rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-14
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2850/15
KIO 2850/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Termospec Sp.
z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy
I.D., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Climatronic I.D., ul. Małobądzka 29, 42-500 Będzin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Termospec Sp.
z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy
I.D., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Climatronic I.D., ul. Małobądzka 29, 42-500 Będzin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-
240 Żory i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory na
rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2850/15
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla potrzeb ruchowych Zakładów
JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS.
Zadanie 2: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji TERMOSPEC.
Zadanie 3: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji EUROTECH.
Zadanie 4: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji WAT/GFW.
Zadanie 5: Remont urządzeń klimatyzacji grupowej produkcji WAT/GFW Zadanie 6: Remont
urządzeń klimatyzacji produkcji S1EMAG;
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 października 2015 r., poz. 2015/S 194-352720 Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 30 grudnia 2015 r. Termospec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Żorach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu:
1.
naruszenie art 24 ust 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie
podlega odrzuceniu pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1
pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
u.z.n.k) poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust
3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie
podlega odrzuceniu pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę;
5.
naruszenie art. 90 ust 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2, 4, 5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wyniku analizy złożonych ofert Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Climatronic I.D. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ.
Zgodnie z pkt. IX.B.l Wykonawca winien wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem
w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji produkcji
a) TERMOSPEC-dla zadania nr 2
b) EUROTECH - dla zadania nr 3
c) WAT/GFW - dla zadania nr 4 i 5
o łącznej wartości netto co najmniej:
a) 300.000,00 zł - dla zadania nr 2
b) 70.000,00 zł - dla zadania nr 3
c) po 500.000,00 zł - dla zadania nr 4 i 5
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunków Wykonawca winien złożyć wykaz zamówień
potwierdzający spełnianie warunku o którym mowa w pkt. IX.B.l) SIWZ.
Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku jest złożenie poświadczenia, że zamówienia
w zakresie określonym w warunku zostały wykonane należycie lub są należycie wykonywane.
Z powyższego warunku wynika, że Zamawiający żąda wykazania się wiedzą i doświadczeniem
w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji
poszczególnych producentów, a nie wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub
wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji w ogólności.
W związku z tym należy stwierdzić, że Wykonawca wykazując spełnianie warunku opisanego
pkt. IX.B.l SIWZ winien przedstawić w wykazie zamówień, zamówienia odpowiadające
dokładnie treści warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem Wykonawca Climatronic w wykazie zamówień wskazał:
1. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 2 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji TERMOSPEC), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.
IX.B.l.b SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji
TERMOSPEC,
2. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 3 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji EUROTECH), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.
IX.B.l.c SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji EUROTECH,
3. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 4 i 5 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji WAT/GFW), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290 i RWK- 300 (oba produkcji WAT/GFW), co jest wprawdzie zgodne z treścią
warunku określoną w pkt. IX.B.l.d i e SIWZ, ale tylko częściowo. W pozostałym zakresie
Wykonawca Climatronic nie wykazał żądanej przez Zamawiającego łącznej wartości netto
zamówień. Wątpliwości w tym zakresie budzi pozycja nr 3 wykazu zamówień (Załącznik nr 6 do
SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w zakresie wykazanego
w poz. 3 wykazu zamówień, Wykonawca Climatronic przedstawił fakturę nr 01/10/2015 z dnia
01,10.2015 r. oraz protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. Jednakże zwrócić uwagę
należy na to, że:
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. wskazuje na inny podmiot niż
Wykonawca Climatronic (wskazany jest T.D., który z pewnością nie jest tożsamy z Wykonawcą
w niniejszym postępowaniu - I.D.),
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. nie potwierdza, że wskazane zamówienie
zostało wykonane należycie,
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. jest w znacznej części nieczytelny
niemożliwe jest ustalenie czy został wystawiony przez właściwą osobę ze strony
Zamawiającego (Kompanii Węglowej S.A.).
W tym zakresie za niewiarygodne zdaniem Odwołującego należy uznać wyjaśnienia
Wykonawcy złożone w pkt. Ad. III pisma z dnia 30.11.2015 r. (znak: CLI/ID/04/12/2015).
Ponadto za niedopuszczalne należy uznać, dokonane w w/w piśmie, uzupełnienie oferty
wykonawcy o referencje z KWK Halemba-Wirek. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 listopada 2013 r. KIO
2524/13: Obowiązkiem wykonawców jest wykazanie spełniania postawionych przez
zamawiającego warunków, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie
odpowiednich dokumentów już w ofercie (w terminie składania ofert), a jedynie na zasadzie
ustawowo przewidzianego wyjątku (art. 26 ust 3 p.z.p.), poprzez ich uzupełnienie po terminie
składania ofert: (LEX nr 1592729).
Innym aspektem niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
przedstawienie przez Wykonawcę Certyfikatu Zdolności Wykonywania Remontów nr
TEST/9R/2012 z którego wynika, że (zgodnie z Uzupełnieniem nr 6 z dnia 22.10.2015 r.)
wskazany wyżej Certyfikat rozszerza się o urządzenia firmy Odwołującego. Tymczasem
z pisma jednostki certyfikującej z dnia 26.11.2015 r.
(stanowiącej
załącznik
do
pisma
Wykonawcy z dnia 30.11.2015 r.) wynika, że: „Ponadto; w pkt. (5) ww. załącznika, określonoże: „Climatronic w Będzinie, jako zakład remontowy, wykonuje remonty górniczych urządzeń
chłodniczych na podstawie własnej dokumentacji remontowej, opracowanej w oparciu
o dokumentacje techniczno - ruchowe ich producentów". Dalej jednostka certyfikująca
wskazuje, że: „Ww. urządzenia ujęte są w dokumentacjach remontowych firmy Climatronic
opracowanych na podstawie dokumentacji techniczno-ruchowych (instrukcji obsługi) ich
producentów."
W tym zakresie Odwołujący, jako producent urządzeń w zadaniu nr 2 wskazuje, że skoro nie
jest przedmiotem ocena dokumentacji remontowej, a jedynie dokonywany jest jej przegląd co
do kompletności należy stwierdzić, że remonty wykonywane przez firmę Climatronic nie mogą
zagwarantować bezpieczeństwa i poprawnej pracy wyremontowanych urządzeń. Np. wymiana
wkładów parowników bezpośredniego działania TS-300/PB i TS-350/PB przez firmę nie
posiadającą odpowiednich uprawnień lub licencji wydanych przez Odwołującego jako ich
producenta jest niedopuszczalne, gdyż ww. wkłady parowników są wykonane wg.
Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej zawierającej szereg poufnych informacji nt.
materiałów wymienników ciepła, sposobu rozmieszczenia płatów i ich
ułożenia
gwarantującego wysoką sprawność, a także zabezpieczenia przez drganiami i wibracjami. Ww.
Dokumentacja
Techniczno-Konstrukcvina
nie
została
udostępnionażadnej
firmie
i wykonawstwo nowego wkładu przez inna firmę stanowi naruszenie praw autorskich
Odwołującego oraz zagrożenie bezpiecznej i wydajnej pracy.
W odniesieniu do wymian obudów w skrzynkach sterowania I zabezpieczeń SRT/i/...
produkcji TERMOSPEC Odwołujący wskazuje, że skrzynki te są urządzeniami
przeciwwybuchowymi grupy I kategorii Ml lub M2 I są wykonywane i montowane wg.
Dokumentacji Konstrukcyjnej nie udostępnionej żadnej innej firmie. Skrzynki posiadają
certyfikaty badania typu WE wydane przez Jednostki Notyfikowane i podlegają badaniom
w procesie wykonawstwa oraz badaniom przez wybraną przez Odwołującego Jednostkę
Notyfikowaną, która w oparciu o dostarczoną poufną dokumentację konstrukcyjną (nie
instrukcję obsługi) przeprowadza badania zapewniające II moduł w procesie oceny zgodności
wg. Dyrektywy 94/9/WE. Tak więc wymiana skrzynek przez firmy nie posiadającą
Dokumentacji Konstrukcyjnej wyrobów Odwołującego, zaopiniowanej przez Jednostkę
Notyfikowaną jest niedopuszczalne, a otabliczkowanie tych skrzynek przez firmę remontową
jest naruszeniem praw autorskich i wiąże się z utratą ważności Deklaracji Zgodności,
a eksploatacja takich skrzynek jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi
urządzeń Ex I M2 (1) w wykonaniu przeciwwybuchowym.
Odwołujący, jako producent maszyn i urządzeń chłodniczych typu TS-..., CP-..., SCP-... i
CWW-... dostarcza Użytkownikowi Instrukcję obsługi i Deklarację zgodności ww. urządzeń i
maszyn, zgodnie z wymaganiami ujętymi w Dyrektywie Maszynowej 2006/42/WE i Dyrektywie
94/9/WE ATEX. Żadna firma, której nie udostępniono Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej
nie jest w stanie opracować Dokumentacji Remontowej w oparciu o ogólnodostępną Instrukcję
obsługi i zapewnić wymagany poziom bezpieczeństwa pracy wyremontowanych urządzeń i
maszyn.
O powyższym fakcie Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.12.2015 r.
Wskazane wyżej wątpliwości pozwalają na stwierdzenie, że Wykonawca Climatronic nie
wykazał łącznej wartości netto zamówień na kwotę co najmniej 500.000 zł oraz nie wykazał
doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń
klimatyzacji produkcji TERMOSPEC (w zadaniu nr 2), a zatem nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Całkowicie na marginesie powyższych wywodów Odwołujący
wskazuje, że wątpliwym jest posługiwanie się przez Wykonawcę powyższym Certyfikatem,
albowiem z certyfikatu nie wynika na jaki podmiot on został wystawiony, a to w odniesieniu do
postanowień art. 431 oraz 434 kodeksu cywilnego.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu oudzielenie zamówienia
publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu
pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Z kolei art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
wskazuje, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący wskazał wyżej na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ. W związku z tym
Wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać
odrzucona, której to czynności zaniechał Zamawiający.
III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt.
3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zadaniach 2,4,5, oferta
Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta
bądź narusza ten interes. Ust. 2 w/w przepisu wskazuje, iż czynami takimi są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W art. 5-17d u.z.n.k. zostały
doprecyzowane i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpują znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. I
tak, zgodnie z art. 15. ust. 1 pkt. 3 i 5 czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów oraz działanie mające
na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty przez Wykonawcę
Climatronic I.D. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący, analizując
złożoną ofertę przez Wykonawcę doszedł do wniosków, wyrażonych w piśmie do
Zamawiającego z dnia 14.12.2015 r. (L. Dz. 58/12/TS/15).
Odwołujący dokonał również porównania cen na te same czynności, zaoferowanych
przez Wykonawcę w różnych zadaniach. Z porównania tego wynika, że ceny tych samych
czynności, o tym samym zakresie pracy, w ofercie Wykonawcy do poszczególnych zadań
różnią się diametralnie. W zadaniu nr 2, w którym Wykonawca Climatronic I.D. złożył ofertę
konkurencyjną do oferty Odwołującego, zaniżył on znacznie ceny remontów, nawet o kilkaset
procent (dane w załączniku nr 1) oraz podniósł je znacznie w stosunku do tych samych
czynności remontowych w zadaniu nr 1, w którym złożona została tylko jedna oferta.
Odwołujący zobrazował to dokując porównania wybranych czynności remontowych dla zadania
nr 1 i 2 (załącznik nr 1), dla zadania nr 4 i 5 (załącznik nr 2), w tym wskazując również na
znaczne różnice w zaoferowanych cenach zakupu w zadaniach nr 2,4 i 5 (załącznik nr 3).
Odwołujący wskazuje również na manipulowanie przez Wykonawcę cenami poszczególnych
usług w zależności od tego czy dana usługa będzie podlegała ocenie Zamawiającego czy też
takiej ocenie nie będzie podlegała. Porównanie takie Odwołujący wskazał w załączniku nr 1 i 2.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu oudzielenie zamówienia
publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu
pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zadaniach 2,4,5 Wykonawca Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obowiązek badania, czy cena
oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec jej wysokości
uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Jest to rozwiązanie wprowadzone w ślad za orzeczeniem TSUE z dnia 15 maja 2008 r. w
sprawach połączonych C 147/06 i C148/06 SECAP, Santorso, w którym Trybunał uznał za
zgodne z prawem UE ustalenie progu (w badanej sprawie 10% odchylenia od średniej), który
zobowiązuje zamawiającego do prowadzenia wyjaśnień dotyczących ceny. {tak: W.
Dzierżanowski w Komentarzu do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Dzierżanowski W., Jerzykowski S., Stachowiak M., wyd. LEX, 2014).
W niniejszym postępowaniu oferta Wykonawcy Climatronic w każdym niemal zadaniu budzi
wątpliwości w zakresie ceny. W zadaniach nr 2, 4 i 5 oferta Wykonawcy Climatronic jest
o ponad 30 % niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 30.11.2015 r. Wykonawca udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Wątpliwości
budzi jednak zakres udzielonych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
Analiza odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie
wykazał żadnej z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień
publicznych.
Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia są zdaniem Odwołującego zbyt ogólnikowe,
ograniczające się jedynie do porównania ofert jego i Odwołującego oraz do teoretycznych
wywodów na temat rażąco niskiej ceny. Oczywiście nie sposób nie przyznać racji Wykonawcy
powołującemu się na wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 19
czerwca 2006 r. (UZP/ZO/O-1711/06) w którym stwierdzono „A zatem oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżona.,, Jednakże
Wykonawca wywiódł z tego wyroku całkowicie błędny wniosek, w wyniku którego dokonał
porównania oferty swojej i innych ofert Odwołującego złożonych w innych postępowaniach.
Jeżeli Wykonawca chciał już dokonać porównania ofert, to bardziej adekwatne byłoby
porównanie ofert na poszczególne zadania złożone w niniejszym postępowaniu albowiem
oferty te, dla poszczególnych zadań, zawierają wiele elementów wspólnych, z których wynika,że Wykonawca stosuje zupełnie inne (nawet nie zbliżone do siebie) stawki wynagrodzeń za
wykonywanie usług w takim samym zakresie. Co jednak bardziej bulwersujące, stosuje różne
stawki dla takich samych czynności, w zależności jednak od tego czy dana czynność podlegała
ocenie Zamawiającego czy tez nie.
Zadaniem Wykonawcy było zatem udzielenie precyzyjnej odpowiedzi w zakresie wskazanym w
art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całości złożonej przez
siebie oferty na zadania, które wskazywały na występowanie rażąco niskiej ceny.
Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealistyczna.
Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny
oferty powinno być udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to,
w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, (tak: J. E. Nowicki w Komentarzu
do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J. E., wyd.
LEX, 2014).
Takie stanowisko wynika również z wyroku Krajowej izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2012 r. KIO 2659/12, w którym stwierdzono, że
„twierdzeniom wykonawcy, iż zaproponowana kwota zawiera wszystkie elementy określone
w SIWZ czy też wskazywaniu, że wartość szacunkowa przyjęta w postępowaniu mogła wynikać
z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi i że ceny konkurencji mogą
różnić się od jego ceny, ale wynika to ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania
kosztów, nie sposób nadać waloru obiektywności i dostępności tylko dla tego wykonawcy.
2. Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającym
ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi "podpowiadać" wykonawcy, dlaczego
uważa cenę za rażąco niską.
3. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie
złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków
ochrony prawnej."
Ponadto należy wskazać, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. Tymczasem, odnosząc się ponownie do wyjaśnień udzielonych przez
Wykonawcę, nie przedstawił on żadnego wiarygodnego dowodu wskazującego występowanie
w jego ofercie elementów mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia,
- wybranych rozwiązań technicznych,
- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
- oryginalności projektu wykonawcy,
- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004
r. Nr 240, poz. 2407 oraz z'2005 r. Nr 157, poz. 1314);
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z orzecznictwem to na Wykonawcy ciąże obowiązek wykazania, jakimikolwiek
dowodami wskazanych wyżej elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 lipca
2015 r. KIO 1410/15,
1. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie
i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego
cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy dowód adekwatny do konkretnej sytuacji
może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie
przez samego zamawiającego.
2. W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia muszą zostać
kupione przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca
dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić
zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowody pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach
(np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.
3. Natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy
dokonywania zleceń wykonywania określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia
uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę
właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wytworzeniem
określonych przez wykonawcę produktów. (...)" (podobnie: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 785/14;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16
kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14)
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że Wykonawca nie sprostał
konieczności udowodnienia że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem zatem
Zamawiającego było odrzucenie oferty, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, której to czynności Zamawiający zaniechał.
V. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym
etapie
postępowania,
bez
stosowania
przywilejów,
ale
takżeśrodków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie
równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera
nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych
i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.
Zawarta w art. 7 ust. 1 norma prawna nakazująca równe traktowanie wykonawców nie znajdzie
zastosowania w postępowaniach, w których bierze udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza
to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez celową eliminację wykonawców
i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu.
Odwołującemu znana jest obecna sytuacja finansowa Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący odnosi jednak nieodparte wrażenie, że celem działań
Zamawiającego było doprowadzenie do uzyskania jak najniższej ceny za świadczone na jego
rzecz usługi. Oczywiście Odwołujący ma pełną świadomość, że działanie takie jest zgodne
z interesem gospodarczym Zamawiającego i jest dopuszczalne, o Ile jego osiągnięcie nie jest
związane z naruszaniem prawa.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wykazał, że Zamawiający naruszył przepisy prawa w
sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co za tym idzie takie zachowanie
Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę prawną. Zdaniem Odwołującego,
wydaje się bowiem nieprawdopodobne, aby tak doświadczony Zamawiający, nie zauważył
błędów o takiej wadze, w ofercie Wykonawcy Climatronic I.D..
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
w zadaniach 2,4,5;
b)
ponowne dokonanie badania i oceny oferty Wykonawcy Climatronic I.D. złożonej w
zadaniach 2,4,5;
c)
wykluczenia z postępowania, w zadaniach 2,4,5 wykonawcy Climatronic I.D. w
związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu;
d)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu,
ewentualnie
e)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
f)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
g)
dokonania, w zadaniach 2,4,5, wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na
wykonanie zamówienia, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie. Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania,
Zamawiający podnosił, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień Publicznych
Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego jest błędna.
Zamawiający potwierdza, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SiWZ Wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu
urządzeń klimatyzacji produkcji:
TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz
WAT/GFW - dla zadań nr 4 i 5,
o wartości netto co najmniej:
300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz
po 500.000 zł - dla zadań nr 4 i 5.
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Nie ma jednak racji Odwołujący twierdząc, że ww. warunki na poszczególne zadania
powinny zostać spełnione łącznie, ponieważ umknął uwadze Odwołującego ostatni fragment
treści warunku, cyt.: „Ze względu na możliwość składania ofert częściowych Zamawiający
informuje, że w przypadku złożenia oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże s/e spełnieniem warunku o wyższej
wartości netto."
Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika jednoznacznie, że wystarczającym do
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu, w przypadku
złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia dla
zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są wyższe (po 500.000
zł) niż wartość wskazana w warunku dia zadania 3 (300.000 zł). Zgodnie z brzmieniem
warunku w S1WZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty wykaz wykonanych
zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty) w zakresie zadania 4.
W związku z tym, ze do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty
kserokopię protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia
wskazanego w poz. 3 wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane
należycie, Zamawiający zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca Climatronic przysłał referencje wystawione przez Kompania Węglowa KWK
Halemba-Wirek, z których już w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zamówienie
wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.
Mając na uwadze powyższe fakty Zamawiający wnioskował, iż Wykonawca
Climatronic wykazał spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zauważał, że Odwołujący podnosił także w odwołaniu, iż jego zdaniem
Wykonawca Climatronic nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
dołączony do oferty Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012.
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ aby do oferty
dołączyć oświadczenie, ze składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn i
urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności
do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną
przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. W tym miejscu należy wskazać, że
Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jak to wskazuje Odwołujący, a jedynie na potwierdzenie,że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Niemniej
z uwagi na fakt, iż z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie
wynikało aby posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych
zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę
Climatronic do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
w zakresie wzmiankowanych braków. Przystępujący do odwołania uzupełnił ofertę
o wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty, z którego wynika, że
przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi do oferty) obejmuje
swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie były wprost
wskazane w certyfikacie.
Wobec faktu, że oferta Wykonawcy Climatronic spełniała wszystkie wymagania
postawione w SIWZ, Zamawiający dokonał zgodnie z ustawą Prawa zamówień publicznych
oraz SIWZ wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.
Z uwagi na to, że oferta Przystępującego do odwołania nie zawierała żadnych braków
oraz była zgodna z postanowieniami SIWZ, Wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu, a
Zamawiający dokonał zgodnego z prawem wyboru oferty Wykonawcy Climatronic jako
najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5. W związku z powyższym nie było podstaw do
stosowania art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych, czy też art. 24 ust. 4
ustawy Prawa zamówień publicznych.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień Publicznych w związku z art. 15
ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że jego zdaniem oferta złożona przez Wykonawcę Climatronic
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na różnice cen na te same czynności
w zadaniu nr 1 i w zadaniu nr 2. Należy jednak podkreślić, że w zadaniu nr 1, które nie jest
przedmiotem odwołania, Wykonawca Climatronic złożył ofertę w konsorcjum z innym
wykonawcą, stąd zaoferowane ceny w tym zadaniu mogą być wyższe. Niezależnie od tego
faktu stosowanie cen na poszczególne czynności jest autonomiczną decyzją każdego
wykonawcy, na którą Zamawiający nie ma wpływu. W tym kontekście Zamawiający uważa,że zarzut Odwołującego, który dostrzega w złożonej przez Przystępującego do odwołania
ofercie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie może się ostać.
Nie można się w tej sytuacji zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który postawił
zarzut różnicowania cen przez Przystępującego do odwołania w sytuacji, w której jest to
uzasadnione faktem złożenia oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Podkreślenia
wymaga także fakt, iż to sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same usługi lub
części w zależności od zadania, na które składa ofertę. Odwołujący w przeciwieństwie do
Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą
a występował w przetargu samodzielnie, dlatego trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie
dla takiego postępowania Odwołującego.
Dowód 1: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firmy TERMOSPEC .
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
Publicznych.
Nie ma racji, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący twierdząc, że oferta
Przystępującego do odwołania zawiera cenę rażąco niską. Zgodnie z nowym brzmieniem
art. 90 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W przepisie tym zawarte jest niejako domniemanie
powstania wątpliwości u zamawiającego, czy cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie
pojawienie się obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienie do wykonawcy w tym zakresie,
w szczególności w przypadku, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Z uwagi
na brzmienie powyższego przepisu Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do
Wykonawcy Climatronic o złożenie stosownych wyjaśnień. Przystępujący do odwołania
złożył obszerne wyjaśnienie, w których w sposób przekonujący wskazał na aspekty, które
miały wpływ na ustalenie wysokości zaoferowanych cen.
Zamawiający wskazywał, że wycena wartości zamówienia została dokonana tylko i włącznie
na podstawie cen oferowanych przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych
podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez Odwołującego są zbliżone do wyceny. Rynek
podmiotów świadczących usługi remontowe urządzeń klimatyzacji dla górnictwa jest
hermetyczny i składa się z kilku podmiotów, co pozwala na dyktowanie tym podmiotom cen
wyższych od cen rynkowych. W sytuacji, w której Zamawiający dokonuje na własną rękę
zakupu danej części czy podzespołu do urządzenia klimatyzacji uzyskuje ceny znacznie
niższe niż ceny dyktowane w przetargu na remont tych urządzeń, ponieważ wtedy ma
dostęp do nieograniczonej ilości podmiotów. Potwierdzaniem tego stanowiska jest dołączone
do niniejszej odpowiedzi na odwołanie zestawienie (dowód 2). Tylko tytułem przykładu
można wskazać na pozycję „remont sprężarki z wymianą wału". Odwołujący w swojej ofercie
zaoferował cenę 55.000 zł, podczas gdy zakup nowej sprężarki wynosi 24.000 zł.
Wykonawca Climatronic zaoferował za remont cenę 8.000 zł., co jest ceną realistyczną,
skoro zakup nowej sprężarki to koszt 24.000 zł.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych
ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z cena
nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub
podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanei lub ofertę zawierającą cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania (zob. komentarz do Prawa zamówień publicznych pod red. Józefa
Edmunda Nowickiego, LEX 2014). W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena
rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO z dnia 29
września 2010 r., KIO/UZP 2004/10).
Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11.04.2013 r. (sygn. akt
XIX Ga 179/13), sąd stanął na stanowisku, że „rażąco niska cena, to cena niewiarygodna,
znacznie odbiegająca od cen rynkowych".
Mając na uwadze powyższe stanowisko doktryny i orzecznictwa należy podkreślić, że żadna
z cen zaoferowanych przez Wykonawcę Climatronic nie jest ceną rażąco niską. Co więcej
zdaniem Zamawiającego ceny zaoferowane przez obu wykonawców tj. przez Odwołującego
oraz Przystępującego do odwołania są cenami wyższymi od cen rynkowych. Reasumując,
w celu właściwej kwalifikacji ceny oferty, czy jest ona rażąco niska Zamawiający powinien
odnieść ją do cen rynkowych występujących w chwili badania oferty.
Dowód 2: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firm CLIMATRONICJERMOSPEC
oraz rzeczywistych cen rynkowych.
Ceny zaoferowane przez Wykonawcę Climatronic nie są w ocenie Zamawiającego cenami
nierealistycznymi ani nierynkowymi. Świadczy o tym także fakt, iż Wykonawca ten świadczył
już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach zaoferowanych w postępowaniu
będącym przedmiotem odwołania. W żadnym przypadku nie jest do przyjęcia twierdzenie, że
cena zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic jest ceną poniżej kosztów. Także w tym
kontekście nie może ostać się twierdzenie Odwołującego, iż oferta Przystępującego do
odwołania zawiera cenę rażąco niską.
Dowód 3: umowa nr 061500494 z dnia 30.03.2015 r., umowa nr 121501133 z dnia
01.06.2015 r., umowa nr 121501838 z dnia 15.10.2015 r.
Raz jeszcze należy podkreślić że, w celu właściwej oceny, czy cena oferty jest rażąco niska
Zamawiający nie powinien odnosić jej do wartości wyceny, tylko do cen rynkowych
występujących w chwili badania oferty. Potwierdzeniem tego jest jedno z postępowań
przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego na remont dwóch chłodnic, nie objęte
stosowaniem ustawy Prawa zamówień publicznych. W postępowaniu tym przyjęta wycena
wynosiła 130.000,00 zł, natomiast w wyniku przeprowadzonej licytacji, w której udział wzięli
Odwołujący i Przystępujący do odwołania ostateczna uzyskana cena wyniosła 45.000,00 zł. i
była o 65% niższa od wyceny. Cena ta została zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic, i
usługa została w tej cenie wykonana. Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę
47.000,00 zł.
Dowód 4: protokół nr 1/12150249/TGN/15 z przetargu na remont dwóch chłodnic wyparnych
wody typu CWW 420 produkcji TERMOSPEC dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice".
Analizując przedmiotową sprawę Zamawiający konkludował, że zarówno Odwołujący jak
i Przystępujący do odwołania są podmiotami od wielu lat startującymi w różnych przetargach
prowadzonych przez Zamawiającego i zawsze realizują zamówienia po cenach ustalonych
w danym postępowaniu. Trudno w tym kontekście przypuszczać, aby akurat w tym
postępowaniu Zamawiający miał do czynienia z ceną rażąco niską, skoro jak wynika
z powyższego były już postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w których
uzyskiwane ceny było sporo niższe niż wycena. Tylko odniesienie zaoferowanych cen do
cen rynkowych pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, czy nie jest.
V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień Publicznych.
Skoro Zamawiający dokonał wszystkich czynności w toku prowadzonego postępowania
zgodnie z prawem, nie można czynić mu zarzutu, że postępowanie było prowadzone
niezgodnie z dwoma podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych: zasadą
uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła I.D.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D., której oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia w częściach nr 2, 4 i 5 zamówienia, jako że jego cena była na drugim
miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.
I tak, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień
Publicznych, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SIWZ Wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu
urządzeń klimatyzacji produkcji: TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz WAT/GFW - dla
zadań nr 4 i 5, o wartości netto co najmniej: 300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz po 500.000 zł
- dla zadań nr 4 i 5 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Jednak nie ma racji
Odwołujący wywodząc, że przy składaniu ofert na więcej, niż jedną cześć, należy spełnić
warunki łącznie dla tych części. Zamawiający wskazał bowiem w SIWZ, iż „Ze względu na
możliwość składania ofert częściowych Zamawiający informuje, że w przypadku złożenia
oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże się spełnieniem warunku o wyższej wartości netto."
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wobec powyższego wystarczającym
do spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu,
w przypadku złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia dla zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są
wyższe (po 500.000 zł) niż wartość wskazana w warunku dla zadania 3 (300.000 zł).
Zgodnie z brzmieniem warunku w SIWZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty
wykaz wykonanych zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty)
w zakresie zadania 4.
Ponieważ do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty kserokopię
protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia wskazanego w poz. 3
wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane należycie, Zamawiający
zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawa
zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Climatronic
przysłał referencje wystawione przez Kompanię Węglową KWK Halemba-Wirek, z których
i wynika, że zamówienie wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu.
Co do twierdzenia Odwołującego, iż jego zdaniem Wykonawca Climatronic nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na dołączony do oferty
Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ, aby do oferty
dołączyć oświadczenie, że składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn
i urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności
do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną
przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Zamawiający zauważał w odpowiedzi na
odwołanie, że Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jak twierdził Odwołujący, a na
potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Ponieważ z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie wynikało
aby wykonawca posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych
zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę
go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Przystępujący przedłożył wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty,
z którego wynika, że przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi
do oferty) obejmuje swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie
były wprost wskazane w certyfikacie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, że nie miał on podstaw do badania prawidłowości wydania
certyfikatu. Dokument był zgodny z wymaganiami SIWZ i został wydany przez uprawnioną
jednostkę.
W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu, w konsekwencji nie doszło do naruszenia ani art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ani 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień
Publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez podanie różnych cen na te same czynności w zadaniu nr 1 (nie objętego
odwołaniem) i w zadaniu nr 2, Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przepisów.
Słusznie zauważał Zamawiający, że w zadaniu nr 1 Przystępujący złożył ofertę
w konsorcjum z innym wykonawcą, co mogło mieć wpływ na zaoferowane ceny.
Zamawiający również wskazał, że sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same
usługi lub części w zależności od zadania, na które składa ofertę, a w przeciwieństwie do
Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą,
a występował w przetargu samodzielnie. Izba nie dopatrzyła się również niedozwolonej
manipulacji w podawaniu cen dla poszczególnych czynności, w zależności od tego, czy będą
one oceniane, czy nie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
Publicznych również w ocenie Izby nie może zostać uwzględniony. Nie było sporne, że
Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do Wykonawcy Climatronic o złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny. Przystępujący do odwołania złożył obszerne wyjaśnienia,
w których, w ocenie Izby, w sposób przekonujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest cena rażąco niską; zaoferowane ceny są cenami rynkowymi, i są niższe od cen
proponowanych przez dotychczasowego monopolistę – Odwołującego. Dodatkowo w piśmie
z dnia 8 stycznia 2016 r. Przystępujący wskazywał na obniżające się ceny surowców.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający oświadczył, że wycena wartości
zamówienia została dokonana przez niego tylko i włącznie na podstawie cen oferowanych
przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez
Odwołującego są zbliżone do oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zestawienie przykładowych wycen
materiałów firm CLIMATRONIC i TERMOSPEC oraz rzeczywistych cen rynkowych,
z którego wynika, że ceny zaoferowane w postępowaniu są wyższe od cen rynkowych.
Ponadto Przystępujący świadczył już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach
zaoferowanych w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Odwołujący nie
zakwestionował skutecznie powyższych okoliczności.
W konsekwencji w ocenie Izby, nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa
Zamówień Publicznych ani do innych naruszeń wskazywanych w odwołaniu, dlatego
orzeczono, jak w sentencji
.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-
240 Żory i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Termospec Sp. z o.o., ul. Górnicza 10, 44-240 Żory na
rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 597 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2850/15
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. Wykonanie remontu urządzeń klimatyzacji dołowej dla potrzeb ruchowych Zakładów
JSW S.A. (6 zadań): Zadanie 1: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji IMKiUS.
Zadanie 2: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji TERMOSPEC.
Zadanie 3: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji EUROTECH.
Zadanie 4: Remont urządzeń klimatyzacji produkcji WAT/GFW.
Zadanie 5: Remont urządzeń klimatyzacji grupowej produkcji WAT/GFW Zadanie 6: Remont
urządzeń klimatyzacji produkcji S1EMAG;
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 października 2015 r., poz. 2015/S 194-352720 Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 30 grudnia 2015 r. Termospec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Żorach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu:
1.
naruszenie art 24 ust 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie
podlega odrzuceniu pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1
pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
u.z.n.k) poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust
3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie
podlega odrzuceniu pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę;
5.
naruszenie art. 90 ust 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2, 4, 5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniach 2,4,5 Wykonawca
Climatronic I.D. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wyniku analizy złożonych ofert Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Climatronic I.D. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ.
Zgodnie z pkt. IX.B.l Wykonawca winien wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem
w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji produkcji
a) TERMOSPEC-dla zadania nr 2
b) EUROTECH - dla zadania nr 3
c) WAT/GFW - dla zadania nr 4 i 5
o łącznej wartości netto co najmniej:
a) 300.000,00 zł - dla zadania nr 2
b) 70.000,00 zł - dla zadania nr 3
c) po 500.000,00 zł - dla zadania nr 4 i 5
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunków Wykonawca winien złożyć wykaz zamówień
potwierdzający spełnianie warunku o którym mowa w pkt. IX.B.l) SIWZ.
Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku jest złożenie poświadczenia, że zamówienia
w zakresie określonym w warunku zostały wykonane należycie lub są należycie wykonywane.
Z powyższego warunku wynika, że Zamawiający żąda wykazania się wiedzą i doświadczeniem
w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji
poszczególnych producentów, a nie wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub
wykonywania remontu lub serwisu urządzeń klimatyzacji w ogólności.
W związku z tym należy stwierdzić, że Wykonawca wykazując spełnianie warunku opisanego
pkt. IX.B.l SIWZ winien przedstawić w wykazie zamówień, zamówienia odpowiadające
dokładnie treści warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem Wykonawca Climatronic w wykazie zamówień wskazał:
1. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 2 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji TERMOSPEC), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.
IX.B.l.b SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji
TERMOSPEC,
2. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 3 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji EUROTECH), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290, produkcji WAT/GFW, a zatem niezgodnie z treścią warunku określoną w pkt.
IX.B.l.c SIWZ, albowiem urządzenie typu DV-290 nie jest urządzeniem produkcji EUROTECH,
3. na potrzeby wykazania warunku udziału w zadaniu nr 4 i 5 (Remont urządzeń klimatyzacji
produkcji WAT/GFW), zamówienia w zakresie usług serwisowych urządzenia chłodniczego
typu DV-290 i RWK- 300 (oba produkcji WAT/GFW), co jest wprawdzie zgodne z treścią
warunku określoną w pkt. IX.B.l.d i e SIWZ, ale tylko częściowo. W pozostałym zakresie
Wykonawca Climatronic nie wykazał żądanej przez Zamawiającego łącznej wartości netto
zamówień. Wątpliwości w tym zakresie budzi pozycja nr 3 wykazu zamówień (Załącznik nr 6 do
SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w zakresie wykazanego
w poz. 3 wykazu zamówień, Wykonawca Climatronic przedstawił fakturę nr 01/10/2015 z dnia
01,10.2015 r. oraz protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. Jednakże zwrócić uwagę
należy na to, że:
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. wskazuje na inny podmiot niż
Wykonawca Climatronic (wskazany jest T.D., który z pewnością nie jest tożsamy z Wykonawcą
w niniejszym postępowaniu - I.D.),
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. nie potwierdza, że wskazane zamówienie
zostało wykonane należycie,
- protokół zdawczo - odbiorczy z dnia 01.10.2015 r. jest w znacznej części nieczytelny
niemożliwe jest ustalenie czy został wystawiony przez właściwą osobę ze strony
Zamawiającego (Kompanii Węglowej S.A.).
W tym zakresie za niewiarygodne zdaniem Odwołującego należy uznać wyjaśnienia
Wykonawcy złożone w pkt. Ad. III pisma z dnia 30.11.2015 r. (znak: CLI/ID/04/12/2015).
Ponadto za niedopuszczalne należy uznać, dokonane w w/w piśmie, uzupełnienie oferty
wykonawcy o referencje z KWK Halemba-Wirek. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 listopada 2013 r. KIO
2524/13: Obowiązkiem wykonawców jest wykazanie spełniania postawionych przez
zamawiającego warunków, w tym w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie
odpowiednich dokumentów już w ofercie (w terminie składania ofert), a jedynie na zasadzie
ustawowo przewidzianego wyjątku (art. 26 ust 3 p.z.p.), poprzez ich uzupełnienie po terminie
składania ofert: (LEX nr 1592729).
Innym aspektem niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
przedstawienie przez Wykonawcę Certyfikatu Zdolności Wykonywania Remontów nr
TEST/9R/2012 z którego wynika, że (zgodnie z Uzupełnieniem nr 6 z dnia 22.10.2015 r.)
wskazany wyżej Certyfikat rozszerza się o urządzenia firmy Odwołującego. Tymczasem
z pisma jednostki certyfikującej z dnia 26.11.2015 r.
(stanowiącej
załącznik
do
pisma
Wykonawcy z dnia 30.11.2015 r.) wynika, że: „Ponadto; w pkt. (5) ww. załącznika, określonoże: „Climatronic w Będzinie, jako zakład remontowy, wykonuje remonty górniczych urządzeń
chłodniczych na podstawie własnej dokumentacji remontowej, opracowanej w oparciu
o dokumentacje techniczno - ruchowe ich producentów". Dalej jednostka certyfikująca
wskazuje, że: „Ww. urządzenia ujęte są w dokumentacjach remontowych firmy Climatronic
opracowanych na podstawie dokumentacji techniczno-ruchowych (instrukcji obsługi) ich
producentów."
W tym zakresie Odwołujący, jako producent urządzeń w zadaniu nr 2 wskazuje, że skoro nie
jest przedmiotem ocena dokumentacji remontowej, a jedynie dokonywany jest jej przegląd co
do kompletności należy stwierdzić, że remonty wykonywane przez firmę Climatronic nie mogą
zagwarantować bezpieczeństwa i poprawnej pracy wyremontowanych urządzeń. Np. wymiana
wkładów parowników bezpośredniego działania TS-300/PB i TS-350/PB przez firmę nie
posiadającą odpowiednich uprawnień lub licencji wydanych przez Odwołującego jako ich
producenta jest niedopuszczalne, gdyż ww. wkłady parowników są wykonane wg.
Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej zawierającej szereg poufnych informacji nt.
materiałów wymienników ciepła, sposobu rozmieszczenia płatów i ich
ułożenia
gwarantującego wysoką sprawność, a także zabezpieczenia przez drganiami i wibracjami. Ww.
Dokumentacja
Techniczno-Konstrukcvina
nie
została
udostępnionażadnej
firmie
i wykonawstwo nowego wkładu przez inna firmę stanowi naruszenie praw autorskich
Odwołującego oraz zagrożenie bezpiecznej i wydajnej pracy.
W odniesieniu do wymian obudów w skrzynkach sterowania I zabezpieczeń SRT/i/...
produkcji TERMOSPEC Odwołujący wskazuje, że skrzynki te są urządzeniami
przeciwwybuchowymi grupy I kategorii Ml lub M2 I są wykonywane i montowane wg.
Dokumentacji Konstrukcyjnej nie udostępnionej żadnej innej firmie. Skrzynki posiadają
certyfikaty badania typu WE wydane przez Jednostki Notyfikowane i podlegają badaniom
w procesie wykonawstwa oraz badaniom przez wybraną przez Odwołującego Jednostkę
Notyfikowaną, która w oparciu o dostarczoną poufną dokumentację konstrukcyjną (nie
instrukcję obsługi) przeprowadza badania zapewniające II moduł w procesie oceny zgodności
wg. Dyrektywy 94/9/WE. Tak więc wymiana skrzynek przez firmy nie posiadającą
Dokumentacji Konstrukcyjnej wyrobów Odwołującego, zaopiniowanej przez Jednostkę
Notyfikowaną jest niedopuszczalne, a otabliczkowanie tych skrzynek przez firmę remontową
jest naruszeniem praw autorskich i wiąże się z utratą ważności Deklaracji Zgodności,
a eksploatacja takich skrzynek jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi
urządzeń Ex I M2 (1) w wykonaniu przeciwwybuchowym.
Odwołujący, jako producent maszyn i urządzeń chłodniczych typu TS-..., CP-..., SCP-... i
CWW-... dostarcza Użytkownikowi Instrukcję obsługi i Deklarację zgodności ww. urządzeń i
maszyn, zgodnie z wymaganiami ujętymi w Dyrektywie Maszynowej 2006/42/WE i Dyrektywie
94/9/WE ATEX. Żadna firma, której nie udostępniono Dokumentacji Techniczno-Konstrukcyjnej
nie jest w stanie opracować Dokumentacji Remontowej w oparciu o ogólnodostępną Instrukcję
obsługi i zapewnić wymagany poziom bezpieczeństwa pracy wyremontowanych urządzeń i
maszyn.
O powyższym fakcie Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.12.2015 r.
Wskazane wyżej wątpliwości pozwalają na stwierdzenie, że Wykonawca Climatronic nie
wykazał łącznej wartości netto zamówień na kwotę co najmniej 500.000 zł oraz nie wykazał
doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu urządzeń
klimatyzacji produkcji TERMOSPEC (w zadaniu nr 2), a zatem nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Całkowicie na marginesie powyższych wywodów Odwołujący
wskazuje, że wątpliwym jest posługiwanie się przez Wykonawcę powyższym Certyfikatem,
albowiem z certyfikatu nie wynika na jaki podmiot on został wystawiony, a to w odniesieniu do
postanowień art. 431 oraz 434 kodeksu cywilnego.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 4
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu oudzielenie zamówienia
publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu
pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Z kolei art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
wskazuje, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący wskazał wyżej na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt. IX.A.2 SIWZ. W związku z tym
Wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać
odrzucona, której to czynności zaniechał Zamawiający.
III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt.
3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zadaniach 2,4,5, oferta
Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta
bądź narusza ten interes. Ust. 2 w/w przepisu wskazuje, iż czynami takimi są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W art. 5-17d u.z.n.k. zostały
doprecyzowane i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpują znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. I
tak, zgodnie z art. 15. ust. 1 pkt. 3 i 5 czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów oraz działanie mające
na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty przez Wykonawcę
Climatronic I.D. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący, analizując
złożoną ofertę przez Wykonawcę doszedł do wniosków, wyrażonych w piśmie do
Zamawiającego z dnia 14.12.2015 r. (L. Dz. 58/12/TS/15).
Odwołujący dokonał również porównania cen na te same czynności, zaoferowanych
przez Wykonawcę w różnych zadaniach. Z porównania tego wynika, że ceny tych samych
czynności, o tym samym zakresie pracy, w ofercie Wykonawcy do poszczególnych zadań
różnią się diametralnie. W zadaniu nr 2, w którym Wykonawca Climatronic I.D. złożył ofertę
konkurencyjną do oferty Odwołującego, zaniżył on znacznie ceny remontów, nawet o kilkaset
procent (dane w załączniku nr 1) oraz podniósł je znacznie w stosunku do tych samych
czynności remontowych w zadaniu nr 1, w którym złożona została tylko jedna oferta.
Odwołujący zobrazował to dokując porównania wybranych czynności remontowych dla zadania
nr 1 i 2 (załącznik nr 1), dla zadania nr 4 i 5 (załącznik nr 2), w tym wskazując również na
znaczne różnice w zaoferowanych cenach zakupu w zadaniach nr 2,4 i 5 (załącznik nr 3).
Odwołujący wskazuje również na manipulowanie przez Wykonawcę cenami poszczególnych
usług w zależności od tego czy dana usługa będzie podlegała ocenie Zamawiającego czy też
takiej ocenie nie będzie podlegała. Porównanie takie Odwołujący wskazał w załączniku nr 1 i 2.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że w postępowaniu oudzielenie zamówienia
publicznego w zadaniach 2,4,5 oferta Wykonawcy Climatronic I.D. nie podlega odrzuceniu
pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez uznanie że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zadaniach 2,4,5 Wykonawca Climatronic I.D. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obowiązek badania, czy cena
oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec jej wysokości
uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Jest to rozwiązanie wprowadzone w ślad za orzeczeniem TSUE z dnia 15 maja 2008 r. w
sprawach połączonych C 147/06 i C148/06 SECAP, Santorso, w którym Trybunał uznał za
zgodne z prawem UE ustalenie progu (w badanej sprawie 10% odchylenia od średniej), który
zobowiązuje zamawiającego do prowadzenia wyjaśnień dotyczących ceny. {tak: W.
Dzierżanowski w Komentarzu do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Dzierżanowski W., Jerzykowski S., Stachowiak M., wyd. LEX, 2014).
W niniejszym postępowaniu oferta Wykonawcy Climatronic w każdym niemal zadaniu budzi
wątpliwości w zakresie ceny. W zadaniach nr 2, 4 i 5 oferta Wykonawcy Climatronic jest
o ponad 30 % niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
W związku z powyższym Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 30.11.2015 r. Wykonawca udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Wątpliwości
budzi jednak zakres udzielonych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
Analiza odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie
wykazał żadnej z okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień
publicznych.
Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia są zdaniem Odwołującego zbyt ogólnikowe,
ograniczające się jedynie do porównania ofert jego i Odwołującego oraz do teoretycznych
wywodów na temat rażąco niskiej ceny. Oczywiście nie sposób nie przyznać racji Wykonawcy
powołującemu się na wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 19
czerwca 2006 r. (UZP/ZO/O-1711/06) w którym stwierdzono „A zatem oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżona.,, Jednakże
Wykonawca wywiódł z tego wyroku całkowicie błędny wniosek, w wyniku którego dokonał
porównania oferty swojej i innych ofert Odwołującego złożonych w innych postępowaniach.
Jeżeli Wykonawca chciał już dokonać porównania ofert, to bardziej adekwatne byłoby
porównanie ofert na poszczególne zadania złożone w niniejszym postępowaniu albowiem
oferty te, dla poszczególnych zadań, zawierają wiele elementów wspólnych, z których wynika,że Wykonawca stosuje zupełnie inne (nawet nie zbliżone do siebie) stawki wynagrodzeń za
wykonywanie usług w takim samym zakresie. Co jednak bardziej bulwersujące, stosuje różne
stawki dla takich samych czynności, w zależności jednak od tego czy dana czynność podlegała
ocenie Zamawiającego czy tez nie.
Zadaniem Wykonawcy było zatem udzielenie precyzyjnej odpowiedzi w zakresie wskazanym w
art. 90 ust. 1 pkt. 1) i 2) Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całości złożonej przez
siebie oferty na zadania, które wskazywały na występowanie rażąco niskiej ceny.
Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealistyczna.
Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny
oferty powinno być udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to,
w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, (tak: J. E. Nowicki w Komentarzu
do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J. E., wyd.
LEX, 2014).
Takie stanowisko wynika również z wyroku Krajowej izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2012 r. KIO 2659/12, w którym stwierdzono, że
„twierdzeniom wykonawcy, iż zaproponowana kwota zawiera wszystkie elementy określone
w SIWZ czy też wskazywaniu, że wartość szacunkowa przyjęta w postępowaniu mogła wynikać
z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi i że ceny konkurencji mogą
różnić się od jego ceny, ale wynika to ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania
kosztów, nie sposób nadać waloru obiektywności i dostępności tylko dla tego wykonawcy.
2. Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającym
ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi "podpowiadać" wykonawcy, dlaczego
uważa cenę za rażąco niską.
3. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie
złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków
ochrony prawnej."
Ponadto należy wskazać, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. Tymczasem, odnosząc się ponownie do wyjaśnień udzielonych przez
Wykonawcę, nie przedstawił on żadnego wiarygodnego dowodu wskazującego występowanie
w jego ofercie elementów mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia,
- wybranych rozwiązań technicznych,
- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
- oryginalności projektu wykonawcy,
- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004
r. Nr 240, poz. 2407 oraz z'2005 r. Nr 157, poz. 1314);
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z orzecznictwem to na Wykonawcy ciąże obowiązek wykazania, jakimikolwiek
dowodami wskazanych wyżej elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 lipca
2015 r. KIO 1410/15,
1. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie
i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego
cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Każdy dowód adekwatny do konkretnej sytuacji
może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie
przez samego zamawiającego.
2. W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia muszą zostać
kupione przez wykonawcę od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy
wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy), jeżeli wykonawca
dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić
zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowody pochodzące
od podmiotów, od których dokonuje zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach
(np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.
3. Natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy
dokonywania zleceń wykonywania określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia
uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę
właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wytworzeniem
określonych przez wykonawcę produktów. (...)" (podobnie: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 785/14;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16
kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14)
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że Wykonawca nie sprostał
konieczności udowodnienia że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem zatem
Zamawiającego było odrzucenie oferty, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, której to czynności Zamawiający zaniechał.
V. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym
etapie
postępowania,
bez
stosowania
przywilejów,
ale
takżeśrodków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie
równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera
nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych
i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.
Zawarta w art. 7 ust. 1 norma prawna nakazująca równe traktowanie wykonawców nie znajdzie
zastosowania w postępowaniach, w których bierze udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza
to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez celową eliminację wykonawców
i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu.
Odwołującemu znana jest obecna sytuacja finansowa Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący odnosi jednak nieodparte wrażenie, że celem działań
Zamawiającego było doprowadzenie do uzyskania jak najniższej ceny za świadczone na jego
rzecz usługi. Oczywiście Odwołujący ma pełną świadomość, że działanie takie jest zgodne
z interesem gospodarczym Zamawiającego i jest dopuszczalne, o Ile jego osiągnięcie nie jest
związane z naruszaniem prawa.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wykazał, że Zamawiający naruszył przepisy prawa w
sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co za tym idzie takie zachowanie
Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę prawną. Zdaniem Odwołującego,
wydaje się bowiem nieprawdopodobne, aby tak doświadczony Zamawiający, nie zauważył
błędów o takiej wadze, w ofercie Wykonawcy Climatronic I.D..
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
w zadaniach 2,4,5;
b)
ponowne dokonanie badania i oceny oferty Wykonawcy Climatronic I.D. złożonej w
zadaniach 2,4,5;
c)
wykluczenia z postępowania, w zadaniach 2,4,5 wykonawcy Climatronic I.D. w
związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu;
d)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu,
ewentualnie
e)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
f)
odrzucenie oferty Wykonawcy Climatronic I.D. w zadaniach 2,4,5 z powodu tego, że
oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
g)
dokonania, w zadaniach 2,4,5, wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na
wykonanie zamówienia, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie. Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania,
Zamawiający podnosił, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień Publicznych
Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego jest błędna.
Zamawiający potwierdza, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SiWZ Wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu
urządzeń klimatyzacji produkcji:
TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz
WAT/GFW - dla zadań nr 4 i 5,
o wartości netto co najmniej:
300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz
po 500.000 zł - dla zadań nr 4 i 5.
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Nie ma jednak racji Odwołujący twierdząc, że ww. warunki na poszczególne zadania
powinny zostać spełnione łącznie, ponieważ umknął uwadze Odwołującego ostatni fragment
treści warunku, cyt.: „Ze względu na możliwość składania ofert częściowych Zamawiający
informuje, że w przypadku złożenia oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże s/e spełnieniem warunku o wyższej
wartości netto."
Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika jednoznacznie, że wystarczającym do
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu, w przypadku
złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia dla
zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są wyższe (po 500.000
zł) niż wartość wskazana w warunku dia zadania 3 (300.000 zł). Zgodnie z brzmieniem
warunku w S1WZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty wykaz wykonanych
zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty) w zakresie zadania 4.
W związku z tym, ze do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty
kserokopię protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia
wskazanego w poz. 3 wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane
należycie, Zamawiający zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Wykonawca Climatronic przysłał referencje wystawione przez Kompania Węglowa KWK
Halemba-Wirek, z których już w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zamówienie
wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.
Mając na uwadze powyższe fakty Zamawiający wnioskował, iż Wykonawca
Climatronic wykazał spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zauważał, że Odwołujący podnosił także w odwołaniu, iż jego zdaniem
Wykonawca Climatronic nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
dołączony do oferty Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012.
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ aby do oferty
dołączyć oświadczenie, ze składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn i
urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności
do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną
przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. W tym miejscu należy wskazać, że
Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jak to wskazuje Odwołujący, a jedynie na potwierdzenie,że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Niemniej
z uwagi na fakt, iż z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie
wynikało aby posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych
zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę
Climatronic do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
w zakresie wzmiankowanych braków. Przystępujący do odwołania uzupełnił ofertę
o wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty, z którego wynika, że
przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi do oferty) obejmuje
swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie były wprost
wskazane w certyfikacie.
Wobec faktu, że oferta Wykonawcy Climatronic spełniała wszystkie wymagania
postawione w SIWZ, Zamawiający dokonał zgodnie z ustawą Prawa zamówień publicznych
oraz SIWZ wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.
Z uwagi na to, że oferta Przystępującego do odwołania nie zawierała żadnych braków
oraz była zgodna z postanowieniami SIWZ, Wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu, a
Zamawiający dokonał zgodnego z prawem wyboru oferty Wykonawcy Climatronic jako
najkorzystniejszej w zadaniach nr 2, 4 i 5. W związku z powyższym nie było podstaw do
stosowania art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych, czy też art. 24 ust. 4
ustawy Prawa zamówień publicznych.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień Publicznych w związku z art. 15
ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że jego zdaniem oferta złożona przez Wykonawcę Climatronic
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na różnice cen na te same czynności
w zadaniu nr 1 i w zadaniu nr 2. Należy jednak podkreślić, że w zadaniu nr 1, które nie jest
przedmiotem odwołania, Wykonawca Climatronic złożył ofertę w konsorcjum z innym
wykonawcą, stąd zaoferowane ceny w tym zadaniu mogą być wyższe. Niezależnie od tego
faktu stosowanie cen na poszczególne czynności jest autonomiczną decyzją każdego
wykonawcy, na którą Zamawiający nie ma wpływu. W tym kontekście Zamawiający uważa,że zarzut Odwołującego, który dostrzega w złożonej przez Przystępującego do odwołania
ofercie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie może się ostać.
Nie można się w tej sytuacji zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który postawił
zarzut różnicowania cen przez Przystępującego do odwołania w sytuacji, w której jest to
uzasadnione faktem złożenia oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Podkreślenia
wymaga także fakt, iż to sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same usługi lub
części w zależności od zadania, na które składa ofertę. Odwołujący w przeciwieństwie do
Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą
a występował w przetargu samodzielnie, dlatego trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie
dla takiego postępowania Odwołującego.
Dowód 1: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firmy TERMOSPEC .
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
Publicznych.
Nie ma racji, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący twierdząc, że oferta
Przystępującego do odwołania zawiera cenę rażąco niską. Zgodnie z nowym brzmieniem
art. 90 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W przepisie tym zawarte jest niejako domniemanie
powstania wątpliwości u zamawiającego, czy cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie
pojawienie się obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienie do wykonawcy w tym zakresie,
w szczególności w przypadku, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Z uwagi
na brzmienie powyższego przepisu Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do
Wykonawcy Climatronic o złożenie stosownych wyjaśnień. Przystępujący do odwołania
złożył obszerne wyjaśnienie, w których w sposób przekonujący wskazał na aspekty, które
miały wpływ na ustalenie wysokości zaoferowanych cen.
Zamawiający wskazywał, że wycena wartości zamówienia została dokonana tylko i włącznie
na podstawie cen oferowanych przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych
podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez Odwołującego są zbliżone do wyceny. Rynek
podmiotów świadczących usługi remontowe urządzeń klimatyzacji dla górnictwa jest
hermetyczny i składa się z kilku podmiotów, co pozwala na dyktowanie tym podmiotom cen
wyższych od cen rynkowych. W sytuacji, w której Zamawiający dokonuje na własną rękę
zakupu danej części czy podzespołu do urządzenia klimatyzacji uzyskuje ceny znacznie
niższe niż ceny dyktowane w przetargu na remont tych urządzeń, ponieważ wtedy ma
dostęp do nieograniczonej ilości podmiotów. Potwierdzaniem tego stanowiska jest dołączone
do niniejszej odpowiedzi na odwołanie zestawienie (dowód 2). Tylko tytułem przykładu
można wskazać na pozycję „remont sprężarki z wymianą wału". Odwołujący w swojej ofercie
zaoferował cenę 55.000 zł, podczas gdy zakup nowej sprężarki wynosi 24.000 zł.
Wykonawca Climatronic zaoferował za remont cenę 8.000 zł., co jest ceną realistyczną,
skoro zakup nowej sprężarki to koszt 24.000 zł.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych
ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z cena
nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub
podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanei lub ofertę zawierającą cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania (zob. komentarz do Prawa zamówień publicznych pod red. Józefa
Edmunda Nowickiego, LEX 2014). W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena
rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO z dnia 29
września 2010 r., KIO/UZP 2004/10).
Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11.04.2013 r. (sygn. akt
XIX Ga 179/13), sąd stanął na stanowisku, że „rażąco niska cena, to cena niewiarygodna,
znacznie odbiegająca od cen rynkowych".
Mając na uwadze powyższe stanowisko doktryny i orzecznictwa należy podkreślić, że żadna
z cen zaoferowanych przez Wykonawcę Climatronic nie jest ceną rażąco niską. Co więcej
zdaniem Zamawiającego ceny zaoferowane przez obu wykonawców tj. przez Odwołującego
oraz Przystępującego do odwołania są cenami wyższymi od cen rynkowych. Reasumując,
w celu właściwej kwalifikacji ceny oferty, czy jest ona rażąco niska Zamawiający powinien
odnieść ją do cen rynkowych występujących w chwili badania oferty.
Dowód 2: Zestawienie przykładowych wycen materiałów firm CLIMATRONICJERMOSPEC
oraz rzeczywistych cen rynkowych.
Ceny zaoferowane przez Wykonawcę Climatronic nie są w ocenie Zamawiającego cenami
nierealistycznymi ani nierynkowymi. Świadczy o tym także fakt, iż Wykonawca ten świadczył
już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach zaoferowanych w postępowaniu
będącym przedmiotem odwołania. W żadnym przypadku nie jest do przyjęcia twierdzenie, że
cena zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic jest ceną poniżej kosztów. Także w tym
kontekście nie może ostać się twierdzenie Odwołującego, iż oferta Przystępującego do
odwołania zawiera cenę rażąco niską.
Dowód 3: umowa nr 061500494 z dnia 30.03.2015 r., umowa nr 121501133 z dnia
01.06.2015 r., umowa nr 121501838 z dnia 15.10.2015 r.
Raz jeszcze należy podkreślić że, w celu właściwej oceny, czy cena oferty jest rażąco niska
Zamawiający nie powinien odnosić jej do wartości wyceny, tylko do cen rynkowych
występujących w chwili badania oferty. Potwierdzeniem tego jest jedno z postępowań
przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego na remont dwóch chłodnic, nie objęte
stosowaniem ustawy Prawa zamówień publicznych. W postępowaniu tym przyjęta wycena
wynosiła 130.000,00 zł, natomiast w wyniku przeprowadzonej licytacji, w której udział wzięli
Odwołujący i Przystępujący do odwołania ostateczna uzyskana cena wyniosła 45.000,00 zł. i
była o 65% niższa od wyceny. Cena ta została zaoferowana przez Wykonawcę Climatronic, i
usługa została w tej cenie wykonana. Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę
47.000,00 zł.
Dowód 4: protokół nr 1/12150249/TGN/15 z przetargu na remont dwóch chłodnic wyparnych
wody typu CWW 420 produkcji TERMOSPEC dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice".
Analizując przedmiotową sprawę Zamawiający konkludował, że zarówno Odwołujący jak
i Przystępujący do odwołania są podmiotami od wielu lat startującymi w różnych przetargach
prowadzonych przez Zamawiającego i zawsze realizują zamówienia po cenach ustalonych
w danym postępowaniu. Trudno w tym kontekście przypuszczać, aby akurat w tym
postępowaniu Zamawiający miał do czynienia z ceną rażąco niską, skoro jak wynika
z powyższego były już postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w których
uzyskiwane ceny było sporo niższe niż wycena. Tylko odniesienie zaoferowanych cen do
cen rynkowych pozwala na obiektywne stwierdzenie, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, czy nie jest.
V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień Publicznych.
Skoro Zamawiający dokonał wszystkich czynności w toku prowadzonego postępowania
zgodnie z prawem, nie można czynić mu zarzutu, że postępowanie było prowadzone
niezgodnie z dwoma podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych: zasadą
uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła I.D.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I.D., której oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia w częściach nr 2, 4 i 5 zamówienia, jako że jego cena była na drugim
miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.
I tak, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) Prawa zamówień
Publicznych, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. IX.B.1. SIWZ Wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, winien wykazać się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonania lub wykonywania remontu lub serwisu
urządzeń klimatyzacji produkcji: TERMOSPEC - dla zadania nr 2 oraz WAT/GFW - dla
zadań nr 4 i 5, o wartości netto co najmniej: 300.000 zł - dla zadania nr 2 oraz po 500.000 zł
- dla zadań nr 4 i 5 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Jednak nie ma racji
Odwołujący wywodząc, że przy składaniu ofert na więcej, niż jedną cześć, należy spełnić
warunki łącznie dla tych części. Zamawiający wskazał bowiem w SIWZ, iż „Ze względu na
możliwość składania ofert częściowych Zamawiający informuje, że w przypadku złożenia
oferty na dwa lub więcej zadań, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże się spełnieniem warunku o wyższej wartości netto."
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wobec powyższego wystarczającym
do spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w całym postępowaniu,
w przypadku złożenia ofert na zadania 2, 4 i 5 jest wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia dla zadania 4 lub 5, ponieważ wartości wskazane w obu tych warunkach są
wyższe (po 500.000 zł) niż wartość wskazana w warunku dla zadania 3 (300.000 zł).
Zgodnie z brzmieniem warunku w SIWZ Wykonawca Climatronic dołączył do swojej oferty
wykaz wykonanych zamówień wraz z odpowiednimi poświadczeniami (str. 13-18 oferty)
w zakresie zadania 4.
Ponieważ do oferty Wykonawcy Climatronic dołączono na str. 15 oferty kserokopię
protokołu odbioru urządzenia na potwierdzenie wykonania zamówienia wskazanego w poz. 3
wykazu, z którego nie wynikało, że zamówienie zostało wykonane należycie, Zamawiający
zwrócił się do tego Wykonawcy o uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawa
zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Climatronic
przysłał referencje wystawione przez Kompanię Węglową KWK Halemba-Wirek, z których
i wynika, że zamówienie wskazane w poz. 3 wykazu zostało wykonane należycie.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu.
Co do twierdzenia Odwołującego, iż jego zdaniem Wykonawca Climatronic nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na dołączony do oferty
Certyfikat Zdolności Wykonywania Remontów nr TEST/9R/2012, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt. 111.10 załącznika nr 1 do SIWZ, aby do oferty
dołączyć oświadczenie, że składający ofertę wykonawca jest producentem maszyn
i urządzeń albo autoryzowanym przedstawicielem producenta albo posiada ocenę zdolności
do wykonania remontów maszyn i urządzeń będących przedmiotem zamówienia, wydaną
przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Zamawiający zauważał w odpowiedzi na
odwołanie, że Zamawiający wymagał powyższych dokumentów nie na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jak twierdził Odwołujący, a na
potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Ponieważ z dołączonego do oferty Przystępującego do odwołania certyfikatu nie wynikało
aby wykonawca posiadał zdolność do wykonywania remontu wszystkich urządzeń objętych
zakresem przedmiotu zamówienia, na który złożył ofertę, Zamawiający wezwał wykonawcę
go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Przystępujący przedłożył wyjaśnienie jednostki wystawiającej certyfikat dołączony do oferty,
z którego wynika, że przedmiotowy certyfikat wraz z uzupełnieniami (również dołączonymi
do oferty) obejmuje swym zakresem możliwość wykonywania remontów urządzeń, które nie
były wprost wskazane w certyfikacie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, że nie miał on podstaw do badania prawidłowości wydania
certyfikatu. Dokument był zgodny z wymaganiami SIWZ i został wydany przez uprawnioną
jednostkę.
W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu, w konsekwencji nie doszło do naruszenia ani art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ani 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień Publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3) Prawa zamówień
Publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez podanie różnych cen na te same czynności w zadaniu nr 1 (nie objętego
odwołaniem) i w zadaniu nr 2, Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przepisów.
Słusznie zauważał Zamawiający, że w zadaniu nr 1 Przystępujący złożył ofertę
w konsorcjum z innym wykonawcą, co mogło mieć wpływ na zaoferowane ceny.
Zamawiający również wskazał, że sam Odwołujący różnicuje poszczególne ceny na te same
usługi lub części w zależności od zadania, na które składa ofertę, a w przeciwieństwie do
Przystępującego do odwołania nie składał oferty w konsorcjum z innym wykonawcą,
a występował w przetargu samodzielnie. Izba nie dopatrzyła się również niedozwolonej
manipulacji w podawaniu cen dla poszczególnych czynności, w zależności od tego, czy będą
one oceniane, czy nie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
Publicznych również w ocenie Izby nie może zostać uwzględniony. Nie było sporne, że
Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 23.11.2015 r. do Wykonawcy Climatronic o złożenie
wyjaśnień w zakresie ceny. Przystępujący do odwołania złożył obszerne wyjaśnienia,
w których, w ocenie Izby, w sposób przekonujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest cena rażąco niską; zaoferowane ceny są cenami rynkowymi, i są niższe od cen
proponowanych przez dotychczasowego monopolistę – Odwołującego. Dodatkowo w piśmie
z dnia 8 stycznia 2016 r. Przystępujący wskazywał na obniżające się ceny surowców.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający oświadczył, że wycena wartości
zamówienia została dokonana przez niego tylko i włącznie na podstawie cen oferowanych
przez Odwołującego i nie uwzględniała cen innych podmiotów, stąd ceny zaoferowane przez
Odwołującego są zbliżone do oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zestawienie przykładowych wycen
materiałów firm CLIMATRONIC i TERMOSPEC oraz rzeczywistych cen rynkowych,
z którego wynika, że ceny zaoferowane w postępowaniu są wyższe od cen rynkowych.
Ponadto Przystępujący świadczył już wcześniej usługi na rzecz Zamawiającego w cenach
zaoferowanych w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Odwołujący nie
zakwestionował skutecznie powyższych okoliczności.
W konsekwencji w ocenie Izby, nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa
Zamówień Publicznych ani do innych naruszeń wskazywanych w odwołaniu, dlatego
orzeczono, jak w sentencji
.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2812/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2737/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2722/15, KIO 2728/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
