rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-05
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-05
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2707/15
KIO 2707/15
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 05 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum EKO-LAS
w składzie
1.
D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem
Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;
2.
Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
3.
N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
4.
M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zrywka
i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;
5.
J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z
siedzibą w Jugowie;
6.
Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z
siedzibą w Kłodzku;
7.
K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z
siedzibą w Kłodzku;
8.
M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z
siedzibą w Bożkowie;
9.
K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-
Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;
10.
A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z
siedzibą w Srebrnej Górze;
11.
L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z
siedzibą w Jugowie;
12.
B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
B.
J.,
z
siedzibą
w Bożkowie;
13.
T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie
drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;
14.
P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
15.
M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z
siedzibą w Wambierzycach;
16.
B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z
siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;
17.
Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z
siedzibą w Wojborzu;
18.
A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze
prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;
19.
H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka
zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;
20.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą
w Wojborzu;
21.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z
siedzibą w Łącznej;
22.
G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z
siedzibą w Wojborzu;
23.
D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z
siedzibą w Polanicy Zdrój;
24.
M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z
siedzibą w Nowej Rudzie
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Jugów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum EKO-LAS
w składzie
1.
D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem
Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;
2.
Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
3.
N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
4.
M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zrywka
i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;
5.
J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z
siedzibą w Jugowie;
6.
Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z
siedzibą w Kłodzku;
7.
K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z
siedzibą w Kłodzku;
8.
M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z
siedzibą w Bożkowie;
9.
K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-
Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;
10.
A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z
siedzibą w Srebrnej Górze;
11.
L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z
siedzibą w Jugowie;
12.
B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
B.
J.,
z
siedzibą
w Bożkowie;
13.
T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie
drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;
14.
P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
15.
M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z
siedzibą w Wambierzycach;
16.
B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z
siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;
17.
Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z
siedzibą w Wojborzu;
18.
A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze
prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;
19.
H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka
zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;
20.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą
w Wojborzu;
21.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z
siedzibą w Łącznej;
22.
G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z
siedzibą w Wojborzu;
23.
D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z
siedzibą w Polanicy Zdrój;
24.
M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z
siedzibą w Nowej Rudzie
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Jugów
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie
zamówienia
Konsorcjum EKO-LAS w składzie:
1.
D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem
Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;
2.
Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
3.
N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
4.
M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zrywka
i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;
5.
J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z
siedzibą w Jugowie;
6.
Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z
siedzibą w Kłodzku;
7.
K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z
siedzibą w Kłodzku;
8.
M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z
siedzibą w Bożkowie;
9.
K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-
Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;
10.
A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z
siedzibą w Srebrnej Górze;
11.
L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z
siedzibą w Jugowie;
12.
B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
B.
J.,
z
siedzibą
w Bożkowie;
13.
T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie
drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;
14.
P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
15.
M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z
siedzibą w Wambierzycach;
16.
B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z
siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;
17.
Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z
siedzibą w Wojborzu;
18.
A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze
prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;
19.
H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka
zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;
20.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą
w Wojborzu;
21.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z
siedzibą w Łącznej;
22.
G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z
siedzibą w Wojborzu;
23.
D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z
siedzibą w Polanicy Zdrój;
24.
M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z
siedzibą w Nowej Rudzie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum EKO-LAS
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2707/15
UZASADNIENIE
W dniu 14 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
1.
Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne - D. K.,
2.
Usługi Leśne - Z. P.,
3.
Usługi Leśne - N. P.,
4.
Zrywka i pozyskiwanie drewna - M. P.,
5.
Usługi Leśne - J. K.,
6.
Usługi Leśne - Z. T.,
7.
Usługi Leśne - K. K.,
8.
Restaurant Serwis - M. M.,
9.
Firma handlowo-Usługowa - K. R.,
10.
Usługi Leśne - A. A.,
11.
Usługi leśne - L. S.,
12.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe - B. J.,
13.
Pozyskiwanie i sadzenie drzew - T. S. ,
14.
Usługi Leśne - P. T.,
15.
Usługi Leśne - M. P.,
16.
Usługi leśne - B. R.,
17.
Usługi Leśne - Ł. B,
18.
Usługi Gospodarcze prace leśne - A. C.,
19.
Usługi leśne ścinka zrywka - H. D.,
20.
Las serwis - J. J.,
21.
Usługi Leśne - J. J.,
22.
Usługi Leśne - G. K.,
23.
Usługi Leśne - D. P.,
24.
Usługi Leśne - M. K.,
-
reprezentowani przez pełnomocników: M. M., N. P., T. S., L. S., w dalszej części
zwani „Odwołującym” lub „Konsorcjum Las”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, którego
przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu wykonywania gospodarki leśnej na terenie
nadleśnictwa Jugów w roku 2016 prowadzi Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne,
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Jugów.
Odwołanie wniesiono od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWIZ)
sporządzonej w postępowaniu.
Podstawą prawną wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego
następujących artykułów ustawy Pzp:
1.
art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 7 - przez zobowiązanie wykonawców do zatrudnienia
swych pracowników na podstawie stałych umów o pracę i przedłożenia tychże umów (pkt
14.2 ust. 2, pkt. 15.1 ust. 7 SWIZ), co powoduje zaniżenie stawek roboczogodziny, pomimo
konieczności wykazania przez wykonawcę również uprawnień pracowników (§ 11 ust. 2, 5,
6, 9 Umowy- załącznik nr 9 do SWIZ) oraz możliwość nakładania przez Zamawiającego na
wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i umowy
(załącznik nr 9 do SWIZ), jak również uzależnienia wyboru oferty przez Zamawiającego od
zatrudnienia pracowników na umowy stałe przez wykonawcę;
2.
art. 30 - poprzez określenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 6) konieczności przedłożenia
umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji
absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązanie wykonawcy do stosowania olei
biodegradowalnych do smarowania urządzeń przy jednoczesnej możliwości nakładania
przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1
pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy (załącznik nr 9 do SWIZ);
3.
art. 32 w zw. z art. 7 - poprzez zamieszczenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 4) obowiązku
zawarcia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
nie mniejszą niż 100.000 zł z jednoczesnym zobowiązaniem wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia
(pkt 17.2 SWIZ) oraz konieczności przedłożenia przez wykonawców informacji z banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt
7.2 e SWIZ)
Zarzucając powyższe Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający
zgodność powołanych przepisów ustawy Pzp w szczególności poprzez:
•
ustalenie braku obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi z zakresu gospodarki
leśnej,
•
zmianę sposobu oceny i porównania ofert (pkt 14.2 ust. 2 SWIZ) dotyczący oceniania
przez zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę;
•
podniesienie stawek roboczogodziny przez Zamawiającego tak aby umożliwić
wykonawcy spełnienie warunków zatrudnienia na umowę o pracę;
•
usunięcie ze specyfikacji pkt 15.1 ust. 6 zobowiązującego wykonawcę do zawarcia
umowy z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych
olejami;
•
zmianę uprawnień zamawiającego do naliczenia kar umownych i ich wysokości
określonych § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i;
•
zmianę pkt 15.1 ust. 6 poprzez określenie, iż w przypadku konsorcjum wymóg nie
dotyczy każdego z jego członków;
•
zmianę pkt 17.2 SWIZ poprzez ustalenie innego rodzaju i formy zabezpieczenia;
•
wykreślenie z postanowień SWIZ obowiązku określonego punktem 7.2 e;
•
wykreślenie z postanowień SWIZ zapisów dotyczących zobowiązania wykonawcy do
utylizacji opakowań po środkach chemicznych.
Konsorcjum Las wskazało, że zamierza złożyć w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego ofertę na wykonanie zamówienia wobec czego posiada legitymację czynną
do złożenie odwołania.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający przez określenie SWIZ sporządzonej
w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Nie może on być
ogólny, szacunkowy i niedookreślony, jak również przenoszący na wykonawców
składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym dokonywaniu późniejszych
zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, 29, 30 i 32 ustawy Pzp.
Ustawa w artykułach tych nakazuje aby postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty, z zastosowaniem zasady równego traktowania
wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do przepisów ustawy, zaś postanowienia SWIZ
zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców, jak
również do wymuszenia na wykonawcy pewnych zachowań, które prowadzą do poniesienia
przez niech znacznych dodatkowych kosztów, które brane pod uwagę prowadzą do ustalenia
zaniżonych roboczogodzin i mogą spowodować odrzucenie oferty Odwołującego.
Wymuszenie obowiązku zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie stałej
umowy o prace w przypadku wykonywania zleceń sezonowych niesie bowiem szereg
znacznych kosztów i obowiązków ciążących z tego tytułu na wykonawcy. Przyjmując
wynagrodzenie brutto 1 pracownika w minimalnej określonej wysokości, wykonawca musi
ponieść dodatkowe koszty wynikające z tegoż zatrudnienia w następujących (szacunkowych)
wysokościach:
•
Umowa o pracę - 2.110,68 zł brutto;
•
Szkolenie BHP - 700,00 zł; (60 zł na miesiąc)
•
Zakup obuwia letniego i zimowego - 260,00 zł;
•
Zakup ubrania roboczego letniego i zimowego - 555,00 zł;
•
Zakup kasku i ochraniaczy słuchu - 200,00 zł;
•
Zakup ubrania, butów i rękawic antyprzycięciowych -1.215,00 zł;
•
Zakup rękawic - 25,00 zł; (na miesiąc)
•
Wypłata ekwiwalentu za pranie - 80,00 zł (na miesiąc)
•
Zapewnienie posiłków regeneracyjnych -100,00 zł (na miesiąc)
•
Koszty paliwa za dowóz pracownika
•
Koszty utrzymania maszyn i urządzeń technicznych obsługiwanych przez pracownika
Łączny koszt stworzenia stanowiska pracy wynosi 4.605,68 zł.
Zamawiający w ofercie ustalił, iż koszt jednej roboczogodziny (przy założeniu
warunków zatrudnienia i 168 godzin miesięcznej pracy) wynosi 16,00 zł netto (168 godzin x
16,0
zł = 2.688,00 zł netto). Wykonawca zaś podnosi, że aby spełnić warunki narzucone
przez Zamawiającego w specyfikacji SWIZ i mając na uwadze wyliczenia faktycznych
kosztów zatrudnienia (powyżej) stawka w minimalnej wysokości musi wynosić o wiele więcej
- w ocenie Odwołującego co najmniej 28,00 zł netto (4.606,00:168 godzin). Powyżej
wyliczone koszty faktyczne zatrudnienia 1 pracownika uniemożliwiają wykonawcy -
Odwołującemu się złożenia sensownej i atrakcyjnej zarazem oferty na wykonanie
zamówienia oraz ustalenia kwoty roboczogodziny.
Należy zaznaczyć że w ocenie Odwołującego stawki na pozyskanie i zrywkę drewna
są również zaniżone, co uniemożliwia należyte wykonanie usług z tym związanych.
Ponadto Zamawiający zapewnił sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar
umownych opisanych w § 12 ust 1 pkt f, g, h, i, co w rezultacie prowadzi do konkluzji, iż
wykonawca - oferent zostaje przymuszony do zatrudnienia pracowników i okazania
stosowanych umów o pracę, zaś w przypadku „braku wskazania w formularzu oferty
przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania a oferta uzyska O punktów w ramach kryterium oceny ofert."(pkt 14.2 SWIZ).
Należy również wskazać, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji
zamówienia zgodnie z obowiązującymi w PGL Lasy Państwowe szczegółowymi
uregulowaniami (§ 13 umowy, zał. Nr 9 do SWIZ) przez co zatrudnienie pracownika
posiadającego znaczne kwalifikacje na najniższej płacy będzie niemożliwe. Wykonawca
będzie zatem ponosił koszty przewyższające możliwość złożenia intratnej oferty, jak również
utraci punkty, przez co oferta może zostać odrzucona - takie postępowanie narusza art. 7
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że chcąc zatrudnić pracowników na umowę o pracę zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i Kodeksem Pracy nie jest w stanie dokonać tego uwagi na
zaniżoną przez Zamawiającego stawkę roboczogodziny, która wynosi 16,00 zł netto + 8 zł
VAT.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w SWIZ nałożył na wykonawcę obowiązek
przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru
i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązał wykonawcę do
stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń. Zamawiający zastrzegło sobie
również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust.
1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy - co również narusza art. 7 ustawy Pzp.
Z powyższymi postanowieniami trudno się zgodzić, należy bowiem wskazać, iż
w latach poprzednich Zamawiający dostarczał wykonawcy środki chemiczne, jak również
zapewniał utylizację ich opakowań i odpadów. Przerzucenie kosztów powyższego na
wykonawcę powoduje znaczne dodatkowe koszty, przy założeniu ile razy będzie następował
odbiór odpadów, które nie wymagają specjalnej procedury związanej z ich utylizacją oraz
konieczność zawarcia umowy o współpracę, a nie na przykład przedstawienia przez
wykonawcę dokumentu z utylizacji.
Odwołujący wskazuje iż nie jest w stanie również spełnić wymogu Zamawiającego co
do zastosowania we wszystkich urządzeniach i maszynach wykorzystanych do realizacji
zamówienia olei biodegradowalnych, mat chłonnych, zastawów do pochłaniania olei
albowiem uzależnione jest to przede wszystkim od warunków technicznych urządzeń
i maszyn używanych przez wykonawcę, wobec czego nakładanie na wykonawcę kar
umownych opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I umowy (zał. nr 9 do SWIZ) nie znajduje
uzasadnienia w przypadku braku możliwości zastosowania powyższego w konkretnych
maszynach, pojazdach czy też urządzeniach, w których nie można tego rodzaju olei
zastosować.
Odwołujący się podnosi również, że Zamawiający wymaga zarówno zabezpieczenia
w znacznej wysokości zdeponowanego w:
•
Pieniądzu;
•
Poręczeniu bankowym;
•
Gwarancji bankowej
•
Gwarancji ubezpieczeniowej
•
Poręczeniu podmiotu o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, jak również zdeponowania tegoż
zabezpieczenia przez cały okres trwania umowy (pkt 17 SWIZ) w wysokości 2% ceny łącznej
dla danej części zamówienia.
W przypadku Odwołującego, który zamierza złożyć ofertę na trzy z pięciu pakietów,
które kolejno wynoszą: pakiet nr 1 - 1.798.900,00 zł, pakiet nr 2 -1.945.800,00 zł i pakiet nr 3
- 2.051.800,00 zł - łącznie 5.796.500 zł, wymaga się od wykonawcy zabezpieczenia
w wysokości 115.930,00 zł zdeponowanych u Zamawiającego na cały okres umowy.
Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje Odwołującego, który jest konsorcjum firm do
przedłożenia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł na
cały okres trwania umowy. Wymaga zatem zawarcia 25 polis na kwotę nie mniejszą niż
100.000 zł (tj. minimum sumarycznie na kwotę 2.500.000 zł), co wydaje się być
nieracjonalne, biorąc pod uwagę możliwość przyjęcia ofert przez Zamawiającego od
wykonawcy - jednoosobowej firmy, której obowiązkiem będzie wykonanie takiego samego
zakresu zamówienia przy przedłożeniu jednej polisy na kwotę 100.000 zł. Takie
postępowanie narusza zasady określone art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązuję również wykonawców do przedłożenia przez wykonawców
informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej
wykonawcy (pkt. 7.2 e SWIZ), co w ocenie Odwołującego nosi negatywne znamiona, przy
ustaleniu wcześniejszych zastrzeżeń.
Odwołujący podnosił, iż wymogi określone przez Zamawiającego uniemożliwią
przedstawienie atrakcyjnej oferty na wykonanie zamówienia, przez co w opinii Odwołującego
zostają naruszone zasady swobodnej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający określając wartość zamówienia nie wziął bowiem w ogóle pod uwagę
dodatkowych wymogów związanych z podniesieniem znacznych dodatkowych kosztów
przez wykonawcę, które rzutują na określenie wartości oferty, jak również wysokość
roboczogodziny, stanowiącej podstawę wysokości złożonej oferty.
Wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 1.12.2015r. dokonał unieważnienia
postępowania wszczętego w dniu 20.10.2015r. dotyczącego tego samego zakresu usług,
w którym jedynym oferentem był Odwołujący, albowiem „ceny złożonych ofert przewyższają
kwoty które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Fakt ten
prowadzi do konkluzji, iż złożenie ponownie oferty przez Konsorcjum skutkować będzie jej
kolejnym odrzuceniem, nawet w przypadku braku konkurencji. Jednakże SWIZ uniemożliwia
oferentowi złożenie propozycji, jakiej oczekuje Zamawiający, trudno bowiem złożyć ofertę,
która przyniesie potencjalnemu wykonawcy straty, nie zyski.
W opisanej sytuacji prawnej i faktycznej uznać należy, iż Odwołujący miał już realne
szanse na wygranie przedmiotowego przetargu we wszystkich trzech pakietach, do których
przystępował, gdyż ceny zaproponowane na wykonanie zleconych usług były bardzo
korzystne i konkurencyjne. Mimo to oferta ta został odrzucona (nawet w przypadku braku
oferty konkurencyjnej), zaś wykonawca nie jest w stanie przy tak określonych przez
Zamawiającego wymogach zaproponować lepszej oferty.
Wobec powyższego złożenie odwołania przez Konsorcjum Las stało się konieczne
i jest w pełni uzasadnione.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił szeroką
argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń
Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO
2036/10).
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia
SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był
sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z Zasadami ogólnymi realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie
zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do sprzętu hydraulicznego i do
smarowania pił łańcuchowych oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach
eksploatowanych na terenie lasów. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki
preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju,
adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do
weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany
będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do
przeprowadzenia badań jego parametrów. Wykonawca podczas wykonywania prac
zobowiązany będzie posiadać odpowiednie zestawy do pochłaniania oleju, które znajdują się
na wyposażeniu urządzeń mechanicznych (harvester, forwarder, ciągnik, przyczepa
z urządzeniem dźwigowym i inne, oraz pilarki w miejscu ich tankowania), a których
użytkowanie może spowodować skażenie środowiska olejem podczas wykonywania prac
w lesie oraz podczas dojazdu i powrotu z powierzchni roboczej. Dopuszcza się posiadanie
i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami),
uniemożliwiającymi rozlanie oleju i mieszanki paliwowej (przelanie) podczas tankowania
pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo).
Zamawiający ustalił, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż:
a) dla części I 150 000,00 zł
b) dla części II 165 000,00 zł
c) dla części III 175 000,00 zł
d) dla części IV 38 000,00 zł
e) dla części V 3 500,00 zł
i potwierdzi powyższe przez złożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawianą nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku.
Z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy wynika także, że jeżeli Wykonawca w ofercie
zobowiąże się wykonywać przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, to gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Obowiązek realizacji
przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
dotyczy również realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.
Zgodnie natomiast z Rozdziałem 14 SIWZ przy wyborze ofert Zamawiający będzie się
kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
1) Cena – 80 %,
2) Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę – 20 %.
W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Właściciel firmy
(pracodawca), spełniający warunek posiadania kwalifikacji, traktowany będzie jak osoba
zatrudniona na umowę o pracę. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady
odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do
realizacji w poszczególnych częściach zamówienia:
Część I pilarz lub operator harwestera – minimum 12 pełnych etatów
Część II pilarz lub operator harwestera – minimum 13 pełnych etatów
Część III pilarz lub operator harwestera – minimum12 pełnych etatów
Część IV pracownik fizyczny – minimum 6 pełnych etatów
Część V pracownik fizyczny – minimum 1 pełny etat
Część VI pilarz – minimum 1 etat
Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty (załącznik 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta
Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
Dla pakietów nr IV – szkółka leśna
; kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy
osób posiadających doświadczenie – przepracowały minimum 2 lata na szkółce leśnej
produkującej materiał sadzeniowy na potrzeby Lasów Państwowych w oparciu o ustawę
o leśnym materiale rozmnożeniowym z dnia 07 czerwca 2001 r. Dopuszcza się zwiększenie
liczby pracowników o osoby zatrudnione na innej zasadzie.
Dla pakietu nr V Leśnictwo Wojbórz plantacja nasienna – kryterium zatrudnienia na
umowę o pracę dotyczy osób posiadających aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia
w zakresie stosowania środków ochrony roślin (zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 18 grudnia
2003 r. o ochronie roślin).
Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie przedłożyć kopię umowy
(zobowiązanie o współpracy) zawartą z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji
absorbentów skażonych olejami (w przypadku Wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciemśrodków chemicznych umowa musi obejmować odbiór oraz utylizację zbędnych bądź
przeterminowanych środków chemicznych, opakowań po nich itp.). W zakresie określonym
w SIWZ Wykonawca będzie musiał także przedłożyć kopie umów o pracę, w przypadku, gdy
w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę.
22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ w pkt 15.1. ust. 4
oraz w § 13 ust. 5 załącznika nr 9.1 poprzez usunięcie wymogu przedłożenia przez każdego
z członków konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej
obowiązywania.
Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 15.1 ust. 4 SIWZ przed zawarciem umowy
wykonawca, będzie usiał przedłożyć kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie
mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Natomiast § 13 ust. 5 wzoru
umowy stanowi, że wykonawca obowiązkowo musi posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie
mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując
warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki
sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się
szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym
elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również opis przedmiotu
zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi
pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności
wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki
udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który nie utrudnia
wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia i daje możliwość skonstruowania
konkurencyjnej oferty. Ustalonych warunków nie uznać można za nadmierne i nieadekwatne
co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie,
a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp. Na podstawie tej regulacji Zamawiający może przy opisie przedmiotu
zamówienia ustalić wymagania związane z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia z tego uprawnienia nie
skorzystał. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące możliwości
zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie
umowy o pracę związane są z ustalonym przez Zamawiającego pozacenowym kryterium
oceny ofert (realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę – 20%). Zatem postanowienia te wcale nie obligują wykonawcy do
zatrudniania osób wyłącznie przy zastosowaniu uregulowań prawa pracy ale dają jedynie
wykonawcy możliwość zadeklarowania takiego rodzaju zatrudnienia, jeżeli chce on uzyskać
wyższą punktację przy ocenie ofert. Poza tym postanowienia te Zamawiający zawęził do
określonej liczby i grupy osób, które mają wykonywać określone czynności. Ponadto
Zamawiający nie zawęził ustalonego kryterium jedynie do długoterminowych umów o pracę,
możliwe jest wykorzystanie innego rodzaju umów, które tworzą stosunek pracowniczy,
zgodny z przepisami prawa pracy ale nie są jednocześnie umowami zawieranymi na czas
nieokreślony. Zamawiający w tym zakresie pozostawił wykonawcom pełną dowolność.
Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, brak wskazania w formularzu oferty
przyjęcia zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę nie będzie oznaczał, że oferta takiego wykonawcy zostanie
w postępowaniu odrzucona. Oferta taka zostanie przez Zamawiającego oceniona ale nie
uzyska ona dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium, co jeszcze nie oznacza, że
taki wykonawca nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
wszystkie dodatkowe obowiązki w postaci wymogu złożenia kopii umów o pracę przed
zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czy też możliwość naliczania kar
umownych w ustalonej wysokości w przypadku niewywiązywania się z tego obowiązku
dotyczyć będzie jedynie wykonawcy, który zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę, a nie każdego wykonawcy.
Nie można natomiast odmówić Zamawiającemu możliwości ustalenia kryterium oceny
ofert odnoszącego się do aspektów społecznych, taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy
przy wprowadzaniu regulacji z tym zagadnieniem związanych. Regulacje te miały poprawiać
sytuację osób wykonujących de facto obowiązki pracownicze będąc zatrudnionymi na
podstawie innych umów, nich umowy wynikające z kodeksu pracy. Zamawiający
wprowadzając takie kryterium nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jednocześnie Zamawiający uprawniony jest do kontroli przestrzegania tych
zobowiązań przez wykonawcę i dyscyplinowania nierzetelnego wykonawcy przez naliczanie
kar umownych, których wysokość nie ma charakteru nadmiernego.
Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest
jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób do
realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie
aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść
uzasadnienia do projektu tej ustawy.
Kryterium opisane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, choć ma walor
podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. do pracowników realizujących
niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie będzie dokonywał oceny ofert
z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego wykonawcy, lecz zatrudnienia
w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności (określone
w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie aspektu podmiotowego
w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia usług leśnych do usług
niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza odstąpienie przy tego
rodzaju usługach od zakazu ustalania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp) - jest również legalne. Tak
więc z punku widzenia obowiązujących przepisów prawa zastosowanie wskazanego
kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie dopuszczalne. W ocenie Izby
kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu.
Zauważyć końcowo należy, iż przyjęta przez Zamawiającego przy szacowaniu
wartości zamówienia stawka za roboczogodzinę nie jest stawką, którą w sposób
bezwzględny musi w ofercie przyjąć wykonawca. Jeżeli wykonawca uważa, że stawka ta jest
za niska i nie uwzględnia ona wszystkich niezbędnych kosztów, które zobowiązany będzie
ponieść wykonawca, stawkę tę należy ustalić w odpowiedniej wysokości. Jak słusznie
w odwołaniu zauważył Odwołujący, Zamawiający zmuszony był unieważnić już jedno
tożsamo przedmiotowe postępowanie właśnie z powodu złożenia ofert, których cena
przewyższała budżet Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty, w której
cena została skalkulowana w ten sposób, że zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia,
przy przyjęciu wszystkich założeń poczynionych w SIWZ, obowiązkiem zaś Zamawiającego
jest zabezpieczenie odpowiedniej kwoty, która jest adekwatna do obowiązków nałożonych
na wykonawców i opisanych w przedmiocie zamówienia w SIWZ.
Co do obowiązku przedłożenia umowy o współpracę z firmą posiadającą uprawnienia
do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak też obowiązku stosowania przez
wykonawców olei biodegradowanych do urządzeń i możliwości nakładania przez
Zamawiającego kar umownych za niedotrzymywanie tych zobowiązań, to zauważyć należy,
iż zgodnie ze stanowczym oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na
rozprawie przed Izbą obowiązek odbioru i utylizacji absorbentów skażonych dotyczył będzie
jedynie tych środków chemicznych szkodliwych dla środowiska, które wykonawca
samodzielnie zakupi i będzie stosował w niektórych pakietach („Zamawiający przywołuje pkt
15.1 pkt 6 SIWZ i oświadcza stanowczo, iż zobowiązanie umowne do odbioru i utylizacji
zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych i opakowań w przypadku
wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem tych środków dotyczy jedynie sytuacji, w której
wykonawca samodzielnie zakupuje dane środki chemiczne” – z protokołu rozprawy).
W przypadku środków dostarczanych przez Zamawiającego, do Zamawiającego następował
będzie zwrot zużytych opakowań i Zamawiający samodzielnie dokonywał będzie ich
utylizacji. Zatem zobowiązania do przedstawienia odpowiedniej umowy na utylizację środków
niebezpiecznych nie można uznać za zobowiązanie nadmierne, czy też niezwiązane
z przedmiotem zamówienia lub też zobowiązanie, na którego wykonanie wykonawca nie ma
wpływu. Można byłoby tak uznać, gdyby Zamawiający żądał utylizacji materiałów, które sam
dostarcza wykonawcy, ponieważ powyższe oznaczałoby przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za materiały, na dobór i jakość których wykonawca nie miałby żadnego
wpływu.
Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
okoliczność, że podlega on procesowi certyfikacji według standardów określonych przez
FSC oraz PEFC, a także że w SIWZ wskazano, iż wykonawca, który realizował będzie
zamówienie musi realizować je z zachowaniem zasad ochrony środowiska i szeregiem
wymienionych w SIWZ regulacji wewnętrznych obowiązujących w strukturze organizacyjnej
Zamawiającego, obowiązku stosowania olei biodegradowanych nie można uznać za
przekraczający normy art. 29 i 30 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają
Zamawiającemu żądać określonych dokumentów przed zawarciem umowy, od wykonawcy,
którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. Zamawiający zaś nie może sobie pozwolić na utratę posiadanych
certyfikatów jakościowych, może zatem wymagać, aby przedmiot zamówienia realizowany
był przy zachowaniu odpowiednich norm jakościowych. Niewątpliwie może być tak, że
powyższe wymogi powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy, ale konieczność
poniesienia tych kosztów powinna być wkalkulowana w cenę oferty, z czego również
Zamawiający powinien sobie zdawać sprawę szacując wartość zamówienia i zabezpieczając
kwotę na realizację tego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu wymagania zawarcia przez każdego członka konsorcjum
polisy od odpowiedzialności cywilnej na określoną kwotę, Izba zauważa, że w dniu 22
grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał stosowanej korekty zapisów SIWZ. W obecnym
brzmieniu specyfikacji obowiązkiem posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej
obarczony został wykonawca, co w przypadku konsorcjów oznacza możliwość przedłożenia
polisy przez któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający zatem uczynił zadośćżądaniom Odwołującego. Z uwagi, że okoliczność ta miała miejsce przed rozpoczęciem
rozprawy przed Izbą, powyższe nie powodowało konieczności uwzględnienia odwołania.
Zapisy specyfikacji, których prawidłowość kwestionował Odwołujący w momencie orzekania
przez Izbę już nie funkcjonują, stanowią treść historyczną SIWZ, a w ocenie Izby wykonana
przez Zamawiającego zmiana zapisów czyni zadość, zarówno żądaniom Odwołującego, jak
i przepisom prawa.
Zupełnie bezpodstawne były żądania Odwołującego wykreślenia zapisów związanych
z koniecznością wniesienia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż możliwość żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przewidują przepisy art. 147 do 151 ustawy Pzp. W świetle tych przepisów Zamawiający
może żądać od wybranego wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w celu
pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawa
określa również formy, w jakich owo zabezpieczenie może być stworzone. Ustalone zostały
także procentowe progi, w których Zamawiający może się poruszać. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wniesienia zabezpieczenia, niezależnie
od obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Przepisy ustawy
Pzp takiego kształtowania stosunku Zamawiający-Wykonawca nie zabraniają. Ponadto
Zamawiający w SIWZ określił formy zabezpieczenia w sposób odpowiadający regulacjom
ustawowym. Ustalony próg procentowy jest najniższym z możliwych i został wartościowo
odniesiony do każdej z cen łącznych dla danej części zamówienia, co również należało
uznać za działania prawidłowe. Pomijając okoliczność, że Odwołujący wskazał, że swoimi
działaniami Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 32 ustawy Pzp, a więc przepis
odnoszący się do szacowania wartości zamówienia, a nie odniesiono się w odwołaniu do
przepisów związanych z możliwością ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Izba w działaniach Zamawiającego w tym zakresie nie dopatrzyła się jakichkolwiek
uchybień. Tłumaczenie Odwołującego, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy niewątpliwie podwyższa koszty oferty pewnie należy uznać za
odpowiadające prawdzie, nie jest to jednak okoliczność, która czyni postanowienia SIWZ
nieprawidłowymi. Poza tym koszty ustanowienia zabezpieczenia wykonawca może
uwzględnić w cenie całkowitej oferty. Nie jest także możliwe dopuszczenie ustanowienia
zabezpieczenia w innej formie, ponieważ jak już w uzasadnieniu orzeczenia zauważono,
Zamawiający może poruszać się w granicach ustawowych form, a te innej formy, niż
określone w SIWZ, nie przewidują. Takie same wymagania w zakresie zabezpieczenia
należytego
wykonania
umowy
ustalone
zostały
dla
wszystkich
wykonawców
zainteresowanych danym postępowaniem i każdy wykonawca ubiegający się o dane
zamówienie, tych obowiązków przed zawarciem umowy będzie musiał dopełnić. Zgodnie zaś
z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy skutkuje koniecznością zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
W kwestii sformułowania zarzutu nieprawidłowego żądania przedłożenia przez
wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub
zdolność kredytową, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga okoliczność, że
Odwołujący zakwestionował treść pkt 7.2.e SIWZ (dotyczącą warunku) ale formalnie nie
wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cała oś argumentacji Odwołującego
skoncentrowała się na art. 32 ustawy Pzp związanym z zasadami ustalania wartości
szacunkowej zamówienia, nie odnosił się On do ustalenia warunku udziału w postępowaniu
w sposób nadmierny. Z tych powodów także zarzut podlegał oddaleniu. Na rozprawie zaś
Odwołujący wskazywał, że w zakresie badania zdolności finansowej wykonawcy
wystarczające powinno być złożenie wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do takiego
ustalenia poziomu i opisania warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały mu one
wybór rzetelnego wykonawcy, zdolnego do należytego wykonania zobowiązania umownego.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający prowadząc postępowanie zobowiązany jest do zweryfikowania, czy każdy
z wykonawców w takiej sytuacji, gwarantującej należyte wykonanie zamówienia poprzez
zabezpieczenie odpowiedniej kwoty finansowej lub przez posiadanie zdolności kredytowej
w odpowiedniej wysokości się znajduje. Badanie tej zdolności (wiarygodności ekonomicznej)
odbywać może się na podstawie określonego rodzaju dokumentów, których katalog ustalony
został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Zamawiający nie przekroczył
zasad określonych tym katalogiem w odniesieniu do rodzaju dokumentu, jakiego możeżądać.
Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie zakwestionował
proporcjonalności samego warunku. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową poszczególnych
części oraz wysokość wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia finansowego dla
każdej z tych części, Izba doszła do przekonania, że ustalony przez Zamawiającego
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, do tego przedmiotu proporcjonalny.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku postępowań, których wartość
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jeżeli więc Zamawiający określił pewien warunek udziału
w postępowaniu, to zgodnie z przywołaną regulacją, z uwagi na wartość i tryb prowadzonego
postępowania, zobligowany jest do wymagania od wykonawców określonych dokumentów.
Dlatego też żądania Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie
zamówienia
Konsorcjum EKO-LAS w składzie:
1.
D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem
Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;
2.
Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
3.
N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
4.
M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zrywka
i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;
5.
J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z
siedzibą w Jugowie;
6.
Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z
siedzibą w Kłodzku;
7.
K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z
siedzibą w Kłodzku;
8.
M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z
siedzibą w Bożkowie;
9.
K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-
Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;
10.
A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z
siedzibą w Srebrnej Górze;
11.
L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z
siedzibą w Jugowie;
12.
B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
B.
J.,
z
siedzibą
w Bożkowie;
13.
T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie
drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;
14.
P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z
siedzibą w Nowej Rudzie;
15.
M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z
siedzibą w Wambierzycach;
16.
B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z
siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;
17.
Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z
siedzibą w Wojborzu;
18.
A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze
prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;
19.
H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka
zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;
20.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą
w Wojborzu;
21.
J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z
siedzibą w Łącznej;
22.
G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z
siedzibą w Wojborzu;
23.
D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z
siedzibą w Polanicy Zdrój;
24.
M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z
siedzibą w Nowej Rudzie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum EKO-LAS
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2707/15
UZASADNIENIE
W dniu 14 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
1.
Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne - D. K.,
2.
Usługi Leśne - Z. P.,
3.
Usługi Leśne - N. P.,
4.
Zrywka i pozyskiwanie drewna - M. P.,
5.
Usługi Leśne - J. K.,
6.
Usługi Leśne - Z. T.,
7.
Usługi Leśne - K. K.,
8.
Restaurant Serwis - M. M.,
9.
Firma handlowo-Usługowa - K. R.,
10.
Usługi Leśne - A. A.,
11.
Usługi leśne - L. S.,
12.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe - B. J.,
13.
Pozyskiwanie i sadzenie drzew - T. S. ,
14.
Usługi Leśne - P. T.,
15.
Usługi Leśne - M. P.,
16.
Usługi leśne - B. R.,
17.
Usługi Leśne - Ł. B,
18.
Usługi Gospodarcze prace leśne - A. C.,
19.
Usługi leśne ścinka zrywka - H. D.,
20.
Las serwis - J. J.,
21.
Usługi Leśne - J. J.,
22.
Usługi Leśne - G. K.,
23.
Usługi Leśne - D. P.,
24.
Usługi Leśne - M. K.,
-
reprezentowani przez pełnomocników: M. M., N. P., T. S., L. S., w dalszej części
zwani „Odwołującym” lub „Konsorcjum Las”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, którego
przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu wykonywania gospodarki leśnej na terenie
nadleśnictwa Jugów w roku 2016 prowadzi Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne,
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Jugów.
Odwołanie wniesiono od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWIZ)
sporządzonej w postępowaniu.
Podstawą prawną wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego
następujących artykułów ustawy Pzp:
1.
art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 7 - przez zobowiązanie wykonawców do zatrudnienia
swych pracowników na podstawie stałych umów o pracę i przedłożenia tychże umów (pkt
14.2 ust. 2, pkt. 15.1 ust. 7 SWIZ), co powoduje zaniżenie stawek roboczogodziny, pomimo
konieczności wykazania przez wykonawcę również uprawnień pracowników (§ 11 ust. 2, 5,
6, 9 Umowy- załącznik nr 9 do SWIZ) oraz możliwość nakładania przez Zamawiającego na
wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i umowy
(załącznik nr 9 do SWIZ), jak również uzależnienia wyboru oferty przez Zamawiającego od
zatrudnienia pracowników na umowy stałe przez wykonawcę;
2.
art. 30 - poprzez określenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 6) konieczności przedłożenia
umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji
absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązanie wykonawcy do stosowania olei
biodegradowalnych do smarowania urządzeń przy jednoczesnej możliwości nakładania
przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1
pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy (załącznik nr 9 do SWIZ);
3.
art. 32 w zw. z art. 7 - poprzez zamieszczenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 4) obowiązku
zawarcia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
nie mniejszą niż 100.000 zł z jednoczesnym zobowiązaniem wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia
(pkt 17.2 SWIZ) oraz konieczności przedłożenia przez wykonawców informacji z banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt
7.2 e SWIZ)
Zarzucając powyższe Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający
zgodność powołanych przepisów ustawy Pzp w szczególności poprzez:
•
ustalenie braku obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi z zakresu gospodarki
leśnej,
•
zmianę sposobu oceny i porównania ofert (pkt 14.2 ust. 2 SWIZ) dotyczący oceniania
przez zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę;
•
podniesienie stawek roboczogodziny przez Zamawiającego tak aby umożliwić
wykonawcy spełnienie warunków zatrudnienia na umowę o pracę;
•
usunięcie ze specyfikacji pkt 15.1 ust. 6 zobowiązującego wykonawcę do zawarcia
umowy z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych
olejami;
•
zmianę uprawnień zamawiającego do naliczenia kar umownych i ich wysokości
określonych § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i;
•
zmianę pkt 15.1 ust. 6 poprzez określenie, iż w przypadku konsorcjum wymóg nie
dotyczy każdego z jego członków;
•
zmianę pkt 17.2 SWIZ poprzez ustalenie innego rodzaju i formy zabezpieczenia;
•
wykreślenie z postanowień SWIZ obowiązku określonego punktem 7.2 e;
•
wykreślenie z postanowień SWIZ zapisów dotyczących zobowiązania wykonawcy do
utylizacji opakowań po środkach chemicznych.
Konsorcjum Las wskazało, że zamierza złożyć w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego ofertę na wykonanie zamówienia wobec czego posiada legitymację czynną
do złożenie odwołania.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający przez określenie SWIZ sporządzonej
w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Nie może on być
ogólny, szacunkowy i niedookreślony, jak również przenoszący na wykonawców
składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym dokonywaniu późniejszych
zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, 29, 30 i 32 ustawy Pzp.
Ustawa w artykułach tych nakazuje aby postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty, z zastosowaniem zasady równego traktowania
wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do przepisów ustawy, zaś postanowienia SWIZ
zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców, jak
również do wymuszenia na wykonawcy pewnych zachowań, które prowadzą do poniesienia
przez niech znacznych dodatkowych kosztów, które brane pod uwagę prowadzą do ustalenia
zaniżonych roboczogodzin i mogą spowodować odrzucenie oferty Odwołującego.
Wymuszenie obowiązku zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie stałej
umowy o prace w przypadku wykonywania zleceń sezonowych niesie bowiem szereg
znacznych kosztów i obowiązków ciążących z tego tytułu na wykonawcy. Przyjmując
wynagrodzenie brutto 1 pracownika w minimalnej określonej wysokości, wykonawca musi
ponieść dodatkowe koszty wynikające z tegoż zatrudnienia w następujących (szacunkowych)
wysokościach:
•
Umowa o pracę - 2.110,68 zł brutto;
•
Szkolenie BHP - 700,00 zł; (60 zł na miesiąc)
•
Zakup obuwia letniego i zimowego - 260,00 zł;
•
Zakup ubrania roboczego letniego i zimowego - 555,00 zł;
•
Zakup kasku i ochraniaczy słuchu - 200,00 zł;
•
Zakup ubrania, butów i rękawic antyprzycięciowych -1.215,00 zł;
•
Zakup rękawic - 25,00 zł; (na miesiąc)
•
Wypłata ekwiwalentu za pranie - 80,00 zł (na miesiąc)
•
Zapewnienie posiłków regeneracyjnych -100,00 zł (na miesiąc)
•
Koszty paliwa za dowóz pracownika
•
Koszty utrzymania maszyn i urządzeń technicznych obsługiwanych przez pracownika
Łączny koszt stworzenia stanowiska pracy wynosi 4.605,68 zł.
Zamawiający w ofercie ustalił, iż koszt jednej roboczogodziny (przy założeniu
warunków zatrudnienia i 168 godzin miesięcznej pracy) wynosi 16,00 zł netto (168 godzin x
16,0
zł = 2.688,00 zł netto). Wykonawca zaś podnosi, że aby spełnić warunki narzucone
przez Zamawiającego w specyfikacji SWIZ i mając na uwadze wyliczenia faktycznych
kosztów zatrudnienia (powyżej) stawka w minimalnej wysokości musi wynosić o wiele więcej
- w ocenie Odwołującego co najmniej 28,00 zł netto (4.606,00:168 godzin). Powyżej
wyliczone koszty faktyczne zatrudnienia 1 pracownika uniemożliwiają wykonawcy -
Odwołującemu się złożenia sensownej i atrakcyjnej zarazem oferty na wykonanie
zamówienia oraz ustalenia kwoty roboczogodziny.
Należy zaznaczyć że w ocenie Odwołującego stawki na pozyskanie i zrywkę drewna
są również zaniżone, co uniemożliwia należyte wykonanie usług z tym związanych.
Ponadto Zamawiający zapewnił sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar
umownych opisanych w § 12 ust 1 pkt f, g, h, i, co w rezultacie prowadzi do konkluzji, iż
wykonawca - oferent zostaje przymuszony do zatrudnienia pracowników i okazania
stosowanych umów o pracę, zaś w przypadku „braku wskazania w formularzu oferty
przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania a oferta uzyska O punktów w ramach kryterium oceny ofert."(pkt 14.2 SWIZ).
Należy również wskazać, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji
zamówienia zgodnie z obowiązującymi w PGL Lasy Państwowe szczegółowymi
uregulowaniami (§ 13 umowy, zał. Nr 9 do SWIZ) przez co zatrudnienie pracownika
posiadającego znaczne kwalifikacje na najniższej płacy będzie niemożliwe. Wykonawca
będzie zatem ponosił koszty przewyższające możliwość złożenia intratnej oferty, jak również
utraci punkty, przez co oferta może zostać odrzucona - takie postępowanie narusza art. 7
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że chcąc zatrudnić pracowników na umowę o pracę zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i Kodeksem Pracy nie jest w stanie dokonać tego uwagi na
zaniżoną przez Zamawiającego stawkę roboczogodziny, która wynosi 16,00 zł netto + 8 zł
VAT.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w SWIZ nałożył na wykonawcę obowiązek
przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru
i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązał wykonawcę do
stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń. Zamawiający zastrzegło sobie
również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust.
1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy - co również narusza art. 7 ustawy Pzp.
Z powyższymi postanowieniami trudno się zgodzić, należy bowiem wskazać, iż
w latach poprzednich Zamawiający dostarczał wykonawcy środki chemiczne, jak również
zapewniał utylizację ich opakowań i odpadów. Przerzucenie kosztów powyższego na
wykonawcę powoduje znaczne dodatkowe koszty, przy założeniu ile razy będzie następował
odbiór odpadów, które nie wymagają specjalnej procedury związanej z ich utylizacją oraz
konieczność zawarcia umowy o współpracę, a nie na przykład przedstawienia przez
wykonawcę dokumentu z utylizacji.
Odwołujący wskazuje iż nie jest w stanie również spełnić wymogu Zamawiającego co
do zastosowania we wszystkich urządzeniach i maszynach wykorzystanych do realizacji
zamówienia olei biodegradowalnych, mat chłonnych, zastawów do pochłaniania olei
albowiem uzależnione jest to przede wszystkim od warunków technicznych urządzeń
i maszyn używanych przez wykonawcę, wobec czego nakładanie na wykonawcę kar
umownych opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I umowy (zał. nr 9 do SWIZ) nie znajduje
uzasadnienia w przypadku braku możliwości zastosowania powyższego w konkretnych
maszynach, pojazdach czy też urządzeniach, w których nie można tego rodzaju olei
zastosować.
Odwołujący się podnosi również, że Zamawiający wymaga zarówno zabezpieczenia
w znacznej wysokości zdeponowanego w:
•
Pieniądzu;
•
Poręczeniu bankowym;
•
Gwarancji bankowej
•
Gwarancji ubezpieczeniowej
•
Poręczeniu podmiotu o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, jak również zdeponowania tegoż
zabezpieczenia przez cały okres trwania umowy (pkt 17 SWIZ) w wysokości 2% ceny łącznej
dla danej części zamówienia.
W przypadku Odwołującego, który zamierza złożyć ofertę na trzy z pięciu pakietów,
które kolejno wynoszą: pakiet nr 1 - 1.798.900,00 zł, pakiet nr 2 -1.945.800,00 zł i pakiet nr 3
- 2.051.800,00 zł - łącznie 5.796.500 zł, wymaga się od wykonawcy zabezpieczenia
w wysokości 115.930,00 zł zdeponowanych u Zamawiającego na cały okres umowy.
Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje Odwołującego, który jest konsorcjum firm do
przedłożenia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł na
cały okres trwania umowy. Wymaga zatem zawarcia 25 polis na kwotę nie mniejszą niż
100.000 zł (tj. minimum sumarycznie na kwotę 2.500.000 zł), co wydaje się być
nieracjonalne, biorąc pod uwagę możliwość przyjęcia ofert przez Zamawiającego od
wykonawcy - jednoosobowej firmy, której obowiązkiem będzie wykonanie takiego samego
zakresu zamówienia przy przedłożeniu jednej polisy na kwotę 100.000 zł. Takie
postępowanie narusza zasady określone art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązuję również wykonawców do przedłożenia przez wykonawców
informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej
wykonawcy (pkt. 7.2 e SWIZ), co w ocenie Odwołującego nosi negatywne znamiona, przy
ustaleniu wcześniejszych zastrzeżeń.
Odwołujący podnosił, iż wymogi określone przez Zamawiającego uniemożliwią
przedstawienie atrakcyjnej oferty na wykonanie zamówienia, przez co w opinii Odwołującego
zostają naruszone zasady swobodnej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający określając wartość zamówienia nie wziął bowiem w ogóle pod uwagę
dodatkowych wymogów związanych z podniesieniem znacznych dodatkowych kosztów
przez wykonawcę, które rzutują na określenie wartości oferty, jak również wysokość
roboczogodziny, stanowiącej podstawę wysokości złożonej oferty.
Wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 1.12.2015r. dokonał unieważnienia
postępowania wszczętego w dniu 20.10.2015r. dotyczącego tego samego zakresu usług,
w którym jedynym oferentem był Odwołujący, albowiem „ceny złożonych ofert przewyższają
kwoty które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Fakt ten
prowadzi do konkluzji, iż złożenie ponownie oferty przez Konsorcjum skutkować będzie jej
kolejnym odrzuceniem, nawet w przypadku braku konkurencji. Jednakże SWIZ uniemożliwia
oferentowi złożenie propozycji, jakiej oczekuje Zamawiający, trudno bowiem złożyć ofertę,
która przyniesie potencjalnemu wykonawcy straty, nie zyski.
W opisanej sytuacji prawnej i faktycznej uznać należy, iż Odwołujący miał już realne
szanse na wygranie przedmiotowego przetargu we wszystkich trzech pakietach, do których
przystępował, gdyż ceny zaproponowane na wykonanie zleconych usług były bardzo
korzystne i konkurencyjne. Mimo to oferta ta został odrzucona (nawet w przypadku braku
oferty konkurencyjnej), zaś wykonawca nie jest w stanie przy tak określonych przez
Zamawiającego wymogach zaproponować lepszej oferty.
Wobec powyższego złożenie odwołania przez Konsorcjum Las stało się konieczne
i jest w pełni uzasadnione.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił szeroką
argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń
Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO
2036/10).
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia
SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był
sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego
prawa.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z Zasadami ogólnymi realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie
zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do sprzętu hydraulicznego i do
smarowania pił łańcuchowych oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach
eksploatowanych na terenie lasów. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki
preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju,
adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do
weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany
będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do
przeprowadzenia badań jego parametrów. Wykonawca podczas wykonywania prac
zobowiązany będzie posiadać odpowiednie zestawy do pochłaniania oleju, które znajdują się
na wyposażeniu urządzeń mechanicznych (harvester, forwarder, ciągnik, przyczepa
z urządzeniem dźwigowym i inne, oraz pilarki w miejscu ich tankowania), a których
użytkowanie może spowodować skażenie środowiska olejem podczas wykonywania prac
w lesie oraz podczas dojazdu i powrotu z powierzchni roboczej. Dopuszcza się posiadanie
i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami),
uniemożliwiającymi rozlanie oleju i mieszanki paliwowej (przelanie) podczas tankowania
pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo).
Zamawiający ustalił, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż:
a) dla części I 150 000,00 zł
b) dla części II 165 000,00 zł
c) dla części III 175 000,00 zł
d) dla części IV 38 000,00 zł
e) dla części V 3 500,00 zł
i potwierdzi powyższe przez złożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawianą nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku.
Z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy wynika także, że jeżeli Wykonawca w ofercie
zobowiąże się wykonywać przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, to gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Obowiązek realizacji
przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
dotyczy również realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.
Zgodnie natomiast z Rozdziałem 14 SIWZ przy wyborze ofert Zamawiający będzie się
kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
1) Cena – 80 %,
2) Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę – 20 %.
W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Właściciel firmy
(pracodawca), spełniający warunek posiadania kwalifikacji, traktowany będzie jak osoba
zatrudniona na umowę o pracę. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady
odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do
realizacji w poszczególnych częściach zamówienia:
Część I pilarz lub operator harwestera – minimum 12 pełnych etatów
Część II pilarz lub operator harwestera – minimum 13 pełnych etatów
Część III pilarz lub operator harwestera – minimum12 pełnych etatów
Część IV pracownik fizyczny – minimum 6 pełnych etatów
Część V pracownik fizyczny – minimum 1 pełny etat
Część VI pilarz – minimum 1 etat
Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty (załącznik 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego
zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta
Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.
Dla pakietów nr IV – szkółka leśna
; kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy
osób posiadających doświadczenie – przepracowały minimum 2 lata na szkółce leśnej
produkującej materiał sadzeniowy na potrzeby Lasów Państwowych w oparciu o ustawę
o leśnym materiale rozmnożeniowym z dnia 07 czerwca 2001 r. Dopuszcza się zwiększenie
liczby pracowników o osoby zatrudnione na innej zasadzie.
Dla pakietu nr V Leśnictwo Wojbórz plantacja nasienna – kryterium zatrudnienia na
umowę o pracę dotyczy osób posiadających aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia
w zakresie stosowania środków ochrony roślin (zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 18 grudnia
2003 r. o ochronie roślin).
Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie przedłożyć kopię umowy
(zobowiązanie o współpracy) zawartą z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji
absorbentów skażonych olejami (w przypadku Wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciemśrodków chemicznych umowa musi obejmować odbiór oraz utylizację zbędnych bądź
przeterminowanych środków chemicznych, opakowań po nich itp.). W zakresie określonym
w SIWZ Wykonawca będzie musiał także przedłożyć kopie umów o pracę, w przypadku, gdy
w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę.
22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ w pkt 15.1. ust. 4
oraz w § 13 ust. 5 załącznika nr 9.1 poprzez usunięcie wymogu przedłożenia przez każdego
z członków konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej
obowiązywania.
Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 15.1 ust. 4 SIWZ przed zawarciem umowy
wykonawca, będzie usiał przedłożyć kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie
mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Natomiast § 13 ust. 5 wzoru
umowy stanowi, że wykonawca obowiązkowo musi posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie
mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując
warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki
sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się
szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym
elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również opis przedmiotu
zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi
pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności
wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki
udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który nie utrudnia
wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia i daje możliwość skonstruowania
konkurencyjnej oferty. Ustalonych warunków nie uznać można za nadmierne i nieadekwatne
co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie,
a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp. Na podstawie tej regulacji Zamawiający może przy opisie przedmiotu
zamówienia ustalić wymagania związane z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu
zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia z tego uprawnienia nie
skorzystał. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące możliwości
zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie
umowy o pracę związane są z ustalonym przez Zamawiającego pozacenowym kryterium
oceny ofert (realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę – 20%). Zatem postanowienia te wcale nie obligują wykonawcy do
zatrudniania osób wyłącznie przy zastosowaniu uregulowań prawa pracy ale dają jedynie
wykonawcy możliwość zadeklarowania takiego rodzaju zatrudnienia, jeżeli chce on uzyskać
wyższą punktację przy ocenie ofert. Poza tym postanowienia te Zamawiający zawęził do
określonej liczby i grupy osób, które mają wykonywać określone czynności. Ponadto
Zamawiający nie zawęził ustalonego kryterium jedynie do długoterminowych umów o pracę,
możliwe jest wykorzystanie innego rodzaju umów, które tworzą stosunek pracowniczy,
zgodny z przepisami prawa pracy ale nie są jednocześnie umowami zawieranymi na czas
nieokreślony. Zamawiający w tym zakresie pozostawił wykonawcom pełną dowolność.
Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, brak wskazania w formularzu oferty
przyjęcia zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę nie będzie oznaczał, że oferta takiego wykonawcy zostanie
w postępowaniu odrzucona. Oferta taka zostanie przez Zamawiającego oceniona ale nie
uzyska ona dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium, co jeszcze nie oznacza, że
taki wykonawca nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
wszystkie dodatkowe obowiązki w postaci wymogu złożenia kopii umów o pracę przed
zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czy też możliwość naliczania kar
umownych w ustalonej wysokości w przypadku niewywiązywania się z tego obowiązku
dotyczyć będzie jedynie wykonawcy, który zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę, a nie każdego wykonawcy.
Nie można natomiast odmówić Zamawiającemu możliwości ustalenia kryterium oceny
ofert odnoszącego się do aspektów społecznych, taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy
przy wprowadzaniu regulacji z tym zagadnieniem związanych. Regulacje te miały poprawiać
sytuację osób wykonujących de facto obowiązki pracownicze będąc zatrudnionymi na
podstawie innych umów, nich umowy wynikające z kodeksu pracy. Zamawiający
wprowadzając takie kryterium nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jednocześnie Zamawiający uprawniony jest do kontroli przestrzegania tych
zobowiązań przez wykonawcę i dyscyplinowania nierzetelnego wykonawcy przez naliczanie
kar umownych, których wysokość nie ma charakteru nadmiernego.
Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest
jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób do
realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie
aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść
uzasadnienia do projektu tej ustawy.
Kryterium opisane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, choć ma walor
podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. do pracowników realizujących
niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie będzie dokonywał oceny ofert
z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego wykonawcy, lecz zatrudnienia
w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności (określone
w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie aspektu podmiotowego
w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia usług leśnych do usług
niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza odstąpienie przy tego
rodzaju usługach od zakazu ustalania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na
podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp) - jest również legalne. Tak
więc z punku widzenia obowiązujących przepisów prawa zastosowanie wskazanego
kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie dopuszczalne. W ocenie Izby
kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu.
Zauważyć końcowo należy, iż przyjęta przez Zamawiającego przy szacowaniu
wartości zamówienia stawka za roboczogodzinę nie jest stawką, którą w sposób
bezwzględny musi w ofercie przyjąć wykonawca. Jeżeli wykonawca uważa, że stawka ta jest
za niska i nie uwzględnia ona wszystkich niezbędnych kosztów, które zobowiązany będzie
ponieść wykonawca, stawkę tę należy ustalić w odpowiedniej wysokości. Jak słusznie
w odwołaniu zauważył Odwołujący, Zamawiający zmuszony był unieważnić już jedno
tożsamo przedmiotowe postępowanie właśnie z powodu złożenia ofert, których cena
przewyższała budżet Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty, w której
cena została skalkulowana w ten sposób, że zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia,
przy przyjęciu wszystkich założeń poczynionych w SIWZ, obowiązkiem zaś Zamawiającego
jest zabezpieczenie odpowiedniej kwoty, która jest adekwatna do obowiązków nałożonych
na wykonawców i opisanych w przedmiocie zamówienia w SIWZ.
Co do obowiązku przedłożenia umowy o współpracę z firmą posiadającą uprawnienia
do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak też obowiązku stosowania przez
wykonawców olei biodegradowanych do urządzeń i możliwości nakładania przez
Zamawiającego kar umownych za niedotrzymywanie tych zobowiązań, to zauważyć należy,
iż zgodnie ze stanowczym oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na
rozprawie przed Izbą obowiązek odbioru i utylizacji absorbentów skażonych dotyczył będzie
jedynie tych środków chemicznych szkodliwych dla środowiska, które wykonawca
samodzielnie zakupi i będzie stosował w niektórych pakietach („Zamawiający przywołuje pkt
15.1 pkt 6 SIWZ i oświadcza stanowczo, iż zobowiązanie umowne do odbioru i utylizacji
zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych i opakowań w przypadku
wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem tych środków dotyczy jedynie sytuacji, w której
wykonawca samodzielnie zakupuje dane środki chemiczne” – z protokołu rozprawy).
W przypadku środków dostarczanych przez Zamawiającego, do Zamawiającego następował
będzie zwrot zużytych opakowań i Zamawiający samodzielnie dokonywał będzie ich
utylizacji. Zatem zobowiązania do przedstawienia odpowiedniej umowy na utylizację środków
niebezpiecznych nie można uznać za zobowiązanie nadmierne, czy też niezwiązane
z przedmiotem zamówienia lub też zobowiązanie, na którego wykonanie wykonawca nie ma
wpływu. Można byłoby tak uznać, gdyby Zamawiający żądał utylizacji materiałów, które sam
dostarcza wykonawcy, ponieważ powyższe oznaczałoby przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności za materiały, na dobór i jakość których wykonawca nie miałby żadnego
wpływu.
Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
okoliczność, że podlega on procesowi certyfikacji według standardów określonych przez
FSC oraz PEFC, a także że w SIWZ wskazano, iż wykonawca, który realizował będzie
zamówienie musi realizować je z zachowaniem zasad ochrony środowiska i szeregiem
wymienionych w SIWZ regulacji wewnętrznych obowiązujących w strukturze organizacyjnej
Zamawiającego, obowiązku stosowania olei biodegradowanych nie można uznać za
przekraczający normy art. 29 i 30 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają
Zamawiającemu żądać określonych dokumentów przed zawarciem umowy, od wykonawcy,
którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. Zamawiający zaś nie może sobie pozwolić na utratę posiadanych
certyfikatów jakościowych, może zatem wymagać, aby przedmiot zamówienia realizowany
był przy zachowaniu odpowiednich norm jakościowych. Niewątpliwie może być tak, że
powyższe wymogi powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy, ale konieczność
poniesienia tych kosztów powinna być wkalkulowana w cenę oferty, z czego również
Zamawiający powinien sobie zdawać sprawę szacując wartość zamówienia i zabezpieczając
kwotę na realizację tego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu wymagania zawarcia przez każdego członka konsorcjum
polisy od odpowiedzialności cywilnej na określoną kwotę, Izba zauważa, że w dniu 22
grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał stosowanej korekty zapisów SIWZ. W obecnym
brzmieniu specyfikacji obowiązkiem posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej
obarczony został wykonawca, co w przypadku konsorcjów oznacza możliwość przedłożenia
polisy przez któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający zatem uczynił zadośćżądaniom Odwołującego. Z uwagi, że okoliczność ta miała miejsce przed rozpoczęciem
rozprawy przed Izbą, powyższe nie powodowało konieczności uwzględnienia odwołania.
Zapisy specyfikacji, których prawidłowość kwestionował Odwołujący w momencie orzekania
przez Izbę już nie funkcjonują, stanowią treść historyczną SIWZ, a w ocenie Izby wykonana
przez Zamawiającego zmiana zapisów czyni zadość, zarówno żądaniom Odwołującego, jak
i przepisom prawa.
Zupełnie bezpodstawne były żądania Odwołującego wykreślenia zapisów związanych
z koniecznością wniesienia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż możliwość żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przewidują przepisy art. 147 do 151 ustawy Pzp. W świetle tych przepisów Zamawiający
może żądać od wybranego wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w celu
pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawa
określa również formy, w jakich owo zabezpieczenie może być stworzone. Ustalone zostały
także procentowe progi, w których Zamawiający może się poruszać. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wniesienia zabezpieczenia, niezależnie
od obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Przepisy ustawy
Pzp takiego kształtowania stosunku Zamawiający-Wykonawca nie zabraniają. Ponadto
Zamawiający w SIWZ określił formy zabezpieczenia w sposób odpowiadający regulacjom
ustawowym. Ustalony próg procentowy jest najniższym z możliwych i został wartościowo
odniesiony do każdej z cen łącznych dla danej części zamówienia, co również należało
uznać za działania prawidłowe. Pomijając okoliczność, że Odwołujący wskazał, że swoimi
działaniami Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 32 ustawy Pzp, a więc przepis
odnoszący się do szacowania wartości zamówienia, a nie odniesiono się w odwołaniu do
przepisów związanych z możliwością ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Izba w działaniach Zamawiającego w tym zakresie nie dopatrzyła się jakichkolwiek
uchybień. Tłumaczenie Odwołującego, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy niewątpliwie podwyższa koszty oferty pewnie należy uznać za
odpowiadające prawdzie, nie jest to jednak okoliczność, która czyni postanowienia SIWZ
nieprawidłowymi. Poza tym koszty ustanowienia zabezpieczenia wykonawca może
uwzględnić w cenie całkowitej oferty. Nie jest także możliwe dopuszczenie ustanowienia
zabezpieczenia w innej formie, ponieważ jak już w uzasadnieniu orzeczenia zauważono,
Zamawiający może poruszać się w granicach ustawowych form, a te innej formy, niż
określone w SIWZ, nie przewidują. Takie same wymagania w zakresie zabezpieczenia
należytego
wykonania
umowy
ustalone
zostały
dla
wszystkich
wykonawców
zainteresowanych danym postępowaniem i każdy wykonawca ubiegający się o dane
zamówienie, tych obowiązków przed zawarciem umowy będzie musiał dopełnić. Zgodnie zaś
z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy skutkuje koniecznością zatrzymania przez Zamawiającego wadium.
W kwestii sformułowania zarzutu nieprawidłowego żądania przedłożenia przez
wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub
zdolność kredytową, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga okoliczność, że
Odwołujący zakwestionował treść pkt 7.2.e SIWZ (dotyczącą warunku) ale formalnie nie
wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cała oś argumentacji Odwołującego
skoncentrowała się na art. 32 ustawy Pzp związanym z zasadami ustalania wartości
szacunkowej zamówienia, nie odnosił się On do ustalenia warunku udziału w postępowaniu
w sposób nadmierny. Z tych powodów także zarzut podlegał oddaleniu. Na rozprawie zaś
Odwołujący wskazywał, że w zakresie badania zdolności finansowej wykonawcy
wystarczające powinno być złożenie wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do takiego
ustalenia poziomu i opisania warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały mu one
wybór rzetelnego wykonawcy, zdolnego do należytego wykonania zobowiązania umownego.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający prowadząc postępowanie zobowiązany jest do zweryfikowania, czy każdy
z wykonawców w takiej sytuacji, gwarantującej należyte wykonanie zamówienia poprzez
zabezpieczenie odpowiedniej kwoty finansowej lub przez posiadanie zdolności kredytowej
w odpowiedniej wysokości się znajduje. Badanie tej zdolności (wiarygodności ekonomicznej)
odbywać może się na podstawie określonego rodzaju dokumentów, których katalog ustalony
został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Zamawiający nie przekroczył
zasad określonych tym katalogiem w odniesieniu do rodzaju dokumentu, jakiego możeżądać.
Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie zakwestionował
proporcjonalności samego warunku. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową poszczególnych
części oraz wysokość wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia finansowego dla
każdej z tych części, Izba doszła do przekonania, że ustalony przez Zamawiającego
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, do tego przedmiotu proporcjonalny.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku postępowań, których wartość
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jeżeli więc Zamawiający określił pewien warunek udziału
w postępowaniu, to zgodnie z przywołaną regulacją, z uwagi na wartość i tryb prowadzonego
postępowania, zobligowany jest do wymagania od wykonawców określonych dokumentów.
Dlatego też żądania Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
