, w przypadku obliczenia ceny za dzierżawę sprzętu medycznego,
anglezy stosować 23% stawkę podatku VAT.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołujący pismem z dnia 7 stycznia
2016 roku wyjaśnił, co następuje:
Złożona oferta zawiera omyłki w kwotach netto miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu
do termoablacji. Z uwzględnieniem właściwej – 23% stawki podatku VAT, wysokość czynszu
netto powinna wynosić odpowiednio:
- w części oferty dotyczącej 1 miesiąca dzierżawy: 153,66 zł;
- w części oferty dotyczącej 24 miesięcy dzierżawy: 3687,80zł;
z uwzględnieniem oczywiście niezmienności zaoferowanych cen brutto.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zwiera błędy w obliczeniu ceny - przez odrzucenie oferty Odwołującego z
powołaniem się na błąd polegający na zastosowaniu w ofercie nieprawidłowej stawki
podatku VAT – Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zamawiający obowiązku jest odrzucić ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zakres zastosowania powyższego przepisu w kontekście
obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług był
przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. Sąd Okręgowy w Koninie postanowieniem
z 31 maja 2011 r. sformułował następujące pytanie: Czy określenie w treści oferty
wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku
VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn.
tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty? Sąd
Najwyższy rozstrzygając powyższe zagadnienie prawne w uchwale z 20 października 2011
r. (sygn. akt III CZP 53/11) udzielił następującej odpowiedzi: Określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały: „Realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenia zamówienia publicznego ustawa zapewnia przez ustanowienie mechanizmu
kontroli i selekcji ofert. Sposób i zakres tej kontroli oraz jej skutki określają przepisy art. 87 i
art. 89 ustawy. Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej
bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W specyfikacji
zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić
stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w s.w.i.z., w części dotyczącej sposobu
obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT, wówczas kontrola oferty w tym zakresie
może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Może też skutkować odrzuceniem oferty,
jeżeli różnica byłaby tego rodzaju, iż powodowałaby istotne zmiany w treści oferty a więc w
sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 89
ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Jeżeli jednak zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych
wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku
VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy
określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p. nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było
zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet
bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony
wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia
publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego
podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o
którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc
niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści
oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z
uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji”.
Również w uchwale Sądu Najwyższego z dnia z 20 października 2011 r. (sygn. akt III
CZP 52/11) czytamy: „Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki
podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z
SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem
niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.
W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w
obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki
podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi
ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na
ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z
błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez
wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo
określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny
i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
6 PZP nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki
podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było
zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego
charakteru.”
W ocenie Izby działanie Zamawiającego było prawidłowe, brak było bowiem podstaw do
poprawienia przez Zamawiającego stawki podatku VAT z 8% na 23% na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Jak słusznie zauważyli Zamawiający, czemu wyraz dał w trakcie
rozprawy jak również w złożonym piśmie procesowym, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie wystąpiła niezgodność oferty z treścią SIWZ, nadająca się do poprawienia na
podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie wskazał w SWIZ stawki
podatku VAT, jaką należy zastosować przy obliczeniu ceny oferty, a zgodnie z wcześniej
przytoczonymi uchwałami Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11, sygn. akt III CZP
53/11) tylko w takich okolicznościach możliwe jest poprawienie nieprawidłowej stawki
podatku VAT.
Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto
powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to po stronie
wykonawcy składającego ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył
obowiązek prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT.
Zamawiający badając ofertę Odwołującego zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy i w wyniku złożonych wyjaśnień nabył całkowitej pewności,że zastosowana do obliczenia wartości czynszu dzierżawnego stawka podatku VAT 8%
była nieprawidłowo, co w wyżej wskazanych wyjaśnieniach potwierdził sam Odwołujący.
Zaznaczyć należy, że również w treści odwołania i na rozprawie Odwołujący
nie kwestionował, że zastosowana przez niego do obliczenia ceny czynszu dzierżawnego
aparatu do termoablacji stawka podatku VAT była nieprawidłowa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Zamawiający
poprawia w ofercie: (…), 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek w kwotach netto
miesięcznego czynszu dzierżawnego aparatu do termoablacji, z uwzględnieniem właściwej -
23% stawki podatku VAT – Izba zarzutu nie uwzględniła.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba wskazuję,że zgodnie z wyżej wymienionymi uchwałami Sądu Najwyższego „w sytuacji, w której
Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść
do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ nie wystąpi
wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku dwóch
potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności” – tym samym, Zamawiający nie miał podstaw
do zastosowania wskazanego przez Odwołującego przepisu i nie mógł w sposób
prawidłowy dokonać poprawy ofert na wskazywanej podstawie prawnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Izba wskazuje,że zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany jest poprawić w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Oczywistą omyłką rachunkową, którą obowiązany jest poprawić Zamawiający będzie błąd
wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia działań arytmetycznych, w szczególności
błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji (postanowienie Sadu Najwyższego
z dnia 21 czerwca 1967 roku sygn. akt II CZ 48/67). Natomiast, jak wskazano w orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 2162/11 z dnia 11 listopada 2011 roku: oczywistą
omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń, to widoczny, niezamierzony błąd
rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego
(w szczególności błędne zsumowanie, odjęcie, przemnożenie określonych pozycji). (…) W
literaturze przedmiotu wskazuje się, iż wprowadzenie innych danych do obliczeń, niż
wynikające z obowiązujących przepisów prawa, w tym przypadku ustawy o podatku od
towarów i usług jest błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty (P. Karkoszka
Wadliwa stawka podatku od towarów i usług – błąd w obliczeniu ceny oferty czy
niepodważalne oświadczenie wykonawcy?).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący dokonał nie błędnego działania arytmetycznego, tylko
w sposób niewłaściwy wyliczył kwotę brutto od kwoty netto, stosując jak sam przyznała
stawkę 8% VAT zamiast prawidłowej 23% VAT. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
ofertę Odwołującego bowiem niemożliwa była jej poprawa na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy przez:
• zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu
oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego,
• wybór oferty EFmed Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego – Izba uznała za niezasadny
Izba uznała za niezasadne.
W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący
nie
podniósłżadnych
okoliczności
faktycznych
wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert. powoływanie się przez Odwołującego w argumentacji na zaoferowane w
postępowaniu ceny ofert nie znajduje uzasadnienia, bowiem po pierwsze błąd w przyjętej
przez Odwołującego stawce podatku VAT, który uznał, nie pozwala na poprawienie oferty,
po drugie wskazywane przez Odwołującego w piśmie kwoty czynszu dzierżawnego, gdzie
bez zmian pozostawiono wartości brutto a dokonano zmiany wartości netto przez jej
obniżenie w taki sposób aby doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązująca stawką dawał
wskazaną wartość brutto stanowią nieuprawnioną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy negocjację
złożonej oferty. Zaznaczyć należy, ż różnica między cenami poszczególnych ofert, na którą
powoływał się Odwołujący, również byłaby inna gdyby wykonawcy zastosowali jak
Odwołujący 8 % stawkę podatku VAT dla obliczenia wartości czynszu dzierżawnego. Co
warto również zaszczyć Odwołujący wyjaśniając treść oferty znał ceny ofert konkurencyjnych
w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba nie uznała, iż działanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady
zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co potwierdza
rozpoznanie powyższych zarzutów tego odwołania.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona
w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność
przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub
przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 71/16 z dnia 2016-02-03
- Sygn. akt KIO 68/16 z dnia 2016-02-03
- Sygn. akt KIO 72/16 z dnia 2016-02-02
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 43/16 z dnia 2016-01-29
