rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2731/15
KIO 2731/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
„Transbud” P.
N., J. M. Spółka Jawna z siedzibą w Redzie przy ul. Gdańskiej 78a, 84-240 Reda
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie
w Toruniu, ul. Konstytucji 3 Maja 40c, 87-100 Toruń
przy udziale
wykonawcy
Firma Handlowa „Węglopol” Z. M. – W. M. Spółka Jawna z siedzibą w
Toruniu przy ul. Olsztyńskiej 89, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
„Transbud” P.
N., J. M. Spółka Jawna z siedzibą w Redzie przy ul. Gdańskiej 78a, 84-240 Reda
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie
w Toruniu, ul. Konstytucji 3 Maja 40c, 87-100 Toruń
przy udziale
wykonawcy
Firma Handlowa „Węglopol” Z. M. – W. M. Spółka Jawna z siedzibą w
Toruniu przy ul. Olsztyńskiej 89, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
8 i 11 grudnia 2015 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w
Toruniu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Transbud P.N.,
J.M. Sp. J. z siedzibą w Redzie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Toruniu na rzecz
Odwołującego – Transbud P.N., J.M. Sp. J. z siedzibą w Redzie kwotę
15.000 zł. 00 gr.
Sygn. akt: KIO 2731/15
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 2731/15
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Toruniu na zakup węgla – orzech – i
dostarczenie go do miejsca zamieszkania klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w
Toruniu, na terenie Gminy Miasta Toruń, w ilości około 1900 ton, w roku 2016, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 202-365974 w dniu 17 października
2015 r
.
, wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy Transbud P.N., J.M. Sp. J., zostało
wniesione w dniu 15 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(sygn. akt KIO 2731/15).
Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert w tym o odrzuceniu oferty
Odwołującego pismami z dnia 8 i 11 grudnia 2015 r., doręczonymi drogę elektroniczną
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty, jako naruszającą:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty
wykonawcy w związku z uznaniem, iż treść oferty nie odpowiada treści siwz w
zakresie terminu wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy termin podany w ofercie
przez wykonawcę pozostawał w zakresie określonym w siwz;
2.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 Ustawy poprzez stwierdzenie, iż oferta spółki „Transbud”
nie odpowiada treści siwz w zakresie terminu realizacji zamówieni;.
3.
art. 2 pkt 7 Ustawy poprzez uznanie, że oferta wykonawcy stanowi ofertę wariantową,
w sytuacji gdy z analizy oferty jednoznacznie wynika, iż oferta przewiduje wykonanie
zamówienia zgodnie z siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy oraz powtórzenie przetargu nieograniczonego,
z ostrożności, w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego wniósł o unieważnienie
umowy oraz nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty i powtórzenie przetargu
nieograniczonego.
W wyniku dokonanych czynności badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przywołał szereg tez z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zawierających
wytyczne dla oceny oferty pod kątem zgodności z treścią siwz, a w których wskazano między
innymi na konieczność ustalenia z całą pewnością wystąpienia niezgodności, która ma mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Analiza dokumentów złożonych w postępowaniu, w
ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, iż oferta odpowiada terminom wykonania
zobowiązania, w tym powołanym przez Zamawiającego pkt XII ust. 8 w zw. z pkt III, w
których wskazano, iż termin wykonania dostawy powinien być wyrażony w dniach
Sygn. akt: KIO 2731/15
kalendarzowych w postaci liczby całkowitej i winien być nie późniejszy niż 6 dni od dnia
otrzymania zlecenia. Odwołujący w ofercie określił prawidłowo termin 2 lub 3 dni
kalendarzowe od otrzymania zlecenia, mieszczący się w maksymalnym sześciodniowym
okresie. Termin został określony w sposób zrozumiały, przy użyciu wskazanej przez
Zamawiającego jednostki czasu. Brak było przesłanek do stwierdzenia, aby oferta była
niewątpliwie niezgodna z siwz. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż na potrzeby oceny
oferty w kryterium termin dostawy na potrzeby punktacji powinien być przyjęty okres 3 dni
kalendarzowych podany przez wykonawcę, jako maksymalny do wykonania dostawy
materiału do klientów MOPR. Ponadto, Odwołujący wskazał na możliwość wystąpienia przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Odwołujący zaprzeczył możliwości przyjęcia, że oferta jaką złożył jest ofertą wariantową w
rozumieniu art. 2 pkt 7 Ustawy. Za wariantową uznana może być oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami w siwz, odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób
wykonania zamówienia, a przede wszystkim przewidująca „użycie odmiennych, ale
równoważnych materiałów, zastosowania innej technologii, dodatkowego wyposażenia lub
robót zwiększających zakres zamówienia, itp.”. (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 48).
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 29
grudnia 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego i jego oferty
wywoływać miałyby zaskarżone czynności Zamawiającego. Ponieważ zarzuty dotyczą
odrzucenia oferty Odwołującego, uchybienia popełnione w tym obszarze przez
Sygn. akt: KIO 2731/15
Zamawiającego oznaczałyby, iż bezpodstawnie oferta nie byłaby przedmiotem oceny, co
prowadzić mogłyby do wadliwego wskazania oferty najkorzystniejszej. W świetle
powyższego nie może budzić wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie
zamówienia. Uwzględnienie odwołania prowadziłoby do konieczności powtórzenia czynności
oceny ofert z uwzględnieniem przywróconej do oceny oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz oraz oferty w
zakresie związanym z zarzutami.
Zasadniczo zarzuty podniesione przez Odwołującego sprowadzają się do
zakwestionowania prawidłowości przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta wykonawcy w
zakresie wskazanego w niej terminu wykonania dostawy węgla do klientów nie odpowiada
treści siwz, co czyni również z niej ofertę wariantową.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na
brzmienie zapisów siwz, w tym pkt II.3 – opis przedmiotu zamówienia – w którym określone
zostało, że po odebraniu zlecenia na opał wykonawca ma obowiązek dostarczyć węgiel do
klienta nie później niż w ciągu 6 dni. Następnie w pkt XII.8 przy opisie sposobu
przygotowania oferty Zamawiający określił, że termin dostawy powinien być wyrażony w
dniach kalendarzowych w postaci liczby całkowitej, natomiast w pkt XVI 4 i 6, przy opisie
oceny w kryterium termin dostawy Zamawiający ustalił najkrótszy termin dostawy – jeden
dzień kalendarzowy i najdłuższy – 6 dni kalendarzowych. Zamawiający do obliczenia
punktów przyjąć miał termin wyrażony w pełnych dniach, przewidując 10 pkt za najkrótszy
termin (jeden dzień kalendarzowy), a pozostałe punktować miał proporcjonalnie według
wzoru:
najkrótszy termin dostawy (1 dzień kalendarzowy)/oferowany termin dostawy x W
t
x 100 pkt ,
w którym W
t
oznacza wagę kryterium terminu dostawy (10%).
Odwołujący w formularzu ofertowym pkt 1 zadeklarował termin dostawy 2-3 dni
kalendarzowe od momentu odbioru zlecenia na opał od Zamawiającego.
Izba ustaliła również, iż załączony do oferty projekt istotnych warunków umowy w § 3
ust. 3 zawiera postanowienie Po odebraniu zlecenia na opał, Wykonawca ma obowiązek
dostarczyć węgiel do klienta nie później, niż w ciągu ….. dni kalendarzowych, zgodnie z
Sygn. akt: KIO 2731/15
ofertą nr …. złożoną w dniu ……..
Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, iż punkt wyjścia dla uznania oferty za niezgodną z treścią
siwz w zakresie dotyczącym oświadczenia złożonego w ofercie przez wykonawcę stanowią
wskazane przez Zamawiającego wymagania i wytyczne dotyczące terminu dostawy. Nie
budzi wątpliwości w niniejszej sprawie, iż Zamawiający zastrzegł termin dostawy nie dłuższy
niż 6 dni kalendarzowych. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy było określenie terminu
wykonania dostawy w dniach kalendarzowych w postaci liczby całkowitej.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż termin wskazany w ofercie jako 2-3 dni
kalendarzowe mieści się zarówno w terminie maksymalnym określonym przez
Zamawiającego w wymiarze 6 dni kalendarzowych, a jednocześnie odpowiada wymaganiu
wskazani dni kalendarzowych wyrażonych w pełnych dniach. W ocenie Izby zadeklarowany
przez wykonawcę termin oznacza, iż wykonawca zamierza wykonać dostawę w terminie nie
dłuższym niż 3 dni od otrzymania zlecenia, lub wcześniej. Do wniosku tego skłaniają przede
wszystkim zasady logiki. Jeżeli bowiem wykonawca deklaruje wykonanie dostawy nie później
niż trzeciego dnia, oznacza to również możliwość wykonania dostawy w drugim, czy też
pierwszym dniu od otrzymania zlecenia, co w ocenie Izby oddaje prawdziwy sens
oświadczeniu wykonawcy złożonemu w ofercie. Prezentowa przez Zamawiającego
argumentacja jakoby wykonawca zadeklarował wykonanie dostawy w przedziale 24 godzin,
tj. pomiędzy drugim a trzecim dniem od odbioru zlecenia stoi w sprzeczności z określeniem
wskazującym na dni kalendarzowe, a nie na przedział czasowy od 2 do 3 dni
kalendarzowych. Słusznie zatem Odwołujący wskazał, iż jego oświadczenie nie stoi w
sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego przeszkody w przeprowadzeniu oceny
oferty Odwołującego według ustalonych zasad oceny w kryterium termin dostawy, mającej
wynikać z braku możliwości ustalenie ilości punktów, jaka miałaby być przyznana ofercie,
Izba uznała, iż takowa nie występuje. W ocenie Izby, Zamawiający uprawniony jest do
przyznania ilości punktów odpowiadającej zadeklarowanemu jako maksymalny termin
dostawy, tj. 3 dniom kalendarzowym. Wprawdzie w oświadczeniu brak jest wskazania, że
termin 3 dni jest terminem maksymalnym, to jednak wniosek taki jest uprawniony w związku
z projektowanymi warunkami umownymi, w których wskazuje się, że dostawa będzie
zrealizowana nie później niż w terminie zadeklarowanym przez wykonawcę, wyrażonym
ilością dni kalendarzowych. Przeprowadzenie oceny oferty nie jest zatem niemożliwe i ni
naruszy zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż oferta
Sygn. akt: KIO 2731/15
uzyska ilość punktów, jaka mogłaby być przyznana za określony ilością dni kalendarzowych
termin 3 dni (w rzeczywistości obejmujący pierwszy, jak i drugi dzień kalendarzowy).
Na zakończenie należy odnieść się do zasadności stwierdzenia Zamawiającego, iż złożona
oferta jest ofertą wariantową w rozumieniu art. 2 pkt 7 Ustawy, tj. ofertą przewidującą,
zgodnie z warunkami określonymi w siwz, odmienny niż określony przez Zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego.
Niewątpliwie siwz nie zawiera zapisu dopuszczającego złożenie oferty wariantowej, co
zostało wprost wyrażone w pkt III – Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych. Źródłem wariantowości oferty Odwołującego ma być deklarowany termin
wykonania dostawy – 2-3 dni kalendarzowe. Należy zatem uznać, iż Zamawiający przyjął
jako wariantową ofertę, w której wykonawca wskazał na możliwość wykonania dostawy nie
później niż w drugim lub trzecim dniu od otrzymania zlecenia. W ocenie Izby takie wskazanie
w żaden sposób nie uzasadnia stwierdzenia, że oferta ma charakter wariantowy, tj.
przewidujący odmienny niż opisany przez Zamawiającego sposób wykonania dostawy. W
zakresie terminu dostawy zapis siwz w sposób jednoznaczny wskazują na termin nie dłuższy
niż 6 dni kalendarzowych. Oczywistym jest, iż przy takim zapisie dostawy mogą być
wykonywane pomiędzy dniem otrzymania przez wykonawcę zlecenia, a szóstym dniem
kalendarzowym od dnia otrzymania tego zlecenia. Tym samym deklaracja Odwołującego, iż
realizować będzie dostawy w drugim lub trzecim dniu kalendarzowym nie wskazuje na
odmienny sposób wykonania dostawy niż wskazany przez Zamawiającego w siwz.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust.1 Ustawy uwzględniła
odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, która
powinna być powtórzona z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2731/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania i obciążyła nimi Zamawiającego. Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Odwołującego o obciążenie Zamawiającego kosztami strony
poniesionymi w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż wysokość tych kosztów nie
była możliwa do stwierdzenia z uwagi na brak rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
8 i 11 grudnia 2015 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w
Toruniu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Transbud P.N.,
J.M. Sp. J. z siedzibą w Redzie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Toruniu na rzecz
Odwołującego – Transbud P.N., J.M. Sp. J. z siedzibą w Redzie kwotę
15.000 zł. 00 gr.
Sygn. akt: KIO 2731/15
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 2731/15
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Toruniu na zakup węgla – orzech – i
dostarczenie go do miejsca zamieszkania klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w
Toruniu, na terenie Gminy Miasta Toruń, w ilości około 1900 ton, w roku 2016, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 202-365974 w dniu 17 października
2015 r
.
, wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy Transbud P.N., J.M. Sp. J., zostało
wniesione w dniu 15 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(sygn. akt KIO 2731/15).
Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert w tym o odrzuceniu oferty
Odwołującego pismami z dnia 8 i 11 grudnia 2015 r., doręczonymi drogę elektroniczną
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty, jako naruszającą:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty
wykonawcy w związku z uznaniem, iż treść oferty nie odpowiada treści siwz w
zakresie terminu wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy termin podany w ofercie
przez wykonawcę pozostawał w zakresie określonym w siwz;
2.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 Ustawy poprzez stwierdzenie, iż oferta spółki „Transbud”
nie odpowiada treści siwz w zakresie terminu realizacji zamówieni;.
3.
art. 2 pkt 7 Ustawy poprzez uznanie, że oferta wykonawcy stanowi ofertę wariantową,
w sytuacji gdy z analizy oferty jednoznacznie wynika, iż oferta przewiduje wykonanie
zamówienia zgodnie z siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy oraz powtórzenie przetargu nieograniczonego,
z ostrożności, w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego wniósł o unieważnienie
umowy oraz nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty i powtórzenie przetargu
nieograniczonego.
W wyniku dokonanych czynności badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przywołał szereg tez z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zawierających
wytyczne dla oceny oferty pod kątem zgodności z treścią siwz, a w których wskazano między
innymi na konieczność ustalenia z całą pewnością wystąpienia niezgodności, która ma mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Analiza dokumentów złożonych w postępowaniu, w
ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, iż oferta odpowiada terminom wykonania
zobowiązania, w tym powołanym przez Zamawiającego pkt XII ust. 8 w zw. z pkt III, w
których wskazano, iż termin wykonania dostawy powinien być wyrażony w dniach
Sygn. akt: KIO 2731/15
kalendarzowych w postaci liczby całkowitej i winien być nie późniejszy niż 6 dni od dnia
otrzymania zlecenia. Odwołujący w ofercie określił prawidłowo termin 2 lub 3 dni
kalendarzowe od otrzymania zlecenia, mieszczący się w maksymalnym sześciodniowym
okresie. Termin został określony w sposób zrozumiały, przy użyciu wskazanej przez
Zamawiającego jednostki czasu. Brak było przesłanek do stwierdzenia, aby oferta była
niewątpliwie niezgodna z siwz. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż na potrzeby oceny
oferty w kryterium termin dostawy na potrzeby punktacji powinien być przyjęty okres 3 dni
kalendarzowych podany przez wykonawcę, jako maksymalny do wykonania dostawy
materiału do klientów MOPR. Ponadto, Odwołujący wskazał na możliwość wystąpienia przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Odwołujący zaprzeczył możliwości przyjęcia, że oferta jaką złożył jest ofertą wariantową w
rozumieniu art. 2 pkt 7 Ustawy. Za wariantową uznana może być oferta przewidująca,
zgodnie z warunkami w siwz, odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób
wykonania zamówienia, a przede wszystkim przewidująca „użycie odmiennych, ale
równoważnych materiałów, zastosowania innej technologii, dodatkowego wyposażenia lub
robót zwiększających zakres zamówienia, itp.”. (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 48).
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z udziałem stron w dniu 29
grudnia 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę. Postępowanie prowadzone jest
według zasad określonych dla postępowań o wartości przekraczającej kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia w publikatorze unijnym.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. Ocena ta prowadzona
jest z uwzględnieniem zakresu zarzutów oraz skutków, jakie dla Odwołującego i jego oferty
wywoływać miałyby zaskarżone czynności Zamawiającego. Ponieważ zarzuty dotyczą
odrzucenia oferty Odwołującego, uchybienia popełnione w tym obszarze przez
Sygn. akt: KIO 2731/15
Zamawiającego oznaczałyby, iż bezpodstawnie oferta nie byłaby przedmiotem oceny, co
prowadzić mogłyby do wadliwego wskazania oferty najkorzystniejszej. W świetle
powyższego nie może budzić wątpliwości ustalenie, iż Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służy niniejsze odwołanie, jak również może
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści z jakimi wiąże się dla tego wykonawcy pozyskanie
zamówienia. Uwzględnienie odwołania prowadziłoby do konieczności powtórzenia czynności
oceny ofert z uwzględnieniem przywróconej do oceny oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz oraz oferty w
zakresie związanym z zarzutami.
Zasadniczo zarzuty podniesione przez Odwołującego sprowadzają się do
zakwestionowania prawidłowości przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta wykonawcy w
zakresie wskazanego w niej terminu wykonania dostawy węgla do klientów nie odpowiada
treści siwz, co czyni również z niej ofertę wariantową.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na
brzmienie zapisów siwz, w tym pkt II.3 – opis przedmiotu zamówienia – w którym określone
zostało, że po odebraniu zlecenia na opał wykonawca ma obowiązek dostarczyć węgiel do
klienta nie później niż w ciągu 6 dni. Następnie w pkt XII.8 przy opisie sposobu
przygotowania oferty Zamawiający określił, że termin dostawy powinien być wyrażony w
dniach kalendarzowych w postaci liczby całkowitej, natomiast w pkt XVI 4 i 6, przy opisie
oceny w kryterium termin dostawy Zamawiający ustalił najkrótszy termin dostawy – jeden
dzień kalendarzowy i najdłuższy – 6 dni kalendarzowych. Zamawiający do obliczenia
punktów przyjąć miał termin wyrażony w pełnych dniach, przewidując 10 pkt za najkrótszy
termin (jeden dzień kalendarzowy), a pozostałe punktować miał proporcjonalnie według
wzoru:
najkrótszy termin dostawy (1 dzień kalendarzowy)/oferowany termin dostawy x W
t
x 100 pkt ,
w którym W
t
oznacza wagę kryterium terminu dostawy (10%).
Odwołujący w formularzu ofertowym pkt 1 zadeklarował termin dostawy 2-3 dni
kalendarzowe od momentu odbioru zlecenia na opał od Zamawiającego.
Izba ustaliła również, iż załączony do oferty projekt istotnych warunków umowy w § 3
ust. 3 zawiera postanowienie Po odebraniu zlecenia na opał, Wykonawca ma obowiązek
dostarczyć węgiel do klienta nie później, niż w ciągu ….. dni kalendarzowych, zgodnie z
Sygn. akt: KIO 2731/15
ofertą nr …. złożoną w dniu ……..
Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, iż punkt wyjścia dla uznania oferty za niezgodną z treścią
siwz w zakresie dotyczącym oświadczenia złożonego w ofercie przez wykonawcę stanowią
wskazane przez Zamawiającego wymagania i wytyczne dotyczące terminu dostawy. Nie
budzi wątpliwości w niniejszej sprawie, iż Zamawiający zastrzegł termin dostawy nie dłuższy
niż 6 dni kalendarzowych. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy było określenie terminu
wykonania dostawy w dniach kalendarzowych w postaci liczby całkowitej.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż termin wskazany w ofercie jako 2-3 dni
kalendarzowe mieści się zarówno w terminie maksymalnym określonym przez
Zamawiającego w wymiarze 6 dni kalendarzowych, a jednocześnie odpowiada wymaganiu
wskazani dni kalendarzowych wyrażonych w pełnych dniach. W ocenie Izby zadeklarowany
przez wykonawcę termin oznacza, iż wykonawca zamierza wykonać dostawę w terminie nie
dłuższym niż 3 dni od otrzymania zlecenia, lub wcześniej. Do wniosku tego skłaniają przede
wszystkim zasady logiki. Jeżeli bowiem wykonawca deklaruje wykonanie dostawy nie później
niż trzeciego dnia, oznacza to również możliwość wykonania dostawy w drugim, czy też
pierwszym dniu od otrzymania zlecenia, co w ocenie Izby oddaje prawdziwy sens
oświadczeniu wykonawcy złożonemu w ofercie. Prezentowa przez Zamawiającego
argumentacja jakoby wykonawca zadeklarował wykonanie dostawy w przedziale 24 godzin,
tj. pomiędzy drugim a trzecim dniem od odbioru zlecenia stoi w sprzeczności z określeniem
wskazującym na dni kalendarzowe, a nie na przedział czasowy od 2 do 3 dni
kalendarzowych. Słusznie zatem Odwołujący wskazał, iż jego oświadczenie nie stoi w
sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego przeszkody w przeprowadzeniu oceny
oferty Odwołującego według ustalonych zasad oceny w kryterium termin dostawy, mającej
wynikać z braku możliwości ustalenie ilości punktów, jaka miałaby być przyznana ofercie,
Izba uznała, iż takowa nie występuje. W ocenie Izby, Zamawiający uprawniony jest do
przyznania ilości punktów odpowiadającej zadeklarowanemu jako maksymalny termin
dostawy, tj. 3 dniom kalendarzowym. Wprawdzie w oświadczeniu brak jest wskazania, że
termin 3 dni jest terminem maksymalnym, to jednak wniosek taki jest uprawniony w związku
z projektowanymi warunkami umownymi, w których wskazuje się, że dostawa będzie
zrealizowana nie później niż w terminie zadeklarowanym przez wykonawcę, wyrażonym
ilością dni kalendarzowych. Przeprowadzenie oceny oferty nie jest zatem niemożliwe i ni
naruszy zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż oferta
Sygn. akt: KIO 2731/15
uzyska ilość punktów, jaka mogłaby być przyznana za określony ilością dni kalendarzowych
termin 3 dni (w rzeczywistości obejmujący pierwszy, jak i drugi dzień kalendarzowy).
Na zakończenie należy odnieść się do zasadności stwierdzenia Zamawiającego, iż złożona
oferta jest ofertą wariantową w rozumieniu art. 2 pkt 7 Ustawy, tj. ofertą przewidującą,
zgodnie z warunkami określonymi w siwz, odmienny niż określony przez Zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego.
Niewątpliwie siwz nie zawiera zapisu dopuszczającego złożenie oferty wariantowej, co
zostało wprost wyrażone w pkt III – Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
wariantowych. Źródłem wariantowości oferty Odwołującego ma być deklarowany termin
wykonania dostawy – 2-3 dni kalendarzowe. Należy zatem uznać, iż Zamawiający przyjął
jako wariantową ofertę, w której wykonawca wskazał na możliwość wykonania dostawy nie
później niż w drugim lub trzecim dniu od otrzymania zlecenia. W ocenie Izby takie wskazanie
w żaden sposób nie uzasadnia stwierdzenia, że oferta ma charakter wariantowy, tj.
przewidujący odmienny niż opisany przez Zamawiającego sposób wykonania dostawy. W
zakresie terminu dostawy zapis siwz w sposób jednoznaczny wskazują na termin nie dłuższy
niż 6 dni kalendarzowych. Oczywistym jest, iż przy takim zapisie dostawy mogą być
wykonywane pomiędzy dniem otrzymania przez wykonawcę zlecenia, a szóstym dniem
kalendarzowym od dnia otrzymania tego zlecenia. Tym samym deklaracja Odwołującego, iż
realizować będzie dostawy w drugim lub trzecim dniu kalendarzowym nie wskazuje na
odmienny sposób wykonania dostawy niż wskazany przez Zamawiającego w siwz.
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust.1 Ustawy uwzględniła
odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, która
powinna być powtórzona z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2731/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania i obciążyła nimi Zamawiającego. Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Odwołującego o obciążenie Zamawiającego kosztami strony
poniesionymi w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż wysokość tych kosztów nie
była możliwa do stwierdzenia z uwagi na brak rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
