rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2765/15
KIO 2765/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 21 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej,
pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin,
przy udziale wykonawcy:
K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade
Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 21 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej,
pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin,
przy udziale wykonawcy:
K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade
Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080 Garbów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080
Garbów,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-
Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa
2B/40, 20-817 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego:
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl.
Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.H.U.
EKO-TRANS,
ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2765/15
Uzasadnienie
Zamawiający:
Uniwersytet
Marii
Curie-Skłodowskiej
w
Lublinie
prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowe utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej, sprzątanie oraz odśnieżanie parkingów
na terenie wszystkich obiektów UMCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2015 r. pod nr 2015/S 203-369016.
W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał do wykonawców informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K.A..
Wykonawca, Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-
TRANS C.K., wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT
podlegającej odrzuceniu,
3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia złożone
przez ww. wykonawcę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Trade Projekt, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Trade
Projekt i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. zasądzenia
od
Zamawiającego
na
rzecz
Odwołującego
kosztów
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Szacunkowa wartość przedmiotowego
zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł (netto), tymczasem cena zaoferowana przez
Odwołującego to 529.956,00 zł brutto, w tym utrzymanie zieleni w okresie obwiązywania
umowy 358.572,00 zł brutto, sprzątanie 143.316,96 zł brutto, odśnieżanie parkingów
28.067,04 zł brutto (cena za odśnieżanie 1 m
2
0,04 zł brutto). Nie ulega zatem wątpliwości,że fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na wskazanym poziomie mieści się
w dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, który obliguje
Zamawiającego do żądania wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 10 grudnia 2015 r. wykonawca
przedstawił okoliczności, które są jednak nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe - mają wydźwięk uniwersalny, nie zaś
zindywidualizowany - odnoszący się do zindywidualizowanego zamówienia i przedstawiający
rzeczywistą kalkulację kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił - jak wynika
z udzielonych wyjaśnień - wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie, czemu nie
towarzyszy pobieżne chociażby ustosunkowanie się do elementów kosztotwórczych. Inne
zaś zostały skalkulowane poniżej kosztów niezbędnych do poniesienia. Dołączona kalkulacja
nie obejmuje szeregu kosztów, które wykonawca winien ponieść w toku realizacji
zamówienia, czym wykonawca potwierdził, że skalkulowana cena jest ceną rażąco niską,
tj. nie zapewniającą należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, na odpowiednim
poziomie jakości, w wymaganych terminach i wymiarze. Nie sposób również z ich treści
wywieść okoliczności, które dowodziłyby, że istnieje rzeczywista możliwość tak drastycznego
obniżenia ceny oferty, przy zapewnieniu, że zamówienie zostanie wykonane w całości,
w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu
wykonawcy godziwego zysku. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg
czynników, które nie tylko nie mają wpływu na kalkulację ceny w przedmiotowym
postępowaniu, ale są wyabstrahowane od jego przedmiotu. Nie sposób zatem uznać, aby
w tych okolicznościach wykonawca obalił powstałe domniemanie złożenia oferty z rażąco
niską ceną.
Przechodząc
do
analizy
poszczególnych
elementów
przedstawionych
w
wyjaśnieniach, Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca upatruje możliwość obniżenia
ceny we własnym doświadczeniu, zdobytym przy wykonywaniu usług koszenia
wielkopowierzchniowego przy użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym
innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność powyższa pozostaje
jednak irrelewantna z punktu widzenia możliwości zaoferowania tak niskiej ceny w ramach
przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie wykonawcy nie może być rozpatrywane
w kategoriach sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, bowiem warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w SIWZ umożliwiał ubieganie
się o zamówienie wyłącznie wykonawcom doświadczonym w wykonywaniu usług
analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Ponadto, usługa koszenia wielkopowierzchniowego stanowi niewielki zakres
przedmiotu zamówienia, bowiem tereny, na który ma być świadczona usługa są
rozproszone, rozdrobnione, jak również występuje na nich liczna roślinność oraz obiekty
małej architektury. Stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie przystają do realiów niniejszej
sprawy, a co za tym idzie nie mogą stanowić racjonalnej i rzeczywistej podstawy do
obniżenia kosztów, w sposób umożliwiający należyte wykonanie zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2. do SIWZ „Wykaz powierzchni dla poszczególnych
zakresów prac”, w rubryce „koszenie trawników” Zamawiający określił powierzchnie
poszczególnych lokalizacji, w których świadczona ma być usługa na: 3000, 1000, 800, 6500,
24800, 1000, 2000, 3000, 600, 3000, 2000, 2800, 1500, 800, 100, 5360, 1000, 5700, 500,
300, 4500 metrów kwadratowych. Mając na uwadze warunki terenowe świadczenia usługi,
jak również związane z tym szczegółowe wymagania Zamawiającego zawarte w treści
postanowienia 1.1 Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS,
wykonywanie zamówienia to w większości prace osobowe ze względu na małe powierzchnie
terenów i duże ich rozdrobnienie. W tym zakresie wszelkie próby obniżenia ceny ze względu
na możliwość użycia oszczędnego sprzętu są bezcelowe i będą prowadziły do
niedoszacowania kosztów personelu wykonującego pracę w większości ręcznie, drogimi
w utrzymaniu kosami spalinowymi. Ze względu na wskazywaną przez Zamawiającego
konieczność wykonywania prac z użyciem lekkiego i precyzyjnego sprzętu, wskazywana
przez wykonawcę możliwość skoszenia 4,8 ha w ciągu jednego dnia pracy przez jednego
pracownika - pozostaje irrelewantna dla uznania wiarygodności wskazywanych kalkulacji,
bowiem przedmiot zamówienia wymaga użycia innego sprzętu w innych czasie,
i z wykorzystaniem innej liczby operatorów.
Niewątpliwie również fakt wskazania przez wykonawcę określonego sprzętu
służącego do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie nie
przekłada się na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi, zaś wykonawca nie zawarł
szczegółowego uzasadniania, dlaczego użycie tego określonego sprzętu wpływa korzystnie
na możliwość obniżenia ceny. Posiadanie sprzętu odśnieżającego nie jest okolicznością,
którą można rozpatrywać w kategoriach szczególnie sprzyjających warunków wykonania
zamówienia, bowiem jest ona wspólna dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, stąd też jej wskazanie nie ujawnia w jaki sposób i w jakim
zakresie mogło dojść do obniżenia kosztów.
Odnosząc się do kosztów paliwa, które wykonawca wycenił na 1000,00 zł
miesięcznie, Odwołujący stwierdził, że są one nierealistyczne zważywszy, że przedmiot
zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje. Dodatkowo, baza techniczna
wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia
24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości Kolonia Krępiec, ul. Piasecka, oddalonej od
miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, co oznacza konieczność pokonania dodatkowo 32
km każdego dnia wykonywania usługi. Wskazane w rzeczonej decyzji pojazdy do wywozu
odpadów, tj. Mercedes Benz 308 2,3 D oraz Ford Transit 2,5 D mają średnie spalanie na
poziomie 10 litrów/100 km bez ładunku. Do uwzględniania w kosztach pozostaje również
całodniowy przewóz pracowników - 10 osób odrębnym pojazdem.
Należy też uwzględnić koszt transportu odpadów zielonych (trawa, liście, gałęzie,
przekwitłe kwiaty jednoroczne, odpady zielone z podcinania drzew i krzewów), gdyż
Zamawiający w treści wyjaśnień SIWZ z dnia 10 listopada 2015 r. (pytanie 6) wprost
wskazał, że nie przewiduje możliwości składowania odpadów na terenach do niego
należących, jak również paliwo do maszyn: pił, kos, kosiarek 2-3,5 litra na godzinę pracy.
Koszty personelu zostały także rażąco zaniżone. Wykonawca przewiduje wykonanie
usługi przy udziale 10 osób, zaś kalkulacja została przedstawiona wyłącznie dla 6 osób
wykonujących usługi na podstawie umowy zlecenia. Wykonawca nie udowodnił, że będzie
faktycznie w całym okresie wykonywania zamówienia dysponował 3 stażystami z urzędu
pracy, bowiem skierowanie na staż uzależnione jest od posiadania środków finansowych
przez urząd pracy. Zgodnie z przepisem art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.),
możliwe jest uzyskanie stażu na okres do 6 albo do 12 miesięcy, w zależności od wieku
stażysty. Brak jest jakichkolwiek gwarancji, że do wykonawcy co roku skierowani zostaną
stażyści w takiej samej liczbie, bądź w ogóle. Zatem możliwość wykonywania zamówienia
przez 24 miesiące przez 3 osoby w sposób nie generujący po stronie wykonawcy kosztów
wynagrodzenia jest niepewna. W tym zakresie wykonawca nie udowodnił, że koszty
osobowe w całym okresie realizacji zamówienia będą utrzymywały się na wskazanym
w kalkulacji poziomie (uwzględniającym jedynie 6 osób). Brak skierowania stażystów
podwyższa miesięczne koszty osobowe do 19.656 zł brutto, co powoduje — przy
uwzględnieniu założonego miesięcznego zysku - stratę w wysokości 3.975.50 zł miesięcznie.
Ponadto, skoro wniosek o skierowanie stażystów z urzędu pracy został przez
wykonawcę złożony dopiero w dniu 30 listopada 2015 r. - w dniu składania ofert, to nie
sposób uznać, że okoliczność zaangażowania 3 stażystów z urzędu pracy była podstawą
kalkulacji oferty. Nawet w przypadku, gdyby stażyści zostali skierowani do wykonawcy, to
stosownie do przepisu art. 53 ust 7a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy, należy uwzględnić ich prawo do
dni wolnych w wymiarze 2 dni za każde 30 dni
kalendarzowych odbywania stażu. Zatem w okresie wykonywania zamówienia zajdzie
konieczność zastąpienia stażystów pracownikami wynagradzanymi w wysokości 13 brutto za
godzinę pracy, co w przypadku 3 stażystów, powoduje konieczność odliczenia od
miesięcznego zysku kwoty 624 zł brutto (13złx8hx6 dni).
Dodatkowo, przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów zapewnienia
profilaktyki zdrowotnej pracowników, odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej,
posiłków i wody oraz szkoleń bhp i ppoż.
Przedstawiona przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej
ceny przykładowa umowa o staż przewiduje w § 12 obowiązek zatrudnienia stażysty po
odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postanowieniu 2.1. i 2.2. Szczegółowego
Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidział, że usługi w zakresie prac
porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie, podczas gdy kalkulacja
zakłada wykonywania usług wyłącznie przez 21 dni w miesiącu, zatem nie uwzględnia
kosztów wykonywania usług w pozostałe dni miesiąca.
Odnosząc się do korzystania w pełnym wymiarze czasu z pomocy małżonka
Przystępujacego, Odwołujący wskazał, że taka współpraca również generuje dla wykonawcy
koszty, bowiem osoba współpracująca, zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 121 z
późn. zm.), podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. Powołując
się na przepis art. 13 ust. 5 i art. 4 pkt 2 lit. r przedmiotowej ustawy wskazał, że ww. koszty
opłacenia składek na ubezpieczenie w wysokości 1092,28 zł obciążają wykonawcę.
Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie uwzględnia także kosztu telefonu
komórkowego, do posiadania którego Zamawiający zobowiązał osobę nadzorującą
wykonywanie umowy ze strony wykonawcy w postanowieniu § 4 1 pkt 3 wzoru umowy.
Brak jest również uwzględniania kosztu obligatoryjnego najmu pomieszczeń od
Zamawiającego, co zostało przewidziane w postanowieniu 3.6. SIWZ, jak również realnych
kosztów podwykonawstwa.
Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności niezbicie wskazują, że wykonawca
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie uwzględnia niezbędnych do
poniesienia kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca, konstruując wyjaśnienia
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdził podejrzenia
Zamawiającego, bowiem przyjęte założenia nie przekładają się na tak niską cenę, jaka
została zaoferowana. Jednocześnie złożone wyjaśnienia potwierdzają, że kalkulacja oparta
na tych założeniach powoduje niemożność wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka
związanego z niepowodzeniem, bądź też poniesieniem przez wykonawcę straty
przekraczającej założone zyski, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp
Niezależnie od rażąco zaniżonej kalkulacji ceny oferty, oferta ta winna podlegać
odrzuceniu również z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako
działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożona oferta zawiera bowiem zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania
swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Jednocześnie wykonawca skalkulował koszty oferty bez uwzględnienia pełnych
kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych
z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych osób do odbycia stażu
w przedsiębiorstwie wykonawcy. Działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do
przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki
roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu (tak
uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15).
Tym samym, złożenie tej oferty wypełnia przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, skutkuje
bowiem zaoferowaniem usług poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności poniżej
kosztów własnych wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. KIO 2466/14).
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. doprowadziło do
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty, podlegającej odrzuceniu oraz
do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co stanowi o
naruszeniu zasad określonych w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 23 grudnia 2015 r. wykonawca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określa liczby osób, które powinny wziąć udział
w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe
doświadczenie pozostawił wykonawcom koncepcje i sposób wykonania zamówienia, zgodnie
z potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia pozostają zarzuty
dotyczące liczby 10 pracowników, którymi zamierza się posłużyć Przystępujący przy
wykonywaniu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, przedstawiony przez Przystępującego
w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 10 grudnia
2015 r.) sposób realizacji zamówienia, przy użyciu nowoczesnych, wydajnych maszyn,
uzasadnia zaoferowanie ceny na poziomie, który wskazał Przystępujący. Użycie powołanych
przez Przystępującego maszyn pozwala zoptymalizować koszty realizacji zamówienia.
Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający musi mieć pewność,że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym nie sposób
mówić o rażąco niskiej cenie w przypadku, gdy wykonawca nie zaoferował ceny
nierealistycznej, nierynkowej, nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, poniżej jego
rzeczywistych kosztów. Rynkową wartość ceny zaoferowanej przez Przystępującego
potwierdza fakt, że jej wysokość nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Nawet w przypadku uznania, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego pozostawiały pewne wątpliwości co do możliwości zrealizowania
zamówienia za tę cenę, to zachodzi możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty w tej sytuacji należy uznać za
przedwczesny. Odwołujący wywodzi uzasadnienie do odrzucenia oferty nie z merytorycznej
treści wyjaśnień, a z istniejących jego zdaniem wątpliwości, co nie jest jednak wystarczającą
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego, równie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jest
on związany z bezpodstawnymi uwagami dotyczącymi kosztów pracy, którym Odwołujący
przypisuje, niewynikające z SIWZ w tym konkretnym postępowaniu, znaczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającą do wniesienia odwołania.
Przystępująca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt
mgr inż. K.A. – skutecznie przystąpiła do niniejszego postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego,
wypełniając
przesłanki
określone
w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Konsorcjum
Odwołującego - Garden Designers M.D. i P.H.U. C.K. EKOTrans zaoferowało cenę –
743 532,20 zł, wykonawca Trade Projekt mgr inż.. K.A. – 529 956,00 zł oraz wykonawca
Architektura Zieleni Hortus R.C. – 685 170,04 zł (oferta została odrzucona).
Zamawiający przewidział kwotę 1 080 000,00 zł na sfinansowanie zamówienia.
Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 1 000 000,00 zł.
Cena oferty złożonej przez Przystępującego Trade Projekt stanowi 52 % wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz zarazem 81 % średniej ceny wszystkich
złożonych w tym postępowaniu ofert (wraz z ofertą Przystępującego).
Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie
w sposób szczegółowy, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena „nie daje
podstaw do uznania, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia.” Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty
oraz do wykazania z przedstawieniem dowodów, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w całości, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że szczególnym
uwzględnieniem elementów, które wykonawca uważa za istotne i które miały wpływ na
wysokość ceny, tj.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne oraz dotyczące organizacji pracy, możliwość uzyskania pomocy publicznej,
koszty transportu i użycia sprzętu przy realizacji zamówienia. Zamawiający poprosił także
o przedstawienie charakteru stosunku prawnego, na podstawie którego osoby
zaangażowane do wykonywania przedmiotu zamówienia będą świadczyły pracę/usługi oraz
stosownych w tym zakresie obliczeń. Zamawiający pouczył także wykonawcę o możliwości
przedstawienia dowodów dotyczących innych elementów oferty, które w jego ocenie mają
wpływ na wysokość ceny oferty, co oznacza że nie ograniczył wykonawcy co do zakresu
składanych wyjaśnień.
Sam fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na poziomie, który uprawniał
Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie był
kwestionowany przez żadną ze stron ani uczestnika postępowania odwoławczego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 grudnia 2015 r. Wykonawca przedstawił
wyjaśnienia w formie opisu o charakterze bardzo ogólnym. Wyjaśnienia nie zawierają
konkretnych informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji kosztów niezbędnych do
poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał w szczególności na
swoje doświadczenie, na rodzaj posiadanego sprzętu, nie podając żadnych konkretnych
ilości sprzętu, który będzie wykorzystany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Podobnie w sposób ogólny opisany został sprzęt do zimowego utrzymania parkingów.
Wykonawca wskazał także na obniżkę w 2015 r. ceny paliwa do maszyn i pojazdów
w porównaniu z rokiem 2014 oraz możliwość hurtowego zakupu paliwa w cenie o 20 gr
niższej za 1l paliwa. Wykonawca wskazał ponadto na niższe koszty pracy (o 4 etaty) z uwagi
na możliwość zatrudnienia 3 stażystów z Powiatowego Urzędu Pracy oraz pomoc
współmałżonka. W celu uwiarygodnienia swojej rzetelności wykonawca załączył do
wyjaśnień listy referencyjne od kilku zamawiających. Ponadto, wykonawca wyjaśnił,że posiada zapasy materiałów z ubiegłego sezonu w postaci żyłki do kos spalinowych, oleju
Husqvarna LS+ do mieszanki paliwowej, oleju do silników kosiarek. Jako kolejny atut
wykonawca wskazał na fakt posiadania zezwolenia na transport odpadów, dzięki czemu nie
korzysta z zewnętrznych usług w tym zakresie, a także pojazd do przewozu odpadów
i umowy ze składowiskiem odpadów w Rokitnie i RIPOK Kom-EKO, co wpływa na
konkurencyjność firmy na rynku. Wykonawca wyjaśnił, że posiada pojazd zwyżkę do prac
z drzewostanem, dzięki czemu koszty usług zewnętrznych są niskie. Wykonawca
oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnione zostały takie czynniki jak np. zysk,
koszty transportu, koszty uzgodnień, koszty pracy na podstawie umów cywilnoprawnych wg
stawki 13 zł brutto za godz. oraz że jako firma rodzinna z pewnością ma mniejsze koszty
stałe niż konkurencja. Wykonawca zagwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę ofertową złożoną w postępowaniu, powołując się na zaufanie i dotychczasową dobrą
współpracę w zakresie realizacji zadania w Ogrodzie Botanicznym. Wykonawca przedstawił
w wyjaśnieniach „Uproszczony kosztorys na utrzymanie zieleni i sprzątanie na terenach
UMCS”, składający się z 6 pozycji:
1. praca (6 os. x średnio 21 dni roboczych w miesiącu x 8 godz. x 13 zł brutto –
13104,00 zł
2. Paliwo 150L x 4,55 – 682,50 zł,
3. Usługi obce – 1000,00 zł,
4. Materiały (w tym rośliny, środki ochrony roślin i inne) – 1000,00 zł,
5. Utylizacja odpadów – 1000,00 zł,
6. Zysk netto – 2576,00 zł,
Wykonawca w ww. kalkulacji przedstawił koszty miesięczne uśrednione w okresie 24
miesięcy realizacji zamówienia w wysokości 19363,00 zł /mc.
Wykonawca załączył do wyjaśnień wniosek o organizację stażu dla bezrobotnych
z dnia 30 listopada 2015 r., złożony w Powiatowym Urzędzie Pracy w Lublinie w dniu 1
grudnia 2015 r., przykładową umowę o staż, zaświadczenie o posiadanych uprawnieniach
w zakresie inspektora nadzoru prac na terenach zieleni, dyplom KUL Wydział
Matematyczno-Przyrodniczy, 12 szt. listów referencyjnych oraz ulotkę kosiarek Grillo, dowód
rejestracyjny samochodu specjalnego Mercedes-Benz, zaświadczenie o wykonanych
badaniach technicznych podestu ruchomego.
Jak wynika z wyjaśnień, niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca
wycenił w oparciu o własne doświadczenie, bez przedstawienia jakichkolwiek składowych
elementów kosztotwórczych. Przedstawiona przez wykonawcę „kalkulacja”, którą sam
Przystępujący w toku rozprawy określił jako „wstępną”, nie odnosi się w sposób szczegółowy
do części kosztów, które wykonawca musi ponieść w toku realizacji zamówienia, w
szczególności w odniesieniu do pracowników, w tym stażystów i współmałżonka.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, których znaczenie dla
obniżenia ceny oferty nie zostało przez wykonawcę w wymierny sposób określone.
Wykonawca nie przedstawił racjonalnych i obiektywnych podstaw do obniżenia kosztów
realizacji zamówienia dostępnych tylko temu wykonawcy, w odróżnieniu od przeciętnego
wykonawcy w tej branży działającego na rynku. Nie przedstawił w sposób wymierny wpływu
przedstawionych okoliczności na cenę złożonej oferty.
Wykonawca wskazał m.in. na możliwość obniżenia ceny ze względu na własne
doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług koszenia wielkopowierzchniowego przy
użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia
wielkopowierzchniowego. Okoliczność ta nie została wykazana, jako wyjątkowo korzystna
właściwość, umożliwiająca obniżenie ceny oferty o konkretną wartość. Zauważyć należy,że odpowiedni poziom doświadczenia był wymagany przez Zamawiającego od wszystkich
wykonawców, a ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego
wraz z ofertą, doświadczenie własne Przystępującego nie było wystarczające do wykazania
spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się
w tym zakresie doświadczeniem udostępnionym mu na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, przez
podmiot trzeci, tj. firmę ABC- Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Przedstawiając możliwość wykonywania usługi koszenia wielkopowierzchniowego
Przystępujący nie wykazał, w jakim stopniu powyższa okoliczność wpłynęła na możliwość
obniżenia ceny oferty. Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie.
Nie wyjaśnił także, jaki wpływ na poziom kosztów wykonania usługi będzie miało
wykorzystanie
innowacyjnego
i
oszczędnego
systemu
koszenia
przy
użyciu
specjalistycznego sprzętu. Przystępujący nie wyjaśnił, jak się ma użycie takiego sprzętu do
wymagań zawartych w treści postanowienia 1.1. Szczegółowego Opisu Prac na
poszczególnych terenach UMMS, w którym Zamawiający wskazał wyraźnie, że: „Wykonawca
powinien dysponować odpowiednim sprzętem umożliwiającym koszenie na obszarze
zróżnicowanym pod względem ukształtowania terenu, występowania roślin towarzyszących,
małej architektury ogrodowej. Koszenie powinno odbywać się za pomocą lekkiego sprzętu -
kosiarek spalinowych ręcznych (pchanych) - w tym przynajmniej 1 kosiarki spalinowej, do
precyzyjnego koszenia trawy przy rabatach wymagających szczególnej ostrożności, z uwagi
na możliwość uszkodzenia roślin, kosiarek samojezdnych, kos spalinowych. Podczas
wykonywania przedmiotu zamówienia należy szczególnie zadbać o nieuszkodzenie roślin
znajdujących się na towarzyszących trawnikom rabatach i rosnących na obszarze
trawników”.
Wobec braku przedstawienia dowodów przez Przystępującego w powyższym
zakresie nie można uznać, że prace te będą wykonane w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Wykonawca wskazał także sprzęt służący do wykonywania usługi zimowego
utrzymania parkingów samodzielnie, nie wyjaśniając, w jaki sposób przekłada się to na
możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi. Zauważyć przy tym należy, że wykonawca
w swojej ofercie wskazał koszty wykonania ww. zakresu prac na poziomie wyższym niż
Odwołujący, trudno zatem uznać, że poniesione przez Przystępującego koszty w tym
zakresie mogą mieć wpływ na obniżenie ceny oferty.
Przystępujący wycenił koszty paliwa średnio na 682,50 zł miesięcznie. Wykonawca
nie przedstawił rzeczywistych podstaw do wyliczenia tego kosztu, z uwzględnieniem
okoliczności, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje, a baza
techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport
odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości oddalonej od miejscaświadczenia usługi o ok 16 km, a także z uwzględnieniem średniego spalania pojazdów do
wywozu odpadów, w tym odpadów zielonych oraz przewozu pracowników i paliwa do
narzędzi - pił, kos, kosiarek.
Z przedstawionej kalkulacji wynika, że Przystępujący uwzględnił koszty personelu na
poziomie 6 osób, przyjmując jednak w swoich założeniach, że wykonanie przedmiotu
zamówienia nastąpi przy udziale 10 osób. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że w całym
okresie wykonywania zamówienia będzie dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, nie
ponosząc przy tym żadnych kosztów z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia
kosztów zapewnienia odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków, wody
oraz szkoleń bhp i ppoż. lub obowiązku zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie
umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu w okresie dwóch lat
realizacji zamówienia.
Jak wynika z wyjaśnień i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zakłada on
wykonywanie usług średnio przez 21 dni w miesiącu, co jest niezgodne z postanowieniem
2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidującym,że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie.
Przystępujący przewidział też pomoc współmałżonka w realizacji zamówienia -
w pełnym wymiarze czasu pracy, nie przewidując w tym zakresie żadnych kosztów,
w szczególności w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego, rentowego,
chorobowego lub wypadkowego.
Złożone Zamawiającemu powyższe wyjaśnienia i kalkulacja ceny oferty nie pokrywają
się w pełni z wyjaśnieniami i kalkulacją przedłożoną przez Przystępującego na rozprawie -
w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2016 r., co, w ocenie Izby, jest bardzo istotne
z punktu widzenia rzetelności i wiarygodności tych wyjaśnień Przystępujący wyjaśnił na
rozprawie, że kalkulacja przedstawiona Zamawiającemu była kalkulacją wstępną tzw.
ostrożnościową (zawyżoną w zakresie paliwa, utylizacji śmieci) i przedstawił nowe wyliczenia
na podstawie kalkulacji tzw. szczegółowej, załączonej do ww. pisma procesowego.
Planowane koszty uległy zmianie we wszystkich pozycjach kalkulacji średnich kosztów
miesięcznych. Przystępujący przyjął dodatkowo założenia, nieujęte w pierwotnych
wyjaśnieniach - w zakresie przychodów z tytułu odśnieżania i sprzedaży zrębki, drewna,
kompostu, materiałów recyklingowych. Przystępujący nie skalkulował jednak w tym zakresieżadnych kosztów, które musiałby ponieść, aby te przychody uzyskać. Przystępujący wyjaśnił
dodatkowo, iż posiada inne nieruchomości na terenie Lublina, które może wykorzystać pod
działalność gospodarczą, jako bazę techniczną lub też może wynająć garaże na terenie
uczelni, aby uniknąć kosztów codziennych dojazdów sprzętu. Przystępujący wyjaśnił,że liczba 10 pracowników została wskazana w pierwotnych wyjaśnieniach jako maksymalna,
a w istocie do wykonania zamówienia wystarczająca jest liczba 6 pracowników. Ponadto,
codzienne świadczenie usług dotyczy tylko sprzątania zanieczyszczeń, alejek i trawników,
które to prace są wykonywane do godz. 7.30 i według założeń wykonawcy będą one
zajmowały tylko ok. 1-2 godziny, co mieści się w czasie pracy przewidzianym przez
Przystępującego.
Przystępujący załączył do ww. pisma procesowego dowody w postaci:
- informacji sprzedawcy, serwisanta i producenta o ilości spalanego paliwa przez kosy
spalinowe Husqvarna 545RX, Hitachi CG47EY-t oraz RideryR216,
- oświadczenia dostawcy soli drogowej o współpracy z Przystępującym w zakresie
dostawy soli drogowej po cenach indywidualnych,
- oświadczenia producenta materiału roślinnego o współpracy z Przystępującym w
zakresie dostarczania materiału roślinnego po cenach indywidulanych,
- potwierdzenie PUP w Lublinie o zorganizowaniu stażu na okres 3 miesięcy dla
trzech osób,
- umowę na przyjmowanie odpadów na składowisku w Rokitnie,
- umowę o współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych ze
spółką KOM-EKO S.A.
- umowę na usługi telekomunikacyjne,
- oświadczenie sprzedawcy paliw o współpracy w dostawie paliw „po cenach
hurtowych”,
- wydruki z Internetu odnośnie cen drewna opałowego,
- kopie aktów notarialnych potwierdzających posiadane przez Przystępującego
nieruchomości na terenie Lublina.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia
składane Zamawiającemu przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią podstawę
do oceny przez Zamawiającego w zakresie stwierdzenia, czy cena oferty jest cena rażąco
niska. To na etapie postępowania przed Zamawiającym Przystępujący powinien wykazać
realne uzasadnienie do obniżenia ceny oferty, do poziomu budzącego uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Dlatego też wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą
zastępować tych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu
odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze.
W okolicznościach niniejszej sprawy dowody przedstawione przez Przystępującego
w postępowaniu odwoławczym nie mają istotnego znaczenia dla potwierdzenia realności
ceny oferty, gdyż nie potwierdzają konkretnych wartości poszczególnych składowych
elementów kosztów, przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. Oświadczenia
o współpracy z poddostawcami wskazują jedynie na „ceny indywidulane”, które nie określają
tym samym żadnego konkretnego poziomu cen dostaw (paliwa, soli drogowej, materiałów
roślinnych), który mógłby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Pozostałe dowody również nie
potwierdzają realności kosztów przyjętych do kalkulacji przedstawionej Zamawiającemu –
Przystępujący nie wykazał ich wymiernego znaczenia dla obniżenia ceny oferty i w związku
z tym nie dowodzą one rzetelności kalkulacji ceny oferty. Należy stanowczo podkreślić,że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić
„kalkulacji wstępnej”, jak to wyjaśnił Przystępujący w niniejszym postepowaniu. To właśnie
wyjaśnienia składane Zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie
stanowcze i przekonywujące Zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana
na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. Wyjaśnienia złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie mają takiego
charakteru, co potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy.
Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na etapie oceny ofert wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą cenę,
która nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania
zamówienia, a zatem należy uznać, że cena tej oferty jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia
potwierdzają taki wniosek, gdyż wykonawca nie przedstawił dowodów wskazujących
jednoznacznie, że kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona przez Przystępującego
w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, które są konieczne do
prawidłowego zrealizowania zamówienia. Tym samym należało uznać, że złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że przyjęta przez wykonawcę w ofercie cena nie zapewnia
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka, że zamówienie nie zostanie
wykonane w sposób należyty, a wykonawca poniesie stratę, która przekroczy założony zysk.
Powyższe skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie w ocenie Izby nie ma podstaw do ponownego wzywania Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione
przez Przystępującego na rozprawie, a zatem kolejne wezwanie ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień należałoby poczytywać jako niedozwolone i naruszające równe traktowanie
wykonawców negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Przystepującym.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła spełnienia się przesłanek
określonych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do odrzucenia oferty. Odwołujący wywodził,że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., poz. 1503 tj. ze zm.), jako działanie sprzeczne z prawem
i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W uzasadnieniu faktycznym podnosił, że oferta Przystępującego zawiera zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania
swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca skalkulował zatem koszty oferty bez
uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale
stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych
osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy, które to działanie takie utrudnia
innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia
nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób
z personelu. Odwołujący nie przeprowadził jednak dowodu, który potwierdzałby fakt
nieodprowadzania przez Przystępującego składek do ZUS, co stanowiłoby o naruszeniu
obowiązujących przepisów prawa. Sam fakt braku uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty
tych kosztów nie stanowi dowodu na okoliczność, że takie składki faktycznie nie są lub nie
będą odprowadzane. Odwołujący nie wykazał zatem, że sposób skalkulowania ceny oferty
w zakresie kosztów osobowych stanowi naruszenie jakiegokolwiek przepisu obowiązującego
prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało na
celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, tj. stanowiło zamierzone działanie
utrudniające swobodę działalności gospodarczej, zrealizowane za pomocą środków, które
nie znajdują oparcia w mechanizmach konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww.
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Tym samym, złożenie oferty Trade Projekt nie wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
wyboru
tej
oferty,
jako
najkorzystniejszej.
co
przesądza
w konsekwencji - o naruszeniu zasady określonej w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady
zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., Bogucin 184a, 21-080
Garbów,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Marii Curie-
Skłodowskiej, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-TRANS, ul. Poligonowa
2B/40, 20-817 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego:
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, pl.
Marii Curie-Skłodowskiej 5, 20-031 Lublin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie –
Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Garden Designers, C.K. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
P.H.U.
EKO-TRANS,
ul. Poligonowa 2B/40, 20-817 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2765/15
Uzasadnienie
Zamawiający:
Uniwersytet
Marii
Curie-Skłodowskiej
w
Lublinie
prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowe utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej, sprzątanie oraz odśnieżanie parkingów
na terenie wszystkich obiektów UMCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 października 2015 r. pod nr 2015/S 203-369016.
W dniu 11 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał do wykonawców informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę K.A. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K.A..
Wykonawca, Konsorcjum: M.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Garden Designers, C.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. EKO-
TRANS C.K., wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę TRADE PROJEKT
podlegającej odrzuceniu,
3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty TRADE PROJEKT, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia złożone
przez ww. wykonawcę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Trade Projekt, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Trade
Projekt i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. zasądzenia
od
Zamawiającego
na
rzecz
Odwołującego
kosztów
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Szacunkowa wartość przedmiotowego
zamówienia wynosi 1.000.000,00 zł (netto), tymczasem cena zaoferowana przez
Odwołującego to 529.956,00 zł brutto, w tym utrzymanie zieleni w okresie obwiązywania
umowy 358.572,00 zł brutto, sprzątanie 143.316,96 zł brutto, odśnieżanie parkingów
28.067,04 zł brutto (cena za odśnieżanie 1 m
2
0,04 zł brutto). Nie ulega zatem wątpliwości,że fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na wskazanym poziomie mieści się
w dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, który obliguje
Zamawiającego do żądania wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 10 grudnia 2015 r. wykonawca
przedstawił okoliczności, które są jednak nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Przedstawione wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe - mają wydźwięk uniwersalny, nie zaś
zindywidualizowany - odnoszący się do zindywidualizowanego zamówienia i przedstawiający
rzeczywistą kalkulację kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca wycenił - jak wynika
z udzielonych wyjaśnień - wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie, czemu nie
towarzyszy pobieżne chociażby ustosunkowanie się do elementów kosztotwórczych. Inne
zaś zostały skalkulowane poniżej kosztów niezbędnych do poniesienia. Dołączona kalkulacja
nie obejmuje szeregu kosztów, które wykonawca winien ponieść w toku realizacji
zamówienia, czym wykonawca potwierdził, że skalkulowana cena jest ceną rażąco niską,
tj. nie zapewniającą należytego wykonania całego przedmiotu zamówienia, na odpowiednim
poziomie jakości, w wymaganych terminach i wymiarze. Nie sposób również z ich treści
wywieść okoliczności, które dowodziłyby, że istnieje rzeczywista możliwość tak drastycznego
obniżenia ceny oferty, przy zapewnieniu, że zamówienie zostanie wykonane w całości,
w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu
wykonawcy godziwego zysku. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg
czynników, które nie tylko nie mają wpływu na kalkulację ceny w przedmiotowym
postępowaniu, ale są wyabstrahowane od jego przedmiotu. Nie sposób zatem uznać, aby
w tych okolicznościach wykonawca obalił powstałe domniemanie złożenia oferty z rażąco
niską ceną.
Przechodząc
do
analizy
poszczególnych
elementów
przedstawionych
w
wyjaśnieniach, Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca upatruje możliwość obniżenia
ceny we własnym doświadczeniu, zdobytym przy wykonywaniu usług koszenia
wielkopowierzchniowego przy użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym
innowacyjnym systemie koszenia wielkopowierzchniowego. Okoliczność powyższa pozostaje
jednak irrelewantna z punktu widzenia możliwości zaoferowania tak niskiej ceny w ramach
przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie wykonawcy nie może być rozpatrywane
w kategoriach sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, bowiem warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w SIWZ umożliwiał ubieganie
się o zamówienie wyłącznie wykonawcom doświadczonym w wykonywaniu usług
analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Ponadto, usługa koszenia wielkopowierzchniowego stanowi niewielki zakres
przedmiotu zamówienia, bowiem tereny, na który ma być świadczona usługa są
rozproszone, rozdrobnione, jak również występuje na nich liczna roślinność oraz obiekty
małej architektury. Stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie przystają do realiów niniejszej
sprawy, a co za tym idzie nie mogą stanowić racjonalnej i rzeczywistej podstawy do
obniżenia kosztów, w sposób umożliwiający należyte wykonanie zamówienia.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1.2. do SIWZ „Wykaz powierzchni dla poszczególnych
zakresów prac”, w rubryce „koszenie trawników” Zamawiający określił powierzchnie
poszczególnych lokalizacji, w których świadczona ma być usługa na: 3000, 1000, 800, 6500,
24800, 1000, 2000, 3000, 600, 3000, 2000, 2800, 1500, 800, 100, 5360, 1000, 5700, 500,
300, 4500 metrów kwadratowych. Mając na uwadze warunki terenowe świadczenia usługi,
jak również związane z tym szczegółowe wymagania Zamawiającego zawarte w treści
postanowienia 1.1 Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS,
wykonywanie zamówienia to w większości prace osobowe ze względu na małe powierzchnie
terenów i duże ich rozdrobnienie. W tym zakresie wszelkie próby obniżenia ceny ze względu
na możliwość użycia oszczędnego sprzętu są bezcelowe i będą prowadziły do
niedoszacowania kosztów personelu wykonującego pracę w większości ręcznie, drogimi
w utrzymaniu kosami spalinowymi. Ze względu na wskazywaną przez Zamawiającego
konieczność wykonywania prac z użyciem lekkiego i precyzyjnego sprzętu, wskazywana
przez wykonawcę możliwość skoszenia 4,8 ha w ciągu jednego dnia pracy przez jednego
pracownika - pozostaje irrelewantna dla uznania wiarygodności wskazywanych kalkulacji,
bowiem przedmiot zamówienia wymaga użycia innego sprzętu w innych czasie,
i z wykorzystaniem innej liczby operatorów.
Niewątpliwie również fakt wskazania przez wykonawcę określonego sprzętu
służącego do wykonywania usługi zimowego utrzymania parkingów samodzielnie nie
przekłada się na możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi, zaś wykonawca nie zawarł
szczegółowego uzasadniania, dlaczego użycie tego określonego sprzętu wpływa korzystnie
na możliwość obniżenia ceny. Posiadanie sprzętu odśnieżającego nie jest okolicznością,
którą można rozpatrywać w kategoriach szczególnie sprzyjających warunków wykonania
zamówienia, bowiem jest ona wspólna dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, stąd też jej wskazanie nie ujawnia w jaki sposób i w jakim
zakresie mogło dojść do obniżenia kosztów.
Odnosząc się do kosztów paliwa, które wykonawca wycenił na 1000,00 zł
miesięcznie, Odwołujący stwierdził, że są one nierealistyczne zważywszy, że przedmiot
zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje. Dodatkowo, baza techniczna
wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport odpadów z dnia
24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości Kolonia Krępiec, ul. Piasecka, oddalonej od
miejsca świadczenia usługi o ok 16 km, co oznacza konieczność pokonania dodatkowo 32
km każdego dnia wykonywania usługi. Wskazane w rzeczonej decyzji pojazdy do wywozu
odpadów, tj. Mercedes Benz 308 2,3 D oraz Ford Transit 2,5 D mają średnie spalanie na
poziomie 10 litrów/100 km bez ładunku. Do uwzględniania w kosztach pozostaje również
całodniowy przewóz pracowników - 10 osób odrębnym pojazdem.
Należy też uwzględnić koszt transportu odpadów zielonych (trawa, liście, gałęzie,
przekwitłe kwiaty jednoroczne, odpady zielone z podcinania drzew i krzewów), gdyż
Zamawiający w treści wyjaśnień SIWZ z dnia 10 listopada 2015 r. (pytanie 6) wprost
wskazał, że nie przewiduje możliwości składowania odpadów na terenach do niego
należących, jak również paliwo do maszyn: pił, kos, kosiarek 2-3,5 litra na godzinę pracy.
Koszty personelu zostały także rażąco zaniżone. Wykonawca przewiduje wykonanie
usługi przy udziale 10 osób, zaś kalkulacja została przedstawiona wyłącznie dla 6 osób
wykonujących usługi na podstawie umowy zlecenia. Wykonawca nie udowodnił, że będzie
faktycznie w całym okresie wykonywania zamówienia dysponował 3 stażystami z urzędu
pracy, bowiem skierowanie na staż uzależnione jest od posiadania środków finansowych
przez urząd pracy. Zgodnie z przepisem art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.),
możliwe jest uzyskanie stażu na okres do 6 albo do 12 miesięcy, w zależności od wieku
stażysty. Brak jest jakichkolwiek gwarancji, że do wykonawcy co roku skierowani zostaną
stażyści w takiej samej liczbie, bądź w ogóle. Zatem możliwość wykonywania zamówienia
przez 24 miesiące przez 3 osoby w sposób nie generujący po stronie wykonawcy kosztów
wynagrodzenia jest niepewna. W tym zakresie wykonawca nie udowodnił, że koszty
osobowe w całym okresie realizacji zamówienia będą utrzymywały się na wskazanym
w kalkulacji poziomie (uwzględniającym jedynie 6 osób). Brak skierowania stażystów
podwyższa miesięczne koszty osobowe do 19.656 zł brutto, co powoduje — przy
uwzględnieniu założonego miesięcznego zysku - stratę w wysokości 3.975.50 zł miesięcznie.
Ponadto, skoro wniosek o skierowanie stażystów z urzędu pracy został przez
wykonawcę złożony dopiero w dniu 30 listopada 2015 r. - w dniu składania ofert, to nie
sposób uznać, że okoliczność zaangażowania 3 stażystów z urzędu pracy była podstawą
kalkulacji oferty. Nawet w przypadku, gdyby stażyści zostali skierowani do wykonawcy, to
stosownie do przepisu art. 53 ust 7a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy, należy uwzględnić ich prawo do
dni wolnych w wymiarze 2 dni za każde 30 dni
kalendarzowych odbywania stażu. Zatem w okresie wykonywania zamówienia zajdzie
konieczność zastąpienia stażystów pracownikami wynagradzanymi w wysokości 13 brutto za
godzinę pracy, co w przypadku 3 stażystów, powoduje konieczność odliczenia od
miesięcznego zysku kwoty 624 zł brutto (13złx8hx6 dni).
Dodatkowo, przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów zapewnienia
profilaktyki zdrowotnej pracowników, odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej,
posiłków i wody oraz szkoleń bhp i ppoż.
Przedstawiona przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej
ceny przykładowa umowa o staż przewiduje w § 12 obowiązek zatrudnienia stażysty po
odbyciu stażu na podstawie umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w postanowieniu 2.1. i 2.2. Szczegółowego
Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidział, że usługi w zakresie prac
porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie, podczas gdy kalkulacja
zakłada wykonywania usług wyłącznie przez 21 dni w miesiącu, zatem nie uwzględnia
kosztów wykonywania usług w pozostałe dni miesiąca.
Odnosząc się do korzystania w pełnym wymiarze czasu z pomocy małżonka
Przystępujacego, Odwołujący wskazał, że taka współpraca również generuje dla wykonawcy
koszty, bowiem osoba współpracująca, zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 121 z
późn. zm.), podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. Powołując
się na przepis art. 13 ust. 5 i art. 4 pkt 2 lit. r przedmiotowej ustawy wskazał, że ww. koszty
opłacenia składek na ubezpieczenie w wysokości 1092,28 zł obciążają wykonawcę.
Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie uwzględnia także kosztu telefonu
komórkowego, do posiadania którego Zamawiający zobowiązał osobę nadzorującą
wykonywanie umowy ze strony wykonawcy w postanowieniu § 4 1 pkt 3 wzoru umowy.
Brak jest również uwzględniania kosztu obligatoryjnego najmu pomieszczeń od
Zamawiającego, co zostało przewidziane w postanowieniu 3.6. SIWZ, jak również realnych
kosztów podwykonawstwa.
Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności niezbicie wskazują, że wykonawca
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie uwzględnia niezbędnych do
poniesienia kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca, konstruując wyjaśnienia
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdził podejrzenia
Zamawiającego, bowiem przyjęte założenia nie przekładają się na tak niską cenę, jaka
została zaoferowana. Jednocześnie złożone wyjaśnienia potwierdzają, że kalkulacja oparta
na tych założeniach powoduje niemożność wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka
związanego z niepowodzeniem, bądź też poniesieniem przez wykonawcę straty
przekraczającej założone zyski, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp
Niezależnie od rażąco zaniżonej kalkulacji ceny oferty, oferta ta winna podlegać
odrzuceniu również z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako
działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożona oferta zawiera bowiem zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania
swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Jednocześnie wykonawca skalkulował koszty oferty bez uwzględnienia pełnych
kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale stażystów skierowanych
z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych osób do odbycia stażu
w przedsiębiorstwie wykonawcy. Działanie takie utrudnia innym wykonawcom dostęp do
przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia nierynkowej stawki
roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób z personelu (tak
uchwała KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15).
Tym samym, złożenie tej oferty wypełnia przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, skutkuje
bowiem zaoferowaniem usług poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności poniżej
kosztów własnych wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. KIO 2466/14).
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. doprowadziło do
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty, podlegającej odrzuceniu oraz
do zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co stanowi o
naruszeniu zasad określonych w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 23 grudnia 2015 r. wykonawca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Trade Projekt mgr inż. K.A., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określa liczby osób, które powinny wziąć udział
w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe
doświadczenie pozostawił wykonawcom koncepcje i sposób wykonania zamówienia, zgodnie
z potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia pozostają zarzuty
dotyczące liczby 10 pracowników, którymi zamierza się posłużyć Przystępujący przy
wykonywaniu zamówienia. W ocenie Zamawiającego, przedstawiony przez Przystępującego
w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2015 r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 10 grudnia
2015 r.) sposób realizacji zamówienia, przy użyciu nowoczesnych, wydajnych maszyn,
uzasadnia zaoferowanie ceny na poziomie, który wskazał Przystępujący. Użycie powołanych
przez Przystępującego maszyn pozwala zoptymalizować koszty realizacji zamówienia.
Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający musi mieć pewność,że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Tym samym nie sposób
mówić o rażąco niskiej cenie w przypadku, gdy wykonawca nie zaoferował ceny
nierealistycznej, nierynkowej, nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, poniżej jego
rzeczywistych kosztów. Rynkową wartość ceny zaoferowanej przez Przystępującego
potwierdza fakt, że jej wysokość nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Nawet w przypadku uznania, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego pozostawiały pewne wątpliwości co do możliwości zrealizowania
zamówienia za tę cenę, to zachodzi możliwość powtórnego wezwania wykonawcy do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty w tej sytuacji należy uznać za
przedwczesny. Odwołujący wywodzi uzasadnienie do odrzucenia oferty nie z merytorycznej
treści wyjaśnień, a z istniejących jego zdaniem wątpliwości, co nie jest jednak wystarczającą
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego, równie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jest
on związany z bezpodstawnymi uwagami dotyczącymi kosztów pracy, którym Odwołujący
przypisuje, niewynikające z SIWZ w tym konkretnym postępowaniu, znaczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającą do wniesienia odwołania.
Przystępująca, K.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Trade Projekt
mgr inż. K.A. – skutecznie przystąpiła do niniejszego postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego,
wypełniając
przesłanki
określone
w art. 185 ust. 2 i ust. 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Konsorcjum
Odwołującego - Garden Designers M.D. i P.H.U. C.K. EKOTrans zaoferowało cenę –
743 532,20 zł, wykonawca Trade Projekt mgr inż.. K.A. – 529 956,00 zł oraz wykonawca
Architektura Zieleni Hortus R.C. – 685 170,04 zł (oferta została odrzucona).
Zamawiający przewidział kwotę 1 080 000,00 zł na sfinansowanie zamówienia.
Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 1 000 000,00 zł.
Cena oferty złożonej przez Przystępującego Trade Projekt stanowi 52 % wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz zarazem 81 % średniej ceny wszystkich
złożonych w tym postępowaniu ofert (wraz z ofertą Przystępującego).
Zamawiający wezwał wykonawcę Trade Projekt pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował wezwanie
w sposób szczegółowy, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena „nie daje
podstaw do uznania, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia.” Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty
oraz do wykazania z przedstawieniem dowodów, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w całości, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że szczególnym
uwzględnieniem elementów, które wykonawca uważa za istotne i które miały wpływ na
wysokość ceny, tj.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne oraz dotyczące organizacji pracy, możliwość uzyskania pomocy publicznej,
koszty transportu i użycia sprzętu przy realizacji zamówienia. Zamawiający poprosił także
o przedstawienie charakteru stosunku prawnego, na podstawie którego osoby
zaangażowane do wykonywania przedmiotu zamówienia będą świadczyły pracę/usługi oraz
stosownych w tym zakresie obliczeń. Zamawiający pouczył także wykonawcę o możliwości
przedstawienia dowodów dotyczących innych elementów oferty, które w jego ocenie mają
wpływ na wysokość ceny oferty, co oznacza że nie ograniczył wykonawcy co do zakresu
składanych wyjaśnień.
Sam fakt zaoferowania przez wykonawcę ceny na poziomie, który uprawniał
Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie był
kwestionowany przez żadną ze stron ani uczestnika postępowania odwoławczego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 10 grudnia 2015 r. Wykonawca przedstawił
wyjaśnienia w formie opisu o charakterze bardzo ogólnym. Wyjaśnienia nie zawierają
konkretnych informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji kosztów niezbędnych do
poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał w szczególności na
swoje doświadczenie, na rodzaj posiadanego sprzętu, nie podając żadnych konkretnych
ilości sprzętu, który będzie wykorzystany przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Podobnie w sposób ogólny opisany został sprzęt do zimowego utrzymania parkingów.
Wykonawca wskazał także na obniżkę w 2015 r. ceny paliwa do maszyn i pojazdów
w porównaniu z rokiem 2014 oraz możliwość hurtowego zakupu paliwa w cenie o 20 gr
niższej za 1l paliwa. Wykonawca wskazał ponadto na niższe koszty pracy (o 4 etaty) z uwagi
na możliwość zatrudnienia 3 stażystów z Powiatowego Urzędu Pracy oraz pomoc
współmałżonka. W celu uwiarygodnienia swojej rzetelności wykonawca załączył do
wyjaśnień listy referencyjne od kilku zamawiających. Ponadto, wykonawca wyjaśnił,że posiada zapasy materiałów z ubiegłego sezonu w postaci żyłki do kos spalinowych, oleju
Husqvarna LS+ do mieszanki paliwowej, oleju do silników kosiarek. Jako kolejny atut
wykonawca wskazał na fakt posiadania zezwolenia na transport odpadów, dzięki czemu nie
korzysta z zewnętrznych usług w tym zakresie, a także pojazd do przewozu odpadów
i umowy ze składowiskiem odpadów w Rokitnie i RIPOK Kom-EKO, co wpływa na
konkurencyjność firmy na rynku. Wykonawca wyjaśnił, że posiada pojazd zwyżkę do prac
z drzewostanem, dzięki czemu koszty usług zewnętrznych są niskie. Wykonawca
oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnione zostały takie czynniki jak np. zysk,
koszty transportu, koszty uzgodnień, koszty pracy na podstawie umów cywilnoprawnych wg
stawki 13 zł brutto za godz. oraz że jako firma rodzinna z pewnością ma mniejsze koszty
stałe niż konkurencja. Wykonawca zagwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę ofertową złożoną w postępowaniu, powołując się na zaufanie i dotychczasową dobrą
współpracę w zakresie realizacji zadania w Ogrodzie Botanicznym. Wykonawca przedstawił
w wyjaśnieniach „Uproszczony kosztorys na utrzymanie zieleni i sprzątanie na terenach
UMCS”, składający się z 6 pozycji:
1. praca (6 os. x średnio 21 dni roboczych w miesiącu x 8 godz. x 13 zł brutto –
13104,00 zł
2. Paliwo 150L x 4,55 – 682,50 zł,
3. Usługi obce – 1000,00 zł,
4. Materiały (w tym rośliny, środki ochrony roślin i inne) – 1000,00 zł,
5. Utylizacja odpadów – 1000,00 zł,
6. Zysk netto – 2576,00 zł,
Wykonawca w ww. kalkulacji przedstawił koszty miesięczne uśrednione w okresie 24
miesięcy realizacji zamówienia w wysokości 19363,00 zł /mc.
Wykonawca załączył do wyjaśnień wniosek o organizację stażu dla bezrobotnych
z dnia 30 listopada 2015 r., złożony w Powiatowym Urzędzie Pracy w Lublinie w dniu 1
grudnia 2015 r., przykładową umowę o staż, zaświadczenie o posiadanych uprawnieniach
w zakresie inspektora nadzoru prac na terenach zieleni, dyplom KUL Wydział
Matematyczno-Przyrodniczy, 12 szt. listów referencyjnych oraz ulotkę kosiarek Grillo, dowód
rejestracyjny samochodu specjalnego Mercedes-Benz, zaświadczenie o wykonanych
badaniach technicznych podestu ruchomego.
Jak wynika z wyjaśnień, niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykonawca
wycenił w oparciu o własne doświadczenie, bez przedstawienia jakichkolwiek składowych
elementów kosztotwórczych. Przedstawiona przez wykonawcę „kalkulacja”, którą sam
Przystępujący w toku rozprawy określił jako „wstępną”, nie odnosi się w sposób szczegółowy
do części kosztów, które wykonawca musi ponieść w toku realizacji zamówienia, w
szczególności w odniesieniu do pracowników, w tym stażystów i współmałżonka.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę opisują szereg czynników, których znaczenie dla
obniżenia ceny oferty nie zostało przez wykonawcę w wymierny sposób określone.
Wykonawca nie przedstawił racjonalnych i obiektywnych podstaw do obniżenia kosztów
realizacji zamówienia dostępnych tylko temu wykonawcy, w odróżnieniu od przeciętnego
wykonawcy w tej branży działającego na rynku. Nie przedstawił w sposób wymierny wpływu
przedstawionych okoliczności na cenę złożonej oferty.
Wykonawca wskazał m.in. na możliwość obniżenia ceny ze względu na własne
doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług koszenia wielkopowierzchniowego przy
użyciu specjalistycznego sprzętu i wprowadzonym innowacyjnym systemie koszenia
wielkopowierzchniowego. Okoliczność ta nie została wykazana, jako wyjątkowo korzystna
właściwość, umożliwiająca obniżenie ceny oferty o konkretną wartość. Zauważyć należy,że odpowiedni poziom doświadczenia był wymagany przez Zamawiającego od wszystkich
wykonawców, a ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego
wraz z ofertą, doświadczenie własne Przystępującego nie było wystarczające do wykazania
spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący posiłkuje się
w tym zakresie doświadczeniem udostępnionym mu na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, przez
podmiot trzeci, tj. firmę ABC- Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Przedstawiając możliwość wykonywania usługi koszenia wielkopowierzchniowego
Przystępujący nie wykazał, w jakim stopniu powyższa okoliczność wpłynęła na możliwość
obniżenia ceny oferty. Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie.
Nie wyjaśnił także, jaki wpływ na poziom kosztów wykonania usługi będzie miało
wykorzystanie
innowacyjnego
i
oszczędnego
systemu
koszenia
przy
użyciu
specjalistycznego sprzętu. Przystępujący nie wyjaśnił, jak się ma użycie takiego sprzętu do
wymagań zawartych w treści postanowienia 1.1. Szczegółowego Opisu Prac na
poszczególnych terenach UMMS, w którym Zamawiający wskazał wyraźnie, że: „Wykonawca
powinien dysponować odpowiednim sprzętem umożliwiającym koszenie na obszarze
zróżnicowanym pod względem ukształtowania terenu, występowania roślin towarzyszących,
małej architektury ogrodowej. Koszenie powinno odbywać się za pomocą lekkiego sprzętu -
kosiarek spalinowych ręcznych (pchanych) - w tym przynajmniej 1 kosiarki spalinowej, do
precyzyjnego koszenia trawy przy rabatach wymagających szczególnej ostrożności, z uwagi
na możliwość uszkodzenia roślin, kosiarek samojezdnych, kos spalinowych. Podczas
wykonywania przedmiotu zamówienia należy szczególnie zadbać o nieuszkodzenie roślin
znajdujących się na towarzyszących trawnikom rabatach i rosnących na obszarze
trawników”.
Wobec braku przedstawienia dowodów przez Przystępującego w powyższym
zakresie nie można uznać, że prace te będą wykonane w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Wykonawca wskazał także sprzęt służący do wykonywania usługi zimowego
utrzymania parkingów samodzielnie, nie wyjaśniając, w jaki sposób przekłada się to na
możliwość obniżenia ceny świadczonej usługi. Zauważyć przy tym należy, że wykonawca
w swojej ofercie wskazał koszty wykonania ww. zakresu prac na poziomie wyższym niż
Odwołujący, trudno zatem uznać, że poniesione przez Przystępującego koszty w tym
zakresie mogą mieć wpływ na obniżenie ceny oferty.
Przystępujący wycenił koszty paliwa średnio na 682,50 zł miesięcznie. Wykonawca
nie przedstawił rzeczywistych podstaw do wyliczenia tego kosztu, z uwzględnieniem
okoliczności, że przedmiot zamówienia obejmuje 23 oddalone od siebie lokalizacje, a baza
techniczna wykonawcy, jak wynika z decyzji w sprawie wydania zezwolenia na transport
odpadów z dnia 24 lutego 2014 r., znajduje się w miejscowości oddalonej od miejscaświadczenia usługi o ok 16 km, a także z uwzględnieniem średniego spalania pojazdów do
wywozu odpadów, w tym odpadów zielonych oraz przewozu pracowników i paliwa do
narzędzi - pił, kos, kosiarek.
Z przedstawionej kalkulacji wynika, że Przystępujący uwzględnił koszty personelu na
poziomie 6 osób, przyjmując jednak w swoich założeniach, że wykonanie przedmiotu
zamówienia nastąpi przy udziale 10 osób. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że w całym
okresie wykonywania zamówienia będzie dysponował 3 stażystami z urzędu pracy, nie
ponosząc przy tym żadnych kosztów z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia
kosztów zapewnienia odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, posiłków, wody
oraz szkoleń bhp i ppoż. lub obowiązku zatrudnienia stażysty po odbyciu stażu na podstawie
umowy zlecenia na okres nie krótszy, niż czas odbywania stażu w okresie dwóch lat
realizacji zamówienia.
Jak wynika z wyjaśnień i kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zakłada on
wykonywanie usług średnio przez 21 dni w miesiącu, co jest niezgodne z postanowieniem
2.1. i 2.2. Szczegółowego Opisu Prac na poszczególnych terenach UMCS przewidującym,że usługi w zakresie prac porządkowych i całorocznych mają być świadczone codziennie.
Przystępujący przewidział też pomoc współmałżonka w realizacji zamówienia -
w pełnym wymiarze czasu pracy, nie przewidując w tym zakresie żadnych kosztów,
w szczególności w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego, rentowego,
chorobowego lub wypadkowego.
Złożone Zamawiającemu powyższe wyjaśnienia i kalkulacja ceny oferty nie pokrywają
się w pełni z wyjaśnieniami i kalkulacją przedłożoną przez Przystępującego na rozprawie -
w piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2016 r., co, w ocenie Izby, jest bardzo istotne
z punktu widzenia rzetelności i wiarygodności tych wyjaśnień Przystępujący wyjaśnił na
rozprawie, że kalkulacja przedstawiona Zamawiającemu była kalkulacją wstępną tzw.
ostrożnościową (zawyżoną w zakresie paliwa, utylizacji śmieci) i przedstawił nowe wyliczenia
na podstawie kalkulacji tzw. szczegółowej, załączonej do ww. pisma procesowego.
Planowane koszty uległy zmianie we wszystkich pozycjach kalkulacji średnich kosztów
miesięcznych. Przystępujący przyjął dodatkowo założenia, nieujęte w pierwotnych
wyjaśnieniach - w zakresie przychodów z tytułu odśnieżania i sprzedaży zrębki, drewna,
kompostu, materiałów recyklingowych. Przystępujący nie skalkulował jednak w tym zakresieżadnych kosztów, które musiałby ponieść, aby te przychody uzyskać. Przystępujący wyjaśnił
dodatkowo, iż posiada inne nieruchomości na terenie Lublina, które może wykorzystać pod
działalność gospodarczą, jako bazę techniczną lub też może wynająć garaże na terenie
uczelni, aby uniknąć kosztów codziennych dojazdów sprzętu. Przystępujący wyjaśnił,że liczba 10 pracowników została wskazana w pierwotnych wyjaśnieniach jako maksymalna,
a w istocie do wykonania zamówienia wystarczająca jest liczba 6 pracowników. Ponadto,
codzienne świadczenie usług dotyczy tylko sprzątania zanieczyszczeń, alejek i trawników,
które to prace są wykonywane do godz. 7.30 i według założeń wykonawcy będą one
zajmowały tylko ok. 1-2 godziny, co mieści się w czasie pracy przewidzianym przez
Przystępującego.
Przystępujący załączył do ww. pisma procesowego dowody w postaci:
- informacji sprzedawcy, serwisanta i producenta o ilości spalanego paliwa przez kosy
spalinowe Husqvarna 545RX, Hitachi CG47EY-t oraz RideryR216,
- oświadczenia dostawcy soli drogowej o współpracy z Przystępującym w zakresie
dostawy soli drogowej po cenach indywidualnych,
- oświadczenia producenta materiału roślinnego o współpracy z Przystępującym w
zakresie dostarczania materiału roślinnego po cenach indywidulanych,
- potwierdzenie PUP w Lublinie o zorganizowaniu stażu na okres 3 miesięcy dla
trzech osób,
- umowę na przyjmowanie odpadów na składowisku w Rokitnie,
- umowę o współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych ze
spółką KOM-EKO S.A.
- umowę na usługi telekomunikacyjne,
- oświadczenie sprzedawcy paliw o współpracy w dostawie paliw „po cenach
hurtowych”,
- wydruki z Internetu odnośnie cen drewna opałowego,
- kopie aktów notarialnych potwierdzających posiadane przez Przystępującego
nieruchomości na terenie Lublina.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stoi na stanowisku, że wyjaśnienia
składane Zamawiającemu przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią podstawę
do oceny przez Zamawiającego w zakresie stwierdzenia, czy cena oferty jest cena rażąco
niska. To na etapie postępowania przed Zamawiającym Przystępujący powinien wykazać
realne uzasadnienie do obniżenia ceny oferty, do poziomu budzącego uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego. Dlatego też wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą
zastępować tych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu
odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze.
W okolicznościach niniejszej sprawy dowody przedstawione przez Przystępującego
w postępowaniu odwoławczym nie mają istotnego znaczenia dla potwierdzenia realności
ceny oferty, gdyż nie potwierdzają konkretnych wartości poszczególnych składowych
elementów kosztów, przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. Oświadczenia
o współpracy z poddostawcami wskazują jedynie na „ceny indywidulane”, które nie określają
tym samym żadnego konkretnego poziomu cen dostaw (paliwa, soli drogowej, materiałów
roślinnych), który mógłby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Pozostałe dowody również nie
potwierdzają realności kosztów przyjętych do kalkulacji przedstawionej Zamawiającemu –
Przystępujący nie wykazał ich wymiernego znaczenia dla obniżenia ceny oferty i w związku
z tym nie dowodzą one rzetelności kalkulacji ceny oferty. Należy stanowczo podkreślić,że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić
„kalkulacji wstępnej”, jak to wyjaśnił Przystępujący w niniejszym postepowaniu. To właśnie
wyjaśnienia składane Zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie
stanowcze i przekonywujące Zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana
na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. Wyjaśnienia złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie mają takiego
charakteru, co potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy.
Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na etapie oceny ofert wskazują, że wykonawca złożył ofertę zawierającą cenę,
która nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów wykonania
zamówienia, a zatem należy uznać, że cena tej oferty jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia
potwierdzają taki wniosek, gdyż wykonawca nie przedstawił dowodów wskazujących
jednoznacznie, że kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona przez Przystępującego
w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszystkich kosztów, które są konieczne do
prawidłowego zrealizowania zamówienia. Tym samym należało uznać, że złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że przyjęta przez wykonawcę w ofercie cena nie zapewnia
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia bez ryzyka, że zamówienie nie zostanie
wykonane w sposób należyty, a wykonawca poniesie stratę, która przekroczy założony zysk.
Powyższe skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie w ocenie Izby nie ma podstaw do ponownego wzywania Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż dodatkowe wyjaśnienia zostały przedstawione
przez Przystępującego na rozprawie, a zatem kolejne wezwanie ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień należałoby poczytywać jako niedozwolone i naruszające równe traktowanie
wykonawców negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Przystepującym.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp
W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła spełnienia się przesłanek
określonych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, do odrzucenia oferty. Odwołujący wywodził,że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., poz. 1503 tj. ze zm.), jako działanie sprzeczne z prawem
i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W uzasadnieniu faktycznym podnosił, że oferta Przystępującego zawiera zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale 10 osób, jednak w celu zmaksymalizowania
swojej przewagi cenowej nad innymi uczestnikami rynku, tj. wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia, nie przewiduje uiszczania obowiązkowych składek do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, które to działanie jest wprost sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca skalkulował zatem koszty oferty bez
uwzględnienia pełnych kosztów osobowych, zakładając realizację zamówienia przy udziale
stażystów skierowanych z urzędu pracy, mimo braku gwarancji skierowania wskazanych
osób do odbycia stażu w przedsiębiorstwie wykonawcy, które to działanie takie utrudnia
innym wykonawcom dostęp do przedmiotowego zamówienia, bowiem prowadzi do przyjęcia
nierynkowej stawki roboczogodziny pozostałych i będących w dyspozycji wykonawcy osób
z personelu. Odwołujący nie przeprowadził jednak dowodu, który potwierdzałby fakt
nieodprowadzania przez Przystępującego składek do ZUS, co stanowiłoby o naruszeniu
obowiązujących przepisów prawa. Sam fakt braku uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty
tych kosztów nie stanowi dowodu na okoliczność, że takie składki faktycznie nie są lub nie
będą odprowadzane. Odwołujący nie wykazał zatem, że sposób skalkulowania ceny oferty
w zakresie kosztów osobowych stanowi naruszenie jakiegokolwiek przepisu obowiązującego
prawa. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało na
celu utrudnienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, tj. stanowiło zamierzone działanie
utrudniające swobodę działalności gospodarczej, zrealizowane za pomocą środków, które
nie znajdują oparcia w mechanizmach konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww.
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Tym samym, złożenie oferty Trade Projekt nie wypełnia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Zaniechanie odrzucenia oferty Trade Projekt mgr inż. K.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp doprowadziło do niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
wyboru
tej
oferty,
jako
najkorzystniejszej.
co
przesądza
w konsekwencji - o naruszeniu zasady określonej w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady
zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
