rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-11
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2786/15
KIO 2786/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
8 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę
Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu –
Państwowemu
Funduszowi
Rehabilitacji
Osób
Niepełnosprawnych
(i)
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) odtajnienie wyjaśnień z
dnia 13 listopada 2015 r. złożonych przez wykonawcę Bazy i Systemu Bankowe
sp. z o.o. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
(iii) odrzucenie oferty wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp; oraz (iv)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bazy i Systemu Bankowe sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o., z siedzibą w
Bydgoszczy na rzecz odwołującego Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2786/15
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Comarch S.A. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowemu
Funduszowi Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej „
Zamawiający”):
1)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wymaganego wadium ze względu na to, iż
gwarancja wadialna przedłożona przez tego wykonawcę nie spełnia ustawowych
wymagań;
2)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
3)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
4)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż oferta Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo iż Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazała, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożyła żadnych dowodów, a złożone informacje
potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
6)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Comarch S.A.
pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo że informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż
informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wymaganego wadium ze względu na to, iż gwarancja wadialna
przedłożona przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie spełnia ustawowych
wymagań;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w złożonym na wezwanie
zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Comarch S.A. pisma złożonego przez Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo
że informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte w ww. piśmie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący
zwrócił uwagę, że z treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wynika, że zamawiający może się z niej zaspokoić (zatrzymać wadium) w sytuacji
kumulatywnego zaistnienia okoliczności wskazanych w punkcie 1) i 2): „ Wykonawca 1) nie
wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą tj. będąc poinformowany o i wyborze jego Oferty w okresie jej ważności i: .
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
c)
nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po Jego stronie,
2)
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, łub informacji o tym, ze nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”
Jak zaznaczył Odwołujący z treści gwarancji wadialnej nie wynika, że zamawiający mógł
zażądać zapłaty w sytuacji zaistnienia tylko jednej z okoliczności określonych w punkcie 1)
lub 2). Okoliczności te nie są wskazane jako alternatywne, tj. 1) lub 2) - brak również
postanowienia, zgodnie z którym bank zobowiązywałby się do wypłaty w sytuacji zasinienia z
którejkolwiek ze wskazanych okoliczności.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż okoliczności, o których mowa w pkt. 2 jw. dotyczą okoliczności
przed wyborem oferty, a okoliczności, o których mowa w pkt. 1 dotyczą sytuacji, gdy oferta
została wybrana. Okoliczności określone w punktach 1) i 2) nigdy nie mogą równocześnie
zaistnieć a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma możliwości się
zaspokoić (zatrzymać wadium). Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1525/11.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w SIWZ w
rozdziale XVII zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”.
Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena - waga 60% - 60 punktów
2.
Termin dostarczenia elementów dokumentacji - waga 20% - 20 punktów
3.
Uzgodniony poziom usługi usuwania błędów systemu, pomyłek użytkowników i
udzielania konsultacji (SLA) - waga 20% - 20 punktów
W kryterium ceny zamawiający określił następujące podkryteria:
-
łączna cena brutto za świadczenie usług asysty technicznej przez okres 33 miesięcy -
waga 20%
-
łączna cena brutto za 9000 Roboczogodzin świadczenia usług modyfikacji i rozwoju -
waga 20%
-
łączna cena brutto za 1300 Roboczogodzin świadczenia usługi szkoleniowej, w tym
500 Roboczogodzin na szkolenia i warsztaty oraz 800 Roboczogodzin na szkolenia dla
Użytkowników Systemu - waga 5%
-
łączna cena brutto za wytworzenie dokumentacji - waga 15%.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (formularz ofertowy) wykonawcy zobowiązani zostali
do podania łącznej ceny brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w rozdziale III SIWZ oraz w „Istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego” - Załącznik nr 3 do
SIWZ. Z załącznika nr 3 do SIWZ wynika, iż wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia
Usług Szkoleniowych oraz Usług Modyfikacji i Rozwoju w ramach limitów roboczogodzin -
Zamawiający może zlecać świadczenie tych usług, ale nie jest zobowiązany do
wykorzystania przysługujących mu roboczogodzin (§2 ust. 2, §7, §8 oraz §14 ust. 10-16 i
inne postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ). W formularzu ofertowym - w ramach Usług
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług Szkoleniowych - wykonawcy zobowiązani byli do podania
ceny brutto za 1 Roboczogodzinę, a cenę całkowitą za te usługi należało wyliczyć przy
założeniu maksymalnej ilości Roboczogodzin. Faktyczna ilość wykorzystania wskazanych
Roboczogodzin będzie wynikać jednak z rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zgodnie z
postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, wynagrodzenie z
tytułu wykonywania poszczególnych Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług Szkoleniowych
stanowić będzie iloczyn zleconych do wykonania Roboczogodzin oraz jednostkowej stawki
za Roboczogodzinę (§14 ust. 10-16 i inne postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ).
Jak zauważył Odwołujący, Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w swojej ofercie przedstawiła
cenę brutto oferty w wysokości 6 168 144,64 zł, przy czym jak wynika z formularza
ofertowego:
-
w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju BSB oferuje cenę brutto za jedną
Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto,
-
w ramach Usług Szkoleniowych BSB oferuje cenę brutto za jedną Roboczogodzinę
w wysokości 45,51 zł brutto.
W ocenie Odwołującego złożenie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 3 ust. 1 jak i art. 15 ust. 1 pkt 1), bowiem podane przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. stawki (ceny za Roboczogodziny) są stawkami poniżej kosztów, które mają na celu
jedynie wykorzystanie podkryteriów oceny ofert, uzyskanie w nich jak największej ilości
punktów i wyeliminowanie innych wykonawców (nawet tych, których łączna cena jest niższa).
Odwołujący stwierdził, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie mogły wykazać w
wyjaśnieniach („w sprawie rażąco niskiej ceny”) prawidłowości i rzetelności swoich działań
przy kalkulacji cen za Roboczogodzinę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz w
ramach Usług Szkoleniowych. Ceny te bowiem nie uwzględniają nawet pełnych kosztów
zatrudnienia pracowników (wynagrodzenie oraz wszelkie ubezpieczenia społeczne i inneświadczenia, podatki jak i rezerwę na urlopy), nie mówiąc już nawet o innych kosztach,
takich jak koszt zapewnienia i utrzymania środowisk informatycznych, kosztów zapewnienia i
obsługi miejsca pracy dla osób, które będą realizować przedmiotowe usługi, kosztów
amortyzacji środków trwałych związanych zapewnieniem i obsługą miejsca pracy (jak np.
notebooki, inne składniki majątku trwałego związane z miejscem pracy), materiałów
biurowych i eksploatacyjnych nie podlegających amortyzacji, zaliczanych bezpośrednio do
kosztów zużycia materiałów, kosztów lokalizacji obejmujących rozliczenie całości kosztów
związanych z obsługą lokalizacji, w której pracownik ma swoje stanowisko pracy (w tym
media, sprzątanie, ochronę, wynajem, podatek od nieruchomości etc.), kosztów gwarancji,
kosztów dojazdów do Zamawiającego, kosztów zdalnego dostępu, kosztów zarządzania
projektem, kosztów administracyjno-biurowych, czy wreszcie kosztów spełnienia wymagań
określonych w §13 wzoru umowy „Prawa autorskie i licencje”.
Jak wskazał Odwołujący podanie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. cen za
Roboczogodzinę na wskazanych poziomach (29,52 zł brutto w przypadku Usług Modyfikacji i
Rozwoju i 45,51 zł w przypadku Usług Szkoleniowych) stanowi działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami, którego celem jest uzyskania przedmiotowego zamówienia na skutek
nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk prowadzących do naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy, czy przedsiębiorców, tych którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak
i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
2814/11, KIO 2819/11.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. będzie twierdzić,
iż koszty Usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych zostały częściowo ujęte w
innych pozycjach, ale, zdaniem Odwołującego, brak wydzielenia realnych kosztówświadczenia tych usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych i ich ewentualne ujęcie
w kosztach innych usług, potwierdza jedynie to, na co zwraca uwagę wyrok KIO 2814/11,
KIO 2819/11, tj. „brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie przedsiębiorcy,
który dokonał tylko formalnie (prowizorycznie), a nie realnie wyceny tych usług przyjmując
wartość jednostkową tej usługi na poziomie najniższym, nierealistycznym, dającym mu
większe szanse na uzyskanie mniejszego zamówienia publicznego. Takiego działania nie
można - zdaniem Izby - uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy,
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, a może
zwłaszcza na tym rynku, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. O takich praktykach
w omawianym przypadku - zdaniem Izby - mówić nie można (...) samo stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli powyższe prowadzi bądź może tylko prowadzić do
naruszenia interesu innego przedsiębiorcy należy uznać za wypełnienie podstaw do
stwierdzenia dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, co z kolei prowadzi do
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z przepisami o finansach publicznych jednostki sektora
finansów
publicznych
dokonują
wydatków
zgodnie
z
przepisami
dotyczącymi
poszczególnych rodzajów wydatków, zaś te powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny z zachowaniem najlepszych efektów do danych nakładów. Wskazała, że
zamawiający celowo wyodrębnił w postanowieniach SIWZ Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
Usługi Szkoleniowe od pozostałych usługi w taki sposób, aby móc płacić za Usługi
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe po ich realizacji. Odwołujący zwrócił uwagę,że przy wycenie usług Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe w ramach
innych usług zamawiający zmuszony byłby płacić w ramach ryczałtu także za Usługi
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe, mimo nie zlecania realizacji tych usług. Takie
działanie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. jest, w ocenie Odwołującego również
sprzeczne z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z której wynika, że
poszczególne składniki wycenia się, stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie
(wytworzenie), ceny (koszty) z zachowaniem zasady ostrożności.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzutu
zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że według jego wiedzy zamawiający zwrócił się do
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający otrzymał od Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia, których treść nie
została Odwołującemu udostępniona i Odwołujący nie otrzymał do nich wglądu (odmowa
zawarta jest w piśmie zamawiającego z dnia 24 listopada 2015 r.).
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z
udzielonych przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnień (pisma będącego
odpowiedzią na wezwanie, wraz ze wszystkimi ewentualnymi załącznikami) na okoliczność,
iż w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie
wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożyła żadnych dowodów, a złożone
informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w rzeczywistości nie złożyła wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (z treści udzielonych wyjaśnień nie wynikają żadne
istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mają wpływ na cenę oferty). Zdaniem
Odwołującego, nie istnieją jakiekolwiek szczególne okoliczności dostępne dla Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o. uzasadniające cenę ofertową zaoferowaną przez tego
wykonawcę, w tym cenę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju BSB za jedną
Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto oraz cenę w ramach Usług Szkoleniowych za
jedną Roboczogodzinę w wysokości 45,51 zł brutto. Odwołujący wyraził przekonanie, że
złożone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia w sprawie ceny są
nierzetelne, a Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w żaden sposób nie udowodniła, że
istnieją okoliczności uzasadniające taką kalkulację ceny, gdyż nie wykazała, że posiada
jakieś specjalne uwarunkowania niedostępne dla innych wykonawców.
W ocenie Odwołujący Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zamawiający naruszył również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w złożonym na
wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, zamawiający naruszył również art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wyraził przekonanie, że
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w złożonych przez siebie wyjaśnieniach musiało
niezgodnie z prawdą zapewniać o rzetelności i prawidłowości swoich cen.
Odnosząc się do zarzuty zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca ten podniósł, że zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte w
ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Odwołujący zwrócił
również uwagę na dyspozycję art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz na definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał też, że z legalnej definicji pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący wskazał odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis
ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można
uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania
na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do
wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja
nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie
warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufności). Odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zastrzeżenie
ww. pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne - zawarte w nich
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jak zauważyła Odwołujący zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05)
zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił, czym
naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego nie doszło również do wykazania spełnienia wszystkich przesłanek,
o których mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wniósł przy tym o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z
przedłożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. pisma (odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) na okoliczność, iż informacje zawarte w ww.
piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje
zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w
związku z koniecznością wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ze
wskazaniem wszystkich powodów (z zastosowaniem wszystkich podstaw prawnych i
faktycznych), zarówno tych wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 18
listopada 2015 r. informującym o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., jak
i tych dodatkowych wskazanych w odwołaniu; jak i w związku z koniecznością
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.;
•
wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
•
wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp;
•
odtajnienia (ujawnienia) pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; a także nakazanie zamawiającemu, aby
zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. pisma oraz udostępnił
Odwołującemu ww. pismo;
•
powtórzenia czynności zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zawiadomienia o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z podaniem
pełnego zakresu uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wykluczenia tego
wykonawcy oraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia
oferty Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 118 – 213708 z dnia 30 czerwca 2015 r. na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
ofertę Odwołującego oraz wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. (dalej „
BSB”) na
okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 10
listopada 2015 skierowane do BSB oraz odpowiedź wykonawcy BSB z dnia 13 listopada
2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów;
(v) wyciąg z biuletynu statystycznego województwa kujawsko-pomorskiego za 111 kwartał
2015 r. na okoliczność, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze
informacja i komunikacja za dziewięć miesięcy 2015 r. wyniosło 5078,18 zł brutto; (vi) wyciąg
z dokumentu pn. „Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w pierwszym
półroczu 2015” publikacja GUS - na okoliczność, iż przeciętne miesięczne wynagrodzenie
brutto w sektorze informacja i komunikacja wyniosło 7290,38 zł brutto; (vii) wyciąg z raportu
płacowego - podsumowanie 2014 - firmy „CPT. jobs” na okoliczność, że najniższe
wynagrodzenie miesięczne brutto na stanowisku Oracle developer wynosi 7500 zł brutto;
(viii) wyciągów ze sprawozdać finansowych BSB, ostatnich trzech lat obrotowych (2012-
2014) na okoliczność, iż średni koszt zatrudnienia pracownika w przeliczeniu na
roboczogodzinę znacznie przekracza kwotę 37,00 zł.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji
oraz realizację modyfikacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2 PFRON". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 czerwca 2015 r. pod nr 2015/S 118-213708.
Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 8.450.050 zł. Zamawiający zaprosił 5
wykonawców do złożenia ofert.
Zgodnie z SIWZ, Rozdział III na przedmiot zmówienia składały się następujące elementy: (i)
Stworzenie i Dostawa Dokumentacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2; (ii) świadczenie
Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2; (iii) Usługi
szkoleniowe; (iv) Usługa Modyfikacji i Rozwoju. Szczegóły dotyczące każdej z ww. części
zamówienia zostały określone w załącznikach do SIWZ.
W Rozdziale XVII Zamawiający opis kryteria oceny ofert. Zamawiający wprowadził kryterium
Cena „C”, o wadze 60% (60 punktów), które składało się z następujących pod - kryteriów:
1) łączna cena brutto za świadczenie usługi asysty technicznej i konserwacji przez okres
33 miesięcy – 20% (20 punktów);
2) łączna cena brutto za 9000 roboczogodzin świadczenia usługi modyfikacji i rozwoju –
20% (20 punktów)
3) łączna cena brutto za 1300 roboczogodzin świadczenia usługi szkoleniowej, w tym
500 roboczogodzin na szkolenia i warsztaty techniczne oraz 800 roboczogodzin na
szkolenia dla użytkowników systemu – waga 5% (5 punktów);
4) łączna cena za wytworzenie dokumentacji – waga 15% (15 punktów).
Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium dostarczenia dokumentacji – waga 20% oraz
kryteria SLA dla usługi asysty technicznej i konserwacji – waga 20%.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Oferta, Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania
składników ceny. Zamawiający wymagał podania ceny brutto, maksymalnej liczby
roboczogodzin oraz ceny brutto za 1 roboczogodzinę. Elementy te składały się na łączną
cenę oferty.
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w §2 pkt 2
wskazał, że wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usługi szkolenia oraz Usługi
Modyfikacji Rozwoju w ramach limitów roboczogodzin określonych w pkt 1.3 oraz 1.4.
(maksymalnie 1300 roboczogodzin dla usług szkolenia oraz maksymalnie 900 dla Usługi
Modyfikacji i Rozwoju). Zamawiający nie jest zobowiązany do wykorzystania roboczogodzin
przysługujących mu na podstawie umowy w ramach tych usług. W §14 Zamawiający określił
zasady wynagrodzenia. Wynagrodzenie za Stworzenie i Dostawę Dokumentacji będzie
płatne etapami, zgodnie ze wskazanym harmonogramem. Łączną cena za wykonanie tego
etapu zamówienia nie przekroczy kwoty wskazanej w ofercie przez wykonawcę.
Wynagrodzenie za usługę Asysty Techniczne i Konserwacji Systemu ma charakter
ryczałtowy i płatny miesięcznie, naliczane począwszy od dnia w którym wykonawca
rozpoczął świadczenie usługi. Wynagrodzenie za Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu oraz
za Usługi Szkoleniowe będzie w rozliczania w ramach limitu roboczogodzin, wg. stawki za
jedną roboczogodzinę wskazanej w treści oferty wykonawcy.
Izba ustaliła, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował
wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 10.393.561,50
zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. W zakresie kryterium Cena –
wykonawca BSB zaoferował łączną cenę za wykonanie zamówienia w wysokości
6.168.144,64 brutto zł, wyceniając poszczególne etapy realizacji zamówienia w następujący
sposób: (i) usługa Asysty technicznej i Konserwacji – 287.800 zł brutto, Usługa Modyfikacji i
Rozwoju – 265.680 zł. brutto; (iii) Szkolenia i warsztaty na temat technicznych aspektów
działania systemu dla administratorów Zamawiającego lub innych podmiotów przez
Zamawiającego – cena 26.408 zł. brutto; (iv) szkolenie dla użytkowników merytoryczne
systemu – 36,408 zł brutto; (v) Stworzenie i Dostawa Dokumentacji Systemu – 5.555.501,64
zł brutto.
Odwołujący zaproponował cenę 5.057.250 zł brutto. Odwołujący wyceniał poszczególne
elementy zamówienia w następujący sposób: (i) usługa Asysty technicznej i Konserwacji –
996.3000 zł brutto, Usługa Modyfikacji i Rozwoju – 996.300 zł. brutto; (iii) Szkolenia i
warsztaty na temat technicznych aspektów działania systemu dla administratorów
Zamawiającego lub innych podmiotów przez Zamawiającego – cena 55.350 zł. brutto; (iv)
szkolenie dla użytkowników merytoryczne systemu – 88.560 zł brutto; (v) Stworzenie i
Dostawa Dokumentacji Systemu – 2.291.250 zł brutto.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BSB
do złożenia wyjaśnień czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Podobne wezwanie zostało skierowane również do Odwołującego.
Wykonawca BSB złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 listopada 2015 r., zastrzegając ich
treść jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy BSB
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz o uznaniu oferty tego wykonawcy za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając decyzję o
wykluczeniu wykonawcy BSB z postępowania stwierdził, że złożona przez ww. wykonawcę
gwarancja wadialna nie spełnia ustawowych wymagań z uwagi na okoliczność, iż jej treść
zawęża ustawowe uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium określone w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten przewiduje uprawnienie
zamawiającego do zatrzymania wadium gdy „zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, co obejmuje
szerszy zakres przypadków niż przesłanka zatrzymania wadium przewidziana w gwarancji
wadialnej przedstawionej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.: „nie zawarł umowy w
sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po
Jego stronie”. Dla zobrazowania sytuacji zamawiający jako przykład zawężenia zakresu
odpowiedzialności gwaranta, które nastąpiło w złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. gwarancji wadialnej wskazał, że użyte w pkt 1 lit. c gwarancji sformułowanie
„wykonawca nie zawarł” odnosi się do działania wykonawcy, natomiast przesłanka z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe”, a więc
nie uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania po stronie wykonawcy.
W dniu 7 stycznia 2016 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący – wykonawca BSB, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił podczas
posiedzenia z udziałem stron oświadczenie do protokołu o wniesieniu sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do
rozpoznania do rozprawie.
Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który podniósł w odwołaniu
zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż
pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
W ocenie Izby potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut, że Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy BSB pomimo że złożenie oferty przez powyższego wykonawcę
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211 ze zm.) (dalej „
UZNK”). Ponadto, w
ocenie Izby wykonawca BSB w złożonych wyjaśnieniach z dnia 13 października 2015 r. nie
wykazał spełnienia wszystkich przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji zawartych
ww. piśmie jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 UZNK może stanowić także samodzielną podstawę uznania
określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie kryteria oceny ofert nie były sporne pomiędzy stronami. W
zakresie kryterium „Cena” Zamawiający wyszczególnił cztery pod-kryteria i przypisał im
określoną wagę: Usługa Tworzenia i Dostawy Dokumentacji stanowiła 15% wagi w kryterium
Ceny, Usługa Modyfikacji i Rozwoju - 20%, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji – 20%
oraz Usługi Szkolenia – 5%. Koszt poszczególnych usług wyliczany był na podstawie
informacji zamieszczanych przez wykonawców w formularzu oferty. W wykazie składników
ceny oferty wykonawcy byli zobowiązani do określenia ceny brutto za 1 roboczogodzinę dla
ww. usług oraz maksymalną liczbę zakładanych roboczogodzin (z wyłączeniem usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu). Przy czym
Zamawiający wskazał w SIWZ, iż nie jest zobowiązany do wykorzystania roboczogodzin
przysługujących mu na podstawie umowy w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi
Szkolenia. Usługa zaś Asysty Technicznej i Konserwacji uruchamia się w przypadku
zapotrzebowania Zamawiającego. Wynagrodzenie takie będzie płatne w sytuacji zgłoszenie
awarii i jej prawidłowego usunięcia przez wykonawcę. Za Stworzenie i Dostarczenie
Dokumentacji wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wskazane w treści oferty, płatne
etapami po odbiorze przez Zamawiającego poszczególnych obszarów dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że wykonawca BSB dopuścił się
manipulowania sposobem wyceny kosztu jednej roboczogodziny dla wykonania
poszczególnych etapów zamówienia, w ten sposób, że wyceniając koszt roboczogodziny za
wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usług
szkolenia zastosował odmienną metodologię wyceny, niewliczając w koszt roboczogodziny
kosztów nieprodukcyjnych oraz marży. W ten sposób wykonawca BSB wycenił koszt
wykonania powyższych zakresów zamówienia na znaczenie zaniżonych poziomie i dzięki
temu uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert wskazanym w Rozdziale
XVII, pkt 1.1.1, 1.1.2 oraz 1.1.3 SIWZ. Natomiast wyceniając koszt roboczogodziny na część
zamówienia gwarantowaną przez Zamawiającego tj. Usługę Stworzenia i Dostawy
Dokumentacji Systemu wykonawca BSB zastosował odmienną metodologię wyceny,
znaczenie zawyżając koszt wykonania tej części zamówienia w stosunku do innych
wykonawców i gwarantując sobie w ten sposób, niezależnie od tego czy Zamawiający
zdecyduje się zlecenie wykonawcy Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia, zapłatę niemal 90% wynagrodzenia należnego za
wykonanie całego zamówienia, nie zaś jednego z jego etapów.
W ocenie Izby wykonawca BSB w sposób sprzeczny z zasadami uczuciowej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz dobrymi obyczajami wykorzystał kryteria oceny ofert
z jednej strony do uzyskania maksymalnej liczby punktów w trzech najbardziej punktowanych
pod-kryteriach w kryterium „Cena” (Usługa Tworzenia i Dostawy Dokumentacji stanowiła
tylko 15% wagi w kryterium Ceny, zaś Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia stanowiły łącznie 45% wagi w kryterium
Cena), z drugiej zaś strony przyjmując ww. metodologię wyceny zagwarantował sobie
uzyskania najwyższego wynagrodzenia, niezależnie od tego czy Zamawiający wykorzysta
roboczogodziny przysługujących mu na podstawie umowy w ramach Usługi Modyfikacji i
Rozwoju oraz Usługi Szkolenia. Uzasadniając powyższą metodologię wyceny kosztów
poszczególnych roboczogodzin, wykonawca BSB powołał się na politykę kształtowania cen
obowiązującą w spółce oraz na okoliczność, iż z uwagi na potencjalny charakter ww. części
zamówienia nie obciążył w przedłożonych wyliczeniach kosztu roboczogodziny innymi
kosztami ogólnymi czy też alokowanymi. Wykonawca powołał się również na roczny plan
finansowy i wskazał, że obciążenie ww. częściach zamówienia kosztami alokowanymi i
innymi narzutami potencjalnych przychodów w przypadku niepełnego wykorzystania przez
Zamawiającego planowanych godzin mogłoby spowodować perturbacje w realizacji planu
finansowego, celem zaś działania wykonawcy jest efektywność kosztowa i maksymalizacja
zysku. W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie może stanowić uzasadnienia dla
przyjęcia odmiennej metodologii wyceny kosztu roboczogodziny dla poszczególnych
elementów zamówienia. Wskazać bowiem należy, że zadaniem wykonawcy jest rzetelna
wycena każdego elementu składającego się na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał od wykonawców wskazania w treści oferty
ceny brutto 1 roboczogodziny dla poszczególnych składników składających się na realizację
zamówienia. Tym samym cena każdej roboczogodziny wskazana w treści formularza oferty
przez wykonawcę BSB winna obejmować całkowity koszt tej pozycji, w tym również koszty
pośrednie oraz przewidywaną marżę. Rekompensowanie rażącego zaniżenia ceny
roboczogodziny za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia poprzez zawyżenie wyceny innych pozycji (tj. Usługi
Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu) jest niczym innym jak manipulacją sposobem
wyceny zmierzającą do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium „Cena” przy
jednoczesnym zagwarantowaniu sobie niemal całości wynagrodzenia za realizację jednego z
pięciu etapów realizacji zamówienia. W ocenie Izby każdy wykonawca zobowiązany był do
skalkulowania ceny oferty na podstawie realnie skalkulowanych ceny roboczogodziny każdej
pozycji, a nie tylko do matematycznego wyliczenia na podstawie dowolnie wycenionych
pozycji jednostkowych ceny oferty, która byłaby adekwatna wyłącznie dla abstrakcyjnie i
subiektywnie ocenianego przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wyobrażenie
wykonawcy BSB jak będzie przebiegać realizacja zamówienia po podpisaniu umowy, czy
Zamawiający zleci wykonawcy planowane roboczogodziny czy też nie, nie ma nic wspólnego
z tym, co należało wycenić w formularzu oferty przygotowanym przez Zamawiającego.
Zamawiający bowiem wymagał wyceny jednej roboczogodziny dla każdego elementu
składającego się na przedmiot zamówienia, a wycena te winna obejmować wszystkie koszty,
nie zaś wybrane przez wykonawcę. Podkreślić również należy, że z uwagi na sposób
wynagradzania przewidziany w umowie za realizację Usługi szkolenia czy Usługi Modyfikacji
i Rozwoju, również na etapie realizacji zamówienia kluczowe znaczenie ma adekwatna
wycena każdej pozycji formularza cenowego, szczególnie gdyż to ona będzie podstawą
do wyliczenia należnego wynagrodzenia z tytułu faktycznie świadczonych usług, a cena
oferty będzie wyznaczała jedynie maksymalny pułap globalnego wynagrodzenia umownego.
Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w
zakresie Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu prowadzi do następujących wniosków.
W ofercie wykonawcy BSB powyższa usługa stanowi około 90% wartości wynagrodzenia. W
ofercie Odwołującego powyższa usługa stanowić około 45%, zaś u wykonawcy Softman S.A.
stanowi około 43%. Oznacza to, że przyjęta przez wykonawcę BSB metodologia wyceny
roboczogodziny za usługę Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu zagwarantuje
wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy Zamawiający zleci
wykonawcy dodatkowe roboczogodziny w zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi
Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Sposób skalkulowania ceny oferty
przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w zakresie Usługi Modyfikacji
i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Z wyceny bowiem
przedłożonej przez wykonawcę BSB oraz z porównania do ofert innych wykonawców wynika,że Zamawiający przy założeniu braku zlecenia planowanych godzin w zakresie Usługi
Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zapłaci
najwięcej wykonawcy BSB za realizację zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem
zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia, nieuwzględniając w nich określonych
kosztów oraz zawyżył koszt wykonania usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu,
czyli tej części zamówienia co do której wykonawca ma pewność, iż otrzyma wynagrodzenie.
W końca wskazać należy, że wykonawca BSB argumentował, że koszty nieprodukcyjne oraz
należna wykonawcy marża, które ewentualnie wykonawca mógłby ponieść w przypadku
zlecenia przez Zamawiającego Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zostały uwzględnione w ramach Usługi Stworzenia i
Dostawy Dokumentacji Systemu. Z treści złożonych wyjaśnień taki wniosek można wysnuć.
Wykonawca bowiem na stronie 7 i 14 wyjaśnień oświadczył, że w ramach Usługi Stworzenia
i Dostawy Dokumentacji Systemu uwzględnił koszty nieprodukcyjne spółki. Potwierdził to
również podczas rozprawy. Jednakże przyjęcie takiej metodologii wyceny jest w ocenie Izby
nieprawidłowe. Hipotetyczny charakter Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia nie zwalniał wykonawcy BSB od rzetelnego
skalkulowania kosztu roboczogodziny. Jeśli jak twierdzi wykonawca BSB koszty
roboczogodziny nieodzwierciedlone w wycenie roboczogodziny dla Usługi Modyfikacji i
Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zostały wliczone do
kosztów wykonania Usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, to taki sposób
rozliczenia jest wyłącznie korzystny dla wykonawcy, nie zaś dla Zamawiającego. W
przypadku bowiem braku zlecenia przez Zamawiającego powyższych usług, Zamawiający
nadal jest zobowiązany do zapłaty całości wynagrodzenia za usługę Stworzenia i Dostawy
Dokumentacji. Tym samym, przyjmując twierdzenia wykonawcy BSB za prawdziwe,
Zamawiający płaciłby wykonawcy za koszty, których wykonawca nie poniósł. Nie sposób
więc uznać zaprezentowanego przez wykonawcę sposobu obliczenia kosztu roboczogodziny
za prawidłowy.
W ocenie Izby manipulowanie przez wykonawcę BSB sposobem wyceny kosztu
roboczogodziny dla wykonania poszczególnych części zamówienia doprowadziło do
wypaczenia wyników postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających
na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z
powyższego należy wywnioskować, iż celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie
innym wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt
roboczogodziny za poszczególne usługi, a podczas dokonywania przez Zamawiającego
oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji. Powyższe działanie wykonawcy można
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja
ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie tego działania stanowiło naruszenie ww. przepisu.
Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutu złożony po zamknięciu rozprawy
dokument wykonawcy BSB pn. „Model szacowania rentowności projektów informatycznych”.
Dowód ten należy znać za spóźniony. Ponadto, w ocenie Izby, przyjęty przez wykonawcę
model szacowania rentowności projektów informatycznych nie sanuje nieprawidłowego
działania wykonawcy. Oferta każdego wykonawcy winna być przygotowana z zachowaniem
zasad postępowania przetargowego, w sposób uczciwy i rzetelny odzwierciedlać realny
koszt roboczogodziny za wykonanie każdej części zamówienia. Schemat rozliczenia kosztów
nie może być oderwany od SIWZ z jaką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zaś wymagał podania ceny jednej roboczogodziny dla każdej części
zamówienia, która podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Cena”. Wykonawca
BSB w sposób świadomy, co sam potwierdził podczas rozprawy i w treści złożonych
dokumentów, nie uwzględnił wszystkich kosztów składających się na koszt roboczogodziny
dla określonych elementów zamówienia, przerzucając je do innych pozycji. Takie działania
Izba uznała, w świetle zapisów SIWZ, za nieuczciwe i zagrażające interesom innych
wykonawców jak i interesom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że oferta wykonawcy BSB winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z
znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegające określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu wykazania
zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem obowiązek wraz z
ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana informacja
zasługuje na ochronę. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
dana informacja podlegała ochronie na podstawie tego przepisu, musi zostać spełniona
zarówno przesłanka formalna, jak też materialna. Przesłanka formalna jest spełniona
wówczas, gdy zostanie wykazane, iż przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania
poufności tych informacji. Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego
informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter
poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana
przez samego przedsiębiorcę. Przesłanka materialna zaś to obowiązek wykazania, że
zastrzeżone informację mają wartość gospodarczą tj. dotyczą kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość). Wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar
obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego
informacji jest niewystarczający.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wykonawca BSB nie wykazał spełnienia przesłanek
koniecznych do zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 13 października
2015 jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla uznania bowiem słuszności
zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i
niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie
gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na
szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie
związku przyczynowe – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą.
Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
W ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień wykonawcy BSB nie były na tyle precyzyjne, aby na ich podstawie uznać
zasadność dokonanego zastrzeżenia. Wykonawca ten ograniczył się do ogólnych stwierdzeń
o niebagatelnej wartości zastrzeżonych informacji oraz że ujawnienie informacji pozwoliłoby
innym podmiotom czerpać z doświadczenia wykonawcy i dawałoby im tym samym pewną
przewagę na rynku. Takie wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia nie może być uznane za
wystarczające.
W ocenie Izby wykonawca BSB nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji oraz możliwości wykorzystania ich przez innych wykonawców ze
szkodą na wykonawcy BSB. Za takie wykazanie nie sposób uznać stwierdzenia o tym, że
ujawnienie informacji spowoduje, iż inny wykonawcy uzyskają pewną przewagę na rynku
informatycznym. Wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do
zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o
wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o
wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). W ocenie Izby wykonawca
BSB w żaden sposób nie wykazał Zamawiający w jaki sposób informacje zawarte w treści
wyjaśnień mogą być wykorzystane przez inne podmioty ze szkodą dla wykonawcy. I nie
chodzi tu o ogólne nic nie znaczące stwierdzenia, ale o konkretną analizę potencjalnych
możliwości wykorzystania ze szkodą na wykonawcy zastrzeżonych informacji. Informacje o
wartości średniego wynagrodzenia są dostępne w sprawozdaniach finansowych wykonawcy
BSB, podobnie jak koszty zatrudnienia czy też liczba pracowników. Samo wskazanie
departamentów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia nie może być uznane za
informację mającą obiektywną wartość gospodarczą. Metodologia obliczenia ceny została
ujawniona przez samego wykonawcę BSB podczas rozprawy, a skoro została zatwierdzona
przez audytora spółki to jest również odzwierciedlona w opinii audytora oraz zbadanych
sprawozdaniach finansowych. Zaś informacja o przewidywanej liczbie roboczogodzin w
kontekście tego konkretnego postępowania nie ma, w ocenie Izby, obiektywnej wartości
gospodarczej, a wykonawca BSB nie wykazał w żaden sposób w jaki sposób może być ona
wykorzystana przez innych wykonawców. Podkreślić bowiem należy, że każdy wykonawca
ocenia planowaną pracochłonność na podstawie indywidualnej i subiektywnej oceny
umiejętności członków zespołu realizującego zamówienie. Trudno wyobrazić sobie, że inny
wykonawca może w jakikolwiek sposób wykorzystać ze szkodą dla wykonawcy BSB
informacji o przewidywanej liczbie roboczogodzin na realizację zamówienia skoro sam złożył
już ofertę, wyliczył przewidywany koszt realizacji zamówienia, a tym samym przewidywaną
liczbę roboczogodzin, mając na uwadze własną kadrę pracowników i ich umiejętności.
Wychodząc zaś poza ramy przedmiotowego postępowania przetargowego, to nie sposób
przypisać takim informacjom obiektywnej wartości gospodarczej. Ilość roboczogodzin jest
obliczona na potrzeby konkretnego postępowania, konkretnych i indywidualnych potrzeb
Zamawiającego i możliwość ich wykorzystania poza ramy przedmiotowego postępowania nie
została w żaden sposób wykazana przez wykonawcę BSB. Wykonawca również nie wykazał
obiektywnej wartości gospodarczej informacji zawartych w złożonym harmonogramie.
Informacje zawarte w tym dokumencie wynikają z opisu przygotowanego przez
Zamawiającego i wskazanego w SIWZ. Wskazać również należy, że okoliczność włożenia
przez wykonawcę określonego wkładu pracy w celu przygotowania wyjaśnień czy też
harmonogramu nie chroni automatycznie ww. dokumentów jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Chęć uzyskania zamówienia wiąże się nierozerwalnie z
koniecznością zaangażowania pracowników wykonawcy w przygotowanie oferty i
dokumentów towarzyszących, jednakże wkład pracy w przygotowanie takich dokumentów
nie jest samodzielną przesłaną do zastrzeżenia ich treści jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić dalej należy, że część informacji zawarta w treści wyjaśnień ma charakter jawny,
gdyż została przekazana przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom. Ponadto sam
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia 2016 r. przekazanym Odwołującemu
ujawnił część informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień z dnia 13 października 2015 r.
Wskazać również należy, że jedną z przesłanek koniecznych do wykazanie zasadności
zastrzeżenia określonych informacji jest wykazanie, że przedsiębiorca podjął w swojej spółce
działania zmierzające do ochrony zastrzeżonych informacji. W złożonych wyjaśnieniach Izba
nie odnalazła takich informacji. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób treść wyjaśnień jest
chroniona w przedsiębiorstwie, nie przedłożył listy osób mających dostęp do informacji ani
też nie przedstawił opisu ani żadnych dokumentów potwierdzających, że wykonawca BSB
podjął działania zmierzające do nieujawnieni treści informacji osobom trzecim. Nie wykazał
tym samym spełnienia przesłanki formalnej dla uznania zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W końcu podkreślić należy, że zasadą postępowania przetargowego jest jawność
postępowania. Umożliwia ona weryfikację działań zamawiających oraz wykonawców
biorących udział w postępowaniu i ma na celu eliminację działań nieprawidłowych,
sprzecznych z prawem. Izba stoi na stanowisku, że ograniczenie zasady jawności winno
mieć miejsce w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych indywidualną specyfiką wykonawcy
w ramach konkretnego postępowania przetargowego. Zjawisko zastrzegania szeregu
informacji stanowiących rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawców jest
niepokojącą praktyką narastającą w postępowaniach przetargowych. Działanie takie
zaprzecza wyrażonej przez ustawodawcę w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie jawności
postępowania i pozbawia innych wykonawców prawa weryfikacji prawdziwości i rzetelności
oświadczeń składanych przez wykonawców. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
przetargowym winni mieć świadomość jawności postępowania przetargowego oraz
konsekwencji z tym związanych. Złożenie oferty może się wiązać niejednokrotnie z
ujawnieniem informacji, które w subiektywnej ocenie danego wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Odejście od zasady jawności postępowania zawsze winno być wykazane
rzetelną i dokładną analizą charakteru zastrzeżonych informacji w ramach konkretnego
postępowania przetargowego oraz skutków ich ujawnienia jakie może ponieść wykonawca.
Wykazanie tych okoliczności nie może ograniczać się do ogólnych sloganów powtarzanych
przez wykonawców, lecz to rzetelnej analizy, trudnej niejednokrotnie do przeprowadzenia,
lecz koniecznej do odejścia od naczelnej zasady postępowania przetargowego tj. zasady
jawności.
W ocenie Izby wykonawca BSB nie udźwignęli ciążącego na nim ciężaru dowodu wykazania
zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 13 października 2015
r. jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że
zamawiający odrzuca oferty wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby żadne z powyższych okoliczności nie
wystąpiły w ramach analizowanego stanu faktycznego.
Po pierwsze wskazać należy, że zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
BSB został postawiony w okolicznościach utajnienia treści złożonych wyjaśnień przez
wykonawcę BSB. Odwołujący mimo utajnienia treści wyjaśnień z dnia 13 października 2015
r. zdecydował się na postawienie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Podstawa faktyczna zarzutów Odwołującego została ograniczona do
zakwestionowania stawki roboczogodziny zaproponowanej przez wykonawcę BSB za
realizację Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług szkoleniowych. Odwołujący nie
zakwestionował globalnej ceny za realizację zamówienia, ograniczając się do
zakwestionowania wyceny wybranych dwóch elementów składających się na realizację
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował również złożone przez wykonawcę
BSB wyjaśnienia, wskazując w sposób ogólny, iż nie wykazały one, iż cena zaoferowana za
realizację zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Tak przestawione uzasadnienie faktyczne
powyższych zarzutów nie mogło stanowić, w ocenie Izby, podstawy do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp czy też art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Uznając niezasadność podniesionych zarzutów Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim
istotną okoliczność pominiętą w treści odwołania, a mianowicie fakt, iż cena oferty
wykonawcy BSB nie była ceną najniższą za wykonanie zamówienia. Odwołujący złożył ofertę
o ponad 1 milion zł tańszą od oferty wykonawcy BSB. Tym samym stawianie zarzutu rażąco
niskiej ceny w stosunku do oferty wykonawcy BSB jest w ocenie Izby nieuzasadnione. Co
więcej Odwołujący nie przestawił Izbie żadnej argumentacji na wykazanie, że wykonawca
BSB nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Zakwestionowania zaś przez Odwołującego wycena roboczogodziny dla dwóch elementów
składających się na przedmiot zamówienia została oceniona przez Izbę w kontekście czynu
nieuczciwej konkurencji, nie zaś ceny rażąco nisko. Nie sposób bowiem uznać ceny
zaproponowanej przez wykonawcę BSB za realizację zamówienia za cenę rażąco niską
mając na uwadze następujące okoliczności: (i) cena zaproponowana przez Odwołującego za
realizację zamówienia jest ceną o 20% niższą od ceny wykonawcy BSB; (ii) Odwołujący nie
zakwestionował ceny globalnej zaproponowanej przez wykonawcę BSB za realizację
zamówienia; (iii) Odwołujący ograniczył podstawę faktyczna zarzutów do ogólnych
stwierdzeń, nie zaś to treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BSB w dniu 13
października 2015 r.; (iv) wykonawca BSB przedstawił szczegółowe wyliczenia kosztów
realizacji każdego elementu składającego się na realizację zamówienia wraz z przyjętą
metodologią takiej wyceny; (v) Odwołujący zakwestionował wycenę roboczogodziny dla
Usług szkolenia oraz Usługi Modyfikacji i Rozwoju w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny
nieposiadając wiedzy na temat przyjętej przez wykonawcę BSB metodologii wyceny kosztów
realizacji zamówienia.
Dalej wskazać należy, że wykonawca BSB w trakcie rozprawy powołał się na złożone w dniu
13 października 2015 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż wyjaśnienia te nie potwierdzają realności
wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Argumentacja zaś Odwołującego sprowadzała się
do generalnych stwierdzenia, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich koszów oraz że
koszty za wykonanie Usług szkoleniowych oraz Usługi Modyfikacji i Rozwoju zbyt niskie. Co
prawda wyjaśnienia były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie pozbawiało to
Odwołującego możliwości podejmowania inicjatywy dowodowej. Co prawa Odwołujący złożył
dowody w postaci wyciągu ze sprawozdań finansowych wykonawcy BSB za lata 2012 –
2014 oraz informacje z biuletynu statystycznego województwa kujawsko – pomorskiego za III
kwartał 2015 r., publikacji GUS pn. Zatrudnienie i wynagrodzenie w gospodarce narodowej w
pierwszym półroczu 2015 r., raport płacowy - podsumowanie 2014 – firmy CPL, jednakże
dowody te nie potwierdzają w ocenie Izby, iż istniały przesłanki do odrzucenia oferty
wykonawcy BSB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 czy też art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do sprawozdań finansowych i informacji o średnim koszcie zatrudnienia pracownika w
przeliczeniu na roboczogodzinę oraz kosztów prowadzenia działalności w przeliczeniu na
roboczogodzinę, to informacja to nie odbiega do informacji zawartych w treści wyjaśnień
wykonawcy BSB. Średnia wartość roboczogodziny obliczona na podstawie stawek
wskazanych na stronie 6 jest wartością zbliżoną. Zakwestionowanie przez Odwołującego
kosztu roboczogodziny za wykonania Usług szkolenia oraz Modyfikacji i Rozwoju oparte
zostało, w ocenie Izby, na niepełnej wiedzy wykonawcy. Odwołujący bowiem nie znał treści
wyjaśnień wykonawcy BSB i formułując swój zarzut nie wiedział, że koszt roboczogodziny
wskazany w formularzu oferty nie uwzględnia określonych kosztów. Nieuwzględnienie zaś
powyższych kosztów w wycenie roboczogodziny Izba uznała ze czyn nieuczciwej
konkurencji, nie zaś za okoliczność stanowiącą podstawę do stwierdzenia zaoferowania
przez wykonawcę BSB rażąco niskiej ceny. Przyjęta bowiem przez wykonawcę BSB
metodologia wyceny roboczogodziny była w cenie Izby manipulacją cenami jednostkowymi
zamierzającymi do zagwarantowania sobie jak najwyższego wynagrodzenia za realizację
gwarantowanej części zamówienia i uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium
oceny ofert „Cena”.
Co się zaś tyczy przedłożonych publikacji, Izba podziela stanowisko Przystępującego
przedstawione w piśmie z dnia 5 października 2015 r. Raport płacowy CPL Job dotyczy
oczekiwań płacowych w branży informatycznej, nie zaś średniego wynagrodzenia w branży
informatycznej w Bydgoszczy. Informacja z Biuletynu statystycznego województwa kujawsko
– pomorskiego odnosi się do średniego wynagrodzenia w województwie kujawsko –
pomorskim. Słusznie jednak wskazał Przystępujący, że na 6.217 pracowników, aż 5120 osób
jest zatrudnionych przez 7 zagranicznych firm, gdzie wynagrodzenie kształtuje się na
poziomie wyższym. Poza tym informacja o średnim wynagrodzeniu na terenie województwa
kujawsko – pomorskiego nie może być jedynie początkiem dowodu co do rażąco niskiej
ceny, nie zaś dowodem per se. Poza tym dokument ten odnosi się do szerokiej branży
Informacji i Komunikacji, nie zaś specyficznie do średniego wynagrodzenia osób
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia przez wykonawcę BSB nie potwierdziły, iż zaoferował on
cenę rażąco niską za realizację zamówienia. Wykonawca BSB przedstawił analizę kosztów
realizacji zamówienia oraz sposobu ich wyliczenia, przewidywaną liczbę roboczogodzin,
liczbę pracowników przeznaczanych do realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Z
treści wyjaśnień wynika, w ocenie Izby, że pomimo braku uwzględnienia w wycenie kosztu
roboczogodziny dla wykonanie Usług szkolenia, Modyfikacji i Rozwoju oraz Asysty
Technicznej i Konserwacji kosztów nieprodukcyjnych i marży, wykonawca BSB uwzględnił te
potencjalne koszty w ramach usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu. Świadczą
o tym stwierdzenia wykonawcy BSB zawarte na stronie 7 i 14 wyjaśnień, gdzie wykonawca
wyjaśnia, iż 1 RB dla usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji systemu uwzględnione są
koszty nieprodukcyjne Spółki.
W ocenie Izby, wobec ograniczonej i niezwykle ubogiej argumentacji i dowodów
Odwołującego w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień wykonawcy BSB, Izba uznała, że brak jest
podstaw do stwierdzenia naruszenia powyższych przepisów przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Odwołujący argumentował, że z treści gwarancji przedłożonej przez
wykonawcę BSB wynika, iż Zamawiający może się z niej zaspokoić wyłącznie w sytuacji
kumulatywnego zaistnienia okoliczności wskazanych w pkt 1) oraz 2) treści gwarancji. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że z uwagi na abstrakcyjny
charakter gwarancji bankowej, jej zapisy podlegają literalnej wykładni. Ta zaś, w omawianym
stanie faktycznym, nie prowadzi do wniosków prezentowanych przez Odwołującego.
Po pierwsze, pomiędzy punktem 1) oraz 2) spornej gwarancji bankowej nie występuje
jakikolwiek funktor, a tym bardziej funktor „i” lub „oraz”, który wskazywałby na konieczność
kumulacji (koniunkcji) przesłanek wskazanych w pkt 1) oraz 2) gwarancji bankowej.
Argument Odwołującego jakoby w treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę BSB
powinien znajdować się spójnik „lub”, gwarantujący Zamawiającemu prawo zaspokojenia się
z gwarancji zarówno w sytuacjach wskazanych w pkt 1) i 2) jest w ocenie Izby argumentem
niezasadnym. Skoro bowiem bank nie zdecydował się na wprowadzenia spójnika „i”
pomiędzy punktem 1) oraz 2) dla ograniczenia możliwości zaspokojenia się Zamawiającego
wyłącznie do sytuacji kumulatywnego zaistnienia ww. przesłanek, to tym samym, kierując się
literalną wykładnią, uznać należy, że dopuścił możliwość zatrzymania wadium zarówno w
sytuacji wystąpienia przesłanek wskazanych w pkt 1) jak i w pkt 2). Gdyby wolą banku
objęcie koniunkcją pkt 1) oraz 2), to winien to wprost uczynić, czego w ocenie Izby nie zrobił.
Po drugie, w ocenie Izby wprowadzone do gwarancji pkt 1) oraz 2) mają wyłącznie charakter
enumeracyjny, nie zaś koniunkcyjny. Bank wprowadził odrębne punkty dla wyrażenia
odrębnych stanów, okoliczności, które nie mogą zaistnieć równocześnie. Spójnik „i” został
wprowadzony wyłącznie w zakresie pkt 1) i odnoszenia go również do enumeratywnie
wymienionego następnego punktu stoi w sprzeczności z literalną wykładnią treści gwarancji.
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania zasadności zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zarzut Odwołującego
sprowadzał się do stwierdzenia, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca BSB musiał
niezgodnie z prawdą zapewnić o rzetelności i prawdziwości swoich cen. Tak sformułowany
zarzut nie może zostać uwzględniony. Po pierwsze ocena wyjaśnień wykonawcy BSB w
zakresie sposobu wyliczenia cen roboczogodziny za Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
Usługi szkolenia podlega ocenia w kategoriach poprawności, kompletności czy rzetelności.
Ocenie w kategorii prawdy czy fałszu podlegają okoliczności faktyczne zawarte w treści
wyjaśnień. Takich nieprawdziwych faktów, okoliczności faktycznych zawartych w treści
wyjaśnień wykonawcy BSB Odwołujący nie wskazał. Kwestionowany koszt roboczogodziny
za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług szkoleniowych Izba oceniała w
kategoriach prawidłowości i rzetelności wyliczeń. Niepoprawność skalkulowania ceny z
uwagi na przyjęcie nieprawidłowej metodologii rozliczenia kosztów nie podlega w cenie Izby
ocenie w kategoriach prawda – fałsz. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wymaga wskazania określonych faktów, okoliczności faktycznych, które mogą być
przedmiotem dowodzenia w kategoriach prawda – fałsz. Samo zakwestionowanie przez
Odwołującego kosztu roboczogodziny, bez odniesienia się do konkretnych okoliczności
faktycznych, obiektywnie weryfikowalnych, wskazanych w treści wyjaśnień czyni podniesiony
zarzut niezasadnym. Rzetelność nie podlega ocenie w kategoriach prawa – fałsz, gdyż jest
to informacja o charakterze ocennym, nie zaś o faktach.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8 ustawy Pzp, miało wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu –
Państwowemu
Funduszowi
Rehabilitacji
Osób
Niepełnosprawnych
(i)
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) odtajnienie wyjaśnień z
dnia 13 listopada 2015 r. złożonych przez wykonawcę Bazy i Systemu Bankowe
sp. z o.o. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
(iii) odrzucenie oferty wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp; oraz (iv)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bazy i Systemu Bankowe sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o., z siedzibą w
Bydgoszczy na rzecz odwołującego Comarch S.A., z siedzibą w Krakowie
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2786/15
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Comarch S.A. (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowemu
Funduszowi Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej „
Zamawiający”):
1)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wniesienia przez Bazy
i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wymaganego wadium ze względu na to, iż
gwarancja wadialna przedłożona przez tego wykonawcę nie spełnia ustawowych
wymagań;
2)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
3)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
4)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż oferta Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo iż Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazała, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożyła żadnych dowodów, a złożone informacje
potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
6)
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Comarch S.A.
pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo że informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż
informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wymaganego wadium ze względu na to, iż gwarancja wadialna
przedłożona przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie spełnia ustawowych
wymagań;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w złożonym na wezwanie
zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Comarch S.A. pisma złożonego przez Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo
że informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy
Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte w ww. piśmie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący
zwrócił uwagę, że z treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o. wynika, że zamawiający może się z niej zaspokoić (zatrzymać wadium) w sytuacji
kumulatywnego zaistnienia okoliczności wskazanych w punkcie 1) i 2): „ Wykonawca 1) nie
wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907j.t. z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą tj. będąc poinformowany o i wyborze jego Oferty w okresie jej ważności i: .
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
c)
nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po Jego stronie,
2)
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, łub informacji o tym, ze nie należy do grupy
kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”
Jak zaznaczył Odwołujący z treści gwarancji wadialnej nie wynika, że zamawiający mógł
zażądać zapłaty w sytuacji zaistnienia tylko jednej z okoliczności określonych w punkcie 1)
lub 2). Okoliczności te nie są wskazane jako alternatywne, tj. 1) lub 2) - brak również
postanowienia, zgodnie z którym bank zobowiązywałby się do wypłaty w sytuacji zasinienia z
którejkolwiek ze wskazanych okoliczności.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż okoliczności, o których mowa w pkt. 2 jw. dotyczą okoliczności
przed wyborem oferty, a okoliczności, o których mowa w pkt. 1 dotyczą sytuacji, gdy oferta
została wybrana. Okoliczności określone w punktach 1) i 2) nigdy nie mogą równocześnie
zaistnieć a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma możliwości się
zaspokoić (zatrzymać wadium). Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1525/11.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w SIWZ w
rozdziale XVII zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”.
Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena - waga 60% - 60 punktów
2.
Termin dostarczenia elementów dokumentacji - waga 20% - 20 punktów
3.
Uzgodniony poziom usługi usuwania błędów systemu, pomyłek użytkowników i
udzielania konsultacji (SLA) - waga 20% - 20 punktów
W kryterium ceny zamawiający określił następujące podkryteria:
-
łączna cena brutto za świadczenie usług asysty technicznej przez okres 33 miesięcy -
waga 20%
-
łączna cena brutto za 9000 Roboczogodzin świadczenia usług modyfikacji i rozwoju -
waga 20%
-
łączna cena brutto za 1300 Roboczogodzin świadczenia usługi szkoleniowej, w tym
500 Roboczogodzin na szkolenia i warsztaty oraz 800 Roboczogodzin na szkolenia dla
Użytkowników Systemu - waga 5%
-
łączna cena brutto za wytworzenie dokumentacji - waga 15%.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (formularz ofertowy) wykonawcy zobowiązani zostali
do podania łącznej ceny brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
określonego w rozdziale III SIWZ oraz w „Istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego” - Załącznik nr 3 do
SIWZ. Z załącznika nr 3 do SIWZ wynika, iż wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia
Usług Szkoleniowych oraz Usług Modyfikacji i Rozwoju w ramach limitów roboczogodzin -
Zamawiający może zlecać świadczenie tych usług, ale nie jest zobowiązany do
wykorzystania przysługujących mu roboczogodzin (§2 ust. 2, §7, §8 oraz §14 ust. 10-16 i
inne postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ). W formularzu ofertowym - w ramach Usług
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług Szkoleniowych - wykonawcy zobowiązani byli do podania
ceny brutto za 1 Roboczogodzinę, a cenę całkowitą za te usługi należało wyliczyć przy
założeniu maksymalnej ilości Roboczogodzin. Faktyczna ilość wykorzystania wskazanych
Roboczogodzin będzie wynikać jednak z rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zgodnie z
postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, wynagrodzenie z
tytułu wykonywania poszczególnych Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług Szkoleniowych
stanowić będzie iloczyn zleconych do wykonania Roboczogodzin oraz jednostkowej stawki
za Roboczogodzinę (§14 ust. 10-16 i inne postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ).
Jak zauważył Odwołujący, Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w swojej ofercie przedstawiła
cenę brutto oferty w wysokości 6 168 144,64 zł, przy czym jak wynika z formularza
ofertowego:
-
w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju BSB oferuje cenę brutto za jedną
Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto,
-
w ramach Usług Szkoleniowych BSB oferuje cenę brutto za jedną Roboczogodzinę
w wysokości 45,51 zł brutto.
W ocenie Odwołującego złożenie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 3 ust. 1 jak i art. 15 ust. 1 pkt 1), bowiem podane przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. stawki (ceny za Roboczogodziny) są stawkami poniżej kosztów, które mają na celu
jedynie wykorzystanie podkryteriów oceny ofert, uzyskanie w nich jak największej ilości
punktów i wyeliminowanie innych wykonawców (nawet tych, których łączna cena jest niższa).
Odwołujący stwierdził, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie mogły wykazać w
wyjaśnieniach („w sprawie rażąco niskiej ceny”) prawidłowości i rzetelności swoich działań
przy kalkulacji cen za Roboczogodzinę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz w
ramach Usług Szkoleniowych. Ceny te bowiem nie uwzględniają nawet pełnych kosztów
zatrudnienia pracowników (wynagrodzenie oraz wszelkie ubezpieczenia społeczne i inneświadczenia, podatki jak i rezerwę na urlopy), nie mówiąc już nawet o innych kosztach,
takich jak koszt zapewnienia i utrzymania środowisk informatycznych, kosztów zapewnienia i
obsługi miejsca pracy dla osób, które będą realizować przedmiotowe usługi, kosztów
amortyzacji środków trwałych związanych zapewnieniem i obsługą miejsca pracy (jak np.
notebooki, inne składniki majątku trwałego związane z miejscem pracy), materiałów
biurowych i eksploatacyjnych nie podlegających amortyzacji, zaliczanych bezpośrednio do
kosztów zużycia materiałów, kosztów lokalizacji obejmujących rozliczenie całości kosztów
związanych z obsługą lokalizacji, w której pracownik ma swoje stanowisko pracy (w tym
media, sprzątanie, ochronę, wynajem, podatek od nieruchomości etc.), kosztów gwarancji,
kosztów dojazdów do Zamawiającego, kosztów zdalnego dostępu, kosztów zarządzania
projektem, kosztów administracyjno-biurowych, czy wreszcie kosztów spełnienia wymagań
określonych w §13 wzoru umowy „Prawa autorskie i licencje”.
Jak wskazał Odwołujący podanie przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. cen za
Roboczogodzinę na wskazanych poziomach (29,52 zł brutto w przypadku Usług Modyfikacji i
Rozwoju i 45,51 zł w przypadku Usług Szkoleniowych) stanowi działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami, którego celem jest uzyskania przedmiotowego zamówienia na skutek
nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk prowadzących do naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy, czy przedsiębiorców, tych którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak
i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
2814/11, KIO 2819/11.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. będzie twierdzić,
iż koszty Usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych zostały częściowo ujęte w
innych pozycjach, ale, zdaniem Odwołującego, brak wydzielenia realnych kosztówświadczenia tych usług Modyfikacji i Rozwoju i Usług Szkoleniowych i ich ewentualne ujęcie
w kosztach innych usług, potwierdza jedynie to, na co zwraca uwagę wyrok KIO 2814/11,
KIO 2819/11, tj. „brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie przedsiębiorcy,
który dokonał tylko formalnie (prowizorycznie), a nie realnie wyceny tych usług przyjmując
wartość jednostkową tej usługi na poziomie najniższym, nierealistycznym, dającym mu
większe szanse na uzyskanie mniejszego zamówienia publicznego. Takiego działania nie
można - zdaniem Izby - uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy,
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, a może
zwłaszcza na tym rynku, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. O takich praktykach
w omawianym przypadku - zdaniem Izby - mówić nie można (...) samo stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli powyższe prowadzi bądź może tylko prowadzić do
naruszenia interesu innego przedsiębiorcy należy uznać za wypełnienie podstaw do
stwierdzenia dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, co z kolei prowadzi do
odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z przepisami o finansach publicznych jednostki sektora
finansów
publicznych
dokonują
wydatków
zgodnie
z
przepisami
dotyczącymi
poszczególnych rodzajów wydatków, zaś te powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny z zachowaniem najlepszych efektów do danych nakładów. Wskazała, że
zamawiający celowo wyodrębnił w postanowieniach SIWZ Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
Usługi Szkoleniowe od pozostałych usługi w taki sposób, aby móc płacić za Usługi
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe po ich realizacji. Odwołujący zwrócił uwagę,że przy wycenie usług Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe w ramach
innych usług zamawiający zmuszony byłby płacić w ramach ryczałtu także za Usługi
Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Szkoleniowe, mimo nie zlecania realizacji tych usług. Takie
działanie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. jest, w ocenie Odwołującego również
sprzeczne z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z której wynika, że
poszczególne składniki wycenia się, stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie
(wytworzenie), ceny (koszty) z zachowaniem zasady ostrożności.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzutu
zaniechania wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że według jego wiedzy zamawiający zwrócił się do
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający otrzymał od Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia, których treść nie
została Odwołującemu udostępniona i Odwołujący nie otrzymał do nich wglądu (odmowa
zawarta jest w piśmie zamawiającego z dnia 24 listopada 2015 r.).
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z
udzielonych przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnień (pisma będącego
odpowiedzią na wezwanie, wraz ze wszystkimi ewentualnymi załącznikami) na okoliczność,
iż w złożonym na wezwanie zamawiającego piśmie Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie
wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożyła żadnych dowodów, a złożone
informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w rzeczywistości nie złożyła wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (z treści udzielonych wyjaśnień nie wynikają żadne
istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mają wpływ na cenę oferty). Zdaniem
Odwołującego, nie istnieją jakiekolwiek szczególne okoliczności dostępne dla Bazy i
Systemy Bankowe Sp. z o.o. uzasadniające cenę ofertową zaoferowaną przez tego
wykonawcę, w tym cenę w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju BSB za jedną
Roboczogodzinę w wysokości 29,52 zł brutto oraz cenę w ramach Usług Szkoleniowych za
jedną Roboczogodzinę w wysokości 45,51 zł brutto. Odwołujący wyraził przekonanie, że
złożone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. wyjaśnienia w sprawie ceny są
nierzetelne, a Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w żaden sposób nie udowodniła, że
istnieją okoliczności uzasadniające taką kalkulację ceny, gdyż nie wykazała, że posiada
jakieś specjalne uwarunkowania niedostępne dla innych wykonawców.
W ocenie Odwołujący Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zamawiający naruszył również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w złożonym na
wezwanie zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie
złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, zamawiający naruszył również art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego
postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wyraził przekonanie, że
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w złożonych przez siebie wyjaśnieniach musiało
niezgodnie z prawdą zapewniać o rzetelności i prawidłowości swoich cen.
Odnosząc się do zarzuty zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca ten podniósł, że zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje zawarte w ww. piśmie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje zawarte w
ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Odwołujący zwrócił
również uwagę na dyspozycję art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp oraz na definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał też, że z legalnej definicji pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący wskazał odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis
ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można
uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania
na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do
wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja
nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie
warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufności). Odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. zastrzeżenie
ww. pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne - zawarte w nich
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, jak zauważyła Odwołujący zgodnie z
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05)
zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił, czym
naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego nie doszło również do wykazania spełnienia wszystkich przesłanek,
o których mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wniósł przy tym o przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z
przedłożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. pisma (odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) na okoliczność, iż informacje zawarte w ww.
piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak i Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. nie wykazała, iż informacje
zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. w
związku z koniecznością wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. ze
wskazaniem wszystkich powodów (z zastosowaniem wszystkich podstaw prawnych i
faktycznych), zarówno tych wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 18
listopada 2015 r. informującym o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., jak
i tych dodatkowych wskazanych w odwołaniu; jak i w związku z koniecznością
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.;
•
wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
•
wykluczenia Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp;
•
odrzucenia oferty Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp;
•
odtajnienia (ujawnienia) pisma złożonego przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; a także nakazanie zamawiającemu, aby
zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. pisma oraz udostępnił
Odwołującemu ww. pismo;
•
powtórzenia czynności zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zawiadomienia o wykluczeniu Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. z podaniem
pełnego zakresu uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wykluczenia tego
wykonawcy oraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia
oferty Bazy i Systemy Bankowe
Sp. z o.o.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 118 – 213708 z dnia 30 czerwca 2015 r. na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
ofertę Odwołującego oraz wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. (dalej „
BSB”) na
okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 10
listopada 2015 skierowane do BSB oraz odpowiedź wykonawcy BSB z dnia 13 listopada
2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów;
(v) wyciąg z biuletynu statystycznego województwa kujawsko-pomorskiego za 111 kwartał
2015 r. na okoliczność, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze
informacja i komunikacja za dziewięć miesięcy 2015 r. wyniosło 5078,18 zł brutto; (vi) wyciąg
z dokumentu pn. „Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w pierwszym
półroczu 2015” publikacja GUS - na okoliczność, iż przeciętne miesięczne wynagrodzenie
brutto w sektorze informacja i komunikacja wyniosło 7290,38 zł brutto; (vii) wyciąg z raportu
płacowego - podsumowanie 2014 - firmy „CPT. jobs” na okoliczność, że najniższe
wynagrodzenie miesięczne brutto na stanowisku Oracle developer wynosi 7500 zł brutto;
(viii) wyciągów ze sprawozdać finansowych BSB, ostatnich trzech lat obrotowych (2012-
2014) na okoliczność, iż średni koszt zatrudnienia pracownika w przeliczeniu na
roboczogodzinę znacznie przekracza kwotę 37,00 zł.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji
oraz realizację modyfikacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2 PFRON". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 czerwca 2015 r. pod nr 2015/S 118-213708.
Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 8.450.050 zł. Zamawiający zaprosił 5
wykonawców do złożenia ofert.
Zgodnie z SIWZ, Rozdział III na przedmiot zmówienia składały się następujące elementy: (i)
Stworzenie i Dostawa Dokumentacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2; (ii) świadczenie
Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2; (iii) Usługi
szkoleniowe; (iv) Usługa Modyfikacji i Rozwoju. Szczegóły dotyczące każdej z ww. części
zamówienia zostały określone w załącznikach do SIWZ.
W Rozdziale XVII Zamawiający opis kryteria oceny ofert. Zamawiający wprowadził kryterium
Cena „C”, o wadze 60% (60 punktów), które składało się z następujących pod - kryteriów:
1) łączna cena brutto za świadczenie usługi asysty technicznej i konserwacji przez okres
33 miesięcy – 20% (20 punktów);
2) łączna cena brutto za 9000 roboczogodzin świadczenia usługi modyfikacji i rozwoju –
20% (20 punktów)
3) łączna cena brutto za 1300 roboczogodzin świadczenia usługi szkoleniowej, w tym
500 roboczogodzin na szkolenia i warsztaty techniczne oraz 800 roboczogodzin na
szkolenia dla użytkowników systemu – waga 5% (5 punktów);
4) łączna cena za wytworzenie dokumentacji – waga 15% (15 punktów).
Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium dostarczenia dokumentacji – waga 20% oraz
kryteria SLA dla usługi asysty technicznej i konserwacji – waga 20%.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Oferta, Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania
składników ceny. Zamawiający wymagał podania ceny brutto, maksymalnej liczby
roboczogodzin oraz ceny brutto za 1 roboczogodzinę. Elementy te składały się na łączną
cenę oferty.
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w §2 pkt 2
wskazał, że wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usługi szkolenia oraz Usługi
Modyfikacji Rozwoju w ramach limitów roboczogodzin określonych w pkt 1.3 oraz 1.4.
(maksymalnie 1300 roboczogodzin dla usług szkolenia oraz maksymalnie 900 dla Usługi
Modyfikacji i Rozwoju). Zamawiający nie jest zobowiązany do wykorzystania roboczogodzin
przysługujących mu na podstawie umowy w ramach tych usług. W §14 Zamawiający określił
zasady wynagrodzenia. Wynagrodzenie za Stworzenie i Dostawę Dokumentacji będzie
płatne etapami, zgodnie ze wskazanym harmonogramem. Łączną cena za wykonanie tego
etapu zamówienia nie przekroczy kwoty wskazanej w ofercie przez wykonawcę.
Wynagrodzenie za usługę Asysty Techniczne i Konserwacji Systemu ma charakter
ryczałtowy i płatny miesięcznie, naliczane począwszy od dnia w którym wykonawca
rozpoczął świadczenie usługi. Wynagrodzenie za Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu oraz
za Usługi Szkoleniowe będzie w rozliczania w ramach limitu roboczogodzin, wg. stawki za
jedną roboczogodzinę wskazanej w treści oferty wykonawcy.
Izba ustaliła, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował
wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 10.393.561,50
zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. W zakresie kryterium Cena –
wykonawca BSB zaoferował łączną cenę za wykonanie zamówienia w wysokości
6.168.144,64 brutto zł, wyceniając poszczególne etapy realizacji zamówienia w następujący
sposób: (i) usługa Asysty technicznej i Konserwacji – 287.800 zł brutto, Usługa Modyfikacji i
Rozwoju – 265.680 zł. brutto; (iii) Szkolenia i warsztaty na temat technicznych aspektów
działania systemu dla administratorów Zamawiającego lub innych podmiotów przez
Zamawiającego – cena 26.408 zł. brutto; (iv) szkolenie dla użytkowników merytoryczne
systemu – 36,408 zł brutto; (v) Stworzenie i Dostawa Dokumentacji Systemu – 5.555.501,64
zł brutto.
Odwołujący zaproponował cenę 5.057.250 zł brutto. Odwołujący wyceniał poszczególne
elementy zamówienia w następujący sposób: (i) usługa Asysty technicznej i Konserwacji –
996.3000 zł brutto, Usługa Modyfikacji i Rozwoju – 996.300 zł. brutto; (iii) Szkolenia i
warsztaty na temat technicznych aspektów działania systemu dla administratorów
Zamawiającego lub innych podmiotów przez Zamawiającego – cena 55.350 zł. brutto; (iv)
szkolenie dla użytkowników merytoryczne systemu – 88.560 zł brutto; (v) Stworzenie i
Dostawa Dokumentacji Systemu – 2.291.250 zł brutto.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BSB
do złożenia wyjaśnień czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Podobne wezwanie zostało skierowane również do Odwołującego.
Wykonawca BSB złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 listopada 2015 r., zastrzegając ich
treść jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy BSB
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz o uznaniu oferty tego wykonawcy za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając decyzję o
wykluczeniu wykonawcy BSB z postępowania stwierdził, że złożona przez ww. wykonawcę
gwarancja wadialna nie spełnia ustawowych wymagań z uwagi na okoliczność, iż jej treść
zawęża ustawowe uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium określone w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten przewiduje uprawnienie
zamawiającego do zatrzymania wadium gdy „zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, co obejmuje
szerszy zakres przypadków niż przesłanka zatrzymania wadium przewidziana w gwarancji
wadialnej przedstawionej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.: „nie zawarł umowy w
sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to niemożliwe z przyczyn leżących po
Jego stronie”. Dla zobrazowania sytuacji zamawiający jako przykład zawężenia zakresu
odpowiedzialności gwaranta, które nastąpiło w złożonej przez Bazy i Systemy Bankowe Sp.
z o.o. gwarancji wadialnej wskazał, że użyte w pkt 1 lit. c gwarancji sformułowanie
„wykonawca nie zawarł” odnosi się do działania wykonawcy, natomiast przesłanka z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe”, a więc
nie uzależnia zatrzymania wadium od działania lub zaniechania po stronie wykonawcy.
W dniu 7 stycznia 2016 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący – wykonawca BSB, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił podczas
posiedzenia z udziałem stron oświadczenie do protokołu o wniesieniu sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do
rozpoznania do rozprawie.
Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który podniósł w odwołaniu
zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż
pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
W ocenie Izby potwierdził się zawarty w odwołaniu zarzut, że Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy BSB pomimo że złożenie oferty przez powyższego wykonawcę
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211 ze zm.) (dalej „
UZNK”). Ponadto, w
ocenie Izby wykonawca BSB w złożonych wyjaśnieniach z dnia 13 października 2015 r. nie
wykazał spełnienia wszystkich przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji zawartych
ww. piśmie jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 UZNK może stanowić także samodzielną podstawę uznania
określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie kryteria oceny ofert nie były sporne pomiędzy stronami. W
zakresie kryterium „Cena” Zamawiający wyszczególnił cztery pod-kryteria i przypisał im
określoną wagę: Usługa Tworzenia i Dostawy Dokumentacji stanowiła 15% wagi w kryterium
Ceny, Usługa Modyfikacji i Rozwoju - 20%, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji – 20%
oraz Usługi Szkolenia – 5%. Koszt poszczególnych usług wyliczany był na podstawie
informacji zamieszczanych przez wykonawców w formularzu oferty. W wykazie składników
ceny oferty wykonawcy byli zobowiązani do określenia ceny brutto za 1 roboczogodzinę dla
ww. usług oraz maksymalną liczbę zakładanych roboczogodzin (z wyłączeniem usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu). Przy czym
Zamawiający wskazał w SIWZ, iż nie jest zobowiązany do wykorzystania roboczogodzin
przysługujących mu na podstawie umowy w ramach Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi
Szkolenia. Usługa zaś Asysty Technicznej i Konserwacji uruchamia się w przypadku
zapotrzebowania Zamawiającego. Wynagrodzenie takie będzie płatne w sytuacji zgłoszenie
awarii i jej prawidłowego usunięcia przez wykonawcę. Za Stworzenie i Dostarczenie
Dokumentacji wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wskazane w treści oferty, płatne
etapami po odbiorze przez Zamawiającego poszczególnych obszarów dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że wykonawca BSB dopuścił się
manipulowania sposobem wyceny kosztu jednej roboczogodziny dla wykonania
poszczególnych etapów zamówienia, w ten sposób, że wyceniając koszt roboczogodziny za
wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usług
szkolenia zastosował odmienną metodologię wyceny, niewliczając w koszt roboczogodziny
kosztów nieprodukcyjnych oraz marży. W ten sposób wykonawca BSB wycenił koszt
wykonania powyższych zakresów zamówienia na znaczenie zaniżonych poziomie i dzięki
temu uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert wskazanym w Rozdziale
XVII, pkt 1.1.1, 1.1.2 oraz 1.1.3 SIWZ. Natomiast wyceniając koszt roboczogodziny na część
zamówienia gwarantowaną przez Zamawiającego tj. Usługę Stworzenia i Dostawy
Dokumentacji Systemu wykonawca BSB zastosował odmienną metodologię wyceny,
znaczenie zawyżając koszt wykonania tej części zamówienia w stosunku do innych
wykonawców i gwarantując sobie w ten sposób, niezależnie od tego czy Zamawiający
zdecyduje się zlecenie wykonawcy Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia, zapłatę niemal 90% wynagrodzenia należnego za
wykonanie całego zamówienia, nie zaś jednego z jego etapów.
W ocenie Izby wykonawca BSB w sposób sprzeczny z zasadami uczuciowej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz dobrymi obyczajami wykorzystał kryteria oceny ofert
z jednej strony do uzyskania maksymalnej liczby punktów w trzech najbardziej punktowanych
pod-kryteriach w kryterium „Cena” (Usługa Tworzenia i Dostawy Dokumentacji stanowiła
tylko 15% wagi w kryterium Ceny, zaś Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia stanowiły łącznie 45% wagi w kryterium
Cena), z drugiej zaś strony przyjmując ww. metodologię wyceny zagwarantował sobie
uzyskania najwyższego wynagrodzenia, niezależnie od tego czy Zamawiający wykorzysta
roboczogodziny przysługujących mu na podstawie umowy w ramach Usługi Modyfikacji i
Rozwoju oraz Usługi Szkolenia. Uzasadniając powyższą metodologię wyceny kosztów
poszczególnych roboczogodzin, wykonawca BSB powołał się na politykę kształtowania cen
obowiązującą w spółce oraz na okoliczność, iż z uwagi na potencjalny charakter ww. części
zamówienia nie obciążył w przedłożonych wyliczeniach kosztu roboczogodziny innymi
kosztami ogólnymi czy też alokowanymi. Wykonawca powołał się również na roczny plan
finansowy i wskazał, że obciążenie ww. częściach zamówienia kosztami alokowanymi i
innymi narzutami potencjalnych przychodów w przypadku niepełnego wykorzystania przez
Zamawiającego planowanych godzin mogłoby spowodować perturbacje w realizacji planu
finansowego, celem zaś działania wykonawcy jest efektywność kosztowa i maksymalizacja
zysku. W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie może stanowić uzasadnienia dla
przyjęcia odmiennej metodologii wyceny kosztu roboczogodziny dla poszczególnych
elementów zamówienia. Wskazać bowiem należy, że zadaniem wykonawcy jest rzetelna
wycena każdego elementu składającego się na realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał od wykonawców wskazania w treści oferty
ceny brutto 1 roboczogodziny dla poszczególnych składników składających się na realizację
zamówienia. Tym samym cena każdej roboczogodziny wskazana w treści formularza oferty
przez wykonawcę BSB winna obejmować całkowity koszt tej pozycji, w tym również koszty
pośrednie oraz przewidywaną marżę. Rekompensowanie rażącego zaniżenia ceny
roboczogodziny za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia poprzez zawyżenie wyceny innych pozycji (tj. Usługi
Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu) jest niczym innym jak manipulacją sposobem
wyceny zmierzającą do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium „Cena” przy
jednoczesnym zagwarantowaniu sobie niemal całości wynagrodzenia za realizację jednego z
pięciu etapów realizacji zamówienia. W ocenie Izby każdy wykonawca zobowiązany był do
skalkulowania ceny oferty na podstawie realnie skalkulowanych ceny roboczogodziny każdej
pozycji, a nie tylko do matematycznego wyliczenia na podstawie dowolnie wycenionych
pozycji jednostkowych ceny oferty, która byłaby adekwatna wyłącznie dla abstrakcyjnie i
subiektywnie ocenianego przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wyobrażenie
wykonawcy BSB jak będzie przebiegać realizacja zamówienia po podpisaniu umowy, czy
Zamawiający zleci wykonawcy planowane roboczogodziny czy też nie, nie ma nic wspólnego
z tym, co należało wycenić w formularzu oferty przygotowanym przez Zamawiającego.
Zamawiający bowiem wymagał wyceny jednej roboczogodziny dla każdego elementu
składającego się na przedmiot zamówienia, a wycena te winna obejmować wszystkie koszty,
nie zaś wybrane przez wykonawcę. Podkreślić również należy, że z uwagi na sposób
wynagradzania przewidziany w umowie za realizację Usługi szkolenia czy Usługi Modyfikacji
i Rozwoju, również na etapie realizacji zamówienia kluczowe znaczenie ma adekwatna
wycena każdej pozycji formularza cenowego, szczególnie gdyż to ona będzie podstawą
do wyliczenia należnego wynagrodzenia z tytułu faktycznie świadczonych usług, a cena
oferty będzie wyznaczała jedynie maksymalny pułap globalnego wynagrodzenia umownego.
Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w
zakresie Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu prowadzi do następujących wniosków.
W ofercie wykonawcy BSB powyższa usługa stanowi około 90% wartości wynagrodzenia. W
ofercie Odwołującego powyższa usługa stanowić około 45%, zaś u wykonawcy Softman S.A.
stanowi około 43%. Oznacza to, że przyjęta przez wykonawcę BSB metodologia wyceny
roboczogodziny za usługę Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu zagwarantuje
wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy Zamawiający zleci
wykonawcy dodatkowe roboczogodziny w zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi
Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Sposób skalkulowania ceny oferty
przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w zakresie Usługi Modyfikacji
i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Z wyceny bowiem
przedłożonej przez wykonawcę BSB oraz z porównania do ofert innych wykonawców wynika,że Zamawiający przy założeniu braku zlecenia planowanych godzin w zakresie Usługi
Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zapłaci
najwięcej wykonawcy BSB za realizację zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem
zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia, nieuwzględniając w nich określonych
kosztów oraz zawyżył koszt wykonania usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu,
czyli tej części zamówienia co do której wykonawca ma pewność, iż otrzyma wynagrodzenie.
W końca wskazać należy, że wykonawca BSB argumentował, że koszty nieprodukcyjne oraz
należna wykonawcy marża, które ewentualnie wykonawca mógłby ponieść w przypadku
zlecenia przez Zamawiającego Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zostały uwzględnione w ramach Usługi Stworzenia i
Dostawy Dokumentacji Systemu. Z treści złożonych wyjaśnień taki wniosek można wysnuć.
Wykonawca bowiem na stronie 7 i 14 wyjaśnień oświadczył, że w ramach Usługi Stworzenia
i Dostawy Dokumentacji Systemu uwzględnił koszty nieprodukcyjne spółki. Potwierdził to
również podczas rozprawy. Jednakże przyjęcie takiej metodologii wyceny jest w ocenie Izby
nieprawidłowe. Hipotetyczny charakter Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty
Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia nie zwalniał wykonawcy BSB od rzetelnego
skalkulowania kosztu roboczogodziny. Jeśli jak twierdzi wykonawca BSB koszty
roboczogodziny nieodzwierciedlone w wycenie roboczogodziny dla Usługi Modyfikacji i
Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zostały wliczone do
kosztów wykonania Usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, to taki sposób
rozliczenia jest wyłącznie korzystny dla wykonawcy, nie zaś dla Zamawiającego. W
przypadku bowiem braku zlecenia przez Zamawiającego powyższych usług, Zamawiający
nadal jest zobowiązany do zapłaty całości wynagrodzenia za usługę Stworzenia i Dostawy
Dokumentacji. Tym samym, przyjmując twierdzenia wykonawcy BSB za prawdziwe,
Zamawiający płaciłby wykonawcy za koszty, których wykonawca nie poniósł. Nie sposób
więc uznać zaprezentowanego przez wykonawcę sposobu obliczenia kosztu roboczogodziny
za prawidłowy.
W ocenie Izby manipulowanie przez wykonawcę BSB sposobem wyceny kosztu
roboczogodziny dla wykonania poszczególnych części zamówienia doprowadziło do
wypaczenia wyników postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających
na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z
powyższego należy wywnioskować, iż celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie
innym wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt
roboczogodziny za poszczególne usługi, a podczas dokonywania przez Zamawiającego
oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji. Powyższe działanie wykonawcy można
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja
ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie tego działania stanowiło naruszenie ww. przepisu.
Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutu złożony po zamknięciu rozprawy
dokument wykonawcy BSB pn. „Model szacowania rentowności projektów informatycznych”.
Dowód ten należy znać za spóźniony. Ponadto, w ocenie Izby, przyjęty przez wykonawcę
model szacowania rentowności projektów informatycznych nie sanuje nieprawidłowego
działania wykonawcy. Oferta każdego wykonawcy winna być przygotowana z zachowaniem
zasad postępowania przetargowego, w sposób uczciwy i rzetelny odzwierciedlać realny
koszt roboczogodziny za wykonanie każdej części zamówienia. Schemat rozliczenia kosztów
nie może być oderwany od SIWZ z jaką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zaś wymagał podania ceny jednej roboczogodziny dla każdej części
zamówienia, która podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Cena”. Wykonawca
BSB w sposób świadomy, co sam potwierdził podczas rozprawy i w treści złożonych
dokumentów, nie uwzględnił wszystkich kosztów składających się na koszt roboczogodziny
dla określonych elementów zamówienia, przerzucając je do innych pozycji. Takie działania
Izba uznała, w świetle zapisów SIWZ, za nieuczciwe i zagrażające interesom innych
wykonawców jak i interesom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że oferta wykonawcy BSB winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z
znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegające określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu wykazania
zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem obowiązek wraz z
ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana informacja
zasługuje na ochronę. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
dana informacja podlegała ochronie na podstawie tego przepisu, musi zostać spełniona
zarówno przesłanka formalna, jak też materialna. Przesłanka formalna jest spełniona
wówczas, gdy zostanie wykazane, iż przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania
poufności tych informacji. Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego
informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter
poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana
przez samego przedsiębiorcę. Przesłanka materialna zaś to obowiązek wykazania, że
zastrzeżone informację mają wartość gospodarczą tj. dotyczą kwestii, których ujawnianie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie
muszą mieć choćby minimalną wartość). Wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar
obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego
informacji jest niewystarczający.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wykonawca BSB nie wykazał spełnienia przesłanek
koniecznych do zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 13 października
2015 jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla uznania bowiem słuszności
zastrzeżenia określonych informacji nie wystarczy odwołać się do ogólnikowych stwierdzeń i
niczym nie popartych oświadczeń wykonawców o tym, iż informacje mają znaczenie
gospodarcze, zaś na skutek ich ujawnienia przedsiębiorca będzie potencjalnie narażony na
szkodę. Wykonawcy winni wykazać Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie
związku przyczynowe – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą.
Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
W ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień wykonawcy BSB nie były na tyle precyzyjne, aby na ich podstawie uznać
zasadność dokonanego zastrzeżenia. Wykonawca ten ograniczył się do ogólnych stwierdzeń
o niebagatelnej wartości zastrzeżonych informacji oraz że ujawnienie informacji pozwoliłoby
innym podmiotom czerpać z doświadczenia wykonawcy i dawałoby im tym samym pewną
przewagę na rynku. Takie wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia nie może być uznane za
wystarczające.
W ocenie Izby wykonawca BSB nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji oraz możliwości wykorzystania ich przez innych wykonawców ze
szkodą na wykonawcy BSB. Za takie wykazanie nie sposób uznać stwierdzenia o tym, że
ujawnienie informacji spowoduje, iż inny wykonawcy uzyskają pewną przewagę na rynku
informatycznym. Wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do
zasady w możliwości wykorzystania informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o
wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o
wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). W ocenie Izby wykonawca
BSB w żaden sposób nie wykazał Zamawiający w jaki sposób informacje zawarte w treści
wyjaśnień mogą być wykorzystane przez inne podmioty ze szkodą dla wykonawcy. I nie
chodzi tu o ogólne nic nie znaczące stwierdzenia, ale o konkretną analizę potencjalnych
możliwości wykorzystania ze szkodą na wykonawcy zastrzeżonych informacji. Informacje o
wartości średniego wynagrodzenia są dostępne w sprawozdaniach finansowych wykonawcy
BSB, podobnie jak koszty zatrudnienia czy też liczba pracowników. Samo wskazanie
departamentów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia nie może być uznane za
informację mającą obiektywną wartość gospodarczą. Metodologia obliczenia ceny została
ujawniona przez samego wykonawcę BSB podczas rozprawy, a skoro została zatwierdzona
przez audytora spółki to jest również odzwierciedlona w opinii audytora oraz zbadanych
sprawozdaniach finansowych. Zaś informacja o przewidywanej liczbie roboczogodzin w
kontekście tego konkretnego postępowania nie ma, w ocenie Izby, obiektywnej wartości
gospodarczej, a wykonawca BSB nie wykazał w żaden sposób w jaki sposób może być ona
wykorzystana przez innych wykonawców. Podkreślić bowiem należy, że każdy wykonawca
ocenia planowaną pracochłonność na podstawie indywidualnej i subiektywnej oceny
umiejętności członków zespołu realizującego zamówienie. Trudno wyobrazić sobie, że inny
wykonawca może w jakikolwiek sposób wykorzystać ze szkodą dla wykonawcy BSB
informacji o przewidywanej liczbie roboczogodzin na realizację zamówienia skoro sam złożył
już ofertę, wyliczył przewidywany koszt realizacji zamówienia, a tym samym przewidywaną
liczbę roboczogodzin, mając na uwadze własną kadrę pracowników i ich umiejętności.
Wychodząc zaś poza ramy przedmiotowego postępowania przetargowego, to nie sposób
przypisać takim informacjom obiektywnej wartości gospodarczej. Ilość roboczogodzin jest
obliczona na potrzeby konkretnego postępowania, konkretnych i indywidualnych potrzeb
Zamawiającego i możliwość ich wykorzystania poza ramy przedmiotowego postępowania nie
została w żaden sposób wykazana przez wykonawcę BSB. Wykonawca również nie wykazał
obiektywnej wartości gospodarczej informacji zawartych w złożonym harmonogramie.
Informacje zawarte w tym dokumencie wynikają z opisu przygotowanego przez
Zamawiającego i wskazanego w SIWZ. Wskazać również należy, że okoliczność włożenia
przez wykonawcę określonego wkładu pracy w celu przygotowania wyjaśnień czy też
harmonogramu nie chroni automatycznie ww. dokumentów jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Chęć uzyskania zamówienia wiąże się nierozerwalnie z
koniecznością zaangażowania pracowników wykonawcy w przygotowanie oferty i
dokumentów towarzyszących, jednakże wkład pracy w przygotowanie takich dokumentów
nie jest samodzielną przesłaną do zastrzeżenia ich treści jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić dalej należy, że część informacji zawarta w treści wyjaśnień ma charakter jawny,
gdyż została przekazana przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom. Ponadto sam
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia 2016 r. przekazanym Odwołującemu
ujawnił część informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień z dnia 13 października 2015 r.
Wskazać również należy, że jedną z przesłanek koniecznych do wykazanie zasadności
zastrzeżenia określonych informacji jest wykazanie, że przedsiębiorca podjął w swojej spółce
działania zmierzające do ochrony zastrzeżonych informacji. W złożonych wyjaśnieniach Izba
nie odnalazła takich informacji. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób treść wyjaśnień jest
chroniona w przedsiębiorstwie, nie przedłożył listy osób mających dostęp do informacji ani
też nie przedstawił opisu ani żadnych dokumentów potwierdzających, że wykonawca BSB
podjął działania zmierzające do nieujawnieni treści informacji osobom trzecim. Nie wykazał
tym samym spełnienia przesłanki formalnej dla uznania zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W końcu podkreślić należy, że zasadą postępowania przetargowego jest jawność
postępowania. Umożliwia ona weryfikację działań zamawiających oraz wykonawców
biorących udział w postępowaniu i ma na celu eliminację działań nieprawidłowych,
sprzecznych z prawem. Izba stoi na stanowisku, że ograniczenie zasady jawności winno
mieć miejsce w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych indywidualną specyfiką wykonawcy
w ramach konkretnego postępowania przetargowego. Zjawisko zastrzegania szeregu
informacji stanowiących rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawców jest
niepokojącą praktyką narastającą w postępowaniach przetargowych. Działanie takie
zaprzecza wyrażonej przez ustawodawcę w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie jawności
postępowania i pozbawia innych wykonawców prawa weryfikacji prawdziwości i rzetelności
oświadczeń składanych przez wykonawców. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
przetargowym winni mieć świadomość jawności postępowania przetargowego oraz
konsekwencji z tym związanych. Złożenie oferty może się wiązać niejednokrotnie z
ujawnieniem informacji, które w subiektywnej ocenie danego wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Odejście od zasady jawności postępowania zawsze winno być wykazane
rzetelną i dokładną analizą charakteru zastrzeżonych informacji w ramach konkretnego
postępowania przetargowego oraz skutków ich ujawnienia jakie może ponieść wykonawca.
Wykazanie tych okoliczności nie może ograniczać się do ogólnych sloganów powtarzanych
przez wykonawców, lecz to rzetelnej analizy, trudnej niejednokrotnie do przeprowadzenia,
lecz koniecznej do odejścia od naczelnej zasady postępowania przetargowego tj. zasady
jawności.
W ocenie Izby wykonawca BSB nie udźwignęli ciążącego na nim ciężaru dowodu wykazania
zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 13 października 2015
r. jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że
zamawiający odrzuca oferty wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby żadne z powyższych okoliczności nie
wystąpiły w ramach analizowanego stanu faktycznego.
Po pierwsze wskazać należy, że zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
BSB został postawiony w okolicznościach utajnienia treści złożonych wyjaśnień przez
wykonawcę BSB. Odwołujący mimo utajnienia treści wyjaśnień z dnia 13 października 2015
r. zdecydował się na postawienie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Podstawa faktyczna zarzutów Odwołującego została ograniczona do
zakwestionowania stawki roboczogodziny zaproponowanej przez wykonawcę BSB za
realizację Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług szkoleniowych. Odwołujący nie
zakwestionował globalnej ceny za realizację zamówienia, ograniczając się do
zakwestionowania wyceny wybranych dwóch elementów składających się na realizację
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował również złożone przez wykonawcę
BSB wyjaśnienia, wskazując w sposób ogólny, iż nie wykazały one, iż cena zaoferowana za
realizację zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Tak przestawione uzasadnienie faktyczne
powyższych zarzutów nie mogło stanowić, w ocenie Izby, podstawy do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp czy też art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Uznając niezasadność podniesionych zarzutów Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim
istotną okoliczność pominiętą w treści odwołania, a mianowicie fakt, iż cena oferty
wykonawcy BSB nie była ceną najniższą za wykonanie zamówienia. Odwołujący złożył ofertę
o ponad 1 milion zł tańszą od oferty wykonawcy BSB. Tym samym stawianie zarzutu rażąco
niskiej ceny w stosunku do oferty wykonawcy BSB jest w ocenie Izby nieuzasadnione. Co
więcej Odwołujący nie przestawił Izbie żadnej argumentacji na wykazanie, że wykonawca
BSB nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Zakwestionowania zaś przez Odwołującego wycena roboczogodziny dla dwóch elementów
składających się na przedmiot zamówienia została oceniona przez Izbę w kontekście czynu
nieuczciwej konkurencji, nie zaś ceny rażąco nisko. Nie sposób bowiem uznać ceny
zaproponowanej przez wykonawcę BSB za realizację zamówienia za cenę rażąco niską
mając na uwadze następujące okoliczności: (i) cena zaproponowana przez Odwołującego za
realizację zamówienia jest ceną o 20% niższą od ceny wykonawcy BSB; (ii) Odwołujący nie
zakwestionował ceny globalnej zaproponowanej przez wykonawcę BSB za realizację
zamówienia; (iii) Odwołujący ograniczył podstawę faktyczna zarzutów do ogólnych
stwierdzeń, nie zaś to treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BSB w dniu 13
października 2015 r.; (iv) wykonawca BSB przedstawił szczegółowe wyliczenia kosztów
realizacji każdego elementu składającego się na realizację zamówienia wraz z przyjętą
metodologią takiej wyceny; (v) Odwołujący zakwestionował wycenę roboczogodziny dla
Usług szkolenia oraz Usługi Modyfikacji i Rozwoju w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny
nieposiadając wiedzy na temat przyjętej przez wykonawcę BSB metodologii wyceny kosztów
realizacji zamówienia.
Dalej wskazać należy, że wykonawca BSB w trakcie rozprawy powołał się na złożone w dniu
13 października 2015 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na
Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż wyjaśnienia te nie potwierdzają realności
wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Argumentacja zaś Odwołującego sprowadzała się
do generalnych stwierdzenia, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich koszów oraz że
koszty za wykonanie Usług szkoleniowych oraz Usługi Modyfikacji i Rozwoju zbyt niskie. Co
prawda wyjaśnienia były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie pozbawiało to
Odwołującego możliwości podejmowania inicjatywy dowodowej. Co prawa Odwołujący złożył
dowody w postaci wyciągu ze sprawozdań finansowych wykonawcy BSB za lata 2012 –
2014 oraz informacje z biuletynu statystycznego województwa kujawsko – pomorskiego za III
kwartał 2015 r., publikacji GUS pn. Zatrudnienie i wynagrodzenie w gospodarce narodowej w
pierwszym półroczu 2015 r., raport płacowy - podsumowanie 2014 – firmy CPL, jednakże
dowody te nie potwierdzają w ocenie Izby, iż istniały przesłanki do odrzucenia oferty
wykonawcy BSB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 czy też art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do sprawozdań finansowych i informacji o średnim koszcie zatrudnienia pracownika w
przeliczeniu na roboczogodzinę oraz kosztów prowadzenia działalności w przeliczeniu na
roboczogodzinę, to informacja to nie odbiega do informacji zawartych w treści wyjaśnień
wykonawcy BSB. Średnia wartość roboczogodziny obliczona na podstawie stawek
wskazanych na stronie 6 jest wartością zbliżoną. Zakwestionowanie przez Odwołującego
kosztu roboczogodziny za wykonania Usług szkolenia oraz Modyfikacji i Rozwoju oparte
zostało, w ocenie Izby, na niepełnej wiedzy wykonawcy. Odwołujący bowiem nie znał treści
wyjaśnień wykonawcy BSB i formułując swój zarzut nie wiedział, że koszt roboczogodziny
wskazany w formularzu oferty nie uwzględnia określonych kosztów. Nieuwzględnienie zaś
powyższych kosztów w wycenie roboczogodziny Izba uznała ze czyn nieuczciwej
konkurencji, nie zaś za okoliczność stanowiącą podstawę do stwierdzenia zaoferowania
przez wykonawcę BSB rażąco niskiej ceny. Przyjęta bowiem przez wykonawcę BSB
metodologia wyceny roboczogodziny była w cenie Izby manipulacją cenami jednostkowymi
zamierzającymi do zagwarantowania sobie jak najwyższego wynagrodzenia za realizację
gwarantowanej części zamówienia i uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium
oceny ofert „Cena”.
Co się zaś tyczy przedłożonych publikacji, Izba podziela stanowisko Przystępującego
przedstawione w piśmie z dnia 5 października 2015 r. Raport płacowy CPL Job dotyczy
oczekiwań płacowych w branży informatycznej, nie zaś średniego wynagrodzenia w branży
informatycznej w Bydgoszczy. Informacja z Biuletynu statystycznego województwa kujawsko
– pomorskiego odnosi się do średniego wynagrodzenia w województwie kujawsko –
pomorskim. Słusznie jednak wskazał Przystępujący, że na 6.217 pracowników, aż 5120 osób
jest zatrudnionych przez 7 zagranicznych firm, gdzie wynagrodzenie kształtuje się na
poziomie wyższym. Poza tym informacja o średnim wynagrodzeniu na terenie województwa
kujawsko – pomorskiego nie może być jedynie początkiem dowodu co do rażąco niskiej
ceny, nie zaś dowodem per se. Poza tym dokument ten odnosi się do szerokiej branży
Informacji i Komunikacji, nie zaś specyficznie do średniego wynagrodzenia osób
niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia przez wykonawcę BSB nie potwierdziły, iż zaoferował on
cenę rażąco niską za realizację zamówienia. Wykonawca BSB przedstawił analizę kosztów
realizacji zamówienia oraz sposobu ich wyliczenia, przewidywaną liczbę roboczogodzin,
liczbę pracowników przeznaczanych do realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Z
treści wyjaśnień wynika, w ocenie Izby, że pomimo braku uwzględnienia w wycenie kosztu
roboczogodziny dla wykonanie Usług szkolenia, Modyfikacji i Rozwoju oraz Asysty
Technicznej i Konserwacji kosztów nieprodukcyjnych i marży, wykonawca BSB uwzględnił te
potencjalne koszty w ramach usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu. Świadczą
o tym stwierdzenia wykonawcy BSB zawarte na stronie 7 i 14 wyjaśnień, gdzie wykonawca
wyjaśnia, iż 1 RB dla usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji systemu uwzględnione są
koszty nieprodukcyjne Spółki.
W ocenie Izby, wobec ograniczonej i niezwykle ubogiej argumentacji i dowodów
Odwołującego w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień wykonawcy BSB, Izba uznała, że brak jest
podstaw do stwierdzenia naruszenia powyższych przepisów przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Odwołujący argumentował, że z treści gwarancji przedłożonej przez
wykonawcę BSB wynika, iż Zamawiający może się z niej zaspokoić wyłącznie w sytuacji
kumulatywnego zaistnienia okoliczności wskazanych w pkt 1) oraz 2) treści gwarancji. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że z uwagi na abstrakcyjny
charakter gwarancji bankowej, jej zapisy podlegają literalnej wykładni. Ta zaś, w omawianym
stanie faktycznym, nie prowadzi do wniosków prezentowanych przez Odwołującego.
Po pierwsze, pomiędzy punktem 1) oraz 2) spornej gwarancji bankowej nie występuje
jakikolwiek funktor, a tym bardziej funktor „i” lub „oraz”, który wskazywałby na konieczność
kumulacji (koniunkcji) przesłanek wskazanych w pkt 1) oraz 2) gwarancji bankowej.
Argument Odwołującego jakoby w treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę BSB
powinien znajdować się spójnik „lub”, gwarantujący Zamawiającemu prawo zaspokojenia się
z gwarancji zarówno w sytuacjach wskazanych w pkt 1) i 2) jest w ocenie Izby argumentem
niezasadnym. Skoro bowiem bank nie zdecydował się na wprowadzenia spójnika „i”
pomiędzy punktem 1) oraz 2) dla ograniczenia możliwości zaspokojenia się Zamawiającego
wyłącznie do sytuacji kumulatywnego zaistnienia ww. przesłanek, to tym samym, kierując się
literalną wykładnią, uznać należy, że dopuścił możliwość zatrzymania wadium zarówno w
sytuacji wystąpienia przesłanek wskazanych w pkt 1) jak i w pkt 2). Gdyby wolą banku
objęcie koniunkcją pkt 1) oraz 2), to winien to wprost uczynić, czego w ocenie Izby nie zrobił.
Po drugie, w ocenie Izby wprowadzone do gwarancji pkt 1) oraz 2) mają wyłącznie charakter
enumeracyjny, nie zaś koniunkcyjny. Bank wprowadził odrębne punkty dla wyrażenia
odrębnych stanów, okoliczności, które nie mogą zaistnieć równocześnie. Spójnik „i” został
wprowadzony wyłącznie w zakresie pkt 1) i odnoszenia go również do enumeratywnie
wymienionego następnego punktu stoi w sprzeczności z literalną wykładnią treści gwarancji.
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania zasadności zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zarzut Odwołującego
sprowadzał się do stwierdzenia, iż w złożonych wyjaśnieniach wykonawca BSB musiał
niezgodnie z prawdą zapewnić o rzetelności i prawdziwości swoich cen. Tak sformułowany
zarzut nie może zostać uwzględniony. Po pierwsze ocena wyjaśnień wykonawcy BSB w
zakresie sposobu wyliczenia cen roboczogodziny za Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz
Usługi szkolenia podlega ocenia w kategoriach poprawności, kompletności czy rzetelności.
Ocenie w kategorii prawdy czy fałszu podlegają okoliczności faktyczne zawarte w treści
wyjaśnień. Takich nieprawdziwych faktów, okoliczności faktycznych zawartych w treści
wyjaśnień wykonawcy BSB Odwołujący nie wskazał. Kwestionowany koszt roboczogodziny
za wykonanie Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usług szkoleniowych Izba oceniała w
kategoriach prawidłowości i rzetelności wyliczeń. Niepoprawność skalkulowania ceny z
uwagi na przyjęcie nieprawidłowej metodologii rozliczenia kosztów nie podlega w cenie Izby
ocenie w kategoriach prawda – fałsz. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wymaga wskazania określonych faktów, okoliczności faktycznych, które mogą być
przedmiotem dowodzenia w kategoriach prawda – fałsz. Samo zakwestionowanie przez
Odwołującego kosztu roboczogodziny, bez odniesienia się do konkretnych okoliczności
faktycznych, obiektywnie weryfikowalnych, wskazanych w treści wyjaśnień czyni podniesiony
zarzut niezasadnym. Rzetelność nie podlega ocenie w kategoriach prawa – fałsz, gdyż jest
to informacja o charakterze ocennym, nie zaś o faktach.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8 ustawy Pzp, miało wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09
