rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2776/15
KIO 2776/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca
Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka
przy udziale przystępującego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz J.W.
prowadząca działalność pod firmą: Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300
Lubusko po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca
Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka
przy udziale przystępującego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz J.W.
prowadząca działalność pod firmą: Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300
Lubusko po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie w części VIII zamówienia i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po dokonaniu w ofercie odwołującego skreślenia w pkt 8
Formularza oferty słów „nie zobowiązuje się”
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca
Kłodzka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.S. prowadzący
Sygn. akt KIO 2776/15
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary; ul. Polna 9
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka na
rzecz S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 kwotę 18.591, zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2776/15
Uzasadnienie
W dniu 28 grudnia 2015 roku, pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku wniesione zostało
odwołanie - wpływ bezpośredni.
Odwołujący to S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 zwany dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3;
57-500 Bystrzyca Kłodzka zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności
zamawiającego skutkującej nieprawidłową ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie prowadzone pn:
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka
w roku 2016”. Część VIII zamówienia; nr postępowania nadany przez zamawiającego SA
270-1-2015.
Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.,
zwana dalej „Pzp” lub „ustawą Pzp.”).
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. oraz art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego.
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa nastąpiło między innymi przez:
1. Zaniechanie przyznania punktów dla oferty odwołującego w zakresie wynikającym z
oceny ofert zapisanych w punkcie 14.1 ppkt 2) SIWZ, kryterium „Realizacja przedmiotu
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” co powoduje,
iż interes został naruszony z powodu przyznania zbyt małej ilości punktów niż wynika to z
treści oferty a w konsekwencji możliwość nie podpisania umowy na zadanie będące
przedmiotem odwołania.
Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o :
1)
uwzględnienie odwołania;
Sygn. akt KIO 2776/15
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty jako
najkorzystniejszej;
3)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Postępowanie jest prowadzone powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane przez Zamawiającego
w formie elektronicznej do Odwołującego w dniu 14 grudnia 2015 roku. Odwołanie zostaje
wniesione w dniu 21.12.2015 roku, czyli w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21.12.2015 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art.
180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację prawną.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę mianowicie zgodnie z zapisami SIWZ powinien ją
ocenić zgodnie z pkt. 14.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Cyt. „W
ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do
realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz
zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ...”.
Jak wynika z pisma Zamawiającego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty nie
przyznano Odwołującemu punktów za osoby zatrudniane na umowę o pracę, które
wskazano w wykazie osób.
Jest to wynikiem trzymania się przez Zamawiającego przyjętej formy SIWZ składania
oświadczenia woli a nie zapoznanie się z całą treścią oferty, w której złożyłem (co prawda w
innej jak oczekiwał zmawiający formie) oświadczenie woli o zatrudnieniu na okres realizacji
zamówienia osoby na podstawie umowy o pracę.
Zamawiający opisując formę oczekiwanego oświadczenia o zatrudnieniu osób na podstawie
umowy o pracę zapisał na końcu punktu
Sygn. akt KIO 2776/15
14.2 SIWZ: „Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do
realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty (załącznik 1do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do i realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta
Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.”.
Tak więc, Zamawiający zdaniem Odwołującego mylnie zakłada, że jeśli wykonawca nie
dopełni (przez nieuwagę, jak w moim przypadku) formy składanej oferty to punkty za
zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę nie będą przyznane mimo złożenia
stosownego oświadczenia w innej formie.
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć wątpliwości
co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków z zakresu
kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby kierując się art.
65 § 1 KC, z którego treści wynika, iż „..Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje...” na podstawie art. 87 ust.1 Pzp przynajmniej zażądać
wyjaśnień do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów. W
sytuacji ewentualnych wątpliwości (mimo, złożonego w ofercie zgodnie z oczekiwaniem
zamawiającego wykazu osób) Odwołujący na każde żądanie przedstawi dokumenty
potwierdzające, że oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia
oczekiwane warunki pozwalające przyznać punkty za „Realizacja przedmiotu zamówienia
przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”.
Dowód: umowy o pracę z osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia a
wymienionymi w wykazie osób dołączonym do oferty (w/w dowody zostaną przedstawione
na rozprawie)
Naczelnym celem ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego
wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji przekreślają formalne i
materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg
pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia
oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych
okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1401/2009). |
Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być
ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad
Sygn. akt KIO 2776/15
współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się do zasad wynikających z
przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I tak np.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10): „...Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści
złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone
według obiektywnego wzorca wykładni. W jego ramach, jako właściwy dla prawa sens
oświadczenia woli ustala się go tak, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć
powinien, przy czym wiążące jest rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem
starannych zabiegów interpretacyjnych adresata.
Tekst dokumentu zawierającego oświadczenia woli stron umowy nie stanowi wyłącznej
podstawy tłumaczenia ujętych w nim oświadczeń woli. Podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym. Nie można jednak przyjmować takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
tekstu, bo kłóciłoby się to z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu
prawnego. Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu,
uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia,
statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub
zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie,
okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie
wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych.
Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy
rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości.
Podobnie wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tak na przykład
w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1388/15) czytamy:
...’’Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli określonego świadczenia w
przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to,
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawartą umowa w sprawie
zamówienia publicznego...”.
Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że (...)
pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty
należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej
Sygn. akt KIO 2776/15
odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone
sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa
klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy
podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej
na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Według odwołującego jego oferta została złożona zgodnie z zapisami SIWZ i ugruntowanym
orzecznictwem „...minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). W szczególności zachowałem
formę pisemną złożenia oświadczenia woli, z którego jednoznacznie wynika zatrudnienie do
realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych w dokumencie
złożonym zgodnie ze wzorem w załącznika nr 6 do SIWZ.
Mimo zaistniałej sytuacji, wierząc w dobrą wolę Zamawiającego tym odwołaniem
przypominam Nadleśnictwu Bystrzyca Kłodzka, a w szczególności Nadleśniczemu oraz
osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania, że na podstawie art. 186 ust.
2 Pzp mogą uniknąć kosztów postępowania odwoławczego uznając odwołanie za zasadne.
W powyższy sposób odwołujący przedstawił swoją argumentację w związku z postawionym
zarzutem naruszenia kryteriów oceny ofert przy ocenie jego oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany
Konsorcjum Firm: Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz Firma
Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko składając wniosek do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 roku. Wykonawca wybrany przystępujący w
sprawie wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania. Przywołał postanowienia SIWZ warunkujące przyznanie dodatkowej
punktacji 20 punktów zgodnie z pkt 14.2.2 SIWZ. Według niego zamawiający prawidłowo
ocenił ofertę odwołującego nie przyznając punktów za zobowiązanie do realizacji
zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy. Postanowienia SIWZ są
jednoznaczne co do warunku przyznania 20 punktów to jest pod warunkiem właściwego
wypełnienia oferty.
W dniu 5 stycznia 2016 roku pełnomocnik przystępującego złożył pismo procesowe
przedstawiając następującą argumentację w sprawie. W piśmie tym pełnomocnik stwierdza,że oferta odwołującego nie zawiera ani w formularzu ofertowym ani w innym jakimkolwiek jej
miejscu zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę. Pełnomocnik przyznaje, że zasady realizacji zobowiązania co
do wykonywania umowy za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę jak i
odpowiedzialność w przypadku niewykonania zobowiązania opisane zostały we wzorze
Sygn. akt KIO 2776/15
umowy – zał. Nr 9 do SIWZ. Zamawiający gwarantował przyznanie 20 punktów w sytuacji
gdy wykonawca zobowiąże się w formularzu oferty do wykonania umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę. Pod warunkiem zaciągnięcia takiego zobowiązania w
formularzu ofertowym wykonawca miał otrzymać 20 punktów. W formularzu oferty
odwołującego nie znalazło się takie zobowiązanie. Natomiast wykonawca ten wywodzi je z
treści wykazu osób. Z argumentacją odwołującego, przystępujący nie zgadza się z kilku
powodów. Przystępujący przywołał treść art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. oraz § 1 ust.1 pkt 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 roku poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów w myśl których „Zamawiający w celu oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żąda wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. Przy czym zaznaczył, że dokument ten opisany
w punkcie 7.2. lit. d SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ) stanowi dokument podlegający
uzupełnianiu. Przywołując z kolei art. 87 ust.1 ustawy Pzp. skomentował, że jest to przepis
dla wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty ale nie może stanowić podstawy do
negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też dokonywać jakiejkolwiek w niej zmiany za
wyjątkiem ust.1a i 2. Pełnomocnik przystępującego podnosi, że wykaz osób stanowi tylko
potwierdzenie spełnienia warunków na dzień składania ofert. „Tymczasem stan istniejący w
chwili składania oferty nie musi trwać w trakcie realizacji zamówienia.” Biorąc pod uwagę
obowiązek zamawiającego do wzywania uzupełnienia wykazu to każdorazowo zamawiający
musiałby doszukiwać się zobowiązania w uzupełnianych dokumentach. Takiej możliwości nie
ma, ponieważ zobowiązanie będące przedmiotem sporu jest elementem oferty, który nie
podlega ani zmianom, ani uzupełnianiu, ani negocjacjom. Gdyby doszukiwać się
zobowiązania w wykazie osób „to tego rodzaju interpretacja jest jednak niedopuszczalna,
bowiem doprowadziłaby do usatysfakcjonowania dopuszczalności zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert.”
Ponadto „treść wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) nie kreuje żadnego zobowiązania do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale konkretnych osób.(…)(wszak dysponowanie
tymi osobami oceniane jest według stanu istniejącego w dniu, w którym upływa termin
składania ofert). Po drugie nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że osoby te pozostają nawet
cały czas jego pracownikami to odwołujący „nadal miałby swobodę w zaangażowaniu do
wykonywania zamówienia innych osób (niekoniecznie zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę),kierując zasoby przedstawione w ofercie do realizacji innego zadania. Po trzecie,
wykonawca mógłby zaangażować podwykonawców, a ci wobec zobowiązania nie musieliby
zatrudniać ludzi na umowy o pracę.”
Sygn. akt KIO 2776/15
Powyższe wnioski pełnomocnik przystępującego wywodzi z faktu, że „wykaz osób (załącznik
nr 7do SIWZ) nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji przedmiotu
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. W ocenie
przystępującego wykaz stanowi tylko potwierdzenie dysponowania zasobami ludzkimi
według stanu na dziel składania ofert.
Podnoszona jest również kwestia naruszenia równowagi konkurencyjnej wobec
wykonawców, których oferty są oceniane na podstawie zobowiązań zawartych w formularzu
ofertowym. Wykonawcy, którzy ujawnili swoją wolą w formularzu ofertowym byliby w gorszej
sytuacji niż wykonawca, który z rozmysłem nie wypełniłby zobowiązania z formularza a tym
samym gdyby wygrywał bez zobowiązania nie ciążyłby na nim obowiązek zatrudniania ludzi
zgodnie kodeksem pracy. Z tych względów zarzuty przedstawione w odwołaniu należy uznać
za nieuzasadnione.
Także zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dniu 30.12.2015 roku pismem z dnia
2015 roku wnosząc o oddalenie odwołania.
Pełnomocnik odwołującego z treści zał. Nr 7 do SIWZ wywodzi, że jest on skonstruowany w
oparciu o dyspozycję art.26 ust.2b ustawy Pzp. Pełnomocnik stwierdza, że z zał. Nr 7 do
oferty odwołującego nie wynika, że wymienione w nim osoby zatrudnione są przez
odwołującego. Mogą być również zatrudnione przez podmiot udostępniający zasoby. Poza
tym odwołanie oparto o przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp., wywodząc z niego obowiązek a nie
wbrew jego brzmieniu uprawnienie, do żądania stosownych wyjaśnień. Przywołując zarówno
orzecznictwo sądów okręgowych na i okoliczność jak i KIO stwierdza, że zamawiający nie
jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty. W tym stanie
rzeczy wnosi o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
Co do stanu faktycznego
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Nadleśnictwo Bystrzyca
Kłodzka zwane dalej „zamawiającym”.
Odwołanie wniósł S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z
siedzibą w Kowarach zwany dalej „odwołującym”.
Sygn. akt KIO 2776/15
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest z udziałem przystępującego po stronie
zamawiającego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Dębach oraz J.W. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Lubsku zwani dalej „wykonawcą
wybranym” lub „przystępującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikował zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 04.11.2015 roku pod poz. 2015/S 213- 389 398.
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w
art.6 ust.1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 roku o lasach, obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w
roku 2016.
Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielił na 9 części.
Oferty można było składać do jednej lub więcej części.
Szacunkowa wartość zamówienia to kwota : 13. 421.445,01 PLN.
Odwołanie zostało złożone w związku z rozstrzygnięciem przetargu w Części VIII to jest na
mechaniczne pozyskiwanie i zrywkę drewna obejmującą prace z zakresu maszynowego
pozyskiwania i zrywki drewna przy użyciu specjalistycznych maszyn typu harwester i
forwarder.
Czas trwania zamówienia przewiduje się na okres od dnia 02.01.2016 roku do dnia
31.12.2016 roku.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwoty brutto, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tak na część „8” przewiduje kwotę 763.763,61
złotych.
W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta przystępującego za cenę:
699.776,56 złotych.
Z kolei odwołujący złożył ofertę za cenę: 624.979,37 groszy.
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba na podstawie oferty odwołującego i znajdujących się w niej: Formularzu oferty i Wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, dokonała następujących ustaleń.
Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 8 znajduje się
następująca treść: „8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacji
przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
- niepotrzebne
skreślić.
Z powyższego wynika, że odwołujący składając ofertę nie oświadczył się co do żadnej z
dwóch dyspozycji przewidzianych w punkcie ósmym Formularza oferty to jest ani nie skreślił
„zobowiązuję się”, ani nie skreślił „nie zobowiązuję się”. Czyli nie dal żadnej dyspozycji w
zakresie oczekiwanego zobowiązania.
Izba w zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ustaliła.
Odwołujący wypełnił Załącznik nr 7 do SIWZ o następującej treści i w następujący sposób:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do
postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka w
roku 2016 Ja niżej podpisany S.S. działając w imieniu i na rzecz Usługi Leśne S.S. 58-530
Kowary ul. Polna 9 oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować
zamówienie za pomocą następujących osób. Poniżej znajduje się Tabela zawierająca
następujące kolumny: L.P.; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności; uprawnienia;
wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami i adnotacja” Część VIII
zamówienia”. W tabeli wpisane są imiona i nazwiska dwóch osób przeznaczonych do pracy
na stanowiskach pilarzy oraz imiona i nazwiska czterech osób przeznaczonych do pracy na
stanowiskach operatorów maszynowych. W kolumnie Tabeli z adnotacją: „podstawa do
dysponowania tymi osobami” do wszystkich sześciu osób są wpisy o treści „umowa o
pracę”. Pod Tabelą znajduje się kolejne oświadczenie odwołującego o treści: „Ponadto
oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykaz osób zawiera również nazwę odwołującego; miejscowość i datę oświadczenia oraz
jego podpis.
Z załączonego do oferty odwołującego Wykazu osób wynika, że wykonawca ten zobowiązał
się realizować zamówienie wymienionymi w tym Wykazie osobami, którymi dysponuje na
podstawie umowy o pracę.
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba na podstawie streszczenia oceny i porównania ofert części „8” zamówienia ustaliła, że
odwołujący S.S. uzyskał w kryterium cena „80” punktów a w kryterium osoby zatrudnione na
umowę o pracę „0” punktów. Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący konsorcjum firm:
G.G. i J.W. otrzymali w kryterium cena – 72,48 punktów a w kryterium osoby zatrudnione na
umowę o pracę – 20 punktów.
Kolejno Izba na podstawie pisma z dnia 14.12.2015 roku ustaliła, że zamawiający
zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach zamówienia. W
części „8” zamówienia, która jest przedmiotem rozpoznania w związku z wniesionym
odwołaniem, wybrano ofertę G.G. i J.W. to jest przystępujących w sprawie po stronie
zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność nie przyznania jego ofercie 20
punktów z tytułu zobowiązania się do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do
realizacji zamówienia.
Z kolei zamawiający jak i przystępujący/wykonawcy wybrani wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba argumentację formalną jak i prawną stron oraz uczestnika przedstawiła w części
wstępnej uzasadnienia.
Co do stanu prawnego
Izba na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonała
następujących ustaleń.
Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części
zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty:
d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia
(załącznik nr 7 do SIWZ).
Sygn. akt KIO 2776/15
Postanowienia SIWZ Cz.14. Opisy kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert.
14.1. Przy wyborze ofert w każdej części zamówienia Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert:
1) cena - 80 %;
2) realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę - 20 %;
Punkt 14.2.2) W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksy pracy. Zasady realizacji tego
zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we
wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie
następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia:
Część VIII pilarz -2 osoby; operator maszyn wielooperacyjnych – 2 osoby (pełnych etatów 4)
.
Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu
umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o
pracę będzie uznawane jako nie przyjęcie takiego zobowiązania, a jego oferta uzyska 0 pkt
w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż
zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
Załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie
usług leśnych w Nadleśnictwie ………….Ja niżej podpisany ……………………………….
Działając w imieniu i na rzecz ……….. oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję,
będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób
Tabela: o następujących kolumnach:
Lp; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności ; uprawnienia; wykształcenie;
podstawa do dysponowania tymi osobami. Pod tabelą kolejne oświadczenie: Ponadto
oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówień posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wzór Umowy. Załącznik nr 9 do SIWZ.
§7. Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu.
Sygn. akt KIO 2776/15
Ust.4 Przed zawarciem Umowy, dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w
stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy
przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Wykonawca przedłożył
Zamawiającemu kopię umowy o pracę. W przypadku ………Na każde żądanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kopię umów o
pracę dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego
Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać Przedmiot Umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
W przypadku zmiany składu osobowego personelu wykonawcy, w stosunku do którego
wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przed dopuszczeniem tych oso do
poszczególnych prac wykonawca obowiązany jest przedłożyć kopie umów o pracę. Podobne
zasady zmiany osób wykonujących prace obowiązują w przypadku podwykonawców oraz w
przypadku osób udostępniających zasoby wykonawcom.
Izba na podstawie powyżej przedstawionych postanowień SIWZ ustaliła, że osoby, które są
zadysponowane do wykonania zamówienia są zobowiązane do udziału w realizacji
zamówienia co odpowiada zasadom Prawa zamówień publicznych. Bowiem wykaz osób
przedstawia się na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp.) oraz w celu jej wykonania zgodnie ze złożoną ofertą w tym wykazem
osób (art.144 ust.1 ustawy Pzp.). Natomiast zmiana osób odbywa się pod warunkiem
posiadania
przez
następców
tożsamych
kwalifikacji,
uprawnień,
wykształcenia,
doświadczenia oraz formy zatrudnienia u wykonawcy (podwykonawcy; podmiotu dającego
zasoby). W przeciwnym wypadku grożą kary umowne np.: §12 pkt-y 5);6)7);8) oraz
odstąpienie przez zamawiającego od umowy § 14 ust.1 pkt 2 umowy - SIWZ.
Oferta Załącznik nr 1 do SIWZ.
8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się
do realizacji przedmiotu zamówienia, w
zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunkowa zamówienia , przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
niepotrzebne skreślić
.
Art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art.87 ust.2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2776/15
treści oferty.- niezwłocznie o tym zawiadamiając wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń stwierdza następujący stan faktyczny i
prawny w sprawie.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając
zarzut naruszenia zasad ustalonych w kryteriach oceny ofert przy ocenie jego oferty (80 % to
cena a 20% to zobowiązanie wykonania zamówienia osobami pozostającymi w stosunku
pracy z wykonawcą). W odwołaniu jako podstawę prawną wskazał naruszenie art.7 ust.1 i 3;
art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp i art.65 § 1 k.c. .
Natomiast zamawiający jak i przystępujący w toku postępowania odwoławczego twierdzili,że dotrzymano przy ocenie ofert zasady SIWZ to jest przyjętych kryteriów oceny ofert
według: cena - 80 procent i zatrudnienie 20 – procent. Przy czym przez zatrudnienie
rozumie się zobowiązanie do zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób na umowie o
pracę, z określeniem rodzaju stanowisk i liczby etatów na tych stanowiskach, wymaganych
do dodatkowych 20 punktów.
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołującemu z tytułu zobowiązania do
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zamawiający przyznał „0” punktów a odwołujący
spodziewał się 20 punktów.
Powołując się wprost na cytowane powyżej postanowienia SIWZ, warunkiem otrzymania
punktów za zobowiązanie zatrudnienia było odpowiednie skreślenie jednego ze zwrotów
użytych w punkcie 8 formularza ofertowego ( załącznik Nr 1 do SIWZ). W punkcie tym
należało skreślić odpowiedni fragment zdania i zamawiający określił dwa przeciwstawne
zwroty. Pierwszym jest „zobowiązuję się” a drugim jest „nie zobowiązuję się”. Przy czym
pozostawienie zwrotu „zobowiązuje się” oznacza złożenie zobowiązania do zatrudnienia
osób na podstawie umowy o pracę. Za złożenie takiego zobowiązania zamawiający
przewidział przyznanie dodatkowych 20 punktów . W przypadku skreślenia słów
„zobowiązuję się” zamawiający nie przyznaje dodatkowych 20 punktów, ponieważ
wykonawca nie zobowiązuje się zatrudnić osób na podstawie umowy o pracę.
Sygn. akt KIO 2776/15
Reasumując tylko skreślenie słów „nie zobowiązuję się” daje pozytywny efekt dla
składającego ofertę w postaci dodatkowych 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Natomiast wykonawca ani nie skreślił słów „zobowiązuje się” ani nie skreślił słów „nie
zobowiązuję się”. Jakoby pozostawił sprawę otwartą, ponieważ nie powiedział ani „tak”, ani
„nie” za zatrudnieniem na umowę o pracę.
Zamawiający do takiej sytuacji zastosował wprost postanowienia Części 14 SIWZ pn. Opis
kryteriów przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert, bez jakiegokolwiek z
jego strony postępowania czy to wyjaśniającego czy poprawiającego złożoną ofertę. Uznał
za ewidentny brak wskazania w formularzu oferty zobowiązania realizacji umowy przy
pomocy osób na umowie o pracę i przyznał w związku z tym „0” punktów ofercie
odwołującego.
Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności oceny ofert oparł się tylko i wyłącznie na
punkcie ósmym (8) Formularza oferty nie biorąc pod uwagę pozostałej części oferty
odwołującego.
Stanowisko zamawiającego jest formalistyczne i dyrektywnie stosujące postanowienia SIWZ
a sprowadzające się do stwierdzenia czy w punkcie 8 Formularza oferty znajduje się
zobowiązanie do zatrudnienia osób.
Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego w ogóle nie zauważa, że w punkcie 8
Formularza oferty nie ma żadnego zobowiązania zarówno do zatrudnienia jak i nie
zatrudnienia osób (pozostały nie skreślone obydwa alternatywne zwroty „zobowiązuję się „ i
nie zobowiązuje się”).
Zamawiający w konsekwencji takiej oceny Formularza oferty nie przyznał ofercie
odwołującego dodatkowych „20” punktów.
Natomiast odwołujący, nie dostrzegając jakiejkolwiek racjonalności w stanowisku
zamawiającego, domaga się wprost przyznania jego ofercie dodatkowych 20 punktów,
całkowicie bagatelizując stan formalny punktu ósmego jego formularza ofertowego. Owszem
powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia przez pierwsze miejsce w rankingu ofert do
czego niezbędne jest przyznanie jego ofercie 20 punktów za zatrudnienie.
Odwołujący, przyznał na rozprawie, że omyłkowo nie skreślił odpowiedniego zwrotu w
punkcie ósmym Formularza ofertowego ale potwierdza, że zatrudnia pracowników, którymi
będzie realizował zamówienie powołując się na oświadczenie w Wykazie osób ( załącznik nr
7 do SIWZ).
Izba powyżej ustaliła, że odwołujący w Wykazie osób złożył oświadczenie o zatrudnieniu na
podstawie umowy o pracę 2 pilarzy i 4 operatorów maszyn UTD, przy wymogu w SIWZ do
kryterium zatrudnienie : dwóch pilarzy i dwóch operatorów maszyn wielooperacyjnych
łącznie 4 etaty .
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba przy ocenie sprawy wzięła pod uwagę, że w Wykazie osób znajduje się oświadczenie
wykonawcy o treści ”oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować
zamówienie za pomocą osób następujących a w tabeli wymienia się osoby, którymi
dysponuje odwołujący na podstawie umowy o pracę.
Izba biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ jak i treść złożonej oferty przez odwołującego
uwzględniła odwołanie z uwagi na poniżej przedstawione okoliczności.
W ocenie Izby oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na
jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób
zatrudnionych na umowie o pracę. Oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania
składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
to jest na etapie składania ofert ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania
zamówienia. Zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie
oświadczenia wykonawcy w Wykazie usług („oświadczam, że Wykonawca którego
reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób”) ale również
przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 7.2. W
celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert
należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7
do SIWZ).
Rozumienie treści oświadczenia w Wykazie osób (zał. Nr 7 do SIWZ) zarówno przez
odwołującego jak i zamawiającego jest tożsame w znaczeniu, że osoby wymienione w
wykazie mają wykonywać zamówienie a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi
ofertowania.
Kwestionowanie przydatności wykazu osób codo oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia
na etapie realizacji umowy co do zasady nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym,
ani w stanie prawnym sprawy.
Po pierwsze odwołujący złożył oświadczenie w Wykazie osób o niezmienności ich na etapie
realizacji zamówienia jak wynika z przedstawionego powyżej oświadczenia w Wykazie osób.
Po drugie charakter wykazu osób potwierdza samo SIWZ, które mówi o ich niezmienności na
etapie wykonania o czym świadczy przywoływany powyżej pkt 7.2. SIWZ.
Po trzecie również powyżej przywoływane postanowienia umowy określają wymagania
związane z przyznanymi punktami za zatrudnienie na etapie wykonania umowy, opisując
Sygn. akt KIO 2776/15
szczegółowo powyżej przywołane zasady zmiany osób za które przyznano punkty w sytuacji
ich braku na etapie wykonania umowy , w tym skutki w formie kar umownych jak i
odstąpienia od umowy. Powyższe zasady na etapie wykonania umowy obowiązują także
sytuacji podwykonawstwa jak i udostępniania zasobów przez podmiot trzeci.
Po czwarte zobowiązanie zawarte w punkcie ósmym Formularza oferty nie odniesie skutku
prawnego bez złożonego Wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie osobami na
kreślonego rodzaju stanowiskach, o określonej liczebności oraz na podstawie stosunku
pracy. I tak zamawiający uwzględniając 20 punktów dodatkowych za zatrudnienie przyznaje
je nie tylko w kontekście istnienia zobowiązania w Formularzu ale w Wykazie osób. Izba z
całą stanowczością stwierdza, że zobowiązanie z punktu 8 Formularza oferty ma charakter
wtórny a Wykaz osób ma charakter pierwotny jeżeli chodzi o przyznanie bądź nie przyznanie
dodatkowych punktów za zatrudnienie.
Po piąte postanowienie SIWZ w ppkt 14.2 o kryteriach oceny ofert co do obowiązku istnienia
zobowiązania w Formularzu ma charakter formalny a nie merytoryczny pomimo, że tak
bezwzględnie brzmiący na okoliczność braku zobowiązania.
Reasumując w ocenie Izby o tym czy należy przyznać czy nie punkty przy wyborze oferty za
zatrudnienie przewidziane na etapie realizacji zamówienia decyduje Wykaz osób (charakter
pierwotny oświadczenia) a nie punkt ósmy Formularza oferty (charakter wtórny
zobowiązania).
Natomiast w zaistniałej sytuacji, w kontekście treści Wykazu osób w związku z treścią punktu
ósmego Formularza oferty nastąpiła sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na
brak formalnego jednak wymaganego do przyznania punktów zobowiązania w Formularzy
ofertowym odwołującego. Skoro wykonawca oferuje osoby do wykonania zamówienia na
podstawie stosunku pracy w Wykazie osób to brak zobowiązania do zatrudnienia w punkcie
ósmym Formularza stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem podstawą
do przyznania punktów nie jest Wykaz tylko zobowiązanie. Niemniej Wykazu osób ma
ciężar merytoryczny w stosunku do punktu ósmego Formularza oferty, który ma ciężar
formalny i nie może pozostawać w sprzeczności z treścią Wykazu osób. W zaistniałej
sytuacji taka sprzeczność istnieje a według SIWZ podstawę do przyznania punktów stanowi
nie Wykaz osób tylko punkt ósmy i zawarte w nim zobowiązanie do zatrudnienia. W związku
z tym zamawiający winien zastosować procedurę z urzędu przewidzianą w art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. i doprowadzić do zgodności pomiędzy Wykazem osób mającym charakter
pierwotny a punktem ósmym Formularza co do zobowiązania zatrudnienia, które ma
charakter wtórny do Wykazu osób. Powyższą sprzeczność należy usunąć przez skreślenie
zwrotu „nie zobowiązuję się”. Powyższa omyłka w punkcie ósmym powinna być usunięta boświadczy o niezgodności oferty z SIWZ a jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2776/15
treści oferty, ponieważ punkt ósmy ma charakter wtórny a wykaz osób ma charakter
pierwotny. W związku z brakiem w Formularzu ofertowym dyspozycji co do zatrudnienia
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego powinno nastąpić przez skreślenie w punkcie
ósmym zwrotu „nie zobowiązuję się”.
W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych nie przyjęto w poczet dowodów
przedłożonych przez odwołującego kompletu umów o pracę potwierdzających zatrudnienie
osób wskazanych w Zał. Nr 7 do SIWZ. Izba uznała je za przedwczesne, zgodnie z SIWZ
stan umów bada zamawiający na etapie realizacji umowy oraz uznając wniosek dowodowy
za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie na
podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów ustawy
Pzp., które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące
uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący:
……………
1. Uwzględnia odwołanie w części VIII zamówienia i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po dokonaniu w ofercie odwołującego skreślenia w pkt 8
Formularza oferty słów „nie zobowiązuje się”
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca
Kłodzka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.S. prowadzący
Sygn. akt KIO 2776/15
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary; ul. Polna 9
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka na
rzecz S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 kwotę 18.591, zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2776/15
Uzasadnienie
W dniu 28 grudnia 2015 roku, pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku wniesione zostało
odwołanie - wpływ bezpośredni.
Odwołujący to S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-
530 Kowary; ul. Polna 9 zwany dalej „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3;
57-500 Bystrzyca Kłodzka zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności
zamawiającego skutkującej nieprawidłową ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie prowadzone pn:
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka
w roku 2016”. Część VIII zamówienia; nr postępowania nadany przez zamawiającego SA
270-1-2015.
Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.,
zwana dalej „Pzp” lub „ustawą Pzp.”).
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. oraz art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego.
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa nastąpiło między innymi przez:
1. Zaniechanie przyznania punktów dla oferty odwołującego w zakresie wynikającym z
oceny ofert zapisanych w punkcie 14.1 ppkt 2) SIWZ, kryterium „Realizacja przedmiotu
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” co powoduje,
iż interes został naruszony z powodu przyznania zbyt małej ilości punktów niż wynika to z
treści oferty a w konsekwencji możliwość nie podpisania umowy na zadanie będące
przedmiotem odwołania.
Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o :
1)
uwzględnienie odwołania;
Sygn. akt KIO 2776/15
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty jako
najkorzystniejszej;
3)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
Postępowanie jest prowadzone powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane przez Zamawiającego
w formie elektronicznej do Odwołującego w dniu 14 grudnia 2015 roku. Odwołanie zostaje
wniesione w dniu 21.12.2015 roku, czyli w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21.12.2015 r. w sposób
umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art.
180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację prawną.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę mianowicie zgodnie z zapisami SIWZ powinien ją
ocenić zgodnie z pkt. 14.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Cyt. „W
ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do
realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz
zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ...”.
Jak wynika z pisma Zamawiającego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty nie
przyznano Odwołującemu punktów za osoby zatrudniane na umowę o pracę, które
wskazano w wykazie osób.
Jest to wynikiem trzymania się przez Zamawiającego przyjętej formy SIWZ składania
oświadczenia woli a nie zapoznanie się z całą treścią oferty, w której złożyłem (co prawda w
innej jak oczekiwał zmawiający formie) oświadczenie woli o zatrudnieniu na okres realizacji
zamówienia osoby na podstawie umowy o pracę.
Zamawiający opisując formę oczekiwanego oświadczenia o zatrudnieniu osób na podstawie
umowy o pracę zapisał na końcu punktu
Sygn. akt KIO 2776/15
14.2 SIWZ: „Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do
realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty (załącznik 1do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do i realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta
Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.”.
Tak więc, Zamawiający zdaniem Odwołującego mylnie zakłada, że jeśli wykonawca nie
dopełni (przez nieuwagę, jak w moim przypadku) formy składanej oferty to punkty za
zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę nie będą przyznane mimo złożenia
stosownego oświadczenia w innej formie.
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć wątpliwości
co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków z zakresu
kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby kierując się art.
65 § 1 KC, z którego treści wynika, iż „..Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje...” na podstawie art. 87 ust.1 Pzp przynajmniej zażądać
wyjaśnień do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów. W
sytuacji ewentualnych wątpliwości (mimo, złożonego w ofercie zgodnie z oczekiwaniem
zamawiającego wykazu osób) Odwołujący na każde żądanie przedstawi dokumenty
potwierdzające, że oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia
oczekiwane warunki pozwalające przyznać punkty za „Realizacja przedmiotu zamówienia
przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”.
Dowód: umowy o pracę z osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia a
wymienionymi w wykazie osób dołączonym do oferty (w/w dowody zostaną przedstawione
na rozprawie)
Naczelnym celem ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego
wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji przekreślają formalne i
materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg
pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia
oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych
okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1401/2009). |
Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być
ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad
Sygn. akt KIO 2776/15
współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się do zasad wynikających z
przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I tak np.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10): „...Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści
złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone
według obiektywnego wzorca wykładni. W jego ramach, jako właściwy dla prawa sens
oświadczenia woli ustala się go tak, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć
powinien, przy czym wiążące jest rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem
starannych zabiegów interpretacyjnych adresata.
Tekst dokumentu zawierającego oświadczenia woli stron umowy nie stanowi wyłącznej
podstawy tłumaczenia ujętych w nim oświadczeń woli. Podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym. Nie można jednak przyjmować takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
tekstu, bo kłóciłoby się to z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu
prawnego. Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu,
uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia,
statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub
zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie,
okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie
wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych.
Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy
rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości.
Podobnie wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tak na przykład
w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1388/15) czytamy:
...’’Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta w postępowaniu o
zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli określonego świadczenia w
przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to,
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawartą umowa w sprawie
zamówienia publicznego...”.
Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że (...)
pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty
należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej
Sygn. akt KIO 2776/15
odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone
sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa
klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy
podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej
na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Według odwołującego jego oferta została złożona zgodnie z zapisami SIWZ i ugruntowanym
orzecznictwem „...minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). W szczególności zachowałem
formę pisemną złożenia oświadczenia woli, z którego jednoznacznie wynika zatrudnienie do
realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych w dokumencie
złożonym zgodnie ze wzorem w załącznika nr 6 do SIWZ.
Mimo zaistniałej sytuacji, wierząc w dobrą wolę Zamawiającego tym odwołaniem
przypominam Nadleśnictwu Bystrzyca Kłodzka, a w szczególności Nadleśniczemu oraz
osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania, że na podstawie art. 186 ust.
2 Pzp mogą uniknąć kosztów postępowania odwoławczego uznając odwołanie za zasadne.
W powyższy sposób odwołujący przedstawił swoją argumentację w związku z postawionym
zarzutem naruszenia kryteriów oceny ofert przy ocenie jego oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany
Konsorcjum Firm: Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz Firma
Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko składając wniosek do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 roku. Wykonawca wybrany przystępujący w
sprawie wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania. Przywołał postanowienia SIWZ warunkujące przyznanie dodatkowej
punktacji 20 punktów zgodnie z pkt 14.2.2 SIWZ. Według niego zamawiający prawidłowo
ocenił ofertę odwołującego nie przyznając punktów za zobowiązanie do realizacji
zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy. Postanowienia SIWZ są
jednoznaczne co do warunku przyznania 20 punktów to jest pod warunkiem właściwego
wypełnienia oferty.
W dniu 5 stycznia 2016 roku pełnomocnik przystępującego złożył pismo procesowe
przedstawiając następującą argumentację w sprawie. W piśmie tym pełnomocnik stwierdza,że oferta odwołującego nie zawiera ani w formularzu ofertowym ani w innym jakimkolwiek jej
miejscu zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę. Pełnomocnik przyznaje, że zasady realizacji zobowiązania co
do wykonywania umowy za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę jak i
odpowiedzialność w przypadku niewykonania zobowiązania opisane zostały we wzorze
Sygn. akt KIO 2776/15
umowy – zał. Nr 9 do SIWZ. Zamawiający gwarantował przyznanie 20 punktów w sytuacji
gdy wykonawca zobowiąże się w formularzu oferty do wykonania umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę. Pod warunkiem zaciągnięcia takiego zobowiązania w
formularzu ofertowym wykonawca miał otrzymać 20 punktów. W formularzu oferty
odwołującego nie znalazło się takie zobowiązanie. Natomiast wykonawca ten wywodzi je z
treści wykazu osób. Z argumentacją odwołującego, przystępujący nie zgadza się z kilku
powodów. Przystępujący przywołał treść art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. oraz § 1 ust.1 pkt 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 roku poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów w myśl których „Zamawiający w celu oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żąda wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. Przy czym zaznaczył, że dokument ten opisany
w punkcie 7.2. lit. d SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ) stanowi dokument podlegający
uzupełnianiu. Przywołując z kolei art. 87 ust.1 ustawy Pzp. skomentował, że jest to przepis
dla wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty ale nie może stanowić podstawy do
negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też dokonywać jakiejkolwiek w niej zmiany za
wyjątkiem ust.1a i 2. Pełnomocnik przystępującego podnosi, że wykaz osób stanowi tylko
potwierdzenie spełnienia warunków na dzień składania ofert. „Tymczasem stan istniejący w
chwili składania oferty nie musi trwać w trakcie realizacji zamówienia.” Biorąc pod uwagę
obowiązek zamawiającego do wzywania uzupełnienia wykazu to każdorazowo zamawiający
musiałby doszukiwać się zobowiązania w uzupełnianych dokumentach. Takiej możliwości nie
ma, ponieważ zobowiązanie będące przedmiotem sporu jest elementem oferty, który nie
podlega ani zmianom, ani uzupełnianiu, ani negocjacjom. Gdyby doszukiwać się
zobowiązania w wykazie osób „to tego rodzaju interpretacja jest jednak niedopuszczalna,
bowiem doprowadziłaby do usatysfakcjonowania dopuszczalności zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert.”
Ponadto „treść wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) nie kreuje żadnego zobowiązania do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale konkretnych osób.(…)(wszak dysponowanie
tymi osobami oceniane jest według stanu istniejącego w dniu, w którym upływa termin
składania ofert). Po drugie nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że osoby te pozostają nawet
cały czas jego pracownikami to odwołujący „nadal miałby swobodę w zaangażowaniu do
wykonywania zamówienia innych osób (niekoniecznie zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę),kierując zasoby przedstawione w ofercie do realizacji innego zadania. Po trzecie,
wykonawca mógłby zaangażować podwykonawców, a ci wobec zobowiązania nie musieliby
zatrudniać ludzi na umowy o pracę.”
Sygn. akt KIO 2776/15
Powyższe wnioski pełnomocnik przystępującego wywodzi z faktu, że „wykaz osób (załącznik
nr 7do SIWZ) nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji przedmiotu
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. W ocenie
przystępującego wykaz stanowi tylko potwierdzenie dysponowania zasobami ludzkimi
według stanu na dziel składania ofert.
Podnoszona jest również kwestia naruszenia równowagi konkurencyjnej wobec
wykonawców, których oferty są oceniane na podstawie zobowiązań zawartych w formularzu
ofertowym. Wykonawcy, którzy ujawnili swoją wolą w formularzu ofertowym byliby w gorszej
sytuacji niż wykonawca, który z rozmysłem nie wypełniłby zobowiązania z formularza a tym
samym gdyby wygrywał bez zobowiązania nie ciążyłby na nim obowiązek zatrudniania ludzi
zgodnie kodeksem pracy. Z tych względów zarzuty przedstawione w odwołaniu należy uznać
za nieuzasadnione.
Także zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dniu 30.12.2015 roku pismem z dnia
2015 roku wnosząc o oddalenie odwołania.
Pełnomocnik odwołującego z treści zał. Nr 7 do SIWZ wywodzi, że jest on skonstruowany w
oparciu o dyspozycję art.26 ust.2b ustawy Pzp. Pełnomocnik stwierdza, że z zał. Nr 7 do
oferty odwołującego nie wynika, że wymienione w nim osoby zatrudnione są przez
odwołującego. Mogą być również zatrudnione przez podmiot udostępniający zasoby. Poza
tym odwołanie oparto o przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp., wywodząc z niego obowiązek a nie
wbrew jego brzmieniu uprawnienie, do żądania stosownych wyjaśnień. Przywołując zarówno
orzecznictwo sądów okręgowych na i okoliczność jak i KIO stwierdza, że zamawiający nie
jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty. W tym stanie
rzeczy wnosi o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
Co do stanu faktycznego
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Nadleśnictwo Bystrzyca
Kłodzka zwane dalej „zamawiającym”.
Odwołanie wniósł S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z
siedzibą w Kowarach zwany dalej „odwołującym”.
Sygn. akt KIO 2776/15
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest z udziałem przystępującego po stronie
zamawiającego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Dębach oraz J.W. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Lubsku zwani dalej „wykonawcą
wybranym” lub „przystępującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikował zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 04.11.2015 roku pod poz. 2015/S 213- 389 398.
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w
art.6 ust.1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 roku o lasach, obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w
roku 2016.
Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielił na 9 części.
Oferty można było składać do jednej lub więcej części.
Szacunkowa wartość zamówienia to kwota : 13. 421.445,01 PLN.
Odwołanie zostało złożone w związku z rozstrzygnięciem przetargu w Części VIII to jest na
mechaniczne pozyskiwanie i zrywkę drewna obejmującą prace z zakresu maszynowego
pozyskiwania i zrywki drewna przy użyciu specjalistycznych maszyn typu harwester i
forwarder.
Czas trwania zamówienia przewiduje się na okres od dnia 02.01.2016 roku do dnia
31.12.2016 roku.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwoty brutto, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tak na część „8” przewiduje kwotę 763.763,61
złotych.
W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta przystępującego za cenę:
699.776,56 złotych.
Z kolei odwołujący złożył ofertę za cenę: 624.979,37 groszy.
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba na podstawie oferty odwołującego i znajdujących się w niej: Formularzu oferty i Wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, dokonała następujących ustaleń.
Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 8 znajduje się
następująca treść: „8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacji
przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
- niepotrzebne
skreślić.
Z powyższego wynika, że odwołujący składając ofertę nie oświadczył się co do żadnej z
dwóch dyspozycji przewidzianych w punkcie ósmym Formularza oferty to jest ani nie skreślił
„zobowiązuję się”, ani nie skreślił „nie zobowiązuję się”. Czyli nie dal żadnej dyspozycji w
zakresie oczekiwanego zobowiązania.
Izba w zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ustaliła.
Odwołujący wypełnił Załącznik nr 7 do SIWZ o następującej treści i w następujący sposób:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do
postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka w
roku 2016 Ja niżej podpisany S.S. działając w imieniu i na rzecz Usługi Leśne S.S. 58-530
Kowary ul. Polna 9 oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować
zamówienie za pomocą następujących osób. Poniżej znajduje się Tabela zawierająca
następujące kolumny: L.P.; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności; uprawnienia;
wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami i adnotacja” Część VIII
zamówienia”. W tabeli wpisane są imiona i nazwiska dwóch osób przeznaczonych do pracy
na stanowiskach pilarzy oraz imiona i nazwiska czterech osób przeznaczonych do pracy na
stanowiskach operatorów maszynowych. W kolumnie Tabeli z adnotacją: „podstawa do
dysponowania tymi osobami” do wszystkich sześciu osób są wpisy o treści „umowa o
pracę”. Pod Tabelą znajduje się kolejne oświadczenie odwołującego o treści: „Ponadto
oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykaz osób zawiera również nazwę odwołującego; miejscowość i datę oświadczenia oraz
jego podpis.
Z załączonego do oferty odwołującego Wykazu osób wynika, że wykonawca ten zobowiązał
się realizować zamówienie wymienionymi w tym Wykazie osobami, którymi dysponuje na
podstawie umowy o pracę.
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba na podstawie streszczenia oceny i porównania ofert części „8” zamówienia ustaliła, że
odwołujący S.S. uzyskał w kryterium cena „80” punktów a w kryterium osoby zatrudnione na
umowę o pracę „0” punktów. Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący konsorcjum firm:
G.G. i J.W. otrzymali w kryterium cena – 72,48 punktów a w kryterium osoby zatrudnione na
umowę o pracę – 20 punktów.
Kolejno Izba na podstawie pisma z dnia 14.12.2015 roku ustaliła, że zamawiający
zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach zamówienia. W
części „8” zamówienia, która jest przedmiotem rozpoznania w związku z wniesionym
odwołaniem, wybrano ofertę G.G. i J.W. to jest przystępujących w sprawie po stronie
zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność nie przyznania jego ofercie 20
punktów z tytułu zobowiązania się do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do
realizacji zamówienia.
Z kolei zamawiający jak i przystępujący/wykonawcy wybrani wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba argumentację formalną jak i prawną stron oraz uczestnika przedstawiła w części
wstępnej uzasadnienia.
Co do stanu prawnego
Izba na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonała
następujących ustaleń.
Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części
zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty:
d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia
(załącznik nr 7 do SIWZ).
Sygn. akt KIO 2776/15
Postanowienia SIWZ Cz.14. Opisy kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert.
14.1. Przy wyborze ofert w każdej części zamówienia Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert:
1) cena - 80 %;
2) realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę - 20 %;
Punkt 14.2.2) W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksy pracy. Zasady realizacji tego
zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we
wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie
następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia:
Część VIII pilarz -2 osoby; operator maszyn wielooperacyjnych – 2 osoby (pełnych etatów 4)
.
Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu
umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o
pracę będzie uznawane jako nie przyjęcie takiego zobowiązania, a jego oferta uzyska 0 pkt
w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż
zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
Załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie
usług leśnych w Nadleśnictwie ………….Ja niżej podpisany ……………………………….
Działając w imieniu i na rzecz ……….. oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję,
będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób
Tabela: o następujących kolumnach:
Lp; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności ; uprawnienia; wykształcenie;
podstawa do dysponowania tymi osobami. Pod tabelą kolejne oświadczenie: Ponadto
oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówień posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wzór Umowy. Załącznik nr 9 do SIWZ.
§7. Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu.
Sygn. akt KIO 2776/15
Ust.4 Przed zawarciem Umowy, dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w
stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy
przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Wykonawca przedłożył
Zamawiającemu kopię umowy o pracę. W przypadku ………Na każde żądanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kopię umów o
pracę dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego
Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać Przedmiot Umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
W przypadku zmiany składu osobowego personelu wykonawcy, w stosunku do którego
wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przed dopuszczeniem tych oso do
poszczególnych prac wykonawca obowiązany jest przedłożyć kopie umów o pracę. Podobne
zasady zmiany osób wykonujących prace obowiązują w przypadku podwykonawców oraz w
przypadku osób udostępniających zasoby wykonawcom.
Izba na podstawie powyżej przedstawionych postanowień SIWZ ustaliła, że osoby, które są
zadysponowane do wykonania zamówienia są zobowiązane do udziału w realizacji
zamówienia co odpowiada zasadom Prawa zamówień publicznych. Bowiem wykaz osób
przedstawia się na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp.) oraz w celu jej wykonania zgodnie ze złożoną ofertą w tym wykazem
osób (art.144 ust.1 ustawy Pzp.). Natomiast zmiana osób odbywa się pod warunkiem
posiadania
przez
następców
tożsamych
kwalifikacji,
uprawnień,
wykształcenia,
doświadczenia oraz formy zatrudnienia u wykonawcy (podwykonawcy; podmiotu dającego
zasoby). W przeciwnym wypadku grożą kary umowne np.: §12 pkt-y 5);6)7);8) oraz
odstąpienie przez zamawiającego od umowy § 14 ust.1 pkt 2 umowy - SIWZ.
Oferta Załącznik nr 1 do SIWZ.
8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się
do realizacji przedmiotu zamówienia, w
zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunkowa zamówienia , przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
niepotrzebne skreślić
.
Art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art.87 ust.2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2776/15
treści oferty.- niezwłocznie o tym zawiadamiając wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń stwierdza następujący stan faktyczny i
prawny w sprawie.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając
zarzut naruszenia zasad ustalonych w kryteriach oceny ofert przy ocenie jego oferty (80 % to
cena a 20% to zobowiązanie wykonania zamówienia osobami pozostającymi w stosunku
pracy z wykonawcą). W odwołaniu jako podstawę prawną wskazał naruszenie art.7 ust.1 i 3;
art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp i art.65 § 1 k.c. .
Natomiast zamawiający jak i przystępujący w toku postępowania odwoławczego twierdzili,że dotrzymano przy ocenie ofert zasady SIWZ to jest przyjętych kryteriów oceny ofert
według: cena - 80 procent i zatrudnienie 20 – procent. Przy czym przez zatrudnienie
rozumie się zobowiązanie do zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób na umowie o
pracę, z określeniem rodzaju stanowisk i liczby etatów na tych stanowiskach, wymaganych
do dodatkowych 20 punktów.
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołującemu z tytułu zobowiązania do
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zamawiający przyznał „0” punktów a odwołujący
spodziewał się 20 punktów.
Powołując się wprost na cytowane powyżej postanowienia SIWZ, warunkiem otrzymania
punktów za zobowiązanie zatrudnienia było odpowiednie skreślenie jednego ze zwrotów
użytych w punkcie 8 formularza ofertowego ( załącznik Nr 1 do SIWZ). W punkcie tym
należało skreślić odpowiedni fragment zdania i zamawiający określił dwa przeciwstawne
zwroty. Pierwszym jest „zobowiązuję się” a drugim jest „nie zobowiązuję się”. Przy czym
pozostawienie zwrotu „zobowiązuje się” oznacza złożenie zobowiązania do zatrudnienia
osób na podstawie umowy o pracę. Za złożenie takiego zobowiązania zamawiający
przewidział przyznanie dodatkowych 20 punktów . W przypadku skreślenia słów
„zobowiązuję się” zamawiający nie przyznaje dodatkowych 20 punktów, ponieważ
wykonawca nie zobowiązuje się zatrudnić osób na podstawie umowy o pracę.
Sygn. akt KIO 2776/15
Reasumując tylko skreślenie słów „nie zobowiązuję się” daje pozytywny efekt dla
składającego ofertę w postaci dodatkowych 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Natomiast wykonawca ani nie skreślił słów „zobowiązuje się” ani nie skreślił słów „nie
zobowiązuję się”. Jakoby pozostawił sprawę otwartą, ponieważ nie powiedział ani „tak”, ani
„nie” za zatrudnieniem na umowę o pracę.
Zamawiający do takiej sytuacji zastosował wprost postanowienia Części 14 SIWZ pn. Opis
kryteriów przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert, bez jakiegokolwiek z
jego strony postępowania czy to wyjaśniającego czy poprawiającego złożoną ofertę. Uznał
za ewidentny brak wskazania w formularzu oferty zobowiązania realizacji umowy przy
pomocy osób na umowie o pracę i przyznał w związku z tym „0” punktów ofercie
odwołującego.
Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności oceny ofert oparł się tylko i wyłącznie na
punkcie ósmym (8) Formularza oferty nie biorąc pod uwagę pozostałej części oferty
odwołującego.
Stanowisko zamawiającego jest formalistyczne i dyrektywnie stosujące postanowienia SIWZ
a sprowadzające się do stwierdzenia czy w punkcie 8 Formularza oferty znajduje się
zobowiązanie do zatrudnienia osób.
Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego w ogóle nie zauważa, że w punkcie 8
Formularza oferty nie ma żadnego zobowiązania zarówno do zatrudnienia jak i nie
zatrudnienia osób (pozostały nie skreślone obydwa alternatywne zwroty „zobowiązuję się „ i
nie zobowiązuje się”).
Zamawiający w konsekwencji takiej oceny Formularza oferty nie przyznał ofercie
odwołującego dodatkowych „20” punktów.
Natomiast odwołujący, nie dostrzegając jakiejkolwiek racjonalności w stanowisku
zamawiającego, domaga się wprost przyznania jego ofercie dodatkowych 20 punktów,
całkowicie bagatelizując stan formalny punktu ósmego jego formularza ofertowego. Owszem
powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia przez pierwsze miejsce w rankingu ofert do
czego niezbędne jest przyznanie jego ofercie 20 punktów za zatrudnienie.
Odwołujący, przyznał na rozprawie, że omyłkowo nie skreślił odpowiedniego zwrotu w
punkcie ósmym Formularza ofertowego ale potwierdza, że zatrudnia pracowników, którymi
będzie realizował zamówienie powołując się na oświadczenie w Wykazie osób ( załącznik nr
7 do SIWZ).
Izba powyżej ustaliła, że odwołujący w Wykazie osób złożył oświadczenie o zatrudnieniu na
podstawie umowy o pracę 2 pilarzy i 4 operatorów maszyn UTD, przy wymogu w SIWZ do
kryterium zatrudnienie : dwóch pilarzy i dwóch operatorów maszyn wielooperacyjnych
łącznie 4 etaty .
Sygn. akt KIO 2776/15
Izba przy ocenie sprawy wzięła pod uwagę, że w Wykazie osób znajduje się oświadczenie
wykonawcy o treści ”oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować
zamówienie za pomocą osób następujących a w tabeli wymienia się osoby, którymi
dysponuje odwołujący na podstawie umowy o pracę.
Izba biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ jak i treść złożonej oferty przez odwołującego
uwzględniła odwołanie z uwagi na poniżej przedstawione okoliczności.
W ocenie Izby oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na
jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób
zatrudnionych na umowie o pracę. Oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania
składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
to jest na etapie składania ofert ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania
zamówienia. Zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie
oświadczenia wykonawcy w Wykazie usług („oświadczam, że Wykonawca którego
reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób”) ale również
przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 7.2. W
celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert
należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7
do SIWZ).
Rozumienie treści oświadczenia w Wykazie osób (zał. Nr 7 do SIWZ) zarówno przez
odwołującego jak i zamawiającego jest tożsame w znaczeniu, że osoby wymienione w
wykazie mają wykonywać zamówienie a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi
ofertowania.
Kwestionowanie przydatności wykazu osób codo oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia
na etapie realizacji umowy co do zasady nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym,
ani w stanie prawnym sprawy.
Po pierwsze odwołujący złożył oświadczenie w Wykazie osób o niezmienności ich na etapie
realizacji zamówienia jak wynika z przedstawionego powyżej oświadczenia w Wykazie osób.
Po drugie charakter wykazu osób potwierdza samo SIWZ, które mówi o ich niezmienności na
etapie wykonania o czym świadczy przywoływany powyżej pkt 7.2. SIWZ.
Po trzecie również powyżej przywoływane postanowienia umowy określają wymagania
związane z przyznanymi punktami za zatrudnienie na etapie wykonania umowy, opisując
Sygn. akt KIO 2776/15
szczegółowo powyżej przywołane zasady zmiany osób za które przyznano punkty w sytuacji
ich braku na etapie wykonania umowy , w tym skutki w formie kar umownych jak i
odstąpienia od umowy. Powyższe zasady na etapie wykonania umowy obowiązują także
sytuacji podwykonawstwa jak i udostępniania zasobów przez podmiot trzeci.
Po czwarte zobowiązanie zawarte w punkcie ósmym Formularza oferty nie odniesie skutku
prawnego bez złożonego Wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie osobami na
kreślonego rodzaju stanowiskach, o określonej liczebności oraz na podstawie stosunku
pracy. I tak zamawiający uwzględniając 20 punktów dodatkowych za zatrudnienie przyznaje
je nie tylko w kontekście istnienia zobowiązania w Formularzu ale w Wykazie osób. Izba z
całą stanowczością stwierdza, że zobowiązanie z punktu 8 Formularza oferty ma charakter
wtórny a Wykaz osób ma charakter pierwotny jeżeli chodzi o przyznanie bądź nie przyznanie
dodatkowych punktów za zatrudnienie.
Po piąte postanowienie SIWZ w ppkt 14.2 o kryteriach oceny ofert co do obowiązku istnienia
zobowiązania w Formularzu ma charakter formalny a nie merytoryczny pomimo, że tak
bezwzględnie brzmiący na okoliczność braku zobowiązania.
Reasumując w ocenie Izby o tym czy należy przyznać czy nie punkty przy wyborze oferty za
zatrudnienie przewidziane na etapie realizacji zamówienia decyduje Wykaz osób (charakter
pierwotny oświadczenia) a nie punkt ósmy Formularza oferty (charakter wtórny
zobowiązania).
Natomiast w zaistniałej sytuacji, w kontekście treści Wykazu osób w związku z treścią punktu
ósmego Formularza oferty nastąpiła sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na
brak formalnego jednak wymaganego do przyznania punktów zobowiązania w Formularzy
ofertowym odwołującego. Skoro wykonawca oferuje osoby do wykonania zamówienia na
podstawie stosunku pracy w Wykazie osób to brak zobowiązania do zatrudnienia w punkcie
ósmym Formularza stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem podstawą
do przyznania punktów nie jest Wykaz tylko zobowiązanie. Niemniej Wykazu osób ma
ciężar merytoryczny w stosunku do punktu ósmego Formularza oferty, który ma ciężar
formalny i nie może pozostawać w sprzeczności z treścią Wykazu osób. W zaistniałej
sytuacji taka sprzeczność istnieje a według SIWZ podstawę do przyznania punktów stanowi
nie Wykaz osób tylko punkt ósmy i zawarte w nim zobowiązanie do zatrudnienia. W związku
z tym zamawiający winien zastosować procedurę z urzędu przewidzianą w art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. i doprowadzić do zgodności pomiędzy Wykazem osób mającym charakter
pierwotny a punktem ósmym Formularza co do zobowiązania zatrudnienia, które ma
charakter wtórny do Wykazu osób. Powyższą sprzeczność należy usunąć przez skreślenie
zwrotu „nie zobowiązuję się”. Powyższa omyłka w punkcie ósmym powinna być usunięta boświadczy o niezgodności oferty z SIWZ a jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2776/15
treści oferty, ponieważ punkt ósmy ma charakter wtórny a wykaz osób ma charakter
pierwotny. W związku z brakiem w Formularzu ofertowym dyspozycji co do zatrudnienia
poprawienie omyłki w ofercie odwołującego powinno nastąpić przez skreślenie w punkcie
ósmym zwrotu „nie zobowiązuję się”.
W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych nie przyjęto w poczet dowodów
przedłożonych przez odwołującego kompletu umów o pracę potwierdzających zatrudnienie
osób wskazanych w Zał. Nr 7 do SIWZ. Izba uznała je za przedwczesne, zgodnie z SIWZ
stan umów bada zamawiający na etapie realizacji umowy oraz uznając wniosek dowodowy
za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie na
podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów ustawy
Pzp., które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące
uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
