rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-03
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-03
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 71/16
KIO 71/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2016 r. przez
Odwołującego –
ELMA Energia Sp. z o.o., ul. Wioślarska 18, 10-192 Olsztyn, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-
013 Puchaczów,
przy udziale wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2016 r. przez
Odwołującego –
ELMA Energia Sp. z o.o., ul. Wioślarska 18, 10-192 Olsztyn, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-
013 Puchaczów,
przy udziale wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o., ul.
Rymera 40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert;
1.2.
w pozostałym zaś zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-
270 Rybnik, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik: na
rzecz: 1)
Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz
Zamawiającego kwotę 2 809 zł 53
gr (słownie: dwa tysiące osiemset dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 71/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. – prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp
lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Opracowanie projektu technicznego, dostawy i wykonania oraz uruchomienia układu
kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu 2.1
kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 października 2015 r., pod nr: 2015/S 203-369396.
Pismem z dnia 12 stycznia 2016 r., Zamawiający poinformował o wyniku
postępowania, wskazując, że do realizacji zamówienia wybrana została oferta wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
W dniu 21 stycznia 2016 r., Odwołujący – ELMA Energia Sp. z o.o., ul. Wioślarska 18,
10-192 Olsztyn – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu zaniechania i działania niezgodne z ustawą Pzp, polegające na:
1)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. podczas gdy wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą,
2)
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA-ROW Sp.
z o.o. podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3)
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA ROW Sp.
z o.o., podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
- co doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz innych przepisów podanych w
uzasadnieniu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
a.
wykluczenia z postępowania wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i uznania oferty
złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. za odrzuconą,
b.
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o jako
niezgodnej z SIWZ,
c.
dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez ELMA Energia Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Odwołujący pismem z dnia 27 listopada
2015 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na wątpliwości, jakie powstały na gruncie
dokumentacji przetargowej, co do braku złożenia dokumentów przez podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i biorący udział w realizacji
zamówienia oraz co do braku wskazania sposobu przeliczenia wartości wykonanych przez
podmiot udostępniający doświadczenie dostaw.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pismem z dnia
18 grudnia 2015 r. o wyjaśnienia. Pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. OPA - ROW Sp. z o.o.
poinformowała, jak w jej ocenie należy interpretować zapisy SIWZ. W dniu 12 stycznia 2016
r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku przedmiotowego postępowania. Oferta złożona
przez OPA-ROW Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza. Tego dnia doszło do
powzięcia przez Odwołującego informacji o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych przejawiającego się w dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy).
Wskazano następnie, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w
przypadku wykluczeniu wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i uznania jej oferty za odrzuconą.
Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Nadto, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, może dojść do poniesienia szkody
przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o.,
Odwołujący podniósł, że w treści rozdziału V SIWZ, Zamawiający wskazał warunki udziału w
postępowaniu. Na podstawie zapisów Rozdziału VI pkt: 11 Zamawiający zażądał, aby w
sytuacji, w której wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale
V pkt 1 ppkt 1 S1WZ, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały
udział w realizacji zamówienia, przedstawił w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIWZ, tj.:
−
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
działalności gospodarczej jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
−
oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art 22 ustawy o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy,
−
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
−
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
−
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
−
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący argumentował następnie, że OPA-ROW Sp. z o.o. w treści oferty
oświadczyła, iż zamówienie wykona samodzielnie. jednocześnie w wykazie wykonanych
usług sporządzonym zgodnie z wzorem - załącznikiem nr 3 do SIWZ, wykazała
doświadczenie w wykonaniu zamówienia obejmującego „Projekt, dostawy sprzętu i
materiałów, usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania systemu 10 MVAr SVG
++(STATCOM) z korekcją współczynnika mocy biernej, filtrem harmonicznym oraz funkcją
stabilnego
napięcia
(napięcie
22
kV)
dla
Saigon-Quyhon
Minig
Corporation,
Wietnam,użyczone przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia – Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd., Chiny. Z treści zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania opozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania
zamówienia (str. 33 oferty), stanowiącego załącznik do oferty OPA-ROW Sp. z o.o. wynika,
iż zasoby podmiotu użyczającego ZHUHAI WANLIDA ELKCTRICAL AUTOMATION CO.,
LTD zostaną udostępnione w zakresie:
1)
przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o
zamówienie,
2)
(sposób udostępnienia zasobów) dostawy urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
(charakter stosunku łączącego użyczającego z wykonawcą) umowa pisemna na
dostawę urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu
dostawy,
4)
(zakres udziału podmiotu użyczającego) udział ograniczony w zakresie dostawy
urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy,
5)
(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia
jednoznacznie wskazuje na jego rzeczywisty udział w wykonywaniu zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający ma prawo i obowiązek (jeżeli taki warunek zamieści w SIWZ)
weryfikacji podmiotów trzecich oddających swoje zasoby do dyspozycji wykonawcy i
współpracujących z nim przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Możliwość żądania od
wykonawców dokumentów dotyczących podmiotów, na których zasoby powołuje się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (§3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2013 poz. 231 — dalej jako Rozporządzenie), nie jest ograniczona jedynie do
podwykonawców. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie „Hipoteza analizowanej normy
prawnej nie ogranicza udziału w realizacji części zamówienia jedynie do formy
podwykonawstwa. Podobnie przypisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią, by
tego rodzaju udział możliwy był wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa. Przypis art. 26 ust.
2b Pzp stanowi przy tym, że poleganie na zasobach innych podmiotów dopuszczalne jest
niezależnie od charakteru prawnego stosunku, jaki wiąże wykonawcę z podmiotem trzecim.
Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego wiąże się jednocześnie, w określonych
sytuacjach, z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia i to bez względu
na to, jaki jest wzajemny charakter prawny stosunku łączącego wykonawcę z tym
podmiotem, w szczególności – niezależnie od tego, czy stosunek ten przybiera formę
podwykonawstwa. W konsekwencji, nawet gdy poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
nie ma postaci podwykonawstwa, a okoliczności sprawy, w tym rodzaj udostępnianych
zasobów, wskazują na udział podmiotu trzeciego w realizacji zmówienia, to zamawiający
zachowuje uprawnienie do weryfikacji tego podmiotu i żądania dokumentów, o których mowa
w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia." (wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1502/14). Żaden z przepisów rozporządzenia czy ustawy nie ogranicza udziału w realizacji
przedsięwzięcia jedynie do podwykonawstwa. Działaniem niezbędnym jest analiza
okoliczności danej sprawy. Korzystanie z zasobów innego podmiotu może wiązać się z
koniecznością jego udziału w realizacji zamówienia, w szczególności w przypadku
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia (por. wyrok KIO z 9 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1265/10, wyrok KIO z 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452, 53, 54/10; wyrok
KIO z 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10; wyrok KIO z 13 marca 2014 r., sygn. akt; 400/14).
Zdaniem Odwołującego treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, jednoznacznie wskazuje na udział podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia. Podmiot udostępniający
wskazał, iż dostarczy urządzenia niezbędne do wykonania przedmiotu umowy oraz będzie
doradzał i konsultował uruchomienie przedmiotu dostawy. Nie można zgodzić się z
poglądem, jakoby zadeklarowane wprost uczestnictwo w realizacji przedmiotu zamówienia
nie wiązało się z czynnym udziałem tego podmiotu w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Powyższe jest niezwykle istotne również z punktu widzenia zakresu przedmiotu zamówienia,
który obejmuje wykonanie projektu oraz dostawę i uruchomienie urządzeń wskazanych w
SIWZ. Podmiot udostępniający swoje zasoby zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będzie
uczestniczył w wykonaniu głównych części przedmiotowego zamówienia — dostarczy
urządzenia niezbędne do jego wykonania oraz będzie nadzorował ich uruchomienie. Mając
na uwadze wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia i jego charakter, zarówno dostawa
urządzeń, jak i doradztwo i konsultacje, mają bezpośredni wpływ na realizację zamówienia
(por. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1502/14). Zdaniem Odwołującego
zgodzić się należy z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, zgodnie z którym korzystanie z
możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich nie może służyć jedynie
formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie przeciwnej
praktyki prowadziłoby w zasadzie do bezcelowości stawiania warunków udziału w
postępowaniu dla wykonawców, a w rezultacie do realizacji zamówień przez podmioty
nieposiadające odpowiedniego doświadczenia (por. wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2866/13).
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, aby oddanie do dyspozycji OPA-ROW Sp. z o.o.
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotowego
zamówienia polegających na dostawie urządzeń oraz doradztwie i konsultacji w ich
uruchomieniu miało charakter realny, niezbędny jest udziału podmiotu oddającego swoje
zasoby do dyspozycji w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Bezpośredniemu
udziałowi podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zaprzeczają również wyjaśnienia
OPA-ROW Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r. OPA-ROW Sp. z o.o. w żaden sposób nie
udokumentowała, iż rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
będzie dotyczyło innego zakresu, niż wskazany w oświadczeniu złożonym przez podmiot
oddający zasoby do dyspozycji. Co więcej, zdaniem strony odwołującej danie wiary
wyjaśnieniom złożonym przez OPA-ROW Sp. z o.o., w szczególności stwierdzeniom
dotyczącym zakresu udziału podmiotu trzeciego jedynie na etapie produkcji urządzeń
(dostawa urządzeń do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie
produkcji), wskazuje na jedynie pozorne udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci, ponieważ w istocie zgodnie z twierdzeniami OPA-ROW Sp. z o.o, nie będzie
on uczestniczył w wykonywaniu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w
zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, co powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy i uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 3 ustawy.
Odwołujący skonkludował, że mając na uwadze powyższe, w szczególności
jednoznacznie wskazany udział podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w
realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawca powinien załączyć do oferty dokumenty
dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2
i 4-6 do S1WZ.
Odwołujący podkreślił końcowo, że OPA-ROW Sp. z o.o. ww. dokumentów nie
załączyła do oferty. Nie załączyła ich również w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Brak ww. dokumentów winien w ocenie Odwołującego skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 4 rozporządzenia.
W
dalszej
kolejności
Odwołujący
wskazał,że
następnym
argumentem
przesądzającym o obowiązku wykluczenia OPA-ROW Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, jest brak wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonania co najmniej dwóch zamówień o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde
obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji
kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1kV. OPA-ROW Sp.
z o.o. powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w wykazie wykonanych
zamówień wskazała zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający swoje zasoby o
wartości wyrażonej w kwocie 391 780 USD (str. 33 Oferty). OPA-ROW dokonał przeliczenia
wartości wykonanego przedmiotu zamówienia po kursie obowiązującym w dniu sporządzenia
oferty (vide wyjaśnienia z dnia 22 grudnia 2015 r.). Zdaniem Odwołującego warunki udziału
w postępowaniu i sposób oceny spełniania tych warunków winny być powiązane z
przedmiotem zamówienia w celu zagwarantowania wykonywania zamówienia przez podmiot
posiadający wymagane doświadczenie. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której
przedstawiona w wykazie usługa/dostawa, tylko pod kątem formalnym potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, de facto prowadząc do wykonywania zamówienia przez
podmiot nie spełniający warunków udziału w postępowaniu. Faktem powszechnie znanym
jest, iż kurs dolara w stosunku do złotego uległ znaczącej zmianie w okresie od wykonania
zamówienia wskazanego w wykazie wykonanych zamówień, do dnia ogłoszenia o
zamówieniu. Zatem kursem właściwym do przeliczenia wartości tego zamówienia, nie może
być kurs obowiązujący w dacie sporządzania oferty, ale średni kurs z momentu zakończenia
realizacji ww. inwestycji. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne z kilku powodów:
1)
przy akceptacji dowolności sposobu i terminu przeliczania wartości wykonanych
zamówień, w zależności od kursu w każdym postępowaniu przetargowym wartość
już, wykonanych robót byłaby inna, w konsekwencji prowadziłaby do fikcji spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Nadto w sposób oczywisty prowadziłoby to do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
szczególności stosowania surowszych kryteriów kwalifikacji wykonawcy, który
wykonał zamówienie w walucie polskiej oraz wykonawcy, który wykonał zamówienie
w walucie obcej i korzystając z korzystnego kursu, pomimo nieposiadanego w
rzeczywistości doświadczenia, wykazuje spełnienie warunku);
2)
moment zakończenia inwestycji jest terminem pewnym, wyrażającym rzeczywistą
wartość zamówienia w danym czasie, dlatego nawet w sytuacji nie wskazania
rozwiązań szczególnych w treści SIWZ, może stanowić jedyną właściwą podstawę
przeliczenia wartości wykonanych zamówień, biorąc pod uwagę zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3)
brak szczegółowych zapisów w SIWZ dotyczących sposobu przeliczania wartości
wykonanych zamówień (określenia sposobu przyjęcia właściwego kursu) nie może
stanowić argumentu uzasadniającego dopuszczenie do realizacji, przedmiotu,
zamówienia przez podmiot de facto nieposiadający wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia.
Mając na uwadze fakt średniego kursu dolara w miesiącu lutym 2014 r. na poziomie
3.0490 zł, należy wskazać, iż wartość zrealizowanej inwestycji nie wynosi jak wskazała OPA-
ROW Sp. z o.o. 1.562.418,64 zł (przyjęty kurs: 3,988 zł) a jedynie 1.194.537,22 zł (średni
kurs z miesiąca lutego 2014 r.). W konsekwencji w ocenie Odwołującego OPA-ROW Sp. z
o.o. nie wykazała spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z Rozdziałem V ust. 1
lit. b) SIWZ, co winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, iż wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o.
podlega wykluczeniu z postępowania. Oferta złożona przez OPA-ROW Sp, z o.o. winna
podlegać odrzuceniu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy OPA-ROW Sp. z
o.o., Odwołujący podniósł, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest opracowanie projektu technicznego, dostawa urządzeń i uruchomienie
układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu
2.1 kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.
W części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, podpunkt III.1 zamawiający określił
parametry i właściwości układu kompensacji mocy biernej. Zgodnie z podpunktem III.1 lit. e
układ powinien posiadać czas reakcji na impulsy <=0,1 ms. Wykonawca OPA-ROW Sp. z
o.o., w treści złożonej oferty, w załączniku nr 14 - opis oferowanych rozwiązań technicznych,
w pkt 2. Opis układu kompensacji mocy biernej, lit. c — Parametry, wskazał czas reakcji na
poziomie <= 1 ms. Powyższe powoduje, iż zaoferowany przez OPA-ROW Sp. z o.o.
przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego
w treści SIWZ. W konsekwencji Oferta złożona przez OPA-ROW Sp. z o.o. powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ.
W dniu 22 stycznia 2016 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
Izba na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2016 r., stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika.
Na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2016 r., Zamawiający złożył oświadczenie o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie.
W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł m.in., że zgodnie z
wymogami SIWZ, jeśli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te
będą brały udział w realizacji zamówienia, przedstawi w odniesieniu do tych podmiotów
dokumenty wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIZW. Warunkiem konieczności
dostarczenia dokumentacji dotyczącej podmiotu trzeciego jest stwierdzenie faktu, że
podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia.
W ofercie wskazano zasoby udostępniane Przystępującemu, w postaci dostawy
urządzeń niezbędnych w realizacji zamówienia oraz doradztwa i konsultingu niezbędnego do
realizacji.
Powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2015
roku. W tym miejscu powtórzono, że Przystępujący deklaruje, iż przedmiot zamówienia
zostanie samodzielnie i w całości wykonany przez Przystępującego, bez udziału
podwykonawców. Podmiot trzeci, udostępniający wiedzę i doświadczenie, nie jest
podwykonawcą w rozumieniu ustawy p.z.p. i nie będzie samodzielnie wykonywał całości ani
części przedmiotu zamówienia. Udział podmiotu trzeciego ogranicza się do dostawy
niezbędnych urządzeń i podzespołów oraz do umożliwienia Przystępującemu konsultacji z
inżynierami Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. w kwestii produkcji
kompensatorów.
Przystępujący powołał w tym miejscu dowody z dokumentów: kopii
wezwania Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2015 r., kopii wyjaśnień Wykonawcy OPA-ROW
Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r.
Nadto, jak wskazano w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego (oferta, str. 37) oraz w
wyjaśnieniach OPA-ROW Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r., zakres udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy
biernej i filtracji harmonicznych w sieciach średniego napięcia.
Co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego (oferta, str. 37) zasoby zostaną
udostępnione w zakresie:
1)
przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o zamówienie,
2)
(sposób udostępnienie zasobów) dostawy urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
(charakter stosunku łączącego użyczającego z wykonawcą) umowa pisemna na
dostawę urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy,
4)
(zakres udziału podmiotu użyczającego) udział ograniczony w zakresie dostawy
urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy,
5)
(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia.
Jako dowód Przystępujący powołał kopię strony 37 oferty Przystępującego.
Przystępujący argumentował następnie, że jak wskazano w ofercie, współpraca z
podmiotem trzecim polegać ma na dostawie niezbędnych urządzeń i podzespołów
potrzebnych do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie ich
wytwarzania. Podkreślić należy, że doradztwo i konsulting są niezbędne ze względu na
różnice w chińskich i europejskich standardach technicznych. Konieczne jest przystosowanie
dostarczonych komponentów do standardów europejskich, a także wprowadzenie
oprogramowania w języku polskim. Współpraca polegać ma na kontakcie mailowym i
telefonicznym z przedstawicielami podmiotu trzeciego (doradztwo i konsulting zdalny).
Zaznaczyć należy, że podmiot trzeci nie będzie obecny w Polsce przy realizacji zamówienia,
a także nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia u Zamawiającego. Nie będzieżadnej relacji pomiędzy Zamawiającym a podmiotem trzecim.
Ponadto, warto zarysować kształt dotychczasowej współpracy OPA-ROW Sp. z o.o. z
chińską firmą Zhunai Wanlida Electrical Automation Co. Strony współpracują już od około
dwóch lat. Współpraca dotyczy produkcji falowników średniego napięcia oraz
kompensatorów i filtrów wyższych harmonicznych średniego napięcia. Strona chińska
przekazuje Przystępującemu swoje doświadczenia w tej dziedzinie oraz dostarcza
niezbędne urządzenia i komponenty do produkcji.
Dotychczas inżynierowie OPA-ROW Sp. z o.o. jeździli do Chin, a czasem
inżynierowie chińscy odwiedzają firmę w Polsce, w zależności od zapotrzebowania. Nadto,
ze względu na specyfikę branży technicznej, strony konsultują się drogą telefoniczną i
mailową (zdalnie).
Przystępujący podniósł, że współpraca polegająca na udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia nie zobowiązuje podmiotu trzeciego do samodzielnej realizacji jakiejkolwiek
części zamówienia. Rola podmiotu trzeciego nie polega więc na pomocy w realizacji
zamówienia u Zamawiającego i nie powinna być utożsamiana z udziałem podmiotu trzeciego
w realizacji części zamówienia. Na potwierdzenie powyższego wywodu Przystępujący
odwołał się do wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2011 roku (sygn. akt KIO 2790/10), wyroku
KIO z dnia 9 lipca 2010 roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO 1265/10. Stosując wykładnię
teleologiczną art. 22 ust. 2b p.z.p., posiłkując się komentarzem do p.z.p. autorstwa Anety
Bazan i Józefa Nowickiego, wskazać należy, że: „Celem wprowadzenia art. 26 ust. 2b było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 54
ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez możliwość polegania na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków" (zob. Bazan A., Nowicki J.B., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Lex 2014).
Interpretacja zawężająca, stosowana przez Odwołującego poprzez wskazywanie na
wymóg dostarczenia dokumentacji podmiotu trzeciego, bez względu na faktyczny udział tego
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - przeczy z ideą wspomnianego przepisu.
Podkreślono także, że Odwołujący rozrzutnie traktuje linię orzeczniczą KIO, kiedy to
w wielu wyrokach istotne znaczenie odgrywa właśnie - „określona sytuacja" - czyli
okoliczności stanu faktycznego. Tym niemniej, gdyby Zamawiający stwierdził, że bez
względu na charakter podmiotu trzeciego żąda dokumentów - to takie uprawnienie
zachowuje. Wskazać jednak należy, że regulacje SIWZ Zamawiającego zawężają obowiązek
przedstawienia dokumentacji do podmiotów trzecich, które będą brały udział w realizacji
części zamówienia (zob. Rozdział VI pkt 5 z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-
6 SIWZ Zamawiającego). I chociaż zamawiający - w duchu powoływanego przez
Odwołującego orzeczenia - mają uprawnienie do żądania dokumentacji, to wciąż jest to
uprawnienie, a nie obowiązek. Zamawiający w przypadku przedmiotowego postępowania z
tego uprawnienia nie skorzystał i nie miał takiego obowiązku. W świetle powyższego, nie ma
podstaw do wykluczenia OPA-ROW Sp. z o.o. z postępowania.
Podniesiono następnie, że Odwołujący w swoim piśmie nie wykazał, aby jakikolwiek
przepis p.z.p. czy też wymóg SIWZ został naruszony poprzez przyjęcie takiego kursu walut
przez Przystępującego, nie przywołał linii orzeczniczej KIO w tej kwestii, nie powoływał się
również, na dorobek doktryny. Ponawiając argumenty wskazane już w wyjaśnieniach z dnia
22 grudnia 2015 roku, wskazano na linię orzeczniczą KIO w przedmiocie przyjęcia daty
przeliczenia kursu waluty. Przytoczono argumentację KIO z wyroku z dnia 27 stycznia 2009
roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO 44/09: „Co do żądania przeliczenia, przez Inwestora
wystawiającego referencję, EURO na PLN, to żądanie tego rodzaju nie znajduje
uzasadnienia w żadnym z obowiązujących przepisów, ani warunków ustalonych przez
Zamawiającego w SIWZ. W tym stanie rzeczy nie można zakwestionować sposobu
przeliczenia, w Wykazie przez Odwołującego, robót wykazanych w BURO na PLN, wedługśrednich kursów rocznych obowiązujących w dacie realizacji inwestycji. Skoro Zamawiający
w SIWZ nie wskazał daty przeliczenia EURO na PLN, dla robót wykonywanych na obszarze
gdzie rozliczenia są w innej walucie niż PLN, to Wykonawca nie posiadał w tym zakresie
ograniczeń".
Mając na uwadze powyższe, Przystępujący wskazał, że można wyprowadzić
wniosek, że przy przeliczaniu kursu walut dla prac stanowiących podstawę wykazania
posiadania wiedzy i doświadczenia, stosować należy datę wskazaną przez Zamawiającego
w SIWZ. W przypadku braku zapisu dotyczącego daty - zgodnie z duchem orzeczenia
przytoczonego wyżej -- wykonawca ma dowolność w tym zakresie.
Ponadto, odwołanie się do wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2015 roku, dotyczącego
skutków nieprecyzyjnych postanowień SIWZ: „Nieprecyzyjne postanowienia SIWZ, po
pierwsze należy interpretować na korzyść wykonawców, po drugie nie mogą być podstawą
do uznania złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji".
Odnośnie zarzutów dotyczących niezgodności z treścią SIWZ, podniesiono, że w
ofercie Przystępujący nie przedstawił czasu reakcji na impulsy w pkt 2c - Parametry (oferta,
str. 111), ponieważ ten parametr nie został w SIWZ zdefiniowany.
Argumentowano, że oferta Odwołującego też nie podaje czasu reakcji na impulsy.
Jeżeli przyjąć, że jest to czas reakcji na zakłócenie, jak przyjęto w ofercie konkurencyjnej
Odwołującego, to rozwiązanie Przystępującego również spełnia wymaganie <= 0,1 ms.
Potwierdzeniem są załączone do oferty OPA-ROW Sp. z o.o. rzeczywiste oscylogramy, z
których wynika, że odpowiedź na zakłócenie wynosi mniej niż 0,1 ms. Natomiast podany w
pkt 2c opisu technicznego (oferta, str. 111) parametr czas reakcji <= 1 ms należy
porównywać z wymaganiem Specyfikacji, podanym w pkt III.1.g, nazywanym średnim
czasem regulacji, który ma być mniejszy niż 5 ms.
Analogiczny z proponowanym układem kompensacji jest, zabudowany przez
Przystępującego, układ w jednej z kopalń JSW S.A. dla skipowej maszyny wyciągowej
(referencja - oferta, str. 34). Jest to pierwszy w Polsce tego typu układ. Dzięki temu
Przystępujący dysponuje wszystkimi wynikami badań po uruchomieniu, potwierdzającymi
parametry podane w ofercie. Jako dowody Przystępujący wskazał na: kopię stron 88 - 91
oferty Odwołującego, kopię strony 111 oferty Przystępującego, kopię strony 34 oferty
Przystępującego.
W załączeniu Przystępujący przedłożył oscylogramy, potwierdzające spełnienie
wymagań SIWZ oferowanego układu, w tym wymaganie na czas reakcji na zakłócenie <=0,1
ms. Na załączonych oscylogramach przedstawiono wyniki pracy układu analogicznego z
oferowanym. Układ jest zabudowany do kompensacji mocy biernej i filtracji wyższych
harmonicznych w skipowej maszynie wyciągowej 4L-5500/2x3150 zainstalowanej na jednej z
kopalń JSW S.A. W celu przedstawienia pełni możliwości tego typu kompensacji oscylogram
został zarejestrowany po przełączeniu układu sterowania maszyny do pracy sześciopulsowej
podczas wykonywania próby statycznej hamulca (największe odkształcenie prądu zasilania i
największy pobór mocy biernej). Jako dowód Przystępujący wskazał na oscylogramy
potwierdzające spełnienie wymagań SIWZ (wymagania czasu reakcji na zakłócenie <=0,1
ms).
Ponadto, w SIWZ określono wymagania techniczne w stosunku do układu
kompensacji. W formularzu ofertowym w pkt 7 Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze
Specyfikacją i uznał się za związanego określonymi w niej wymaganiami. Dodatkowo na
stronie 97 oferty (załącznik nr 13), Przystępujący oświadczył, że oferuje realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego.
W załączniku nr 14 do Oferty Przystępujący przedstawił opis oferowanych rozwiązań
technicznych, gdzie w pierwszym zdaniu oświadczał, że proponowane przez OPA-ROW Sp.
z o.o. rozwiązania techniczne spełniają wszystkie określone przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania. Przystępujący podtrzymuje wszystkie te oświadczenia. Jako dowody wskazano
na stronę 97 oferty Przystępującego oraz strony 105 - 113 oferty Przystępującego.
Podkreślono również, że opis techniczny oraz dołączone oscylogramy w pełni zostały
zaakceptowane przez Zamawiającego i nie było konieczności dodatkowych wyjaśnień.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska i
argumentację.
Przystępujący podniósł m.in., w zakresie zarzutu 1, że istota sporu sprowadza się do
interpretacji zapisu z rozdziału 6 pkt 11 SIWZ. Odwołujący intepretuje to sformułowanie
szeroko. Przyjęcie takiej optyki prowadziłoby do absurdu. Prowadziłoby to do tego, że
wykonawcy musieliby zgłaszać np. takie firmy jak firmy prawnicze, z których usług korzystajążeby zrealizować zamówienie, czy firmy informatyczne, które dają np. jakieś programy
wykonawcy. Argumentowano, że można dostarczać urządzenia nie biorąc udziału w
realizacji zamówienia, jest to powszechna praktyka. Wykonawcy otrzymują produkt,
modyfikują go i dopiero oferują zamawiającemu. W tym postępowaniu podmiot
udostępniający dostarczy wykonawcy pewne urządzenia, urządzenia te będą modyfikowane,
dostosowane do standardów europejskich. Do tego będą potrzebne konsultacje z podmiotem
trzecim. Potem dopiero Przystępujący stworzy projekt dla Zamawiającego. Podmiot trzeci nie
będzie realizował zamówienia ani na własne ryzyko, ani na własny rachunek. Przystępujący
wyjaśnił, że współpraca z podmiotem trzecim będzie polegała na tym, że podmiot ten
dostarczy pewne komponenty do zbudowania kompensatora oraz że współpraca odbywać
się będzie na etapie przed realizacją zamówienia. Odnośnie pkt 1 zobowiązania
Przystępujący wskazał, że chodzi o całościowe przekazanie wiedzy i doświadczenia, tzn.
gdy zaistnieje taka potrzeba to podmiot trzeci będzie także na etapie realizacji zamówienia
wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie.
Projekt jest całościowo Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V SIWZ – pkt 1 ppkt 1 lit. b – Zamawiający wymagał, by w celu
potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykazali, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) wykonali należycie:
−
co najmniej dwa zamówienia (o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde)
obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1
kV;
−
lub co najmniej jedno zamówienie (o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto)
obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej
dwóch nadążnych instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i
napięciu powyżej 1 kV.
W rozdziale V pkt 11 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale V pkt. 1 ppkt 1 SIWZ, polega na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ.
W rozdziale XXI pkt 1 – Podwykonawcy – Zamawiający żądał wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, oraz
podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ – w pkt 9, Zamawiający wymagał
wskazania, czy przedmiot zamówienia oferent zamierza wykonać sam czy powierzyć
podwykonawcom w określonych częściach (ze wskazaniem zakresu prac powierzanych
podwykonawcy oraz przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac realizowanych
przez podwykonawcę w całości zamówienia).
Wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., w treści złożonej oferty, wskazał w pkt 9, że
przedmiot zamówienia zamierza powierzyć sam.
W załączonym do oferty wykazie wykonanych zamówień wykonawca OPA-ROW
podał dwa zamówienia:
1)
zrealizowane przez tego wykonawcę na rzecz JSW S.A. KWK Budryk o wartości
2.564.000 zł;
2)
zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia: Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd., Chiny, na rzecz Saigon-Quyhon
Minig Corporation o wartości 391 780 USD, w przeliczeniu 1.562.418,64 zł pośrednim kursie NBP – tabela A.
W treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 15 listopada 2015 r., podmiot Zhuhai Wanlida Electrical
Automation CO., LTD, zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia do dyspozycji wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. na potrzeby wykonania
niniejszego zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że udostępnia
wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
„1)
przekazanie dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o
zamówienie,
2)
sposób udostępnienia zasobów: dostawa urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą : umowa pisemna na dostawę
urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy,
4)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: udział ograniczony w zakresie
dostawy urządzeń oraz doradztwa i konsultingu dotyczącego uruchomienia
przedmiotu dostawy,
5)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: na okres
niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu zamówienia”.
Wraz z ww. zobowiązaniem wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o. złożył przy ofercie
oświadczenie z dnia 23 listopada 2015 r., że w związku z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu współpracuje z firmą Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd. w
zakresie produkcji
urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji wyższych harmonicznych w sieciachśredniego napięcia.
W części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał, że:
„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie układu
kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu 2.1
kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.
I.
Wymagania ogólne.
1.
Układ zasilania maszyny wyciągowej -jest obiektem podstawowym zakładu
górniczego w rozumieniu §30 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. (Dz.U. Nr 139 poz. 1169) wraz z późniejszymi zmianami i w związku z tym
tryb postępowania związanego z jej projektowaniem, a następnie oceną dokumentacji
i odbiorem winien spełniać wymagania w/w Rozporządzenia.
2.
Układ zasilania maszyny wyciągowej składa się z czterech transformatorów 6/0,4kV,
o mocy 3200kVA i grupie połączeń YyO i Dyli, przynależnych im przekształtników
tyrystorowych oraz dwóch silników prądu stałego o mocy 2x3600kW.
3.
Oferent powinien dokonać stosownych pomiarów i na ich podstawie dokonać doboru
układu do nadążnej kompensacji mocy biernej.
4.
Oferent winien szczegółowo przedstawić zastosowane rozwiązania techniczne celem
ich oceny przez zamawiającego.
5.
Dokumentacja przed realizacją zlecenia podlega ocenie przez służby Zamawiającego
(Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia poprawek).
II.
Zakres zadania.
1.
Opracowanie niezbędnej dokumentacji dla realizacji przedmiotowego zadania.
2.
Dostawa przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
3.
Zabudowa układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
4.
Rozruch przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
5.
Dostosowanie pola rozdzielczego rozdzielni STR-M2.1 do podłączenia układu
kompensacji
6.
Przeprowadzenie pięciodniowego ruchu próbnego układu, potwierdzającego
osiągnięcie założonych parametrów.
7.
Minimalna długość gwarancji: 24 miesiące liczonych od dnia podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy - bez wad istotnych.
III.
Charakterystyka systemu energetycznego (po stronie 6kV).
•
Moc zwarcia S
z
= 200 MVA
•
Prąd początkowy
I
p
=17,5kA
•
Zastępczy prąd zwarcia
I
tz
M = 31,5 kA
•
Prąd udarowy i
u
=75 kA
•
Czas trwania zwarcia t
z
= 0,5 s
•
Maks. napięcie systemu
U
m
= 6,3 kV
1. Wymagania w stosunku do układu kompensacji mocy biernej Układ kompensacji mocy
biernej winien posiadać następujące parametry i właściwości:
a.
układ nadążny STATCOM oparty na tranzystorach IGBT,
b.
napięcie znamionowe: 6,3kV,
c.
częstotliwość znamionowa: 50Hz,
d.
zakres regulacji mocy: ±Qmax ,
e.
czas reakcji na impulsy: ≤0,1ms,
f.
czas osiągnięcia pełnej mocy od 0 do Qmax : ≤10ms,
g. średni czas regulacji: ≤5ms,
h.
sposób zasilania: bezpośrednio z pola 6kV, bez zastosowania transformatorów
obniżających,
i.
wyposażony w port komunikacyjny RS-485 (protokół transmisji MODBUS-RTU),
j.
wyposażony w funkcję samodiagnostyki,
k.
wyposażony w funkcję rejestracji zdarzeń,
l.
posiadać menu w języku polskim,
m.
opisy i oznaczenia dostarczonych urządzeń powinny być w języku polskim,
n.
wyklucza się stosowanie układów zawierających baterie kondensatorów (np.: filtry
pasywne, baterie załączane łącznikami tyrystorowymi),
o.
temperatura pracy: od - 10 do +40°C,
p.
stopień ochrony obudowy: min IP3x,
(…)”.
W załączniku nr 14 do oferty wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., w pkt 2 – Opis układu
kompensacji mocy biernej, lit. c – Parametry, w wierszu „Czas reakcji” podał „≤ 1 ms”.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Zamawiający skierował wobec wykonawcy OPA-
ROW Sp. z o.o. wezwanie, w którym wskazano, że:
„I. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział
XXI Podwykonawcy pkt. 1 „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, oraz podania przez
wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP." Ponadto zgodnie z
wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział VI Dokumenty
wymagane w ofercie pkt. 11 Zamawiający wymagał: „Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale V pkt. 1 ppkt 1 SIWZ, polega na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Rozdziale VI
pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ".
Wykonawca w treści oświadczenia zamieszczonego na str. 7 oferty oświadczył, że
„posiada pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(zobowiązanie w załączeniu do oferty)" (pkt 4 oświadczenia).
Jednocześnie Wykonawca na str. 4 oferty w Formularzu ofertowym w pkt. 9 zapisał, iż
przedmiot zamówienia zamierza wykonać samodzielnie.
Tymczasem z treści Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów, załączonego przez Wykonawcę na stronie 36-37 oferty, wynika, że
podmiot trzeci udostępni Wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie
m.in.: - „sposób udostępniania zasobów: dostawa urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia [...], - „charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą: umowa
pisemna na dostawę urządzeń [...]", - „zakres mojego udziału przy wykonywaniu
zamówienia: udział ograniczony w zakresie dostawy urządzeń oraz doradztwa i konsultingu
dotyczącego uruchomienia przedmiotu dostawy".
1)
Ponieważ zatem z treści ww. Zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zasoby
powołuje się Wykonawca, wynika, że podmiot ten będzie podwykonawcą w rozumieniu
przepisów ustawy PZP a zakres prac powierzonych podwykonawcy obejmuje dostawę
urządzeń, na podstawie art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia
treści złożonej oferty poprzez wskazanie - zgodnie z treścią formularza ofertowego -
przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac realizowanych przez podwykonawcę
w całości zamówienia.
2)
Jednocześnie, ponieważ z treści ww. Zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego
zasoby powołuje się Wykonawca, wynika, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji
części zamówienia, a Wykonawca nie załączył w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, na podstawie art. 26
ust. 3 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia brakujących dokumentów, o
których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-6 SIWZ (z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt
5 SIWZ), dotyczących podmiotu, na zasoby którego powołuje się Wykonawca (ZHUHAI
WANLIDA ELECTRICAL AUTOMATION CO., LTD).
II. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział V
Warunki wymagane od Wykonawców pkt. 1 ppkt. b) „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, spełniający warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dotyczące: ... b) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie)
wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia (o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł
netto każde) obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV; lub
co najmniej jedno zamówienie (o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto) obejmujące
łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej dwóch nadążnych
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV".
Wykonawca na str. 33 oferty załączył Wykaz Wykonanych Zamówień stanowiący załącznik
nr 3 do SIWZ, w którym wymienił zamówienie dot. „projekt dostawy sprzętu i materiałów,
usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania systemu 10MVAr SVG++
(STATCOM) z korekcja współczynnika mocy biernej, filtrem harmonicznym oraz funkcją
stabilnego napięcia (napięcie 22kV) dla Saigon-Quyhon Mining Corporation, Wietnam
- zakład szlaki tytanowej".
Tymczasem z treści Świadectwa odbioru końcowego (str. 39-40) załączonego na
potwierdzenie należytego wykonania powyższego zamówienia nie wynika, ażeby przedmiot
zamówienia obejmował zaprojektowanie nadążnej instalacji do kompensacji mocy biernej o
mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca wskazał, iż koniec realizacji przedmiotowego
zamówienia zakończył się w dniu 19.02.2014 r., zaś wartość przedmiotowego zamówienia
wynosiła 391780,00 USD, co stanowi w przeliczeniu 1 562 418,64 zł po średnim kursie NBP-
tabela A, nie wskazując jednak dnia, z którego kurs ten został przyjęty. Tymczasem kurs średni USD w dniu 19.02.2014 r. wg NBP (Tabela nr 034/A/NBP/2014 z dnia 2014-02-19)
wynosił 3,0286 zł. Oznacza to, że wartość przedmiotowego zamówienia w przeliczenia na
PLN winna zostać określona na 1 186 544,91 zł.
Mając na uwadze powyższe, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę
do złożenia brakujących dokumentów i/lub złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o.
wskazał m.in., że w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone na str. 4 pkt. 9 oferty, że
przedmiot zamówienia zostanie samodzielnie i w całości wykonany przez wykonawcę, bez
udziału podwykonawców. Wyjaśniono, że podmiot trzeci, który udostępnia wykonawcy
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy
Pzp. Podmiot trzeci nie będzie samodzielnie wykonywał całości jak i części przedmiotu
zamówienia. Wskazany w ofercie wykonawcy sposób oraz zakres udostępniania wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy
biernej i filtracji wyższych harmonicznych. Wynika to z treści oświadczenia wykonawcy
zamieszczonego na str. 38 oferty, w którym wykonawca wskazuje, że współpracuje z
podmiotem trzecim w zakresie produkcji urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji
wyższych harmonicznych w sieciach średniego napięcia. Udział podmiotu trzeciego będzie
więc polegał na dostawie niezbędnych urządzeń do produkcji kompensatorów oraz
doradztwo i konsulting na etapie produkcji. Wszystkie prace i dostawy składające się na
wykonanie przedmiotu zamówienia będą realizowane przez wykonawcę bez udziału
podmiotów trzecich. W związku z powyższym, mając na uwadze postanowienia przepisów
ustawy PZP oraz SIWZ-u, wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia
Zamawiającemu dokumentów podmiotu trzeciego potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia wskazanych w pkt. 1.2) wezwania.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej sposobu przeliczenia przez wykonawcę wartości
zamówienia opisanego w "Wykazie Wykonanych Zamówień" na str. 33 oferty tj. „Projekt,
dostawy sprzętu i materiałów, usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania
systemu 10MVAr SVG ++ (STATCOM) z korekcją współczynnika mocy biernej, filtrem
harmonicznym oraz funkcją stabilnego napięcia (napięcie 22kV) dla Saigon-Quyhon Mining
Corporation, Wietnam - Zakład Szlaki Tytanowej" – wyjaśniono, że przeliczenie wartości
zamówienia z USD na PLN dokonane zostało w oparciu o średni kurs USD wynoszący
3,9880 PLN/1 USD wg. NBP (Tabela nr 227/A/NBP/2015 z dnia 2015-11-23) . Podana
wartość netto ww. zamówienia w przeliczeniu z USD/PLN wynosi : 391.780,00 USD x 3,9880
PLN/1 USD = 1 562 418,64 PLN netto. Przeliczenie ww. wartości zamówienia zostało
dokonane prawidłowo ponieważ: Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu
przeliczania wartości zamówień zrealizowanych w walutach inne niż PLN; przepisy ustawy
Pzp nie wskazują daty z jakiej powinien zostać przyjęty kurs waluty dla określenia wartości
referencji. Wykonawca wskazał jednocześnie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wskazania daty, jaką należy przyjąć przy przeliczeniu
kursu walut dla prac stanowiących podstawę wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
jest w pierwszej kolejności data jaką Zamawiający wskazał w postanowieniach SIWZ-u. W
przypadku braku takiej regulacji w SIWZ, wykonawca ma pełną dowolność, jeżeli chodzi o
określenie tejże daty - tak KIO wyrok z dnia 27.01.2009r. KIO/UZP 44/09. Wobec nie
uregulowania tejże kwestii w SIWZ-ie wykonawca przyjął datę przeliczenia kursu walut na
dzień sporządzenia oferty tj. na dzień 23.11.2015 r.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wykonawcy
ELMA Energia Sp. z o.o., w treści którego wskazano, że wykonawca na str. 33 oferty
załączył Wykaz Wykonanych Zamówień (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ), w
którym wymienił:
-
w poz. 3 ww. Wykazu - zamówienie dot. „projekt, wykonanie i montaż dwóch
instalacji systemów SVG o mocy4MVar/10kV (łącznie 8MVar), wskazując, że
wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 645.160 USD, co stanowi w
przeliczeniu 2.581.994.84 zł wg średniego kursu NBP-tabela A z dnia 24.11.2015 r.
Wykonawca wskazał także, iż koniec realizacji przedmiotowego zamówienia
zakończył się w dniu 30.09.2013 r.
-
w poz. 4 zamówienie dot. „Wykonanie układu SVG o mocy 4MVar/10kV),
wskazując, iż wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 580.645 USD, co
stanowi w przeliczeniu 2.323.799,35 zł wg średniego kursu NBP-tabela A z dnia
24.11.2015 r.. Wykonawca wskazał także, iż koniec realizacji przedmiotowego
zamówienia zakończył się w dniu 24.08.2014 r.
W ocenie Zamawiającego wartość powyższych zamówień powinna zostać
przeliczona na PLN wg średniego kursu NBP z dnia zakończenia realizacji każdego z tych
zamówień, tj. odpowiednio:
-
wg kursu średniego USD w dniu 30.09.2013 r. wg NBP (Tabela nr 189/A/NBP/2013 z
dnia 2013-09-30), tj. 3,1227 zł dla zamówienia wskazanego w poz. 3 ww. Wykazu,
-
z uwagi na brak publikacji kursu z dnia 24.08.2014 r. - wg kursu średniego USD w
dniu 25.08.2014 r. wg NBP (Tabela nr 163/A/NBP/2014 z dnia 2014-08-25), tj. 3,1680
zł dla zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie, że wartość
zamówienia wskazanego w poz. 3 ww. Wykazu winna zostać określona na kwotę 2 014
641,13 zł, zaś zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu - na kwotę 1 839 483,36 zł.
W odpowiedzi wykonawca poinformował, że na str. 33 oferty w Wykazie Wykonanych
Zamówień błędnie przeliczył wartość zamówień w pozycjach 3 i 4 ww. Wykazu. Wykonawca
zgodził się, że aby pokazać rzeczywistą wartość realizacji wartość ta powinna być
przeliczona na PLN wg średniego kursu NBP z dnia zakończenia realizacji każdego z tych
zamówień.
W związku z powyższym potwierdzono, że wartości zamówień wskazanych w ww. Wykazie
wynoszą odpowiednio: - dla pozycji 3 - kwota 2 014 641,13 zł; - dla pozycji 4 - kwota 1 839
483,36 zł. W załączeniu wykonawca przesłał poprawiony Wykaz Wykonanych Zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części zarzutów dotyczących wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Izba podkreśla jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania brak było
podstaw, by definitywnie uznawać żądania Odwołującego i nakazywać Zamawiającemu
wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czy nakazywać odrzucenie oferty Przystępującego, jako niezgodnej
z treścią SIWZ, gdyż
wyniki niniejszej sprawy potwierdziły jedynie to, że w zakresie
powyższych kwestii zaistniały uchybienia bądź wątpliwości, wobec których Zamawiający nie
stosował jeszcze przewidzianego przepisami ustawy Pzp trybu konwalidowania braków (art.
26 ust. 3 Pzp) lub wyjaśniania wątpliwości (art. 87 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania Odwołujący upatrywał w
zasadniczej
mierze
w
fakcie
niezłożenia
dokumentów
dotyczących
podmiotu
udostępniającego zasoby. Za punkt wyjścia dla uczynienia powyższej okoliczności przyczyną
wykluczenia Przystępującego z postępowania, Odwołujący przyjął wniosek o udziale
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Znalazło to jednoznaczny wyraz
w argumentacji Odwołującego przedstawionej także na rozprawie (vide protokół z rozprawy:
„Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazuje, że oś sporu dotyczy tego czy podmiot trzeci
będzie brał udział w realizacji zamówienia, bo to wiąże się z obowiązkiem złożenia szeregu
dokumentów. Bezsprzecznie ten udział wynika z treści zobowiązania”).
Zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.
W kwestii udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Izba uznała jednak za
przekonującą argumentację Przystępującego. Mając na uwadze treść złożonego
zobowiązania, podmiotu trzeciego nie można uznać za podwykonawcę, jak również uznać,
by podmiot ten w inny sposób brał udziału w realizacji części zamówienia.
Treść zobowiązania, w powiązaniu z oświadczeniami Przystępującego złożonymi w
treści oferty, potwierdzonymi dalszymi wyjaśnieniami, wskazuje, że istota korzystania z
udostępnionych zasobów sprowadza się do otrzymania od podmiotu trzeciego dostawy
urządzeń, komponentów, które dopiero pozwolą Przystępującemu na wykonanie urządzenia
końcowego oferowanego Zamawiającemu. W zakresie wykonania tego końcowego
urządzenia podmiot trzeci będzie też świadczył doradztwo i konsultacje. W zasadzie, tak
określona przez Przystępującego rola podmiotu trzeciego sprowadza się do roli dostawcy
oraz konsultanta przy produkcji, w dodatku na etapie przed realizacją zamówienia, co
zresztą przyznał Przystępujący na rozprawie. Z uwagi na to, Izba uznała, że przy tak
skonstruowanych zasadach współpracy i korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, nie sposób tutaj dopatrywać się udziału w realizacji zamówienia, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku o braku obowiązku złożenia dokumentów podmiotu
trzeciego, określonych w treści specyfikacji.
Powyższe nie oznacza jednak, że Izba uznaje przedmiotowe zobowiązanie do
udostępniania zasobów za prawidłowe i wystarczające dla wykazania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przeciwnie, przy tak skonstruowanej istocie zobowiązania, pominięty zostaje
cel, jakiemu służyło dopuszczenie możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich, a
Przystępujący nie wykazuje się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w takim zakresie, w jaki
wymagał tego Zamawiający, nie wykazuje się w konsekwencji także tym, że jest wykonawcą
gwarantującym należyte wykonanie zamówienia (co uzależnione zostało w tym
postępowaniu m.in. od posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji przynajmniej dwóch
skomplikowanych inwestycji o określonej wartości).
Przystępujący konsekwentnie prezentował stanowisko, że udział podmiotu trzeciego
ogranicza się do dostawy niezbędnych urządzeń i podzespołów oraz do umożliwienia
konsultacji w kwestii produkcji kompensatorów. Dostawa tych komponentów oraz doradztwo
i konsulting zostały zawężone do etapu wytwarzania kompensatorów. Istota współpracy z
podmiotem trzecim, a więc i korzystanie z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, zamyka
się więc na etapie produkcji urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji harmonicznych
w sieciach średniego napięcia. Jak sam wskazał to Przystępujący są to działania, które będą
miały miejsce jeszcze przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. W istocie więc, już na
etapie realizacji zamówienia Przystępujący nie przewidywał rzeczywistego korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia. Powyższe zasady
współpracy można w zasadzie uznać za zwykłą dostawę komponentów z rynku wspartą
pomocą techniczną ze strony dostawcy przy produkcji urządzenia końcowego. Nie sposób
jednak uznawać, by taka dostawa i wsparcie techniczne na etapie poprzedzającym
przystąpienie do realizacji zamówienia mogła być jednocześnie rzeczywistym korzystaniem z
zasobów podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania. Temu zaś winno służyć zapewnienie sobie potencjału podmiotu trzeciego, gdy
sam wykonawca nie legitymuje się odpowiednim zakresem wiedzy i doświadczenia
wymaganym przez zamawiającego. Uznanie, że wystarczające jest powołanie się na zasoby
innego podmiotu – w postaci wiedzy i doświadczenia w wykonaniu danej inwestycji, której
wykonaniem nie może wylegitymować się wykonawca startujący w przetargu, co jest
niezbędne dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (jest to „brakująca”
inwestycja w portfolio danego wykonawcy) – oraz przyzwolenie by wykonawca w istocie nie
korzystał następnie z zasobów tego podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia
(ograniczając współpracę z tym podmiotem przykładowo do nieznacznego fragmentu z
całości zadań niezbędnych do wykonania zamówienia, a w sprawie niniejszej dodatkowo
ograniczając to do zadań, które są niejako etapem wstępnym poprzedzającym przystąpienie
do właściwej realizacji zamówienia) – mogłoby prowadzić do wypaczenia istoty i celu, jakie
służyły wprowadzeniu instytucji korzystania z zasobów podmiotów trzecich, utrwalać
podejście sprowadzające się do pozornego korzystania z tych zasobów jedynie po to, by
formalnie wykazać spełnienie warunków stawianych w danym postępowaniu przez
zamawiającego, jak również prowadzić do nierównej pozycji wykonawców. Korzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego nie może faworyzować wykonawcy, jak również nie może
sprowadzać się do tego, by tylko formalnie wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Jeżeli dany wykonawca wykazuje się własną wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu inwestycji, które zamawiający stawia, jako minimum wymaganego „dorobku
gospodarczego”, nie ma wątpliwości dla uznania tego wykonawcy za podmiot gwarantujący
należyte wykonanie zamówienia (właśnie z uwagi na to, że podmiot ten posiada wymaganą
wiedzę i doświadczenie – wynikające z faktu zrealizowania już określonego rodzaju
inwestycji i z wiedzy tej oraz doświadczenia może w sposób nieograniczony korzystać przy
realizacji zadania, o które ubiega się w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego).
Tożsamy stan rzeczy powinien zachodzić w sytuacji korzystania z zasobu wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, gdy wykonawca sam nie może wykazać się
zrealizowaniem wymaganego rodzaju inwestycji. Jeżeli, tak jak w sprawie niniejszej,
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją dwóch skomplikowanych inwestycji (co
najmniej dwa zamówienia, o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde, obejmujące
łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji do kompensacji
mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV; lub co najmniej jedno
zamówienie, o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto, obejmujące łącznie
zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej dwóch nadążnych instalacji
do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV – z której to
alternatywy Przystępujący jednak nie korzystał), to jeżeli Przystępujący był w stanie
wylegitymować się własnym doświadczeniem jedynie w zakresie realizacji jednej inwestycji
odpowiadającej ww. wymogom, to korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (wiedzy i
doświadczenia z realizacji drugiej inwestycji niezbędnej dla wykazania spełnienia warunku)
winien udowodnić Zamawiającemu m.in., że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego z realizacji inwestycji, której sam nie wykonywał oraz że będzie mógł
wiedzę i doświadczenie tego podmiotu wykorzystać na każdym etapie wykonywania
przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem, w jaki sposób będzie to korzystanie
urzeczywistniane w praktyce.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba oceniła, że
Przystępujący pod nazwą „zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia” zapewnił sobie w
istocie jedynie dostawę komponentów do produkcji kompensatorów wraz z konsultacjami i
doradztwem na etapie tej produkcji – które to działania miały mieć miejsce jeszcze przed
przystąpieniem do właściwej realizacji zamówienia. Izba nie uznała tym samym, by
Przystępujący za pomocą złożonego przy ofercie zobowiązania podmiotu trzeciego, wykazał,że faktycznie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem, jakie podmiot trzeci nabył z
uwagi na realizację inwestycji ujętej w wykazie, nie wykazał, że posiadanie zasobu podmiotu
trzeciego pozwala na uznanie go za wykonawcę, który legitymuje się zakresem wiedzy i
doświadczenia określonym w treści warunku, w tym nie wykazał, że (i w jaki sposób)
posiadanie przedmiotowego zasobu znajdzie rzeczywiste przełożenie na realizację
niniejszego zamówienia, a tym samym nie wykazał, że z uwagi na posiadanie minimum
wymaganej wiedzy i doświadczenia, jest podmiotem gwarantującym należyte wykonanie
zadania. Przystępujący wykazał jak na razie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
jednej inwestycji oraz wykazał możliwość korzystania z pomocy podmiotu trzeciego w
wąskim zakresie sprowadzającym się do dostawy urządzeń i konsultacji służących
wyprodukowaniu urządzenia końcowego, które dostarczy Zamawiającemu (podczas, gdy
zgodnie z treścią warunku należało wykazać się doświadczeniem i wiedzą w inwestycjach
obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji
do kompensacji mocy biernej). Nie jest to, w ocenie Izby, to samo co posiadanie wiedzy i
doświadczenia, jaką zdobywa się realizując dwie inwestycje określone w treści warunku
(obejmujące wskazane powyżej elementów), ani to samo, co posiadanie i możliwość
wykorzystania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, które nabył on przy realizacji
danego rodzaju inwestycji (także obejmujące wskazane powyżej elementów). Decydując się
na korzystanie z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca powinien zagwarantować sobie
możliwość korzystania z całości wiedzy i doświadczenia nabytych przez dany podmiot przy
realizacji określonej inwestycji, odpowiadającej wymogom ze specyfikacji, oraz powinien
wskazać, w jaki konkretny sposób owo korzystanie będzie urzeczywistniane przy realizacji
inwestycji, o którą ubiega się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący, co prawda, starał się dowodzić na rozprawie, że chodzi o całościowe
przekazanie wiedzy i doświadczenia (vide protokół z rozprawy: „odnośnie pkt 1 zobowiązania
przystępujący wskazuje, że chodzi o całościowe przekazanie wiedzy i doświadczenia, tzn.
gdy zaistnieje taka potrzeba to podmiot trzeci będzie także na etapie realizacji zamówienia
wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie.
Projekt jest całościowo przystępującego”).
Izba nie uznała jednak przedmiotowej argumentacji za przekonującą. Pozostaje ona
w sprzeczności z treścią i kierunkiem wyjaśnień składanych przez Przystępującego przed
Zamawiającym, jak również przed Izbą (w złożonym piśmie procesowym, jak również do
protokołu, przykładowo: „Tutaj podmiot udostępniający dostarczy wykonawcy pewne
urządzenia, urządzenia te będą modyfikowane, dostosowane do standardów europejskich.
Do tego będą potrzebne konsultacje z podmiotem trzecim. Potem dopiero przystępujący
stworzy projekt dla zamawiającego”.). W treści zobowiązania, w pkt 1, wskazano na
„przekazanie dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o zamówienie”. O ile wiedzę
można przekazać za pomocą dokumentów, to przekazanie w ten sposób doświadczenia,
które mogłoby być wykorzystane przy wykonaniu zamówienia, należy uznać za wątpliwe.
Treść tego oświadczenia jest przy tym bardzo ogólnikowa, nie wiadomo, co należy rozumieć
pod
pojęciem
„dokumentów
potwierdzających
posiadanie
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia” (czy np. nie chodzi o same referencje bądź potwierdzenia należytego
wykonania danej inwestycji, co nie jest tożsame z dokumentacją zawierającą wiedzę zdobytą
w trakcie realizacji inwestycji, którą następnie mógłby wykorzystać Przystępujący przy
realizacji tego zamówienia). Niezależnie od tego, kolejne punkty zobowiązania dają
ostateczny obraz zakresu współpracy, zawężając ją jedynie do dostawy komponentów i
konsultacji na etapie produkcji (tak zresztą, jak w głównej mierze przedstawiał to
Przystępujący). W konsekwencji, samo ograniczenie się w jednym punkcie do udostępniania
dokumentów, nie mogło zostać uznane za wystarczające, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod
uwagę dalsze zapisy zobowiązania podmiotu trzeciego ograniczające w istotnym stopniu, z
jednej strony rolę tego podmiotu, a z drugiej strony zakres dostępnych wykonawcy
„zasobów”.
Odwołujący, oprócz skupienia argumentacji na zaniechaniu złożenia dokumentów
podmiotu trzeciego (co przy takiej, jak powyżej wskazano, istocie zobowiązania, nie miało
miejsca) podniósł jednocześnie w uzasadnieniu odwołania argumenty, że danie wiary
wyjaśnieniom złożonym przez OPA-ROW Sp. z o.o., w szczególności stwierdzeniom
dotyczącym zakresu udziału podmiotu trzeciego jedynie na etapie produkcji urządzeń
(dostawa urządzeń do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie
produkcji), wskazuje na jedynie pozorne udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci. W petitum odwołania postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i
powyższa argumentacja odnosi się także do normy prawnej zawartej w przedmiotowym
przepisie. Ponadto, w petitum odwołania został również postawiony zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp. Powyższe pozwoliło Izbie na ocenę wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie tylko przez pryzmat wskazywanego przez Odwołującego obowiązku
złożenia dokumentów podmiotu trzeciego (na co Odwołujący kładł główny nacisk), ale także
w szerszym aspekcie, dotyczącym oceny prawidłowości i realności udostępnienia wiedzy i
doświadczenia w kontekście treści warunku zawartego w SIWZ. Jak wskazano powyżej,
złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może stanowić podstawy do uznania
należytego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze treść
tego dokumentu oraz argumentację Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład
pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się „zasobem” podmiotu trzeciego, jedynie w
celu formalnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Trafnie argumentował w tym
zakresie Odwołujący podnosząc na rozprawie, że jeżeli współpraca miałaby być na etapie
przed realizacją to nie sposób uznać, że wykonawca będzie korzystał z wiedzy i
doświadczenia.
Złożony na rozprawie dowód w postaci porozumienia z dnia 8 stycznia 2015 r. nie
mógł stanowić podstawy do odmiennej oceny. Izba nie uznała, by dowód ten mógł mieć
znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia sprawy. Niezależnie od tego, że jest to porozumienie
datowane po dacie oferty (jak również dacie zobowiązania), to także sama treść tego
porozumienia jest bardzo generalna i w żaden sposób nie odnosi się ona do niniejszego
postępowania, co także nie pozwala, by dokument ten mógł stanowić podstawę do wykładni
treści zobowiązania, w tym co do realności i zakresu udostępnionych zasobów.
Odwołujący postawił żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania. Żądanie
to Izba uznała na tym etapie za przedwczesne. Zamawiający skupił się bowiem dotychczas
w swoich wezwaniach na kwestii podwykonawstwa i udziale podmiotu trzeciego. Poza
zakresem wezwania pozostały powyższe kwestie – Zamawiający w ogóle nie odnosił się do
tego w dotychczasowym wezwaniu – które w ocenie Izby, nakazują uznanie wadliwości tak
złożonego zobowiązania. Jednocześnie, po otrzymaniu wyjaśnień od Przystępującego
odnoszących się do braku podstaw do wskazania przybliżonego szacunkowego % udziału
wartości prac realizowanych przez podwykonawcę (z uwagi na podnoszony brak
podwykonawstwa) oraz odnoszących się do braku obowiązku składania dokumentów
podmiotu trzeciego (z uwagi na podnoszony brak jego udziału w realizacji części
zamówienia), Zamawiający zaakceptował w pełni stanowisko Przystępującego. Następnie,
zmienił je na etapie posiedzenia przed Izbą. Orzekanie w tej sytuacji o wykluczeniu
wykonawcy wiązałoby się z pozbawieniem Przystępującego prawa do konwalidowania
powyższych uchybień (którego to prawa nie zrealizował Zamawiający akceptując i
przyjmując za wystarczające treść zobowiązania oraz treść wyjaśnień, składanych przy tym
dla wykazania innych okoliczności niż te, które legły u podstaw rozstrzygnięcia Izby). Izba
uznała końcowo, że nakazanie wykluczenia jest na tym etapie przedwczesne. Przystępujący
powinien mieć szansę uzupełnienia dokumentów dla należytego wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwie wykonawcę w tym zakresie, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Jeżeli Zamawiający otrzyma dokumenty uzupełnione dokona na ich
podstawie ponownie oceny oferty, w tym oceny realności udostępnienia zasobu, jak również
oceny ewentualnego udziału podmiotu trzeciego.
Odnośnie zastosowanego przez Przystępującego kursu przeliczenia to Zamawiający
dopuścił się uchybienia nie wskazując w specyfikacji daty przeliczenia wartości wykonanych
inwestycji, w sytuacji, gdy wartość ta wyrażona jest w walucie obcej. Pominięcie tej kwestii w
treści specyfikacji mogło skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznaje przy tym trafność argumentacji Odwołującego odnoszącej się do kwestii
równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji. Jest to jednak
argumentacja trafna o tyle, o ile można by ją odnieść do zaniechań Zamawiającego przy
sporządzaniu treści SIWZ, a nie działań wykonawcy. Argumentacja ta mogła zostać
podniesiona na etapie kwestionowania treści specyfikacji wobec Zamawiającego. Nie może
być natomiast podnoszona na obecnym etapie przeciwko wykonawcy, który nie sporządzał
oferty wbrew wytycznym zawartym w specyfikacji. Izba w zakresie tego zarzutu podzieliła
stanowisko Przystępującego. Kwestia zastosowanej daty przeliczenia kursu walut nie mogła
więc ostatecznie stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania i
zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Dodatkowo, krytyczną
ocenę żądania Odwołującego, by wykluczyć Przystępującego z uwagi na zastosowany kurs
przeliczenia (a w konsekwencji z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu) nakazywał fakt, że także sam Odwołujący pierwotnie zastosował kurs z daty
złożenia oferty.
Odnośnie zarzutów związanych z niezgodnością oferty Przystępującego z treścią
SIWZ, dotyczących parametru czasu reakcji na impulsy, to skoro Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości to dał Izbie sygnał, że nie weryfikował tej kwestii w sposób dostateczny.
Odnośnie dowodów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że etap rozprawy nie
służy wyjaśnianiu wątpliwości wynikających z treści oferty, co do których Zamawiający nie
przeprowadził sam należytej weryfikacji. Przystępujący wyjaśnił, że w tabeli ze str. 111 oferty
nie podawał parametru czasu reakcji na impulsy, argumentując, że wynika on z opisu
technicznego i oscylogramów załączonych do oferty. Na rozprawie Przystępujący
przedstawił oscylogramy, które jednak nie były tożsame z tymi załączonymi do oferty – przy
czym Przystępujący argumentował, że te składane na rozprawie stanowią powiększenie
oscylogramów załączonych do oferty. Izba nie miała podstaw, by odrzucić przedmiotowe
wyjaśnienia, co jednak nie mogło mieć kluczowego znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia.
To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, obowiązany jest w pierwszej kolejności
przeprowadzić weryfikację i ocenę oferty. Izba nie może wyręczać Zamawiającego w tym
działaniu, w tym nie może za Zamawiającego podejmować wniosków, co do tego, czy i jakie
wnioski płynął przykładowo z dokumentów przedstawianych przez Przystępującego, jako
powiększenie oscylogramów załączonych do oferty. Trafnie przy tym argumentował
Odwołujący, że z opisu technicznego, jak również z załączonych do oferty oscylogramów
trudno wyczytać wprost zachowanie parametru z pkt III.1 lit. e OPZ. Odwołujący nie
przedstawił jednak dowodów, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby na
niezachowanie tego parametru. Jedyne, co zostało wykazane, to to, że istnieją w tym
zakresie wątpliwości, których Zamawiający dotychczas w ogóle nie wyjaśniał. Ostatecznie,
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała za przedwczesny i nie udowodniony na
tym etapie postępowania. Jednocześnie, Izba uznała, że w zakresie postawionego zarzutu
mieści się zarzut nie przeprowadzenia przez Zamawiającego należytej oceny i weryfikacji
oferty w części dotyczącej ww. parametru. Wykazane w tym przedmiocie wątpliwości w
pierwszej kolejności winien wyjaśnić Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art.
87 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238). Zgodnie z powołanym § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty
wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz
odwołującego lub zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………………….
1.1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o., ul.
Rymera 40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaś w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert;
1.2.
w pozostałym zaś zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-
270 Rybnik, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik: na
rzecz: 1)
Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz
Zamawiającego kwotę 2 809 zł 53
gr (słownie: dwa tysiące osiemset dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 71/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. – prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp
lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Opracowanie projektu technicznego, dostawy i wykonania oraz uruchomienia układu
kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu 2.1
kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 października 2015 r., pod nr: 2015/S 203-369396.
Pismem z dnia 12 stycznia 2016 r., Zamawiający poinformował o wyniku
postępowania, wskazując, że do realizacji zamówienia wybrana została oferta wykonawcy
OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
W dniu 21 stycznia 2016 r., Odwołujący – ELMA Energia Sp. z o.o., ul. Wioślarska 18,
10-192 Olsztyn – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu zaniechania i działania niezgodne z ustawą Pzp, polegające na:
1)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. podczas gdy wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą,
2)
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA-ROW Sp.
z o.o. podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3)
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez OPA ROW Sp.
z o.o., podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
- co doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz innych przepisów podanych w
uzasadnieniu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
a.
wykluczenia z postępowania wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i uznania oferty
złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. za odrzuconą,
b.
dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o jako
niezgodnej z SIWZ,
c.
dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez ELMA Energia Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Odwołujący pismem z dnia 27 listopada
2015 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na wątpliwości, jakie powstały na gruncie
dokumentacji przetargowej, co do braku złożenia dokumentów przez podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i biorący udział w realizacji
zamówienia oraz co do braku wskazania sposobu przeliczenia wartości wykonanych przez
podmiot udostępniający doświadczenie dostaw.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z pismem z dnia
18 grudnia 2015 r. o wyjaśnienia. Pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. OPA - ROW Sp. z o.o.
poinformowała, jak w jej ocenie należy interpretować zapisy SIWZ. W dniu 12 stycznia 2016
r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku przedmiotowego postępowania. Oferta złożona
przez OPA-ROW Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza. Tego dnia doszło do
powzięcia przez Odwołującego informacji o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych przejawiającego się w dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez OPA-ROW Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy).
Wskazano następnie, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w
przypadku wykluczeniu wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. i uznania jej oferty za odrzuconą.
Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Nadto, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, może dojść do poniesienia szkody
przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o.,
Odwołujący podniósł, że w treści rozdziału V SIWZ, Zamawiający wskazał warunki udziału w
postępowaniu. Na podstawie zapisów Rozdziału VI pkt: 11 Zamawiający zażądał, aby w
sytuacji, w której wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale
V pkt 1 ppkt 1 S1WZ, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały
udział w realizacji zamówienia, przedstawił w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIWZ, tj.:
−
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
działalności gospodarczej jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
−
oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art 22 ustawy o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy,
−
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
−
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
−
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
−
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
Odwołujący argumentował następnie, że OPA-ROW Sp. z o.o. w treści oferty
oświadczyła, iż zamówienie wykona samodzielnie. jednocześnie w wykazie wykonanych
usług sporządzonym zgodnie z wzorem - załącznikiem nr 3 do SIWZ, wykazała
doświadczenie w wykonaniu zamówienia obejmującego „Projekt, dostawy sprzętu i
materiałów, usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania systemu 10 MVAr SVG
++(STATCOM) z korekcją współczynnika mocy biernej, filtrem harmonicznym oraz funkcją
stabilnego
napięcia
(napięcie
22
kV)
dla
Saigon-Quyhon
Minig
Corporation,
Wietnam,użyczone przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia – Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd., Chiny. Z treści zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania opozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania
zamówienia (str. 33 oferty), stanowiącego załącznik do oferty OPA-ROW Sp. z o.o. wynika,
iż zasoby podmiotu użyczającego ZHUHAI WANLIDA ELKCTRICAL AUTOMATION CO.,
LTD zostaną udostępnione w zakresie:
1)
przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o
zamówienie,
2)
(sposób udostępnienia zasobów) dostawy urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
(charakter stosunku łączącego użyczającego z wykonawcą) umowa pisemna na
dostawę urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu
dostawy,
4)
(zakres udziału podmiotu użyczającego) udział ograniczony w zakresie dostawy
urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy,
5)
(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia
jednoznacznie wskazuje na jego rzeczywisty udział w wykonywaniu zamówienia. W ocenie
Odwołującego Zamawiający ma prawo i obowiązek (jeżeli taki warunek zamieści w SIWZ)
weryfikacji podmiotów trzecich oddających swoje zasoby do dyspozycji wykonawcy i
współpracujących z nim przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Możliwość żądania od
wykonawców dokumentów dotyczących podmiotów, na których zasoby powołuje się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (§3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2013 poz. 231 — dalej jako Rozporządzenie), nie jest ograniczona jedynie do
podwykonawców. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie „Hipoteza analizowanej normy
prawnej nie ogranicza udziału w realizacji części zamówienia jedynie do formy
podwykonawstwa. Podobnie przypisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią, by
tego rodzaju udział możliwy był wyłącznie na zasadzie podwykonawstwa. Przypis art. 26 ust.
2b Pzp stanowi przy tym, że poleganie na zasobach innych podmiotów dopuszczalne jest
niezależnie od charakteru prawnego stosunku, jaki wiąże wykonawcę z podmiotem trzecim.
Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego wiąże się jednocześnie, w określonych
sytuacjach, z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia i to bez względu
na to, jaki jest wzajemny charakter prawny stosunku łączącego wykonawcę z tym
podmiotem, w szczególności – niezależnie od tego, czy stosunek ten przybiera formę
podwykonawstwa. W konsekwencji, nawet gdy poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
nie ma postaci podwykonawstwa, a okoliczności sprawy, w tym rodzaj udostępnianych
zasobów, wskazują na udział podmiotu trzeciego w realizacji zmówienia, to zamawiający
zachowuje uprawnienie do weryfikacji tego podmiotu i żądania dokumentów, o których mowa
w § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia." (wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1502/14). Żaden z przepisów rozporządzenia czy ustawy nie ogranicza udziału w realizacji
przedsięwzięcia jedynie do podwykonawstwa. Działaniem niezbędnym jest analiza
okoliczności danej sprawy. Korzystanie z zasobów innego podmiotu może wiązać się z
koniecznością jego udziału w realizacji zamówienia, w szczególności w przypadku
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia (por. wyrok KIO z 9 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1265/10, wyrok KIO z 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452, 53, 54/10; wyrok
KIO z 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10; wyrok KIO z 13 marca 2014 r., sygn. akt; 400/14).
Zdaniem Odwołującego treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, jednoznacznie wskazuje na udział podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia. Podmiot udostępniający
wskazał, iż dostarczy urządzenia niezbędne do wykonania przedmiotu umowy oraz będzie
doradzał i konsultował uruchomienie przedmiotu dostawy. Nie można zgodzić się z
poglądem, jakoby zadeklarowane wprost uczestnictwo w realizacji przedmiotu zamówienia
nie wiązało się z czynnym udziałem tego podmiotu w wykonywaniu przedmiotu zamówienia.
Powyższe jest niezwykle istotne również z punktu widzenia zakresu przedmiotu zamówienia,
który obejmuje wykonanie projektu oraz dostawę i uruchomienie urządzeń wskazanych w
SIWZ. Podmiot udostępniający swoje zasoby zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będzie
uczestniczył w wykonaniu głównych części przedmiotowego zamówienia — dostarczy
urządzenia niezbędne do jego wykonania oraz będzie nadzorował ich uruchomienie. Mając
na uwadze wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia i jego charakter, zarówno dostawa
urządzeń, jak i doradztwo i konsultacje, mają bezpośredni wpływ na realizację zamówienia
(por. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1502/14). Zdaniem Odwołującego
zgodzić się należy z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, zgodnie z którym korzystanie z
możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich nie może służyć jedynie
formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie przeciwnej
praktyki prowadziłoby w zasadzie do bezcelowości stawiania warunków udziału w
postępowaniu dla wykonawców, a w rezultacie do realizacji zamówień przez podmioty
nieposiadające odpowiedniego doświadczenia (por. wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2866/13).
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie, aby oddanie do dyspozycji OPA-ROW Sp. z o.o.
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotowego
zamówienia polegających na dostawie urządzeń oraz doradztwie i konsultacji w ich
uruchomieniu miało charakter realny, niezbędny jest udziału podmiotu oddającego swoje
zasoby do dyspozycji w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Bezpośredniemu
udziałowi podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zaprzeczają również wyjaśnienia
OPA-ROW Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r. OPA-ROW Sp. z o.o. w żaden sposób nie
udokumentowała, iż rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
będzie dotyczyło innego zakresu, niż wskazany w oświadczeniu złożonym przez podmiot
oddający zasoby do dyspozycji. Co więcej, zdaniem strony odwołującej danie wiary
wyjaśnieniom złożonym przez OPA-ROW Sp. z o.o., w szczególności stwierdzeniom
dotyczącym zakresu udziału podmiotu trzeciego jedynie na etapie produkcji urządzeń
(dostawa urządzeń do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie
produkcji), wskazuje na jedynie pozorne udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci, ponieważ w istocie zgodnie z twierdzeniami OPA-ROW Sp. z o.o, nie będzie
on uczestniczył w wykonywaniu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w
zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, co powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy i uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art.
24 ust. 3 ustawy.
Odwołujący skonkludował, że mając na uwadze powyższe, w szczególności
jednoznacznie wskazany udział podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w
realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawca powinien załączyć do oferty dokumenty
dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2
i 4-6 do S1WZ.
Odwołujący podkreślił końcowo, że OPA-ROW Sp. z o.o. ww. dokumentów nie
załączyła do oferty. Nie załączyła ich również w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Brak ww. dokumentów winien w ocenie Odwołującego skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 4 rozporządzenia.
W
dalszej
kolejności
Odwołujący
wskazał,że
następnym
argumentem
przesądzającym o obowiązku wykluczenia OPA-ROW Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, jest brak wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonania co najmniej dwóch zamówień o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde
obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji
kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1kV. OPA-ROW Sp.
z o.o. powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w wykazie wykonanych
zamówień wskazała zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający swoje zasoby o
wartości wyrażonej w kwocie 391 780 USD (str. 33 Oferty). OPA-ROW dokonał przeliczenia
wartości wykonanego przedmiotu zamówienia po kursie obowiązującym w dniu sporządzenia
oferty (vide wyjaśnienia z dnia 22 grudnia 2015 r.). Zdaniem Odwołującego warunki udziału
w postępowaniu i sposób oceny spełniania tych warunków winny być powiązane z
przedmiotem zamówienia w celu zagwarantowania wykonywania zamówienia przez podmiot
posiadający wymagane doświadczenie. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której
przedstawiona w wykazie usługa/dostawa, tylko pod kątem formalnym potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, de facto prowadząc do wykonywania zamówienia przez
podmiot nie spełniający warunków udziału w postępowaniu. Faktem powszechnie znanym
jest, iż kurs dolara w stosunku do złotego uległ znaczącej zmianie w okresie od wykonania
zamówienia wskazanego w wykazie wykonanych zamówień, do dnia ogłoszenia o
zamówieniu. Zatem kursem właściwym do przeliczenia wartości tego zamówienia, nie może
być kurs obowiązujący w dacie sporządzania oferty, ale średni kurs z momentu zakończenia
realizacji ww. inwestycji. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne z kilku powodów:
1)
przy akceptacji dowolności sposobu i terminu przeliczania wartości wykonanych
zamówień, w zależności od kursu w każdym postępowaniu przetargowym wartość
już, wykonanych robót byłaby inna, w konsekwencji prowadziłaby do fikcji spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Nadto w sposób oczywisty prowadziłoby to do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
szczególności stosowania surowszych kryteriów kwalifikacji wykonawcy, który
wykonał zamówienie w walucie polskiej oraz wykonawcy, który wykonał zamówienie
w walucie obcej i korzystając z korzystnego kursu, pomimo nieposiadanego w
rzeczywistości doświadczenia, wykazuje spełnienie warunku);
2)
moment zakończenia inwestycji jest terminem pewnym, wyrażającym rzeczywistą
wartość zamówienia w danym czasie, dlatego nawet w sytuacji nie wskazania
rozwiązań szczególnych w treści SIWZ, może stanowić jedyną właściwą podstawę
przeliczenia wartości wykonanych zamówień, biorąc pod uwagę zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3)
brak szczegółowych zapisów w SIWZ dotyczących sposobu przeliczania wartości
wykonanych zamówień (określenia sposobu przyjęcia właściwego kursu) nie może
stanowić argumentu uzasadniającego dopuszczenie do realizacji, przedmiotu,
zamówienia przez podmiot de facto nieposiadający wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia.
Mając na uwadze fakt średniego kursu dolara w miesiącu lutym 2014 r. na poziomie
3.0490 zł, należy wskazać, iż wartość zrealizowanej inwestycji nie wynosi jak wskazała OPA-
ROW Sp. z o.o. 1.562.418,64 zł (przyjęty kurs: 3,988 zł) a jedynie 1.194.537,22 zł (średni
kurs z miesiąca lutego 2014 r.). W konsekwencji w ocenie Odwołującego OPA-ROW Sp. z
o.o. nie wykazała spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z Rozdziałem V ust. 1
lit. b) SIWZ, co winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, iż wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o.
podlega wykluczeniu z postępowania. Oferta złożona przez OPA-ROW Sp, z o.o. winna
podlegać odrzuceniu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy OPA-ROW Sp. z
o.o., Odwołujący podniósł, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest opracowanie projektu technicznego, dostawa urządzeń i uruchomienie
układu kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu
2.1 kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.
W części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, podpunkt III.1 zamawiający określił
parametry i właściwości układu kompensacji mocy biernej. Zgodnie z podpunktem III.1 lit. e
układ powinien posiadać czas reakcji na impulsy <=0,1 ms. Wykonawca OPA-ROW Sp. z
o.o., w treści złożonej oferty, w załączniku nr 14 - opis oferowanych rozwiązań technicznych,
w pkt 2. Opis układu kompensacji mocy biernej, lit. c — Parametry, wskazał czas reakcji na
poziomie <= 1 ms. Powyższe powoduje, iż zaoferowany przez OPA-ROW Sp. z o.o.
przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego
w treści SIWZ. W konsekwencji Oferta złożona przez OPA-ROW Sp. z o.o. powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ.
W dniu 22 stycznia 2016 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
Izba na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2016 r., stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika.
Na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2016 r., Zamawiający złożył oświadczenie o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie.
W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł m.in., że zgodnie z
wymogami SIWZ, jeśli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te
będą brały udział w realizacji zamówienia, przedstawi w odniesieniu do tych podmiotów
dokumenty wskazane w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 do SIZW. Warunkiem konieczności
dostarczenia dokumentacji dotyczącej podmiotu trzeciego jest stwierdzenie faktu, że
podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia.
W ofercie wskazano zasoby udostępniane Przystępującemu, w postaci dostawy
urządzeń niezbędnych w realizacji zamówienia oraz doradztwa i konsultingu niezbędnego do
realizacji.
Powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2015
roku. W tym miejscu powtórzono, że Przystępujący deklaruje, iż przedmiot zamówienia
zostanie samodzielnie i w całości wykonany przez Przystępującego, bez udziału
podwykonawców. Podmiot trzeci, udostępniający wiedzę i doświadczenie, nie jest
podwykonawcą w rozumieniu ustawy p.z.p. i nie będzie samodzielnie wykonywał całości ani
części przedmiotu zamówienia. Udział podmiotu trzeciego ogranicza się do dostawy
niezbędnych urządzeń i podzespołów oraz do umożliwienia Przystępującemu konsultacji z
inżynierami Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. w kwestii produkcji
kompensatorów.
Przystępujący powołał w tym miejscu dowody z dokumentów: kopii
wezwania Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2015 r., kopii wyjaśnień Wykonawcy OPA-ROW
Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r.
Nadto, jak wskazano w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego (oferta, str. 37) oraz w
wyjaśnieniach OPA-ROW Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2015 r., zakres udostępnienia wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy
biernej i filtracji harmonicznych w sieciach średniego napięcia.
Co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego (oferta, str. 37) zasoby zostaną
udostępnione w zakresie:
1)
przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o zamówienie,
2)
(sposób udostępnienie zasobów) dostawy urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
(charakter stosunku łączącego użyczającego z wykonawcą) umowa pisemna na
dostawę urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy,
4)
(zakres udziału podmiotu użyczającego) udział ograniczony w zakresie dostawy
urządzeń oraz doradztwo i konsulting dotyczący uruchomienia przedmiotu dostawy,
5)
(okres udostępnienia zasobów) okres niezbędny do realizacji całego zamówienia.
Jako dowód Przystępujący powołał kopię strony 37 oferty Przystępującego.
Przystępujący argumentował następnie, że jak wskazano w ofercie, współpraca z
podmiotem trzecim polegać ma na dostawie niezbędnych urządzeń i podzespołów
potrzebnych do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie ich
wytwarzania. Podkreślić należy, że doradztwo i konsulting są niezbędne ze względu na
różnice w chińskich i europejskich standardach technicznych. Konieczne jest przystosowanie
dostarczonych komponentów do standardów europejskich, a także wprowadzenie
oprogramowania w języku polskim. Współpraca polegać ma na kontakcie mailowym i
telefonicznym z przedstawicielami podmiotu trzeciego (doradztwo i konsulting zdalny).
Zaznaczyć należy, że podmiot trzeci nie będzie obecny w Polsce przy realizacji zamówienia,
a także nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia u Zamawiającego. Nie będzieżadnej relacji pomiędzy Zamawiającym a podmiotem trzecim.
Ponadto, warto zarysować kształt dotychczasowej współpracy OPA-ROW Sp. z o.o. z
chińską firmą Zhunai Wanlida Electrical Automation Co. Strony współpracują już od około
dwóch lat. Współpraca dotyczy produkcji falowników średniego napięcia oraz
kompensatorów i filtrów wyższych harmonicznych średniego napięcia. Strona chińska
przekazuje Przystępującemu swoje doświadczenia w tej dziedzinie oraz dostarcza
niezbędne urządzenia i komponenty do produkcji.
Dotychczas inżynierowie OPA-ROW Sp. z o.o. jeździli do Chin, a czasem
inżynierowie chińscy odwiedzają firmę w Polsce, w zależności od zapotrzebowania. Nadto,
ze względu na specyfikę branży technicznej, strony konsultują się drogą telefoniczną i
mailową (zdalnie).
Przystępujący podniósł, że współpraca polegająca na udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia nie zobowiązuje podmiotu trzeciego do samodzielnej realizacji jakiejkolwiek
części zamówienia. Rola podmiotu trzeciego nie polega więc na pomocy w realizacji
zamówienia u Zamawiającego i nie powinna być utożsamiana z udziałem podmiotu trzeciego
w realizacji części zamówienia. Na potwierdzenie powyższego wywodu Przystępujący
odwołał się do wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2011 roku (sygn. akt KIO 2790/10), wyroku
KIO z dnia 9 lipca 2010 roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO 1265/10. Stosując wykładnię
teleologiczną art. 22 ust. 2b p.z.p., posiłkując się komentarzem do p.z.p. autorstwa Anety
Bazan i Józefa Nowickiego, wskazać należy, że: „Celem wprowadzenia art. 26 ust. 2b było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 54
ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez możliwość polegania na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków" (zob. Bazan A., Nowicki J.B., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Lex 2014).
Interpretacja zawężająca, stosowana przez Odwołującego poprzez wskazywanie na
wymóg dostarczenia dokumentacji podmiotu trzeciego, bez względu na faktyczny udział tego
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - przeczy z ideą wspomnianego przepisu.
Podkreślono także, że Odwołujący rozrzutnie traktuje linię orzeczniczą KIO, kiedy to
w wielu wyrokach istotne znaczenie odgrywa właśnie - „określona sytuacja" - czyli
okoliczności stanu faktycznego. Tym niemniej, gdyby Zamawiający stwierdził, że bez
względu na charakter podmiotu trzeciego żąda dokumentów - to takie uprawnienie
zachowuje. Wskazać jednak należy, że regulacje SIWZ Zamawiającego zawężają obowiązek
przedstawienia dokumentacji do podmiotów trzecich, które będą brały udział w realizacji
części zamówienia (zob. Rozdział VI pkt 5 z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-
6 SIWZ Zamawiającego). I chociaż zamawiający - w duchu powoływanego przez
Odwołującego orzeczenia - mają uprawnienie do żądania dokumentacji, to wciąż jest to
uprawnienie, a nie obowiązek. Zamawiający w przypadku przedmiotowego postępowania z
tego uprawnienia nie skorzystał i nie miał takiego obowiązku. W świetle powyższego, nie ma
podstaw do wykluczenia OPA-ROW Sp. z o.o. z postępowania.
Podniesiono następnie, że Odwołujący w swoim piśmie nie wykazał, aby jakikolwiek
przepis p.z.p. czy też wymóg SIWZ został naruszony poprzez przyjęcie takiego kursu walut
przez Przystępującego, nie przywołał linii orzeczniczej KIO w tej kwestii, nie powoływał się
również, na dorobek doktryny. Ponawiając argumenty wskazane już w wyjaśnieniach z dnia
22 grudnia 2015 roku, wskazano na linię orzeczniczą KIO w przedmiocie przyjęcia daty
przeliczenia kursu waluty. Przytoczono argumentację KIO z wyroku z dnia 27 stycznia 2009
roku, w sprawie o sygnaturze akt KIO 44/09: „Co do żądania przeliczenia, przez Inwestora
wystawiającego referencję, EURO na PLN, to żądanie tego rodzaju nie znajduje
uzasadnienia w żadnym z obowiązujących przepisów, ani warunków ustalonych przez
Zamawiającego w SIWZ. W tym stanie rzeczy nie można zakwestionować sposobu
przeliczenia, w Wykazie przez Odwołującego, robót wykazanych w BURO na PLN, wedługśrednich kursów rocznych obowiązujących w dacie realizacji inwestycji. Skoro Zamawiający
w SIWZ nie wskazał daty przeliczenia EURO na PLN, dla robót wykonywanych na obszarze
gdzie rozliczenia są w innej walucie niż PLN, to Wykonawca nie posiadał w tym zakresie
ograniczeń".
Mając na uwadze powyższe, Przystępujący wskazał, że można wyprowadzić
wniosek, że przy przeliczaniu kursu walut dla prac stanowiących podstawę wykazania
posiadania wiedzy i doświadczenia, stosować należy datę wskazaną przez Zamawiającego
w SIWZ. W przypadku braku zapisu dotyczącego daty - zgodnie z duchem orzeczenia
przytoczonego wyżej -- wykonawca ma dowolność w tym zakresie.
Ponadto, odwołanie się do wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2015 roku, dotyczącego
skutków nieprecyzyjnych postanowień SIWZ: „Nieprecyzyjne postanowienia SIWZ, po
pierwsze należy interpretować na korzyść wykonawców, po drugie nie mogą być podstawą
do uznania złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji".
Odnośnie zarzutów dotyczących niezgodności z treścią SIWZ, podniesiono, że w
ofercie Przystępujący nie przedstawił czasu reakcji na impulsy w pkt 2c - Parametry (oferta,
str. 111), ponieważ ten parametr nie został w SIWZ zdefiniowany.
Argumentowano, że oferta Odwołującego też nie podaje czasu reakcji na impulsy.
Jeżeli przyjąć, że jest to czas reakcji na zakłócenie, jak przyjęto w ofercie konkurencyjnej
Odwołującego, to rozwiązanie Przystępującego również spełnia wymaganie <= 0,1 ms.
Potwierdzeniem są załączone do oferty OPA-ROW Sp. z o.o. rzeczywiste oscylogramy, z
których wynika, że odpowiedź na zakłócenie wynosi mniej niż 0,1 ms. Natomiast podany w
pkt 2c opisu technicznego (oferta, str. 111) parametr czas reakcji <= 1 ms należy
porównywać z wymaganiem Specyfikacji, podanym w pkt III.1.g, nazywanym średnim
czasem regulacji, który ma być mniejszy niż 5 ms.
Analogiczny z proponowanym układem kompensacji jest, zabudowany przez
Przystępującego, układ w jednej z kopalń JSW S.A. dla skipowej maszyny wyciągowej
(referencja - oferta, str. 34). Jest to pierwszy w Polsce tego typu układ. Dzięki temu
Przystępujący dysponuje wszystkimi wynikami badań po uruchomieniu, potwierdzającymi
parametry podane w ofercie. Jako dowody Przystępujący wskazał na: kopię stron 88 - 91
oferty Odwołującego, kopię strony 111 oferty Przystępującego, kopię strony 34 oferty
Przystępującego.
W załączeniu Przystępujący przedłożył oscylogramy, potwierdzające spełnienie
wymagań SIWZ oferowanego układu, w tym wymaganie na czas reakcji na zakłócenie <=0,1
ms. Na załączonych oscylogramach przedstawiono wyniki pracy układu analogicznego z
oferowanym. Układ jest zabudowany do kompensacji mocy biernej i filtracji wyższych
harmonicznych w skipowej maszynie wyciągowej 4L-5500/2x3150 zainstalowanej na jednej z
kopalń JSW S.A. W celu przedstawienia pełni możliwości tego typu kompensacji oscylogram
został zarejestrowany po przełączeniu układu sterowania maszyny do pracy sześciopulsowej
podczas wykonywania próby statycznej hamulca (największe odkształcenie prądu zasilania i
największy pobór mocy biernej). Jako dowód Przystępujący wskazał na oscylogramy
potwierdzające spełnienie wymagań SIWZ (wymagania czasu reakcji na zakłócenie <=0,1
ms).
Ponadto, w SIWZ określono wymagania techniczne w stosunku do układu
kompensacji. W formularzu ofertowym w pkt 7 Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze
Specyfikacją i uznał się za związanego określonymi w niej wymaganiami. Dodatkowo na
stronie 97 oferty (załącznik nr 13), Przystępujący oświadczył, że oferuje realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego.
W załączniku nr 14 do Oferty Przystępujący przedstawił opis oferowanych rozwiązań
technicznych, gdzie w pierwszym zdaniu oświadczał, że proponowane przez OPA-ROW Sp.
z o.o. rozwiązania techniczne spełniają wszystkie określone przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania. Przystępujący podtrzymuje wszystkie te oświadczenia. Jako dowody wskazano
na stronę 97 oferty Przystępującego oraz strony 105 - 113 oferty Przystępującego.
Podkreślono również, że opis techniczny oraz dołączone oscylogramy w pełni zostały
zaakceptowane przez Zamawiającego i nie było konieczności dodatkowych wyjaśnień.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska i
argumentację.
Przystępujący podniósł m.in., w zakresie zarzutu 1, że istota sporu sprowadza się do
interpretacji zapisu z rozdziału 6 pkt 11 SIWZ. Odwołujący intepretuje to sformułowanie
szeroko. Przyjęcie takiej optyki prowadziłoby do absurdu. Prowadziłoby to do tego, że
wykonawcy musieliby zgłaszać np. takie firmy jak firmy prawnicze, z których usług korzystajążeby zrealizować zamówienie, czy firmy informatyczne, które dają np. jakieś programy
wykonawcy. Argumentowano, że można dostarczać urządzenia nie biorąc udziału w
realizacji zamówienia, jest to powszechna praktyka. Wykonawcy otrzymują produkt,
modyfikują go i dopiero oferują zamawiającemu. W tym postępowaniu podmiot
udostępniający dostarczy wykonawcy pewne urządzenia, urządzenia te będą modyfikowane,
dostosowane do standardów europejskich. Do tego będą potrzebne konsultacje z podmiotem
trzecim. Potem dopiero Przystępujący stworzy projekt dla Zamawiającego. Podmiot trzeci nie
będzie realizował zamówienia ani na własne ryzyko, ani na własny rachunek. Przystępujący
wyjaśnił, że współpraca z podmiotem trzecim będzie polegała na tym, że podmiot ten
dostarczy pewne komponenty do zbudowania kompensatora oraz że współpraca odbywać
się będzie na etapie przed realizacją zamówienia. Odnośnie pkt 1 zobowiązania
Przystępujący wskazał, że chodzi o całościowe przekazanie wiedzy i doświadczenia, tzn.
gdy zaistnieje taka potrzeba to podmiot trzeci będzie także na etapie realizacji zamówienia
wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie.
Projekt jest całościowo Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V SIWZ – pkt 1 ppkt 1 lit. b – Zamawiający wymagał, by w celu
potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykazali, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) wykonali należycie:
−
co najmniej dwa zamówienia (o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde)
obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1
kV;
−
lub co najmniej jedno zamówienie (o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto)
obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej
dwóch nadążnych instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i
napięciu powyżej 1 kV.
W rozdziale V pkt 11 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale V pkt. 1 ppkt 1 SIWZ, polega na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ.
W rozdziale XXI pkt 1 – Podwykonawcy – Zamawiający żądał wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, oraz
podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ – w pkt 9, Zamawiający wymagał
wskazania, czy przedmiot zamówienia oferent zamierza wykonać sam czy powierzyć
podwykonawcom w określonych częściach (ze wskazaniem zakresu prac powierzanych
podwykonawcy oraz przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac realizowanych
przez podwykonawcę w całości zamówienia).
Wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., w treści złożonej oferty, wskazał w pkt 9, że
przedmiot zamówienia zamierza powierzyć sam.
W załączonym do oferty wykazie wykonanych zamówień wykonawca OPA-ROW
podał dwa zamówienia:
1)
zrealizowane przez tego wykonawcę na rzecz JSW S.A. KWK Budryk o wartości
2.564.000 zł;
2)
zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia: Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd., Chiny, na rzecz Saigon-Quyhon
Minig Corporation o wartości 391 780 USD, w przeliczeniu 1.562.418,64 zł pośrednim kursie NBP – tabela A.
W treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 15 listopada 2015 r., podmiot Zhuhai Wanlida Electrical
Automation CO., LTD, zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia do dyspozycji wykonawcy OPA-ROW Sp. z o.o. na potrzeby wykonania
niniejszego zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że udostępnia
wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
„1)
przekazanie dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o
zamówienie,
2)
sposób udostępnienia zasobów: dostawa urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, oraz doradztwo i konsulting w zakresie
niezbędnym do uruchomienia przedmiotu dostawy,
3)
charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą : umowa pisemna na dostawę
urządzeń oraz doradztwo i konsulting przy uruchomieniu przedmiotu dostawy,
4)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: udział ograniczony w zakresie
dostawy urządzeń oraz doradztwa i konsultingu dotyczącego uruchomienia
przedmiotu dostawy,
5)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: na okres
niezbędny do zrealizowania przez Wykonawcę całości przedmiotu zamówienia”.
Wraz z ww. zobowiązaniem wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o. złożył przy ofercie
oświadczenie z dnia 23 listopada 2015 r., że w związku z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu współpracuje z firmą Zhuhai Wanlida Electric Co. Ltd. w
zakresie produkcji
urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji wyższych harmonicznych w sieciachśredniego napięcia.
W części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał, że:
„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie układu
kompensacji mocy biernej w układzie zasilania skipowej maszyny wyciągowej szybu 2.1
kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.
I.
Wymagania ogólne.
1.
Układ zasilania maszyny wyciągowej -jest obiektem podstawowym zakładu
górniczego w rozumieniu §30 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. (Dz.U. Nr 139 poz. 1169) wraz z późniejszymi zmianami i w związku z tym
tryb postępowania związanego z jej projektowaniem, a następnie oceną dokumentacji
i odbiorem winien spełniać wymagania w/w Rozporządzenia.
2.
Układ zasilania maszyny wyciągowej składa się z czterech transformatorów 6/0,4kV,
o mocy 3200kVA i grupie połączeń YyO i Dyli, przynależnych im przekształtników
tyrystorowych oraz dwóch silników prądu stałego o mocy 2x3600kW.
3.
Oferent powinien dokonać stosownych pomiarów i na ich podstawie dokonać doboru
układu do nadążnej kompensacji mocy biernej.
4.
Oferent winien szczegółowo przedstawić zastosowane rozwiązania techniczne celem
ich oceny przez zamawiającego.
5.
Dokumentacja przed realizacją zlecenia podlega ocenie przez służby Zamawiającego
(Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia poprawek).
II.
Zakres zadania.
1.
Opracowanie niezbędnej dokumentacji dla realizacji przedmiotowego zadania.
2.
Dostawa przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
3.
Zabudowa układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
4.
Rozruch przedmiotowych układów do nadążnej kompensacji mocy biernej.
5.
Dostosowanie pola rozdzielczego rozdzielni STR-M2.1 do podłączenia układu
kompensacji
6.
Przeprowadzenie pięciodniowego ruchu próbnego układu, potwierdzającego
osiągnięcie założonych parametrów.
7.
Minimalna długość gwarancji: 24 miesiące liczonych od dnia podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy - bez wad istotnych.
III.
Charakterystyka systemu energetycznego (po stronie 6kV).
•
Moc zwarcia S
z
= 200 MVA
•
Prąd początkowy
I
p
=17,5kA
•
Zastępczy prąd zwarcia
I
tz
M = 31,5 kA
•
Prąd udarowy i
u
=75 kA
•
Czas trwania zwarcia t
z
= 0,5 s
•
Maks. napięcie systemu
U
m
= 6,3 kV
1. Wymagania w stosunku do układu kompensacji mocy biernej Układ kompensacji mocy
biernej winien posiadać następujące parametry i właściwości:
a.
układ nadążny STATCOM oparty na tranzystorach IGBT,
b.
napięcie znamionowe: 6,3kV,
c.
częstotliwość znamionowa: 50Hz,
d.
zakres regulacji mocy: ±Qmax ,
e.
czas reakcji na impulsy: ≤0,1ms,
f.
czas osiągnięcia pełnej mocy od 0 do Qmax : ≤10ms,
g. średni czas regulacji: ≤5ms,
h.
sposób zasilania: bezpośrednio z pola 6kV, bez zastosowania transformatorów
obniżających,
i.
wyposażony w port komunikacyjny RS-485 (protokół transmisji MODBUS-RTU),
j.
wyposażony w funkcję samodiagnostyki,
k.
wyposażony w funkcję rejestracji zdarzeń,
l.
posiadać menu w języku polskim,
m.
opisy i oznaczenia dostarczonych urządzeń powinny być w języku polskim,
n.
wyklucza się stosowanie układów zawierających baterie kondensatorów (np.: filtry
pasywne, baterie załączane łącznikami tyrystorowymi),
o.
temperatura pracy: od - 10 do +40°C,
p.
stopień ochrony obudowy: min IP3x,
(…)”.
W załączniku nr 14 do oferty wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o., w pkt 2 – Opis układu
kompensacji mocy biernej, lit. c – Parametry, w wierszu „Czas reakcji” podał „≤ 1 ms”.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r., Zamawiający skierował wobec wykonawcy OPA-
ROW Sp. z o.o. wezwanie, w którym wskazano, że:
„I. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział
XXI Podwykonawcy pkt. 1 „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, oraz podania przez
wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP." Ponadto zgodnie z
wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział VI Dokumenty
wymagane w ofercie pkt. 11 Zamawiający wymagał: „Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w Rozdziale V pkt. 1 ppkt 1 SIWZ, polega na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Rozdziale VI
pkt 1 ppkt 1,2 i 4-6 SIWZ".
Wykonawca w treści oświadczenia zamieszczonego na str. 7 oferty oświadczył, że
„posiada pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(zobowiązanie w załączeniu do oferty)" (pkt 4 oświadczenia).
Jednocześnie Wykonawca na str. 4 oferty w Formularzu ofertowym w pkt. 9 zapisał, iż
przedmiot zamówienia zamierza wykonać samodzielnie.
Tymczasem z treści Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów, załączonego przez Wykonawcę na stronie 36-37 oferty, wynika, że
podmiot trzeci udostępni Wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie
m.in.: - „sposób udostępniania zasobów: dostawa urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia [...], - „charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą: umowa
pisemna na dostawę urządzeń [...]", - „zakres mojego udziału przy wykonywaniu
zamówienia: udział ograniczony w zakresie dostawy urządzeń oraz doradztwa i konsultingu
dotyczącego uruchomienia przedmiotu dostawy".
1)
Ponieważ zatem z treści ww. Zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zasoby
powołuje się Wykonawca, wynika, że podmiot ten będzie podwykonawcą w rozumieniu
przepisów ustawy PZP a zakres prac powierzonych podwykonawcy obejmuje dostawę
urządzeń, na podstawie art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia
treści złożonej oferty poprzez wskazanie - zgodnie z treścią formularza ofertowego -
przybliżonego szacunkowego % udziału wartości prac realizowanych przez podwykonawcę
w całości zamówienia.
2)
Jednocześnie, ponieważ z treści ww. Zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego
zasoby powołuje się Wykonawca, wynika, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji
części zamówienia, a Wykonawca nie załączył w odniesieniu do tego podmiotu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, na podstawie art. 26
ust. 3 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia brakujących dokumentów, o
których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 1, 2 i 4-6 SIWZ (z uwzględnieniem Rozdziału VI pkt
5 SIWZ), dotyczących podmiotu, na zasoby którego powołuje się Wykonawca (ZHUHAI
WANLIDA ELECTRICAL AUTOMATION CO., LTD).
II. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Oferentów Rozdział V
Warunki wymagane od Wykonawców pkt. 1 ppkt. b) „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, spełniający warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dotyczące: ... b) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie)
wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia (o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł
netto każde) obejmujące łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV; lub
co najmniej jedno zamówienie (o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto) obejmujące
łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej dwóch nadążnych
instalacji do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV".
Wykonawca na str. 33 oferty załączył Wykaz Wykonanych Zamówień stanowiący załącznik
nr 3 do SIWZ, w którym wymienił zamówienie dot. „projekt dostawy sprzętu i materiałów,
usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania systemu 10MVAr SVG++
(STATCOM) z korekcja współczynnika mocy biernej, filtrem harmonicznym oraz funkcją
stabilnego napięcia (napięcie 22kV) dla Saigon-Quyhon Mining Corporation, Wietnam
- zakład szlaki tytanowej".
Tymczasem z treści Świadectwa odbioru końcowego (str. 39-40) załączonego na
potwierdzenie należytego wykonania powyższego zamówienia nie wynika, ażeby przedmiot
zamówienia obejmował zaprojektowanie nadążnej instalacji do kompensacji mocy biernej o
mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca wskazał, iż koniec realizacji przedmiotowego
zamówienia zakończył się w dniu 19.02.2014 r., zaś wartość przedmiotowego zamówienia
wynosiła 391780,00 USD, co stanowi w przeliczeniu 1 562 418,64 zł po średnim kursie NBP-
tabela A, nie wskazując jednak dnia, z którego kurs ten został przyjęty. Tymczasem kurs średni USD w dniu 19.02.2014 r. wg NBP (Tabela nr 034/A/NBP/2014 z dnia 2014-02-19)
wynosił 3,0286 zł. Oznacza to, że wartość przedmiotowego zamówienia w przeliczenia na
PLN winna zostać określona na 1 186 544,91 zł.
Mając na uwadze powyższe, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę
do złożenia brakujących dokumentów i/lub złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., wykonawca OPA-ROW Sp. z o.o.
wskazał m.in., że w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone na str. 4 pkt. 9 oferty, że
przedmiot zamówienia zostanie samodzielnie i w całości wykonany przez wykonawcę, bez
udziału podwykonawców. Wyjaśniono, że podmiot trzeci, który udostępnia wykonawcy
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy
Pzp. Podmiot trzeci nie będzie samodzielnie wykonywał całości jak i części przedmiotu
zamówienia. Wskazany w ofercie wykonawcy sposób oraz zakres udostępniania wiedzy i
doświadczenia przez podmiot trzeci dotyczy etapu produkcji urządzeń do kompensacji mocy
biernej i filtracji wyższych harmonicznych. Wynika to z treści oświadczenia wykonawcy
zamieszczonego na str. 38 oferty, w którym wykonawca wskazuje, że współpracuje z
podmiotem trzecim w zakresie produkcji urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji
wyższych harmonicznych w sieciach średniego napięcia. Udział podmiotu trzeciego będzie
więc polegał na dostawie niezbędnych urządzeń do produkcji kompensatorów oraz
doradztwo i konsulting na etapie produkcji. Wszystkie prace i dostawy składające się na
wykonanie przedmiotu zamówienia będą realizowane przez wykonawcę bez udziału
podmiotów trzecich. W związku z powyższym, mając na uwadze postanowienia przepisów
ustawy PZP oraz SIWZ-u, wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia
Zamawiającemu dokumentów podmiotu trzeciego potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia wskazanych w pkt. 1.2) wezwania.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej sposobu przeliczenia przez wykonawcę wartości
zamówienia opisanego w "Wykazie Wykonanych Zamówień" na str. 33 oferty tj. „Projekt,
dostawy sprzętu i materiałów, usługi techniczne w zakresie instalacji, testów działania
systemu 10MVAr SVG ++ (STATCOM) z korekcją współczynnika mocy biernej, filtrem
harmonicznym oraz funkcją stabilnego napięcia (napięcie 22kV) dla Saigon-Quyhon Mining
Corporation, Wietnam - Zakład Szlaki Tytanowej" – wyjaśniono, że przeliczenie wartości
zamówienia z USD na PLN dokonane zostało w oparciu o średni kurs USD wynoszący
3,9880 PLN/1 USD wg. NBP (Tabela nr 227/A/NBP/2015 z dnia 2015-11-23) . Podana
wartość netto ww. zamówienia w przeliczeniu z USD/PLN wynosi : 391.780,00 USD x 3,9880
PLN/1 USD = 1 562 418,64 PLN netto. Przeliczenie ww. wartości zamówienia zostało
dokonane prawidłowo ponieważ: Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu
przeliczania wartości zamówień zrealizowanych w walutach inne niż PLN; przepisy ustawy
Pzp nie wskazują daty z jakiej powinien zostać przyjęty kurs waluty dla określenia wartości
referencji. Wykonawca wskazał jednocześnie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wskazania daty, jaką należy przyjąć przy przeliczeniu
kursu walut dla prac stanowiących podstawę wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
jest w pierwszej kolejności data jaką Zamawiający wskazał w postanowieniach SIWZ-u. W
przypadku braku takiej regulacji w SIWZ, wykonawca ma pełną dowolność, jeżeli chodzi o
określenie tejże daty - tak KIO wyrok z dnia 27.01.2009r. KIO/UZP 44/09. Wobec nie
uregulowania tejże kwestii w SIWZ-ie wykonawca przyjął datę przeliczenia kursu walut na
dzień sporządzenia oferty tj. na dzień 23.11.2015 r.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wykonawcy
ELMA Energia Sp. z o.o., w treści którego wskazano, że wykonawca na str. 33 oferty
załączył Wykaz Wykonanych Zamówień (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ), w
którym wymienił:
-
w poz. 3 ww. Wykazu - zamówienie dot. „projekt, wykonanie i montaż dwóch
instalacji systemów SVG o mocy4MVar/10kV (łącznie 8MVar), wskazując, że
wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 645.160 USD, co stanowi w
przeliczeniu 2.581.994.84 zł wg średniego kursu NBP-tabela A z dnia 24.11.2015 r.
Wykonawca wskazał także, iż koniec realizacji przedmiotowego zamówienia
zakończył się w dniu 30.09.2013 r.
-
w poz. 4 zamówienie dot. „Wykonanie układu SVG o mocy 4MVar/10kV),
wskazując, iż wartość przedmiotowego zamówienia wynosiła 580.645 USD, co
stanowi w przeliczeniu 2.323.799,35 zł wg średniego kursu NBP-tabela A z dnia
24.11.2015 r.. Wykonawca wskazał także, iż koniec realizacji przedmiotowego
zamówienia zakończył się w dniu 24.08.2014 r.
W ocenie Zamawiającego wartość powyższych zamówień powinna zostać
przeliczona na PLN wg średniego kursu NBP z dnia zakończenia realizacji każdego z tych
zamówień, tj. odpowiednio:
-
wg kursu średniego USD w dniu 30.09.2013 r. wg NBP (Tabela nr 189/A/NBP/2013 z
dnia 2013-09-30), tj. 3,1227 zł dla zamówienia wskazanego w poz. 3 ww. Wykazu,
-
z uwagi na brak publikacji kursu z dnia 24.08.2014 r. - wg kursu średniego USD w
dniu 25.08.2014 r. wg NBP (Tabela nr 163/A/NBP/2014 z dnia 2014-08-25), tj. 3,1680
zł dla zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie, że wartość
zamówienia wskazanego w poz. 3 ww. Wykazu winna zostać określona na kwotę 2 014
641,13 zł, zaś zamówienia wskazanego w poz. 4 ww. Wykazu - na kwotę 1 839 483,36 zł.
W odpowiedzi wykonawca poinformował, że na str. 33 oferty w Wykazie Wykonanych
Zamówień błędnie przeliczył wartość zamówień w pozycjach 3 i 4 ww. Wykazu. Wykonawca
zgodził się, że aby pokazać rzeczywistą wartość realizacji wartość ta powinna być
przeliczona na PLN wg średniego kursu NBP z dnia zakończenia realizacji każdego z tych
zamówień.
W związku z powyższym potwierdzono, że wartości zamówień wskazanych w ww. Wykazie
wynoszą odpowiednio: - dla pozycji 3 - kwota 2 014 641,13 zł; - dla pozycji 4 - kwota 1 839
483,36 zł. W załączeniu wykonawca przesłał poprawiony Wykaz Wykonanych Zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części zarzutów dotyczących wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Izba podkreśla jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania brak było
podstaw, by definitywnie uznawać żądania Odwołującego i nakazywać Zamawiającemu
wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czy nakazywać odrzucenie oferty Przystępującego, jako niezgodnej
z treścią SIWZ, gdyż
wyniki niniejszej sprawy potwierdziły jedynie to, że w zakresie
powyższych kwestii zaistniały uchybienia bądź wątpliwości, wobec których Zamawiający nie
stosował jeszcze przewidzianego przepisami ustawy Pzp trybu konwalidowania braków (art.
26 ust. 3 Pzp) lub wyjaśniania wątpliwości (art. 87 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania Odwołujący upatrywał w
zasadniczej
mierze
w
fakcie
niezłożenia
dokumentów
dotyczących
podmiotu
udostępniającego zasoby. Za punkt wyjścia dla uczynienia powyższej okoliczności przyczyną
wykluczenia Przystępującego z postępowania, Odwołujący przyjął wniosek o udziale
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Znalazło to jednoznaczny wyraz
w argumentacji Odwołującego przedstawionej także na rozprawie (vide protokół z rozprawy:
„Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazuje, że oś sporu dotyczy tego czy podmiot trzeci
będzie brał udział w realizacji zamówienia, bo to wiąże się z obowiązkiem złożenia szeregu
dokumentów. Bezsprzecznie ten udział wynika z treści zobowiązania”).
Zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.
W kwestii udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia Izba uznała jednak za
przekonującą argumentację Przystępującego. Mając na uwadze treść złożonego
zobowiązania, podmiotu trzeciego nie można uznać za podwykonawcę, jak również uznać,
by podmiot ten w inny sposób brał udziału w realizacji części zamówienia.
Treść zobowiązania, w powiązaniu z oświadczeniami Przystępującego złożonymi w
treści oferty, potwierdzonymi dalszymi wyjaśnieniami, wskazuje, że istota korzystania z
udostępnionych zasobów sprowadza się do otrzymania od podmiotu trzeciego dostawy
urządzeń, komponentów, które dopiero pozwolą Przystępującemu na wykonanie urządzenia
końcowego oferowanego Zamawiającemu. W zakresie wykonania tego końcowego
urządzenia podmiot trzeci będzie też świadczył doradztwo i konsultacje. W zasadzie, tak
określona przez Przystępującego rola podmiotu trzeciego sprowadza się do roli dostawcy
oraz konsultanta przy produkcji, w dodatku na etapie przed realizacją zamówienia, co
zresztą przyznał Przystępujący na rozprawie. Z uwagi na to, Izba uznała, że przy tak
skonstruowanych zasadach współpracy i korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, nie sposób tutaj dopatrywać się udziału w realizacji zamówienia, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku o braku obowiązku złożenia dokumentów podmiotu
trzeciego, określonych w treści specyfikacji.
Powyższe nie oznacza jednak, że Izba uznaje przedmiotowe zobowiązanie do
udostępniania zasobów za prawidłowe i wystarczające dla wykazania warunku wiedzy i
doświadczenia. Przeciwnie, przy tak skonstruowanej istocie zobowiązania, pominięty zostaje
cel, jakiemu służyło dopuszczenie możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich, a
Przystępujący nie wykazuje się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w takim zakresie, w jaki
wymagał tego Zamawiający, nie wykazuje się w konsekwencji także tym, że jest wykonawcą
gwarantującym należyte wykonanie zamówienia (co uzależnione zostało w tym
postępowaniu m.in. od posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji przynajmniej dwóch
skomplikowanych inwestycji o określonej wartości).
Przystępujący konsekwentnie prezentował stanowisko, że udział podmiotu trzeciego
ogranicza się do dostawy niezbędnych urządzeń i podzespołów oraz do umożliwienia
konsultacji w kwestii produkcji kompensatorów. Dostawa tych komponentów oraz doradztwo
i konsulting zostały zawężone do etapu wytwarzania kompensatorów. Istota współpracy z
podmiotem trzecim, a więc i korzystanie z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, zamyka
się więc na etapie produkcji urządzeń do kompensacji mocy biernej i filtracji harmonicznych
w sieciach średniego napięcia. Jak sam wskazał to Przystępujący są to działania, które będą
miały miejsce jeszcze przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. W istocie więc, już na
etapie realizacji zamówienia Przystępujący nie przewidywał rzeczywistego korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia. Powyższe zasady
współpracy można w zasadzie uznać za zwykłą dostawę komponentów z rynku wspartą
pomocą techniczną ze strony dostawcy przy produkcji urządzenia końcowego. Nie sposób
jednak uznawać, by taka dostawa i wsparcie techniczne na etapie poprzedzającym
przystąpienie do realizacji zamówienia mogła być jednocześnie rzeczywistym korzystaniem z
zasobów podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania. Temu zaś winno służyć zapewnienie sobie potencjału podmiotu trzeciego, gdy
sam wykonawca nie legitymuje się odpowiednim zakresem wiedzy i doświadczenia
wymaganym przez zamawiającego. Uznanie, że wystarczające jest powołanie się na zasoby
innego podmiotu – w postaci wiedzy i doświadczenia w wykonaniu danej inwestycji, której
wykonaniem nie może wylegitymować się wykonawca startujący w przetargu, co jest
niezbędne dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (jest to „brakująca”
inwestycja w portfolio danego wykonawcy) – oraz przyzwolenie by wykonawca w istocie nie
korzystał następnie z zasobów tego podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia
(ograniczając współpracę z tym podmiotem przykładowo do nieznacznego fragmentu z
całości zadań niezbędnych do wykonania zamówienia, a w sprawie niniejszej dodatkowo
ograniczając to do zadań, które są niejako etapem wstępnym poprzedzającym przystąpienie
do właściwej realizacji zamówienia) – mogłoby prowadzić do wypaczenia istoty i celu, jakie
służyły wprowadzeniu instytucji korzystania z zasobów podmiotów trzecich, utrwalać
podejście sprowadzające się do pozornego korzystania z tych zasobów jedynie po to, by
formalnie wykazać spełnienie warunków stawianych w danym postępowaniu przez
zamawiającego, jak również prowadzić do nierównej pozycji wykonawców. Korzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego nie może faworyzować wykonawcy, jak również nie może
sprowadzać się do tego, by tylko formalnie wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Jeżeli dany wykonawca wykazuje się własną wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu inwestycji, które zamawiający stawia, jako minimum wymaganego „dorobku
gospodarczego”, nie ma wątpliwości dla uznania tego wykonawcy za podmiot gwarantujący
należyte wykonanie zamówienia (właśnie z uwagi na to, że podmiot ten posiada wymaganą
wiedzę i doświadczenie – wynikające z faktu zrealizowania już określonego rodzaju
inwestycji i z wiedzy tej oraz doświadczenia może w sposób nieograniczony korzystać przy
realizacji zadania, o które ubiega się w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego).
Tożsamy stan rzeczy powinien zachodzić w sytuacji korzystania z zasobu wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego, gdy wykonawca sam nie może wykazać się
zrealizowaniem wymaganego rodzaju inwestycji. Jeżeli, tak jak w sprawie niniejszej,
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją dwóch skomplikowanych inwestycji (co
najmniej dwa zamówienia, o wartości co najmniej 1.500.000,00 zł netto każde, obejmujące
łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji do kompensacji
mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV; lub co najmniej jedno
zamówienie, o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł netto, obejmujące łącznie
zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie co najmniej dwóch nadążnych instalacji
do kompensacji mocy biernej o mocy powyżej 3,5MVar i napięciu powyżej 1 kV – z której to
alternatywy Przystępujący jednak nie korzystał), to jeżeli Przystępujący był w stanie
wylegitymować się własnym doświadczeniem jedynie w zakresie realizacji jednej inwestycji
odpowiadającej ww. wymogom, to korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (wiedzy i
doświadczenia z realizacji drugiej inwestycji niezbędnej dla wykazania spełnienia warunku)
winien udowodnić Zamawiającemu m.in., że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego z realizacji inwestycji, której sam nie wykonywał oraz że będzie mógł
wiedzę i doświadczenie tego podmiotu wykorzystać na każdym etapie wykonywania
przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem, w jaki sposób będzie to korzystanie
urzeczywistniane w praktyce.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba oceniła, że
Przystępujący pod nazwą „zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia” zapewnił sobie w
istocie jedynie dostawę komponentów do produkcji kompensatorów wraz z konsultacjami i
doradztwem na etapie tej produkcji – które to działania miały mieć miejsce jeszcze przed
przystąpieniem do właściwej realizacji zamówienia. Izba nie uznała tym samym, by
Przystępujący za pomocą złożonego przy ofercie zobowiązania podmiotu trzeciego, wykazał,że faktycznie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem, jakie podmiot trzeci nabył z
uwagi na realizację inwestycji ujętej w wykazie, nie wykazał, że posiadanie zasobu podmiotu
trzeciego pozwala na uznanie go za wykonawcę, który legitymuje się zakresem wiedzy i
doświadczenia określonym w treści warunku, w tym nie wykazał, że (i w jaki sposób)
posiadanie przedmiotowego zasobu znajdzie rzeczywiste przełożenie na realizację
niniejszego zamówienia, a tym samym nie wykazał, że z uwagi na posiadanie minimum
wymaganej wiedzy i doświadczenia, jest podmiotem gwarantującym należyte wykonanie
zadania. Przystępujący wykazał jak na razie posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
jednej inwestycji oraz wykazał możliwość korzystania z pomocy podmiotu trzeciego w
wąskim zakresie sprowadzającym się do dostawy urządzeń i konsultacji służących
wyprodukowaniu urządzenia końcowego, które dostarczy Zamawiającemu (podczas, gdy
zgodnie z treścią warunku należało wykazać się doświadczeniem i wiedzą w inwestycjach
obejmujących łącznie zaprojektowanie, dostawę, montaż i uruchomienie nadążnej instalacji
do kompensacji mocy biernej). Nie jest to, w ocenie Izby, to samo co posiadanie wiedzy i
doświadczenia, jaką zdobywa się realizując dwie inwestycje określone w treści warunku
(obejmujące wskazane powyżej elementów), ani to samo, co posiadanie i możliwość
wykorzystania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, które nabył on przy realizacji
danego rodzaju inwestycji (także obejmujące wskazane powyżej elementów). Decydując się
na korzystanie z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca powinien zagwarantować sobie
możliwość korzystania z całości wiedzy i doświadczenia nabytych przez dany podmiot przy
realizacji określonej inwestycji, odpowiadającej wymogom ze specyfikacji, oraz powinien
wskazać, w jaki konkretny sposób owo korzystanie będzie urzeczywistniane przy realizacji
inwestycji, o którą ubiega się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący, co prawda, starał się dowodzić na rozprawie, że chodzi o całościowe
przekazanie wiedzy i doświadczenia (vide protokół z rozprawy: „odnośnie pkt 1 zobowiązania
przystępujący wskazuje, że chodzi o całościowe przekazanie wiedzy i doświadczenia, tzn.
gdy zaistnieje taka potrzeba to podmiot trzeci będzie także na etapie realizacji zamówienia
wspierał wykonawcę swoim know-how, ale nie będzie obecny w czasie realizacji na obiekcie.
Projekt jest całościowo przystępującego”).
Izba nie uznała jednak przedmiotowej argumentacji za przekonującą. Pozostaje ona
w sprzeczności z treścią i kierunkiem wyjaśnień składanych przez Przystępującego przed
Zamawiającym, jak również przed Izbą (w złożonym piśmie procesowym, jak również do
protokołu, przykładowo: „Tutaj podmiot udostępniający dostarczy wykonawcy pewne
urządzenia, urządzenia te będą modyfikowane, dostosowane do standardów europejskich.
Do tego będą potrzebne konsultacje z podmiotem trzecim. Potem dopiero przystępujący
stworzy projekt dla zamawiającego”.). W treści zobowiązania, w pkt 1, wskazano na
„przekazanie dokumentów potwierdzających posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w celu ubiegania się o zamówienie”. O ile wiedzę
można przekazać za pomocą dokumentów, to przekazanie w ten sposób doświadczenia,
które mogłoby być wykorzystane przy wykonaniu zamówienia, należy uznać za wątpliwe.
Treść tego oświadczenia jest przy tym bardzo ogólnikowa, nie wiadomo, co należy rozumieć
pod
pojęciem
„dokumentów
potwierdzających
posiadanie
niezbędnej
wiedzy
i
doświadczenia” (czy np. nie chodzi o same referencje bądź potwierdzenia należytego
wykonania danej inwestycji, co nie jest tożsame z dokumentacją zawierającą wiedzę zdobytą
w trakcie realizacji inwestycji, którą następnie mógłby wykorzystać Przystępujący przy
realizacji tego zamówienia). Niezależnie od tego, kolejne punkty zobowiązania dają
ostateczny obraz zakresu współpracy, zawężając ją jedynie do dostawy komponentów i
konsultacji na etapie produkcji (tak zresztą, jak w głównej mierze przedstawiał to
Przystępujący). W konsekwencji, samo ograniczenie się w jednym punkcie do udostępniania
dokumentów, nie mogło zostać uznane za wystarczające, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod
uwagę dalsze zapisy zobowiązania podmiotu trzeciego ograniczające w istotnym stopniu, z
jednej strony rolę tego podmiotu, a z drugiej strony zakres dostępnych wykonawcy
„zasobów”.
Odwołujący, oprócz skupienia argumentacji na zaniechaniu złożenia dokumentów
podmiotu trzeciego (co przy takiej, jak powyżej wskazano, istocie zobowiązania, nie miało
miejsca) podniósł jednocześnie w uzasadnieniu odwołania argumenty, że danie wiary
wyjaśnieniom złożonym przez OPA-ROW Sp. z o.o., w szczególności stwierdzeniom
dotyczącym zakresu udziału podmiotu trzeciego jedynie na etapie produkcji urządzeń
(dostawa urządzeń do produkcji kompensatorów oraz doradztwo i konsulting na etapie
produkcji), wskazuje na jedynie pozorne udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci. W petitum odwołania postawiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i
powyższa argumentacja odnosi się także do normy prawnej zawartej w przedmiotowym
przepisie. Ponadto, w petitum odwołania został również postawiony zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp. Powyższe pozwoliło Izbie na ocenę wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie tylko przez pryzmat wskazywanego przez Odwołującego obowiązku
złożenia dokumentów podmiotu trzeciego (na co Odwołujący kładł główny nacisk), ale także
w szerszym aspekcie, dotyczącym oceny prawidłowości i realności udostępnienia wiedzy i
doświadczenia w kontekście treści warunku zawartego w SIWZ. Jak wskazano powyżej,
złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może stanowić podstawy do uznania
należytego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze treść
tego dokumentu oraz argumentację Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład
pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się „zasobem” podmiotu trzeciego, jedynie w
celu formalnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Trafnie argumentował w tym
zakresie Odwołujący podnosząc na rozprawie, że jeżeli współpraca miałaby być na etapie
przed realizacją to nie sposób uznać, że wykonawca będzie korzystał z wiedzy i
doświadczenia.
Złożony na rozprawie dowód w postaci porozumienia z dnia 8 stycznia 2015 r. nie
mógł stanowić podstawy do odmiennej oceny. Izba nie uznała, by dowód ten mógł mieć
znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia sprawy. Niezależnie od tego, że jest to porozumienie
datowane po dacie oferty (jak również dacie zobowiązania), to także sama treść tego
porozumienia jest bardzo generalna i w żaden sposób nie odnosi się ona do niniejszego
postępowania, co także nie pozwala, by dokument ten mógł stanowić podstawę do wykładni
treści zobowiązania, w tym co do realności i zakresu udostępnionych zasobów.
Odwołujący postawił żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania. Żądanie
to Izba uznała na tym etapie za przedwczesne. Zamawiający skupił się bowiem dotychczas
w swoich wezwaniach na kwestii podwykonawstwa i udziale podmiotu trzeciego. Poza
zakresem wezwania pozostały powyższe kwestie – Zamawiający w ogóle nie odnosił się do
tego w dotychczasowym wezwaniu – które w ocenie Izby, nakazują uznanie wadliwości tak
złożonego zobowiązania. Jednocześnie, po otrzymaniu wyjaśnień od Przystępującego
odnoszących się do braku podstaw do wskazania przybliżonego szacunkowego % udziału
wartości prac realizowanych przez podwykonawcę (z uwagi na podnoszony brak
podwykonawstwa) oraz odnoszących się do braku obowiązku składania dokumentów
podmiotu trzeciego (z uwagi na podnoszony brak jego udziału w realizacji części
zamówienia), Zamawiający zaakceptował w pełni stanowisko Przystępującego. Następnie,
zmienił je na etapie posiedzenia przed Izbą. Orzekanie w tej sytuacji o wykluczeniu
wykonawcy wiązałoby się z pozbawieniem Przystępującego prawa do konwalidowania
powyższych uchybień (którego to prawa nie zrealizował Zamawiający akceptując i
przyjmując za wystarczające treść zobowiązania oraz treść wyjaśnień, składanych przy tym
dla wykazania innych okoliczności niż te, które legły u podstaw rozstrzygnięcia Izby). Izba
uznała końcowo, że nakazanie wykluczenia jest na tym etapie przedwczesne. Przystępujący
powinien mieć szansę uzupełnienia dokumentów dla należytego wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwie wykonawcę w tym zakresie, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Jeżeli Zamawiający otrzyma dokumenty uzupełnione dokona na ich
podstawie ponownie oceny oferty, w tym oceny realności udostępnienia zasobu, jak również
oceny ewentualnego udziału podmiotu trzeciego.
Odnośnie zastosowanego przez Przystępującego kursu przeliczenia to Zamawiający
dopuścił się uchybienia nie wskazując w specyfikacji daty przeliczenia wartości wykonanych
inwestycji, w sytuacji, gdy wartość ta wyrażona jest w walucie obcej. Pominięcie tej kwestii w
treści specyfikacji mogło skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba uznaje przy tym trafność argumentacji Odwołującego odnoszącej się do kwestii
równego traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji. Jest to jednak
argumentacja trafna o tyle, o ile można by ją odnieść do zaniechań Zamawiającego przy
sporządzaniu treści SIWZ, a nie działań wykonawcy. Argumentacja ta mogła zostać
podniesiona na etapie kwestionowania treści specyfikacji wobec Zamawiającego. Nie może
być natomiast podnoszona na obecnym etapie przeciwko wykonawcy, który nie sporządzał
oferty wbrew wytycznym zawartym w specyfikacji. Izba w zakresie tego zarzutu podzieliła
stanowisko Przystępującego. Kwestia zastosowanej daty przeliczenia kursu walut nie mogła
więc ostatecznie stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania i
zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Dodatkowo, krytyczną
ocenę żądania Odwołującego, by wykluczyć Przystępującego z uwagi na zastosowany kurs
przeliczenia (a w konsekwencji z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu) nakazywał fakt, że także sam Odwołujący pierwotnie zastosował kurs z daty
złożenia oferty.
Odnośnie zarzutów związanych z niezgodnością oferty Przystępującego z treścią
SIWZ, dotyczących parametru czasu reakcji na impulsy, to skoro Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości to dał Izbie sygnał, że nie weryfikował tej kwestii w sposób dostateczny.
Odnośnie dowodów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że etap rozprawy nie
służy wyjaśnianiu wątpliwości wynikających z treści oferty, co do których Zamawiający nie
przeprowadził sam należytej weryfikacji. Przystępujący wyjaśnił, że w tabeli ze str. 111 oferty
nie podawał parametru czasu reakcji na impulsy, argumentując, że wynika on z opisu
technicznego i oscylogramów załączonych do oferty. Na rozprawie Przystępujący
przedstawił oscylogramy, które jednak nie były tożsame z tymi załączonymi do oferty – przy
czym Przystępujący argumentował, że te składane na rozprawie stanowią powiększenie
oscylogramów załączonych do oferty. Izba nie miała podstaw, by odrzucić przedmiotowe
wyjaśnienia, co jednak nie mogło mieć kluczowego znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia.
To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, obowiązany jest w pierwszej kolejności
przeprowadzić weryfikację i ocenę oferty. Izba nie może wyręczać Zamawiającego w tym
działaniu, w tym nie może za Zamawiającego podejmować wniosków, co do tego, czy i jakie
wnioski płynął przykładowo z dokumentów przedstawianych przez Przystępującego, jako
powiększenie oscylogramów załączonych do oferty. Trafnie przy tym argumentował
Odwołujący, że z opisu technicznego, jak również z załączonych do oferty oscylogramów
trudno wyczytać wprost zachowanie parametru z pkt III.1 lit. e OPZ. Odwołujący nie
przedstawił jednak dowodów, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby na
niezachowanie tego parametru. Jedyne, co zostało wykazane, to to, że istnieją w tym
zakresie wątpliwości, których Zamawiający dotychczas w ogóle nie wyjaśniał. Ostatecznie,
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała za przedwczesny i nie udowodniony na
tym etapie postępowania. Jednocześnie, Izba uznała, że w zakresie postawionego zarzutu
mieści się zarzut nie przeprowadzenia przez Zamawiającego należytej oceny i weryfikacji
oferty w części dotyczącej ww. parametru. Wykazane w tym przedmiocie wątpliwości w
pierwszej kolejności winien wyjaśnić Zamawiający korzystając z trybu przewidzianego w art.
87 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238). Zgodnie z powołanym § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty
wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz
odwołującego lub zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 68/16 z dnia 2016-02-03
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 43/16 z dnia 2016-01-29
- Sygn. akt KIO 57/16 z dnia 2016-01-28
- Sygn. akt KIO 1/16 z dnia 2016-01-26
