rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2692/15
KIO 2692/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
Zakłady
Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Jagiellońskiej 88, B51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy
ul. Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawcy
Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 12/14, 02-495 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Getinsa Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 31, 00-
511 Warszawa (Lider),
Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Ramon de Aguinaga
8, 28028 Madrid (Hiszpania), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez Odwołującego
Zakłady
Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Jagiellońskiej 88, B51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy
ul. Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawcy
Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 12/14, 02-495 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Getinsa Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 31, 00-
511 Warszawa (Lider),
Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Ramon de Aguinaga
8, 28028 Madrid (Hiszpania), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt: KIO 2692/15
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Zakłady
Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego Zakładów Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy
S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy,
Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych kwotę
3.600 zł 00
gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2692/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, na pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
modernizacja ciągu ul. Marsa – Żołnierska na odcinku węzeł Marsa – granica miasta – etap
II (nr postępowania ZP/7/PN/7/15), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2015/S 132-243582 w dniu 11.07.2015 r
.
, wobec czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej, zostało wniesione w dniu 11 grudnia 2015 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. (sygn. akt KIO 2692/15). Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 02.12.2015 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili w
dniu 17 grudnia 2015 r. wykonawcy: TPF Sp. z o.o., Schuesser-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
oraz Konsorcjum Getinsa.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, przed otwarciem
rozprawy w dniu 21.12.2015 r., dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego
w charakterze jego uczestników.
Odwołujący – Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako ZBM), zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
- wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
mimo tego, że oferta wykazuje cechy oferty z rażąco niską ceną, za którą nie jest możliwe
rzetelne wykonanie zamówienia;
- braku odtajnienia wyjaśnień, jakie zostały złożone na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o.;
- braku odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
mimo, że oferta tego wykonawcy wykazuje cechy oferty z rażąco niską ceną, za którą nie
jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia;.
- braku odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group
Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o. mimo
tego, iż oferty te wykazują cechy ofert z rażąco niską ceną, za którą nie jest możliwe
rzetelne wykonanie zamówienia;
Sygn. akt: KIO 2692/15
- braku przyznania ofercie Odwołującego odpowiedniej ilości punktów, stosownie do
kryteriów oceny ofert przyjętych w Postępowaniu;
- braku udostępnienia Odwołującemu protokołu z oceny ofert, w szczególności protokołu
zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki realizacji zamówienia oraz
organizacji zespołu inżyniera stosownie do kryteriów oraz podkryteriów oceny przyjętych
w Postępowaniu.
W związku z zaskarżonymi czynnościami i wskazanymi zaniechaniami Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 8 ust. 1, 2 i 3 poprzez brak ujawnienia informacji zawartych w pismach
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o., stanowiących wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 mimo, iż przynajmniej część z tych
informacji nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo,
iż wykonawcy nie zdołali wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz poprzez brak ujawnienia szczegółowego protokołu z oceny
ofert, w szczególności protokołu zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki
realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera stosownie do kryteriów i
podkryteriów oceny przyjętych w Postępowaniu;
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. mimo tego, iż ocena wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę uzasadnia wniosek, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także mimo tego, iż wykonawca ten
nie złożył Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swych wyliczeń.
Zarzut analogiczny Odwołujący stawia w odniesieniu do ofert wykonawców Halcrow
Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis
Polska Inżynierzy Sp. z o.o.;
3.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z postanowieniami rozdziału XVI siwz poprzez
nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej i nieprzyznanie ofercie Odwołującego
odpowiedniej ilości punktów stosownie do kryteriów oceny;
4.
art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji wskutek
nieprawidłowego utajnienia przynajmniej części informacji znajdujących się w
pismach wykonawców stanowiących odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez brak udostępnienia szczegółowego protokołu
z oceny ofert, w szczególności protokołu zawierającego ocenę punktową w zakresie
metodyki realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera stosownie do
kryteriów i podkryteriów oceny przyjętych w Postępowaniu, poprzez brak odrzucenia
ofert wykonawców, którzy nie zdołali wykazać, iż zaoferowana cena była prawidłowa i
Sygn. akt: KIO 2692/15
by możliwe było wykonanie za nią przedmiotowego zamówienia oraz brak przyznania
Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach przyjętych w Postępowaniu
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (TPF Sp. z o.o.), odrzucenia oferty
Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o., odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska s.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum
Getinsa, Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., w takim zakresie w jakim Izba uzna, iż nie
podlegają one utajnieniu, udostępnienia szczegółowego protokołu z oceny ofert, dokonania
badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na wysokość zaoferowanych cen w postępowaniu, wynoszących
od 2.351.022,02 zł (TPF) do 6.777.300,00 zł. (Bud-Invent Sp. z o.o.), przy budżecie
Zamawiającego wynoszącym 6.110.000,00 zł. brutto. Odwołujący przedstawił zestawienie
cen z którego wynika, iż dwie kwestionowane oferty zakładały wykonanie zamówienia za
kwoty poniżej 2.500.000,00 zł, w czterech kolejnych zaoferowano ceny w okolicy
3.500.000,00 zł., dalsze oferty opiewały na kwoty około 5 mln (dwie oferty) i najdroższa
przekraczała kwotę 6.500.000,00 zł. Wobec tego oferty poszczególnych wykonawców
odbiegały od tego szacunku na poziomie od 61,52%, 59,30 %, 53,95%, 42,89%, 42,23%,
41,68%, 19,11%, 17,09%.
Odwołujący nie uzyskał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o., jak również dostępu do protokołu z oceny ofert, który
przestawiałby konkretną liczbę punktów przyznaną w ramach poszczególnych podkryteriów,
również za działania opisane w metodyce przez Odwołującego (w rozmowie telefonicznej w
dniu 10.12.2015 r.).
I. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego wykonawca TPF Sp. z o.o. nie wykazał, iż dokonane prze
niego zastrzeżenie informacji ma swoje uzasadnione podstawy. Nie wykazał charakteru
zastrzeganej informacji, a przede wszystkim nie wykazał, by podjął jakiekolwiek kroki w celu
zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Skoro wyjaśnienia, zdaniem TPF Sp. z
o.o., przedstawiają elementy strategii wyceny, to w pozostałym zakresie, podlegały
ujawnieniu. Zamawiający nie może w sposób automatyczny i bezrefleksyjny przyjmować
zastrzeżeń dokonywanych przez wykonawców, jeśli nie są one poparte stosownym
wywodem, a także odpowiednimi dowodami. Zadaniem Zamawiającego jest przede
wszystkim dbałość o przestrzeganie w toku postępowania podstawowych jego zasad, do
których z pewnością należy zasad jawności postępowania.
Sygn. akt: KIO 2692/15
W odniesieniu do wyjaśnień pozostałych wykonawców Odwołujący nie może
przedstawić precyzyjnego wywodu, gdyż nie zostały one w żadnym fragmencie
udostępnione Odwołującemu. Ogólnie wskazał, iż przedmiotem ochrony na gruncie art. 8
ust. 3 Pzp nie są dokumenty stanowiące nośnik informacji, lecz konkretne informacje
zawarte w poszczególnych dokumentach. Nie jest w praktyce możliwe, ani spotykane, by
wszystkie informacje zawarte w poszczególnych dokumentach zasługiwały na ochronę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ramach podniesionych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza
będzie mogła dokonać kontroli skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także ich charakteru.
Ponieważ Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu protokołu z oceny ofert według
podkryteriów wskazanych w siwz, nawet w zakresie oceny dotyczącej oferty Odwołującego,
Odwołujący nie miał realnej możliwości zweryfikowania, czy w sposób prawidłowy dokonano
oceny jego oferty. Odwołujący wskazał, iż różnica punktowa pomiędzy jego ofertą, a ofertą
wybraną wynosi obecnie 14,24 pkt. Natomiast w ramach kryterium „metodyka realizacji
zamówienia” Odwołujący mógłby uzyskać jeszcze 18,17 punktu, a w ramach kryterium
„organizacja zespołu inżyniera” 8,66, co łącznie daje ilość możliwych do zdobycia dodatkowo
punktów 26,83 pkt. Brak wiedzy co do sposobu przeprowadzonej oceny uniemożliwia
Odwołującemu dokonanie prawidłowej kontroli czynności Zamawiającego.
II. zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
potwierdzają, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska. Wykonawca
ograniczył się jedynie do złożenia lakonicznych wyjaśnień oraz złożenia nieprawdopodobnej
kalkulacji, natomiast nie złożył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń (do złożenia
których był wezwany przez Zamawiającego). Brak takich dowodów nie dawał
Zamawiającemu odpowiednich narzędzi do zweryfikowania rzetelności złożonych wyjaśnień.
Wykonawca ten odwołuje się do rzekomej oszczędności metody wykonania, lecz nie
przedstawia na czym ta metoda miałby polegać. Doświadczenie w realizacji podobnych
usług ma każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie jest to więc żaden
element oszczędnej metody wykonania. Każdy podmiot realizujący zamówienie publiczne
potrafi w sposób najbardziej efektywny gospodarować swymi zasobami więc i ten aspekt nie
może stanowić o oszczędności metody wykonania zamówienia. Postawione przez
Zamawiającego warunki (rozdział VI siwz, w szczególności pkt 1.2 i 1.3) obligowały
oferentów do posiadania wiedzy i doświadczenia, co stwarza równe szanse w kalkulacji
wszystkich ofert. Jednocześnie wskazuje, że wiedza i doświadczenie powinny być
gwarantem właściwego nadzoru, a cena powinna wynikać z zakresu prac nim objętych. Stąd
Sygn. akt: KIO 2692/15
za właściwy wskazuje wniosek, odwrotny do założonego przez Schuesseler-Plan Inżynierzy
Sp. z o.o., iż większa wiedza i doświadczenie poszczególnych ekspertów wpływają na koszty
wykonania zamówienia poprzez ich zwiększenie i przekładają się na wyższą cenę. Również
koszty stałe nie mogły uzasadniać tak dużej różnicy w cenach. Wyjątkowo sprzyjającym
warunkiem nie może być również okoliczność wykonywania innego zamówienia, a
wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia założenia, iż część zespołu będzie mogła być
wykorzystana do realizacji dwóch zamówień. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika
bowiem obowiązek zaplanowania prac ekspertów w zgodzie z harmonogramem prac
budowlanych, który dopiero powstanie, a wykonawca nie będzie miał prawa domagać się
dostosowania harmonogramu do własnych zasobów ludzkich i sprzętowych. Może się zatem
okazać, że oba zadania będą wykonywane równolegle w tym samym czasie. Zamawiający
wymaga, by godziny pracy inspektorów nadzoru były dostosowane do godzin pracy
wykonawcy robót budowlanych. wymagane jest też, by inspektorzy nadzoru poszczególnych
branż byli obecni na budowie codziennie w czasie wykonywania robót w ich branżach w
godzinach dostosowanych do potrzeb budowy. § 10 ust. 1 projektu umowy zabrania wręcz
podejmowania przez Zespół Nadzoru pracy kolidującej z realizacją umowy. Niewiarygodnie
brzmią twierdzenia Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. w odniesieniu do znajomości
infrastruktury technicznej, a poza tym nie wiadomo w jaki sposób miałoby się to przełożyć na
wykonanie zamówienia. Nie jest też jasne co wykonawca rozumie poprzez znajomość
lokalnych procedur oraz terminów. Odwołujący nie widzi związku pracy w wymienionych
trzech województwach (Świętokrzyskie, Lubuskie i Mazowieckie) ze znajomością
miejscowych warunków związanych z lokalizacją zamówienia (ul. Żołnierska). Ponadto
Odwołujący wskazał na ogólnikowych charakter wyjaśnień, w których nie wykazano w jaki
konkretnie sposób okoliczności powoływane przez wykonawcę, wymienione w piśmie z dnia
15.09.2015 r. wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego założenie
przyjęte przez wykonawcę, iż projekt będzie trwał jedynie 26 miesięcy (wskazany przez
Zamawiającego jako hipotetyczny) nie uwzględnia ryzyka opóźnienia w wykonywaniu prac
budowlanych i nie uwzględnia maksymalnego okresu świadczenia usługi określonego w pkt
V.2 siwz na 122 miesiące. Odwołujący przywołał tezy z orzeczeń Izby wskazujące na
niewystarczalność wskazania w wyjaśnieniach wyliczenia przykładowych czynników
mających mieć wpływ na wysokość ceny (wyrok z 28.02.2012 r., sygn. akt KIO 314/12; KIO
882/12; wyrok z 14.06.2011 r. sygn. akt KIO 1124/11; wyrok z 25.11.2010 r., sygn. akt KIO
2465/10). Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Ustawy, bowiem ocena wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę musi prowadzić
do wniosku, że cena jest rażąco niska, niewiarygodna, nierealna. Wykonawca wskazał, iż
każdy z jego dziewięciu członków personelu zarabia dokładnie taką samą kwotę brutto, a
przy tym na poziomie płacy minimalnej w kraju, które to twierdzenia są nieprawdziwe.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Dodatkowo
wykonawca
nie
złożyłżadnych
dowodów
na
poparcie
swoich
nieprawdopodobnych twierdzeń, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty.
Identyczny zarzut Odwołujący formułuje wobec oceny wyjaśnień pozostałych
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum
Getinsa, Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., których treść została w całości objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, a co uniemożliwia Odwołującemu sprecyzowania zarzutów. Jako zarzut
wtórny do zarzutu dotyczącego braku podstaw do utajnienia wyjaśnień, powinien być
rozpoznany przez Izbę jedynie w przypadku, gdyby nie znalazła ona podstaw do
uwzględnienia zarzutu dotyczącego utajnienia wyjaśnień.
III. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp.
Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie Zamawiający naruszył zasady przyznawania
punktów przy ocenie oferty Odwołującego w ramach poszczególnych kryteriów i
podkryteriów, a z uwagi na utajnienie protokołu (arkusza ocen) Odwołujący pozbawiony
został możliwości wytknięcia Zamawiającemu błędów. Ewentualna pula dodatkowych
punktów, jakie mogłyby być przyznane jego ofercie (26,83) wskazuje, że Odwołujący ma
realną szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, gdyż przy obecnym wyniku różnica
pomiędzy ofertą najkorzystniejszą wynosi 14,24 pkt. Zdaniem Odwołującego Zamawiającyźle ocenił jego ofertę w kryterium „metodyka realizacji zamówienia”, przy której obowiązywały
trzy podkryteria. Odwołujący opisał w sposób wystarczający i kompletny poszczególne
działania jakie podjęte zostaną na etapie weryfikacji dokumentacji, w następstwie wykrycia
ewentualnych błędów, a także prawidłowo i wyczerpująco przedstawił ryzyka w zakresie
zgłaszania roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 21 grudnia
2015 r. uznała, iż nie występują przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne podnoszonych zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w
Sygn. akt: KIO 2692/15
której dopuszczeni zostali wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się kolejno do zarzutów, Izba miała na uwadze poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalenia opisane poniżej
przy każdym z zarzutów.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak
ujawnienia informacji zawartych w pismach wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM
Group Polska S.A, TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o.
stanowiących wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy oraz
poprzez brak ujawnienia szczegółowego protokołu z oceny ofert, w szczególności protokołu
zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki realizacji zamówienia oraz organizacji
zespołu inżyniera stosownie do kryteriów i pokryteriów oceny przyjętych w postępowaniu.
Odwołujący opiera zarzut na twierdzeniu, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony
ocenił informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców: Halcrow Group
Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska
Inżynierzy Sp. z o.o. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako
zawierające informacje stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto Odwołujący
wskazywał na naruszenie zasady jawności postępowania przez Zamawiającego, który nie
udostępnił Odwołującemu protokołu z oceny (arkuszy oceny) jego oferty w kryterium
metodyka realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera.
Ponieważ Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia wskazanych powyżej
wykonawców, z wyjątkiem części wyjaśnień wykonawcy TPF Sp. z o.o. Odwołujący zarzut
opiera na założeniu, iż nie jest możliwym, aby w całości wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny mogły zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie na podstawie
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym to Izba rozstrzygając
zarzut powinna zweryfikować zasadność objęcia tajemnicą całości wyjaśnień i ewentualnie
nakazać ich odtajnienie w części, w jakiej mają one charakter ogólnikowy lub nie dotyczą
okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy, mający wpływ na kalkulację ceny
ofertowej.
Odnośnie zastrzeżonej części wyjaśnień wykonawcy TPF Sp. z o.o. Odwołujący
wnioskował z jawnej części uzasadnienia objęcia tajemnicą informacji, iż wykonawca ten nie
wykazał charakteru zastrzeganej informacji, a przede wszystkim nie wykazał, by podjął
jakiekolwiek kroki w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Skoro
wyjaśnienia, zdaniem TPF Sp. z o.o., przedstawiają elementy strategii wyceny, to w
pozostałym zakresie, podlegały ujawnieniu.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Na rozprawie Izba ustaliła, iż wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
kalkulacyjnych mających wpływ na wysokość ceny zostały skierowane przez Zamawiającego
w związku z różnicą w cenach przekraczającą próg 30% do wartości szacunkowej
zamówienia (w stosunku do czterech ofert) lub średniej arytmetycznej złożonych ofert (w
stosunku do dwóch ofert). Pięciu z sześciu wezwanych wykonawców (z wyjątkiem
wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy S.A.) wskazali, iż informacje zawarte w
wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w jednakowy sposób
ocenił zasadność objęcia informacji zawartych w wyśnieniach tajemnicą przedsiębiorstwa
przyjmując, że działania wykonawców były usprawiedliwione. Zamawiający uwzględnił
charakter danych, które dotyczyły strategii wyceny, wartości wynagrodzeń, metody działania
powiązanych z zastrzeżonymi przez wszystkich wykonawców częściami ofert, dotyczącymi
opracowanych na potrzeby tego zamówienia metodyk wykonania oraz organizacji zespołu
inżyniera, stanowiących przedmiot oceny ofert w kryterium metodologia oraz organizacja
zespołu inżyniera.
Zamawiający pismami z dnia 10.09.2015 r. wezwał sześciu wykonawców (z
najniższymi cenami w ofertach) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,
wskazując w treści na brzmienie przepisu oraz wymaganie wskazania konkretnych
uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dowodami mają na celu ocenę możliwości wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do
jego należytego wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających
rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych
kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę obiektywnych
czynników. Wezwania o tej treści zostały skierowane do każdego z sześciu wykonawców.
W odpowiedzi na te wezwania wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. do 15.09.2015 r. zastrzegając, że przekazane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w pełnym zakresie lub w części, poza
wykonawcą Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który nie utajnił wyjaśnień.
Izba ustaliła, iż wyjaśnienia TPF Sp. z o.o. złożone w piśmie z dnia 15.09.2015 r. w
części mającej dotyczyć tajemnicy przedsiębiorstwa zawierały ogólne informacje związane z
doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę przy realizacji zamówień na rzecz podmiotów
publicznych, sytuacji na rynku budowlanym, czy też istotnego dla kalkulacji ceny
optymalnego wykorzystani potencjału kadrowego, z których nie dało się ustalić w jakim
Sygn. akt: KIO 2692/15
stopniu wpływały na obniżenie ceny ofertowej, do najniższej ze złożonych w postępowaniu.
Wykonawca jedynie wskazywał, iż nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za
niższą od zaoferowanej przez niego ceny. Niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności,
wyjaśnienia zawierały również w części informacje o założonej organizacji pracy zespołu
inżyniera i przyjętych stawkach wynagrodzeń, które pozostawały w związku z utajnioną
częścią oferty (opracowanie Metodyka oraz organizacji zespołu inżyniera). Wykonawca
prezentował również szczegółowe wyliczenia ceny (tabela), ze wskazaniem na istotny dla
przedmiotu zamówienia element wynagrodzeń zespołu specjalistów.
Wyjaśnienia pozostałych wykonawców objęte zostały w całości klauzulą poufności
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do wyjaśnień TPF Sp. z o.o. co do których
Odwołujący prezentował szerszą argumentację, mającą mieć zastosowanie również do
wyjaśnień pozostałych czterech wykonawców (w całości utajnionych).
Na wstępie należy poczynić ogólną uwagę, iż zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie weryfikacji czynności
Zamawiającego przez innych wykonawców, a jedynym uzasadnieniem dla utrzymania
klauzuli poufności informacji w dokumentach składanych w publicznym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ocena zasadności utrzymania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonywana przez Zamawiającego obok oceny merytorycznej informacji jest niezależna i
opiera się na innych przesłankach niż ocena merytoryczna oferty (dokumentów).
Stwierdzenie, że informacje nie spełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy zwnk
skutkuje jedynie tym, że Zamawiający odtajnia treść wyjaśnień (zgodnie z uchwałą SN z
21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), nie ma to natomiast wpływu na ewentualne
stwierdzenie wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy. Również sam Odwołujący wskazuje na odrębność zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny od zarzutu naruszenia zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z decyzji o braku
ujawnienia treści wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia informacji dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty TPF Sp. z o.o. Izba przyjęła, iż istotna z
punktu widzenia ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, część wyjaśnień (w
zakresie przyjętych stawek wynagrodzeń oraz harmonogramu planowanej pracy) posiadała
Sygn. akt: KIO 2692/15
wartość poznawczą dla ustalenia stosowanej przez wykonawcę strategii wyceny,
pozwalającej na zbudowanie przewagi nad konkurencją przy tym zamówieniu, w którym
decydującym elementem kalkulacyjnym było oszacowanie kosztów pracowniczych
(podkreślane przez każdego z wykonawców). Do wniosku takiego skłaniał charakterświadczenia stanowiący przedmiot zamówienia w całości oparty na potencjale osobowym
specjalistów z danej branży. Analiza stanowisk prezentowanych na rozprawie prowadzi do
wniosku, iż wykonawcy prezentowali różne podejścia co do ustalenia stopnia zaangażowania
personelu w procesie budowlanym, które niewątpliwie miały znaczenia dla ustalenia
podstawy wynagrodzenia pracowników. Ponieważ ten element oferty stanowił nie tylko
przedmiot oceny ofert w kryterium organizacja pracy, ale jednocześnie został utajniony przez
wykonawców w postępowaniu Izba ograniczyła się wyłącznie do stwierdzenia, iż element
wyjaśnień dotyczący harmonogramu pracy wraz ze stawką wynagrodzeń stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegająca ochronie. Odnośnie tych informacji decyzja Zamawiającego o
utrzymaniu klauzuli poufności była prawidłowa, co zasadniczo oznaczało, iż zarzut
Odwołującego nie mógł być uwzględniony. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż wyjaśnienia
nie miały w całości takiego charakter, aby można było przypisać im walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, co jednak nie mogło wpłynąć na ocenę czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu istotnych z punktu widzenia oceny ofert, co objęte zostało
rozważaniami Izby przy rozstrzyganiu o zarzucie zaniechania odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Nakazanie odtajnienia w części wyjaśnień, w których wykonawca
ogólnie (bez wykazywania rzeczywistego wpływu okoliczności na wycenę) wskazywał na
uwarunkowania związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia (w znacznej części
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia), jak też opis zdobytego dotychczas
doświadczenie w realizacji kontraktów publicznych, w zasadzie nie dostarczałoby
konkurencji, żadnych konkretnych informacji o strategii wyceny. W oparciu o te dane
Zamawiający faktycznie nie mógł w żaden sposób ustalić rzeczywistego wpływu na
kalkulację ceny, a w ocenie Izby stanowiły jedynie tło da zasadniczej informacji precyzującej
podstawy kalkulacji ceny ofertowej (tabela). Tym samym brak możliwości zapoznania się
przez Odwołującego z wyjaśnieniami w szerszym zakresie, w ocenie Izby nie oznaczał
naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania w takim stopniu, aby miało
to wpływu na ocenę oferty TPF Sp. z o.o. Należy również odnieść się do tezy Odwołującego
o konieczności uznania wyjaśnień nie popartych dowodami za niedostateczne. W tej materii
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 października 2013 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1388/13, w którym wskazał na charakter wyjaśniający, a nie dowodowy
czynności podejmowanych w związku z wezwaniem kierowanym na podstawie art. 90 ust. 1
Ustawy. W ocenie Izby, wskazanie to oddaje rzeczywistą istotę czynności zmierzających do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokość ceny. Formułowane często
Sygn. akt: KIO 2692/15
zarzuty co do brak dostatecznych dowodów, o jakich mowa w przepisie, mają wyłącznie na
celu podważenie informacji zawartych w wyjaśnieniach, pozwalających na ustalenie czy
wykonawca w sposób rzetelny dokonał kalkulacji kosztów związanych z przedmiotem
zamówienia, bez merytorycznego odniesienia się do okoliczności powoływanych przez
wykonawców. W ocenie Izby, taka wykładnia przepisu może prowadzić do naruszenia istoty
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wypaczenie jego wyniku i
niezasadne odrzucenie oferty najkorzystniejszej. Dlatego też istotne jest, aby analiza
wyjaśnień każdorazowo zmierzała do ustalenia, czy wykonawca nie pominął istotnych
elementów decydujących o rentowności przedsięwzięcia, co pozostaje w zgodzie z podstawą
do odrzucenia oferty przez Zamawiającego wskazaną w art. 90 ust. 3 Ustawy jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tylko wówczas można uniknąć
pewnego automatyzmu przy ocenie ofert. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym
wykonawca TPF Sp. z o.o. w wyjaśnieniach odniósł się do zasadniczego przy tym
zamówieniu elementu kalkulacji, tj. stawek wynagrodzeń, ale również przyjętego stopnia
zaangażowania pracowników. Odwołujący nie wykazał, aby zasadnym było przyjęcie
potrzeby zaangażowani specjalistów w danej branży przez cały okres świadczenia usługi na
rzecz tego zamówienia, niezależnie od stopnia postępu prac budowlanych. Tym samym nie
było podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich okoliczności
istotnych z punktu widzenia ustalenia ceny.
W świetle powyższego, Izba uznała za właściwe oddalenie odwołania w całości w
związku z brzmieniem art. 192 ust. 2 Ustawy, gdyż stwierdzone na podstawie analizy
wyjaśnień uchybienie wynikające z nie udostępnienia przez Zamawiającego części
wyjaśnień pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z przywołanym artykułem Izba uwzględnia odwołanie jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Aby móc stwierdzić, że naruszenie zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało wpływ na jego wynik, konieczne było ustalenie w
przedmiotowym stanie faktycznym adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy odmową
udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień, a wynikiem oceny oferty TPF Sp. z o.o. pod
kątem ustalenia braku podstaw do jej odrzucenia. Niewątpliwe brak wiedzy co do treści
wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy stanowiło obiektywne utrudnienie dla
weryfikacji przez innych wykonawców zasadności dokonanej przez Zamawiającego oceny
wyjaśnień, a w konsekwencji oferty, co jednak nie czyni jeszcze samej oceny oferty
nieprawidłową. W związku z powyższym Izba uznała, iż zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień TPF Sp. z o.o. wprawdzie naruszało przepisy Ustawy (art. 8 ust.
Sygn. akt: KIO 2692/15
3), to jednak nie było możliwe stwierdzenie, aby naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, tj. uznanie że oferta nie podlega odrzuceniu, o czym zdecydowały
okoliczności omówione przy zarzucie zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy.
Odnośnie pozostałych (w całości utajnionych) wyjaśnień wykonawców: Halcrow Group
Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska
Inżynierzy Sp. z o.o., Izba podobnie miała na uwadze, iż dotyczyły one istotnej z punktu
widzenia kalkulacji ceny ofertowej okoliczności związanej z wyceną prac specjalistów,
pozostając w związku z niejawną częścią ofert wykonawców (metodyki), których zasadność
utajnienia nie budziła wątpliwości Odwołującego (który również utajnił w tym zakresie ofertę).
Zawierały one przekonujące uzasadnienia co do konieczności objęcia informacji klauzulą
poufności, pozwalające Zamawiającemu na przyjęcie wyjaśnień bez naruszania klauzuli i
oceny na ich podstawie rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanych przez poszczególnych
wykonawców.
Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołujący opiera również na braku udostępnienia przez Zamawiającego
protokołu z oceny oferty Odwołującego w kryteriach pozacenowych (arkuszy oceny). W tym
zakresie Izba ustaliła, iż podstawa faktyczna zarzutu nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach sprawy ustalonych w toku rozprawy, a wynikających z korespondencji
pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym dotyczącej przekazania załączników do protokołu.
Na podstawie pism okazanych na rozprawie Izba ustaliła, iż Odwołujący otrzymał dokument,
którego udostępnienia się domaga w związku z podniesionym zarzutem (arkusz oceny). Na
rozprawie Odwołujący przyznał, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 11 grudnia 2015 r. (w
odpowiedzi na wniosek z 10.12.2015 r.) arkusz oceny jego oferty zawierający
wyszczególnienie ilości punktów, jakie były przyznane przez sześciu Członków Komisji w
obu kryteriach pozacenowych. Z wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, iż faktycznie
Odwołujący oczekiwał pisemnego uzasadnienia przyczyn dla których poszczególni
członkowie komisji przyznawali różne ilości punktów w obu podkryteriach pozacenowych.
Zamawiający oświadczył, iż takiego szczegółowego uzasadnienia nie ma wśród załączników
do protokołu.
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia arkuszy oceny oferty Odwołującego w kryteriach
pozacenowych nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zasadzie nie mogło budzić wątpliwości, iż Zamawiający niezwłocznie w odpowiedzi
na wnioski Odwołującego przekazywał dokumenty stanowiące załączniki do protokołu.
Okoliczność, iż arkusz oceny ofert zawiera jedynie zestawienie ilości przyznanych przez
Sygn. akt: KIO 2692/15
poszczególnych Członków Komisji punktów nie dowodził, iż Zamawiający naruszył zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro w protokole
postępowania nie ma dodatkowych dokumentów, prezentujących szczególną argumentację
dla przyznawanych punktów, to zarzut, jak i żądanie ich udostępnienia nie mogły być
uwzględnione.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy poprzez brak odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Schuessler-Plan
Inżynierzy Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A, TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o. mimo tego, że ocena wyjaśnień
złożonych przez wykonawców powinna prowadzić do wniosku, iż oferty zawierają ceny
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę netto (bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających) 4.967.139,37 zł (brutto: 6.109.581,43 zł),
przyjmując jak podstawę do jej ustalenia wartości ofert złożonych na wykonanie robót
budowlanych, jako podstawy do oszacowania przedmiotu zamówienia na poziomie 3,5%
szacowanych kosztów robót budowlanych (dowód wniosek o wszczęcie postępowania z dnia
08.05.2015 r., wyliczenie podstawy oszacowania). W dniu 27.04.2015 r. miało miejsce
otwarcie ofert w przetargu na wykonanie robót budowlanych związanych z modernizacją
ciągu ul. Marsa-Żołnierska na odcinku węzeł Marsa – granica miasta – etap II
(ZP/2/PN/2/15), których wartości Zamawiający uwzględnił przy ustaleniu podstawy do
oszacowania wartości zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad tymi
robotami, przyjmując do podstawy szacowania kwotę netto 141.918.267,81 zł (brutto
174.559.469,41 zł). Stosując kalkulację indywidualną, koszt Inżyniera Kontraktu oszacowano
na poziomie 3,5% szacowanych kosztów robót budowlanych, tj. 4.967.139,37 zł (brutto:
6.109.581,43 zł).
W postępowaniu złożonych zostało 9 ofert, z których najdroższa (oferta nr 6 –
6.777.300,00 zł. złożona przez Bud-Invent Sp. z o.o.) nie była oceniana według ustalonych w
postępowaniu kryteriów (wykonawca wykluczony, oferta odrzucona). W pozostałych ofertach
przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty brutto: 2.351.022,02 zł. (oferta nr 7 - TPF
Sp. z o.o.);
2.486.445,00 zł. (oferta nr 3 – Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.);
3.296.400,00 zł. (oferta nr 9 – Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o.), 3.489.000,00 zł. (oferta nr 8
- Konsorcjum Getinsa), 3.529.499,22 zł. (oferta nr 1 – Halcrow Group Limited), 3.563.310.00
zł. (oferta nr 2 – ECM Group Polska S.A.), 4.941.885,39 zł (oferta nr 5 - Konsorcjum Kolmen
Sp. z o.o., SGS Polska Sp. z o.o..), 5.065.372,74 zł. (oferta nr 4 – ZBM Inwestor Zastępczy
S.A.). Średnia cena ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 3.944.470,49
zł., w stosunku do której oferty nr 3 i 7 odbiegały o ponad 30% (posiadały wartość poniżej
Sygn. akt: KIO 2692/15
2.761.129,35 zł). Zamawiający ustalił stosunku do ofert sześciu najtańszych, iż są tańsze o
ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia (oferty nr 1,2,3,7,8,9).
Zamawiający pismami z dnia 10.09.2015 r. wezwał sześciu wykonawców (z
najniższymi cenami w ofertach) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,
wskazując w wezwaniach na brzmienie przepisu oraz wymaganie wskazania konkretnych
uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dowodami mają na celu ocenę możliwości wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do
jego należytego wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających
rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych
kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę obiektywnych
czynników. Wezwania o tej treści zostały skierowane do każdego z sześciu wykonawców.
W odpowiedzi na te wezwania wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. do 15.09.2015 r. zastrzegając, że przekazane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w pełnym zakresie lub w części, poza
wykonawcą Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który w ogóle nie utajnił wyjaśnień.
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznała, iż zarzut
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy
ofert wykonawców wezwanych do wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do dowodów przedłożonych przez
Odwołującego Izba uznała, iż opracowania: raport płacowy Podsumowanie 2014 oraz
Wynagrodzenia na stanowisku Inspektor nadzoru budowlanego nie miały wartości
dowodowej na okoliczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w kwestionowanych ofertach. Z
treści raportu wynika, iż przy opracowaniu skupiono się na deklarowanych oczekiwaniach
finansowych
potencjalnych
pracowników
i
wynagrodzeniach
oferowanych
przez
pracodawców, a celem raportu jest wsparcie klientów w procesie rekrutacyjnym niezależnie
od sektora rynku, czy profilu firmy, przez znalezienie najlepszych kandydatów dla Klientów.
W dalszej części załączonych fragmentów opracowania prezentowane są wysokości
wynagrodzeń dla poszczególnych kierowników robót, inspektorów, asystentów, projektantów
wyrażone kwotami brutto/miesięcznie w danych miastach. Przede wszystkim należy
wskazać, iż opracowanie to nie uwzględnia zakresu prac objętych przedmiotowym
Sygn. akt: KIO 2692/15
zamówieniem i specyfiki zamówienia związanej z organizacją pracy kadry pracowniczej, co
stanowiło zasadniczy aspekt poruszany w wyjaśnieniach przez wykonawców. Tym samym
nie miały one wartości dowodowej przeciwko oświadczeniom złożonym w wyjaśnieniach.
Również z treści wprowadzenia do opracowania Wynagrodzenie na stanowisku Inspektor
nadzoru budowlanego wynika fakt jego nieprzydatności, jako dowodu w sprawie. Autorzy
wskazują bowiem na samym początku, iż przedstawione analizy ze względu na niską próbę
nie są reprezentatywne dla całej populacji, dane mają charakter orientacyjny.
Tym samym Izba przy rozstrzyganiu w przedmiocie tego zarzutu miała na uwadze przede
wszystkim okoliczności dotyczące przyjętej przez Zamawiającego dla potrzeb oszacowania
wartości zamówienia podstawy, a także wyjaśnienia złożone przez wykonawców w celu
wykazania braku podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach,
tańszych od oferty Odwołującego.
Izba przyjęła, iż zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy stosowali podobną metodę
oszacowania wartości zamówienia, przyjmując procentowy wskaźnik odnoszony do wartości
robót budowlanych inwestycji, na której ma być wykonywane świadczenie objęte niniejszym
zamówieniem. Na podstawie ofert złożonych w postępowaniu na roboty budowlane dla
przedmiotowego zadania inwestycyjnego Zamawiający ustalił wartość robót budowlanych,
jako podstawy do oszacowania wartości zamówienia obejmującego pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu. Zamawiający przyjął wskaźnik na poziomie 3,5 % określając go na
rozprawie wysokim, z uwagi na potrzebę zabezpieczenia się przed koniecznością
unieważnienia postępowania z uwagi na brak środków finansowych nie przekraczających
ceny oferty najkorzystniejszej. Wykonawca TPF Sp. z o.o. przyjął wskaźnik na poziomie ok.
1,5 %, a ceny pozostałych wykonawców wezwanych do wyjaśnień opiewały na poziomie 1,5
– 2,3 % wartości robót budowlanych. Powyższe prowadziło do wniosku, iż wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego znacząco odbiegała od poziomu
cen rynkowych za tego typu usługę i nie mogła z tej przyczyny stanowić podstawy do
stwierdzenia, iż ceny znacząco poniżej 6 mln zł., zaoferowane przez wezwanych
wykonawców, były rażąco niskie.
Zasadniczo argumenty Odwołującego sprowadzały się do zanegowania wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, z tej przyczyny, iż wykonawcy poza twierdzeniami
natury ogólnej nie przedstawili wiarygodnych dowodów, co powinno prowadzić do wniosku,że cena jaką zaoferowali jest rażąco niska, niewiarygodna, nierealna. Odwołujący odniósł się
również do założeń związanych zabezpieczeniem udziału personelu specjalistów w całym
okresie świadczenia usługi. Odnośnie braku dowodów stanowisko Izby zostało już wyrażone
przy zarzucie naruszenia art. 8 Ustawy i jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż
zasadniczo kalkulacja wykonawców opierała się na przyjętym w siwz założeniu potrzeby
zaangażowania poszczególnych specjalistów na właściwym danej branży etapie robót
Sygn. akt: KIO 2692/15
budowlanych. Odwołujący zmierzał do wykazania, iż w rzeczywistości wykonawcy powinni
założyć potrzebę stałego zatrudnienia całego zespołu niezależnie od stanu zaawansowania
prac, co stało w sprzeczności z zapisami specyfikacji, cytowanymi również w odwołaniu
Zamawiający wymaga, by godziny pracy inspektorów nadzoru były dostosowane do godzin
pracy wykonawcy robót. Wymagane jest też, by inspektorzy nadzoru poszczególnych branż
byli obecni na budowie w czasie wykonywania robót w ich branżach w godzinach
dostosowanych do potrzeb budowy.
Izba uznała, iż specyfika przedmiotowej usługi na etapie składania ofert wymagała od
wykonawców umiejętności właściwego oszacowania kosztów pracowniczych, w obszarze
którym to występowały znaczące rozbieżności pomiędzy ofertami. Jednocześnie nie można
w sposób kategoryczny stwierdzić, iż wycena dokonana w ofercie TPF Sp. z o.o. była
nierzetelna, gdyż faktycznie każdy z wykonawców kierował się w tym zakresie własnymi
doświadczeniami
oraz
możliwościami
wykorzystania
specjalistów
przy
różnych
zamówieniach planowanych do realizacji w tym samym okresie. W oparciu o cytowane
postanowienia siwz nie było podstaw do formułowania zakazu wykorzystania specjalistów
skierowanych do przedmiotowego zamówienia na innych kontraktach w okresie nie
kolidującym z etapem prac w danej branży. Powyższe czyniło argumentację Odwołującego
nietrafną, co w konsekwencji czyniło zarzuty bezpodstawnymi.
Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej i nieprzyznanie ofercie Odwołującego odpowiedniej ilości
punktów w kryteriach pozacenowych, Izba oddaliła.
Podstawa faktyczna zarzutu wynikała bezpośrednio z ustalonych w rozdziale XVI siwz
zasad oceny ofert w kryterium metodyka realizacji zamówienia (M) – 30% oraz organizacja
Zespołu Inżyniera (O) – 40%. Zamawiający opisał w pkt XVI.3 siwz podkryteria, jakie miały
być brane pod uwagę przy ocenie w kryterium metodyka (M1-M3), w którym maksymalna
liczba punktów może wynosić 30, po 10 w każdym z trzech podkryteriów opisanych jako:
- zapewnienie zgodności realizacji zamówienia z OPZ na nadzór oraz z Dokumentacją
Projektową – opis działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w OPZ
jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów w Dokumentacji Projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (M1). Wykonawca może wskazać nie więcej niż
pięć jego zdaniem najważniejszych propozycji działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w OPZ jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów (…) wraz
algorytmem działania dla wykrycia błędów oraz z uzasadnieniem celowości tego działania.
Za każdą propozycję taką propozycję możliwych było uzyskanie maksymalnie 2 punktów. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena uzasadnienia celowości dla danego
Sygn. akt: KIO 2692/15
działania (dostateczne – 1 pkt, kompletne – 2 pkt). W przypadku wskazania działania nie
związanego z podkryterium lub działania bez uzasadnienia lub z uzasadnieniem
nieadekwatnym bądź niekompletnym dla danego działania oraz nie wykazania żadnego
działania Zamawiający przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów
decydować miała łączna suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji
podzielona przez ich ilość.
- zapewnienie zgodności realizacji zamówienia z OPZ na nadzór oraz z Dokumentacją
Projektową – opis działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w OPZ
jakie podejmie Inżynier w następstwie wykrycia błędów w Dokumentacji Projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (M2). Wykonawca może wskazać nie więcej niż
pięć jego zdaniem najważniejszych propozycji działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w OPZ jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów (…) wraz
algorytmem działania dla wykrycia błędów oraz z uzasadnieniem celowości tego działania.
Za każdą propozycję taką propozycję możliwych było uzyskanie maksymalnie 2 punktów. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena uzasadnienia celowości dla danego
działania (dostateczne – 1 pkt, kompletne – 2 pkt). W przypadku wskazania działania nie
związanego z podkryterium lub działania bez uzasadnienia lub z uzasadnieniem
nieadekwatnym bądź niekompletnym dla danego działania oraz nie wykazania żadnego
działania Zamawiający przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów
decydować miała łączna suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji
podzielona przez ich ilość.
- identyfikacja obszarów ryzyk zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót
budowlanych (M3). Wykonawca może wskazać nie więcej niż pięć, jego zdaniem
najważniejszych obszarów ryzyk zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych
i propozycji środków/sposobów służących zarządzaniu danym ryzykiem i zamierzeniami
Inżyniera w celu ominięci a lub zminimalizowania danego ryzyka lub jego następstw.
Zamawiający oceniać będzie sposób zarządzania i zamierzeniami Inżyniera w celu ominięcia
lub zminimalizowania danego ryzyka lub jego następstw. Za każdy właściwie
zidentyfikowany obszar ryzyka wraz ze wskazaniem środków/sposób służących
zarządzeniem danym ryzykiem przez Inżyniera zostaną przyznane maksymalnie 2 punkty. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena wskazania w stopniu dostatecznym (1
pkt) lub w stopniu kompletnym (2 pkt). W przypadku wskazania obszaru ryzyka bez
wskazania środków/sposób służących zarządzaniu danym ryzykiem, Zamawiający
przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów decydować miała łączna
suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji podzielona przez ich ilość
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 11,83 pkt w kryterium metodyka oraz
31,34 pkt (najwyższa przyznana ocenianym ofertą) w kryterium organizacja, co łącznie
Sygn. akt: KIO 2692/15
dawało sumę punktów w kryteriach pozacenowych - 43,17 pkt (na 70 możliwych do
uzyskania). Oferta odwołującego uzyskała najmniejszą ilość punktów w kryterium cena –
13,92 pkt, co łącznie złożyło się na ilość punktów uzyskanych we wszystkich kryteriach
oceny – 57,09 pkt, a oferta najkorzystniejsza uzyskała łączną ilość punktów – 71,33 (TPF
Sp. z o.o.). Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazywał na możliwe do uzyskania
dodatkowe punkty w obu kryteriach pozacenowych w łącznej ilości 26,83, które
powodowałyby, iż jego oferta stałaby się ofertą najkorzystniejszą, gdyż obecnie różnica w
ilości całkowitej punktów otrzymanych we wszystkich kryteriach w stosunku do oferty TPF
Sp. z o.o. wynosi 14,24 pkt. Faktycznie uzasadnienie Odwołującego zarzutu wadliwej oceny
w kryterium pozacenowym zostało ograniczone do oceny metodyki, do której to oceny
Odwołujący odnosi się wprost wskazując, iż opisał w sposób wystarczający i kompletny
poszczególne działania jakie podjęte zostaną na etapie weryfikacji dokumentacji, w
następstwie wykrycia ewentualnych błędów, a także prawidłowo i wyczerpująco przedstawił
ryzyka w zakresie zgłaszania roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła zarzut.
Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 11 grudnia
2015 r. (w odpowiedzi na wniosek z 10.12.2015 r.) arkusz oceny jego oferty zawierający
wyszczególnienie ilości punktów, jakie były przyznane przez sześciu Członków Komisji w
obu kryteriach pozacenowych. Stąd twierdzenie Odwołującego o braku możliwości
wskazania konkretnie, w którym z podkryetriów oceny metodyki Zamawiający powinien
przyznać dodatkowe punkty, w których uśredniona liczba punktów wyniosła 4 pkt (M1), 4 pkt
(M2) oraz 3,83 pkt (M3), było gołosłowne. Wykonawca mógł przedstawić argumenty (jeżeli
takowe znalazł) pozwalające na przyznanie większej ilości punktów, co wymagało
odniesienia się do konkretnych opisów metodyki znanej temu wykonawcy. Analiza
uzasadnienia zarzutu skłania do wniosku, iż Odwołujący faktycznie oczekuje zmiany ilości
punktów w takim zakresie, aby ostatecznie jego oferta (najdroższa spośród ocenianych)
została uznana za najkorzystniejszą, skupiając się wyłącznie na rachunkowym zestawieniu
ilości koniecznych do przyznania dodatkowo punktów. W świetle tych okoliczności Izba nie
miała podstaw do uznania, iż ocena dokonana przez poszczególnych Członków Komisji
naruszała ustalone w siwz zasady oceny ofert. To że w różny sposób Członkowie Komisji
przetargowej oceniali merytorycznie treść oferty Odwołującego wskazuje na samodzielność
tych ocen, a także spowodowane było opisem kryteriów, pozostawiającym swobodę w
ocenie, czy uzasadnienie danego działania lub wskazanie ryzyka było dostateczne, czy też
kompletne. Jednocześnie Zamawiający przewidział, iż dla ustalenia ilości przyznanych
punktów brana będzie pod uwagę średnia z ocen cząstkowych, co miało miejsce w
odniesieniu do oceny oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła
odwołanie w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt: KIO 2692/15
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Zakłady
Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego Zakładów Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy
S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy,
Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych kwotę
3.600 zł 00
gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2692/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, na pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad robotami związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego pn.
modernizacja ciągu ul. Marsa – Żołnierska na odcinku węzeł Marsa – granica miasta – etap
II (nr postępowania ZP/7/PN/7/15), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2015/S 132-243582 w dniu 11.07.2015 r
.
, wobec czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej, zostało wniesione w dniu 11 grudnia 2015 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego –
Inwestor Zastępczy S.A. (sygn. akt KIO 2692/15). Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 02.12.2015 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili w
dniu 17 grudnia 2015 r. wykonawcy: TPF Sp. z o.o., Schuesser-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
oraz Konsorcjum Getinsa.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, przed otwarciem
rozprawy w dniu 21.12.2015 r., dopuściła przystępujących do postępowania odwoławczego
w charakterze jego uczestników.
Odwołujący – Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako ZBM), zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
- wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
mimo tego, że oferta wykazuje cechy oferty z rażąco niską ceną, za którą nie jest możliwe
rzetelne wykonanie zamówienia;
- braku odtajnienia wyjaśnień, jakie zostały złożone na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o.;
- braku odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
mimo, że oferta tego wykonawcy wykazuje cechy oferty z rażąco niską ceną, za którą nie
jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia;.
- braku odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group
Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o. mimo
tego, iż oferty te wykazują cechy ofert z rażąco niską ceną, za którą nie jest możliwe
rzetelne wykonanie zamówienia;
Sygn. akt: KIO 2692/15
- braku przyznania ofercie Odwołującego odpowiedniej ilości punktów, stosownie do
kryteriów oceny ofert przyjętych w Postępowaniu;
- braku udostępnienia Odwołującemu protokołu z oceny ofert, w szczególności protokołu
zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki realizacji zamówienia oraz
organizacji zespołu inżyniera stosownie do kryteriów oraz podkryteriów oceny przyjętych
w Postępowaniu.
W związku z zaskarżonymi czynnościami i wskazanymi zaniechaniami Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 8 ust. 1, 2 i 3 poprzez brak ujawnienia informacji zawartych w pismach
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o., stanowiących wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 mimo, iż przynajmniej część z tych
informacji nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo,
iż wykonawcy nie zdołali wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz poprzez brak ujawnienia szczegółowego protokołu z oceny
ofert, w szczególności protokołu zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki
realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera stosownie do kryteriów i
podkryteriów oceny przyjętych w Postępowaniu;
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. mimo tego, iż ocena wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę uzasadnia wniosek, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także mimo tego, iż wykonawca ten
nie złożył Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swych wyliczeń.
Zarzut analogiczny Odwołujący stawia w odniesieniu do ofert wykonawców Halcrow
Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis
Polska Inżynierzy Sp. z o.o.;
3.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z postanowieniami rozdziału XVI siwz poprzez
nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej i nieprzyznanie ofercie Odwołującego
odpowiedniej ilości punktów stosownie do kryteriów oceny;
4.
art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji wskutek
nieprawidłowego utajnienia przynajmniej części informacji znajdujących się w
pismach wykonawców stanowiących odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez brak udostępnienia szczegółowego protokołu
z oceny ofert, w szczególności protokołu zawierającego ocenę punktową w zakresie
metodyki realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera stosownie do
kryteriów i podkryteriów oceny przyjętych w Postępowaniu, poprzez brak odrzucenia
ofert wykonawców, którzy nie zdołali wykazać, iż zaoferowana cena była prawidłowa i
Sygn. akt: KIO 2692/15
by możliwe było wykonanie za nią przedmiotowego zamówienia oraz brak przyznania
Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach przyjętych w Postępowaniu
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (TPF Sp. z o.o.), odrzucenia oferty
Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o., odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska s.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum
Getinsa, Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., w takim zakresie w jakim Izba uzna, iż nie
podlegają one utajnieniu, udostępnienia szczegółowego protokołu z oceny ofert, dokonania
badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na wysokość zaoferowanych cen w postępowaniu, wynoszących
od 2.351.022,02 zł (TPF) do 6.777.300,00 zł. (Bud-Invent Sp. z o.o.), przy budżecie
Zamawiającego wynoszącym 6.110.000,00 zł. brutto. Odwołujący przedstawił zestawienie
cen z którego wynika, iż dwie kwestionowane oferty zakładały wykonanie zamówienia za
kwoty poniżej 2.500.000,00 zł, w czterech kolejnych zaoferowano ceny w okolicy
3.500.000,00 zł., dalsze oferty opiewały na kwoty około 5 mln (dwie oferty) i najdroższa
przekraczała kwotę 6.500.000,00 zł. Wobec tego oferty poszczególnych wykonawców
odbiegały od tego szacunku na poziomie od 61,52%, 59,30 %, 53,95%, 42,89%, 42,23%,
41,68%, 19,11%, 17,09%.
Odwołujący nie uzyskał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis
Polska Inżynieria Sp. z o.o., jak również dostępu do protokołu z oceny ofert, który
przestawiałby konkretną liczbę punktów przyznaną w ramach poszczególnych podkryteriów,
również za działania opisane w metodyce przez Odwołującego (w rozmowie telefonicznej w
dniu 10.12.2015 r.).
I. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego wykonawca TPF Sp. z o.o. nie wykazał, iż dokonane prze
niego zastrzeżenie informacji ma swoje uzasadnione podstawy. Nie wykazał charakteru
zastrzeganej informacji, a przede wszystkim nie wykazał, by podjął jakiekolwiek kroki w celu
zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Skoro wyjaśnienia, zdaniem TPF Sp. z
o.o., przedstawiają elementy strategii wyceny, to w pozostałym zakresie, podlegały
ujawnieniu. Zamawiający nie może w sposób automatyczny i bezrefleksyjny przyjmować
zastrzeżeń dokonywanych przez wykonawców, jeśli nie są one poparte stosownym
wywodem, a także odpowiednimi dowodami. Zadaniem Zamawiającego jest przede
wszystkim dbałość o przestrzeganie w toku postępowania podstawowych jego zasad, do
których z pewnością należy zasad jawności postępowania.
Sygn. akt: KIO 2692/15
W odniesieniu do wyjaśnień pozostałych wykonawców Odwołujący nie może
przedstawić precyzyjnego wywodu, gdyż nie zostały one w żadnym fragmencie
udostępnione Odwołującemu. Ogólnie wskazał, iż przedmiotem ochrony na gruncie art. 8
ust. 3 Pzp nie są dokumenty stanowiące nośnik informacji, lecz konkretne informacje
zawarte w poszczególnych dokumentach. Nie jest w praktyce możliwe, ani spotykane, by
wszystkie informacje zawarte w poszczególnych dokumentach zasługiwały na ochronę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ramach podniesionych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza
będzie mogła dokonać kontroli skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także ich charakteru.
Ponieważ Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu protokołu z oceny ofert według
podkryteriów wskazanych w siwz, nawet w zakresie oceny dotyczącej oferty Odwołującego,
Odwołujący nie miał realnej możliwości zweryfikowania, czy w sposób prawidłowy dokonano
oceny jego oferty. Odwołujący wskazał, iż różnica punktowa pomiędzy jego ofertą, a ofertą
wybraną wynosi obecnie 14,24 pkt. Natomiast w ramach kryterium „metodyka realizacji
zamówienia” Odwołujący mógłby uzyskać jeszcze 18,17 punktu, a w ramach kryterium
„organizacja zespołu inżyniera” 8,66, co łącznie daje ilość możliwych do zdobycia dodatkowo
punktów 26,83 pkt. Brak wiedzy co do sposobu przeprowadzonej oceny uniemożliwia
Odwołującemu dokonanie prawidłowej kontroli czynności Zamawiającego.
II. zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
potwierdzają, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska. Wykonawca
ograniczył się jedynie do złożenia lakonicznych wyjaśnień oraz złożenia nieprawdopodobnej
kalkulacji, natomiast nie złożył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń (do złożenia
których był wezwany przez Zamawiającego). Brak takich dowodów nie dawał
Zamawiającemu odpowiednich narzędzi do zweryfikowania rzetelności złożonych wyjaśnień.
Wykonawca ten odwołuje się do rzekomej oszczędności metody wykonania, lecz nie
przedstawia na czym ta metoda miałby polegać. Doświadczenie w realizacji podobnych
usług ma każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie jest to więc żaden
element oszczędnej metody wykonania. Każdy podmiot realizujący zamówienie publiczne
potrafi w sposób najbardziej efektywny gospodarować swymi zasobami więc i ten aspekt nie
może stanowić o oszczędności metody wykonania zamówienia. Postawione przez
Zamawiającego warunki (rozdział VI siwz, w szczególności pkt 1.2 i 1.3) obligowały
oferentów do posiadania wiedzy i doświadczenia, co stwarza równe szanse w kalkulacji
wszystkich ofert. Jednocześnie wskazuje, że wiedza i doświadczenie powinny być
gwarantem właściwego nadzoru, a cena powinna wynikać z zakresu prac nim objętych. Stąd
Sygn. akt: KIO 2692/15
za właściwy wskazuje wniosek, odwrotny do założonego przez Schuesseler-Plan Inżynierzy
Sp. z o.o., iż większa wiedza i doświadczenie poszczególnych ekspertów wpływają na koszty
wykonania zamówienia poprzez ich zwiększenie i przekładają się na wyższą cenę. Również
koszty stałe nie mogły uzasadniać tak dużej różnicy w cenach. Wyjątkowo sprzyjającym
warunkiem nie może być również okoliczność wykonywania innego zamówienia, a
wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia założenia, iż część zespołu będzie mogła być
wykorzystana do realizacji dwóch zamówień. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika
bowiem obowiązek zaplanowania prac ekspertów w zgodzie z harmonogramem prac
budowlanych, który dopiero powstanie, a wykonawca nie będzie miał prawa domagać się
dostosowania harmonogramu do własnych zasobów ludzkich i sprzętowych. Może się zatem
okazać, że oba zadania będą wykonywane równolegle w tym samym czasie. Zamawiający
wymaga, by godziny pracy inspektorów nadzoru były dostosowane do godzin pracy
wykonawcy robót budowlanych. wymagane jest też, by inspektorzy nadzoru poszczególnych
branż byli obecni na budowie codziennie w czasie wykonywania robót w ich branżach w
godzinach dostosowanych do potrzeb budowy. § 10 ust. 1 projektu umowy zabrania wręcz
podejmowania przez Zespół Nadzoru pracy kolidującej z realizacją umowy. Niewiarygodnie
brzmią twierdzenia Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. w odniesieniu do znajomości
infrastruktury technicznej, a poza tym nie wiadomo w jaki sposób miałoby się to przełożyć na
wykonanie zamówienia. Nie jest też jasne co wykonawca rozumie poprzez znajomość
lokalnych procedur oraz terminów. Odwołujący nie widzi związku pracy w wymienionych
trzech województwach (Świętokrzyskie, Lubuskie i Mazowieckie) ze znajomością
miejscowych warunków związanych z lokalizacją zamówienia (ul. Żołnierska). Ponadto
Odwołujący wskazał na ogólnikowych charakter wyjaśnień, w których nie wykazano w jaki
konkretnie sposób okoliczności powoływane przez wykonawcę, wymienione w piśmie z dnia
15.09.2015 r. wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego założenie
przyjęte przez wykonawcę, iż projekt będzie trwał jedynie 26 miesięcy (wskazany przez
Zamawiającego jako hipotetyczny) nie uwzględnia ryzyka opóźnienia w wykonywaniu prac
budowlanych i nie uwzględnia maksymalnego okresu świadczenia usługi określonego w pkt
V.2 siwz na 122 miesiące. Odwołujący przywołał tezy z orzeczeń Izby wskazujące na
niewystarczalność wskazania w wyjaśnieniach wyliczenia przykładowych czynników
mających mieć wpływ na wysokość ceny (wyrok z 28.02.2012 r., sygn. akt KIO 314/12; KIO
882/12; wyrok z 14.06.2011 r. sygn. akt KIO 1124/11; wyrok z 25.11.2010 r., sygn. akt KIO
2465/10). Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Ustawy, bowiem ocena wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę musi prowadzić
do wniosku, że cena jest rażąco niska, niewiarygodna, nierealna. Wykonawca wskazał, iż
każdy z jego dziewięciu członków personelu zarabia dokładnie taką samą kwotę brutto, a
przy tym na poziomie płacy minimalnej w kraju, które to twierdzenia są nieprawdziwe.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Dodatkowo
wykonawca
nie
złożyłżadnych
dowodów
na
poparcie
swoich
nieprawdopodobnych twierdzeń, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty.
Identyczny zarzut Odwołujący formułuje wobec oceny wyjaśnień pozostałych
wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum
Getinsa, Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., których treść została w całości objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, a co uniemożliwia Odwołującemu sprecyzowania zarzutów. Jako zarzut
wtórny do zarzutu dotyczącego braku podstaw do utajnienia wyjaśnień, powinien być
rozpoznany przez Izbę jedynie w przypadku, gdyby nie znalazła ona podstaw do
uwzględnienia zarzutu dotyczącego utajnienia wyjaśnień.
III. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp.
Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie Zamawiający naruszył zasady przyznawania
punktów przy ocenie oferty Odwołującego w ramach poszczególnych kryteriów i
podkryteriów, a z uwagi na utajnienie protokołu (arkusza ocen) Odwołujący pozbawiony
został możliwości wytknięcia Zamawiającemu błędów. Ewentualna pula dodatkowych
punktów, jakie mogłyby być przyznane jego ofercie (26,83) wskazuje, że Odwołujący ma
realną szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, gdyż przy obecnym wyniku różnica
pomiędzy ofertą najkorzystniejszą wynosi 14,24 pkt. Zdaniem Odwołującego Zamawiającyźle ocenił jego ofertę w kryterium „metodyka realizacji zamówienia”, przy której obowiązywały
trzy podkryteria. Odwołujący opisał w sposób wystarczający i kompletny poszczególne
działania jakie podjęte zostaną na etapie weryfikacji dokumentacji, w następstwie wykrycia
ewentualnych błędów, a także prawidłowo i wyczerpująco przedstawił ryzyka w zakresie
zgłaszania roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „Ustawą”.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 21 grudnia
2015 r. uznała, iż nie występują przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne podnoszonych zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w
Sygn. akt: KIO 2692/15
której dopuszczeni zostali wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się kolejno do zarzutów, Izba miała na uwadze poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalenia opisane poniżej
przy każdym z zarzutów.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak
ujawnienia informacji zawartych w pismach wykonawców: Halcrow Group Limited, ECM
Group Polska S.A, TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o.
stanowiących wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy oraz
poprzez brak ujawnienia szczegółowego protokołu z oceny ofert, w szczególności protokołu
zawierającego ocenę punktową w zakresie metodyki realizacji zamówienia oraz organizacji
zespołu inżyniera stosownie do kryteriów i pokryteriów oceny przyjętych w postępowaniu.
Odwołujący opiera zarzut na twierdzeniu, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony
ocenił informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców: Halcrow Group
Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska
Inżynierzy Sp. z o.o. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jako
zawierające informacje stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto Odwołujący
wskazywał na naruszenie zasady jawności postępowania przez Zamawiającego, który nie
udostępnił Odwołującemu protokołu z oceny (arkuszy oceny) jego oferty w kryterium
metodyka realizacji zamówienia oraz organizacji zespołu inżyniera.
Ponieważ Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia wskazanych powyżej
wykonawców, z wyjątkiem części wyjaśnień wykonawcy TPF Sp. z o.o. Odwołujący zarzut
opiera na założeniu, iż nie jest możliwym, aby w całości wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny mogły zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie na podstawie
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym to Izba rozstrzygając
zarzut powinna zweryfikować zasadność objęcia tajemnicą całości wyjaśnień i ewentualnie
nakazać ich odtajnienie w części, w jakiej mają one charakter ogólnikowy lub nie dotyczą
okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy, mający wpływ na kalkulację ceny
ofertowej.
Odnośnie zastrzeżonej części wyjaśnień wykonawcy TPF Sp. z o.o. Odwołujący
wnioskował z jawnej części uzasadnienia objęcia tajemnicą informacji, iż wykonawca ten nie
wykazał charakteru zastrzeganej informacji, a przede wszystkim nie wykazał, by podjął
jakiekolwiek kroki w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Skoro
wyjaśnienia, zdaniem TPF Sp. z o.o., przedstawiają elementy strategii wyceny, to w
pozostałym zakresie, podlegały ujawnieniu.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Na rozprawie Izba ustaliła, iż wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
kalkulacyjnych mających wpływ na wysokość ceny zostały skierowane przez Zamawiającego
w związku z różnicą w cenach przekraczającą próg 30% do wartości szacunkowej
zamówienia (w stosunku do czterech ofert) lub średniej arytmetycznej złożonych ofert (w
stosunku do dwóch ofert). Pięciu z sześciu wezwanych wykonawców (z wyjątkiem
wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy S.A.) wskazali, iż informacje zawarte w
wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w jednakowy sposób
ocenił zasadność objęcia informacji zawartych w wyśnieniach tajemnicą przedsiębiorstwa
przyjmując, że działania wykonawców były usprawiedliwione. Zamawiający uwzględnił
charakter danych, które dotyczyły strategii wyceny, wartości wynagrodzeń, metody działania
powiązanych z zastrzeżonymi przez wszystkich wykonawców częściami ofert, dotyczącymi
opracowanych na potrzeby tego zamówienia metodyk wykonania oraz organizacji zespołu
inżyniera, stanowiących przedmiot oceny ofert w kryterium metodologia oraz organizacja
zespołu inżyniera.
Zamawiający pismami z dnia 10.09.2015 r. wezwał sześciu wykonawców (z
najniższymi cenami w ofertach) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,
wskazując w treści na brzmienie przepisu oraz wymaganie wskazania konkretnych
uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dowodami mają na celu ocenę możliwości wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do
jego należytego wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających
rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych
kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę obiektywnych
czynników. Wezwania o tej treści zostały skierowane do każdego z sześciu wykonawców.
W odpowiedzi na te wezwania wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. do 15.09.2015 r. zastrzegając, że przekazane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w pełnym zakresie lub w części, poza
wykonawcą Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który nie utajnił wyjaśnień.
Izba ustaliła, iż wyjaśnienia TPF Sp. z o.o. złożone w piśmie z dnia 15.09.2015 r. w
części mającej dotyczyć tajemnicy przedsiębiorstwa zawierały ogólne informacje związane z
doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę przy realizacji zamówień na rzecz podmiotów
publicznych, sytuacji na rynku budowlanym, czy też istotnego dla kalkulacji ceny
optymalnego wykorzystani potencjału kadrowego, z których nie dało się ustalić w jakim
Sygn. akt: KIO 2692/15
stopniu wpływały na obniżenie ceny ofertowej, do najniższej ze złożonych w postępowaniu.
Wykonawca jedynie wskazywał, iż nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za
niższą od zaoferowanej przez niego ceny. Niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności,
wyjaśnienia zawierały również w części informacje o założonej organizacji pracy zespołu
inżyniera i przyjętych stawkach wynagrodzeń, które pozostawały w związku z utajnioną
częścią oferty (opracowanie Metodyka oraz organizacji zespołu inżyniera). Wykonawca
prezentował również szczegółowe wyliczenia ceny (tabela), ze wskazaniem na istotny dla
przedmiotu zamówienia element wynagrodzeń zespołu specjalistów.
Wyjaśnienia pozostałych wykonawców objęte zostały w całości klauzulą poufności
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do wyjaśnień TPF Sp. z o.o. co do których
Odwołujący prezentował szerszą argumentację, mającą mieć zastosowanie również do
wyjaśnień pozostałych czterech wykonawców (w całości utajnionych).
Na wstępie należy poczynić ogólną uwagę, iż zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie weryfikacji czynności
Zamawiającego przez innych wykonawców, a jedynym uzasadnieniem dla utrzymania
klauzuli poufności informacji w dokumentach składanych w publicznym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ocena zasadności utrzymania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonywana przez Zamawiającego obok oceny merytorycznej informacji jest niezależna i
opiera się na innych przesłankach niż ocena merytoryczna oferty (dokumentów).
Stwierdzenie, że informacje nie spełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy zwnk
skutkuje jedynie tym, że Zamawiający odtajnia treść wyjaśnień (zgodnie z uchwałą SN z
21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), nie ma to natomiast wpływu na ewentualne
stwierdzenie wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy. Również sam Odwołujący wskazuje na odrębność zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny od zarzutu naruszenia zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z decyzji o braku
ujawnienia treści wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia informacji dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty TPF Sp. z o.o. Izba przyjęła, iż istotna z
punktu widzenia ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, część wyjaśnień (w
zakresie przyjętych stawek wynagrodzeń oraz harmonogramu planowanej pracy) posiadała
Sygn. akt: KIO 2692/15
wartość poznawczą dla ustalenia stosowanej przez wykonawcę strategii wyceny,
pozwalającej na zbudowanie przewagi nad konkurencją przy tym zamówieniu, w którym
decydującym elementem kalkulacyjnym było oszacowanie kosztów pracowniczych
(podkreślane przez każdego z wykonawców). Do wniosku takiego skłaniał charakterświadczenia stanowiący przedmiot zamówienia w całości oparty na potencjale osobowym
specjalistów z danej branży. Analiza stanowisk prezentowanych na rozprawie prowadzi do
wniosku, iż wykonawcy prezentowali różne podejścia co do ustalenia stopnia zaangażowania
personelu w procesie budowlanym, które niewątpliwie miały znaczenia dla ustalenia
podstawy wynagrodzenia pracowników. Ponieważ ten element oferty stanowił nie tylko
przedmiot oceny ofert w kryterium organizacja pracy, ale jednocześnie został utajniony przez
wykonawców w postępowaniu Izba ograniczyła się wyłącznie do stwierdzenia, iż element
wyjaśnień dotyczący harmonogramu pracy wraz ze stawką wynagrodzeń stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegająca ochronie. Odnośnie tych informacji decyzja Zamawiającego o
utrzymaniu klauzuli poufności była prawidłowa, co zasadniczo oznaczało, iż zarzut
Odwołującego nie mógł być uwzględniony. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż wyjaśnienia
nie miały w całości takiego charakter, aby można było przypisać im walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, co jednak nie mogło wpłynąć na ocenę czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu istotnych z punktu widzenia oceny ofert, co objęte zostało
rozważaniami Izby przy rozstrzyganiu o zarzucie zaniechania odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Nakazanie odtajnienia w części wyjaśnień, w których wykonawca
ogólnie (bez wykazywania rzeczywistego wpływu okoliczności na wycenę) wskazywał na
uwarunkowania związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia (w znacznej części
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia), jak też opis zdobytego dotychczas
doświadczenie w realizacji kontraktów publicznych, w zasadzie nie dostarczałoby
konkurencji, żadnych konkretnych informacji o strategii wyceny. W oparciu o te dane
Zamawiający faktycznie nie mógł w żaden sposób ustalić rzeczywistego wpływu na
kalkulację ceny, a w ocenie Izby stanowiły jedynie tło da zasadniczej informacji precyzującej
podstawy kalkulacji ceny ofertowej (tabela). Tym samym brak możliwości zapoznania się
przez Odwołującego z wyjaśnieniami w szerszym zakresie, w ocenie Izby nie oznaczał
naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania w takim stopniu, aby miało
to wpływu na ocenę oferty TPF Sp. z o.o. Należy również odnieść się do tezy Odwołującego
o konieczności uznania wyjaśnień nie popartych dowodami za niedostateczne. W tej materii
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 października 2013 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1388/13, w którym wskazał na charakter wyjaśniający, a nie dowodowy
czynności podejmowanych w związku z wezwaniem kierowanym na podstawie art. 90 ust. 1
Ustawy. W ocenie Izby, wskazanie to oddaje rzeczywistą istotę czynności zmierzających do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokość ceny. Formułowane często
Sygn. akt: KIO 2692/15
zarzuty co do brak dostatecznych dowodów, o jakich mowa w przepisie, mają wyłącznie na
celu podważenie informacji zawartych w wyjaśnieniach, pozwalających na ustalenie czy
wykonawca w sposób rzetelny dokonał kalkulacji kosztów związanych z przedmiotem
zamówienia, bez merytorycznego odniesienia się do okoliczności powoływanych przez
wykonawców. W ocenie Izby, taka wykładnia przepisu może prowadzić do naruszenia istoty
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wypaczenie jego wyniku i
niezasadne odrzucenie oferty najkorzystniejszej. Dlatego też istotne jest, aby analiza
wyjaśnień każdorazowo zmierzała do ustalenia, czy wykonawca nie pominął istotnych
elementów decydujących o rentowności przedsięwzięcia, co pozostaje w zgodzie z podstawą
do odrzucenia oferty przez Zamawiającego wskazaną w art. 90 ust. 3 Ustawy jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tylko wówczas można uniknąć
pewnego automatyzmu przy ocenie ofert. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym
wykonawca TPF Sp. z o.o. w wyjaśnieniach odniósł się do zasadniczego przy tym
zamówieniu elementu kalkulacji, tj. stawek wynagrodzeń, ale również przyjętego stopnia
zaangażowania pracowników. Odwołujący nie wykazał, aby zasadnym było przyjęcie
potrzeby zaangażowani specjalistów w danej branży przez cały okres świadczenia usługi na
rzecz tego zamówienia, niezależnie od stopnia postępu prac budowlanych. Tym samym nie
było podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich okoliczności
istotnych z punktu widzenia ustalenia ceny.
W świetle powyższego, Izba uznała za właściwe oddalenie odwołania w całości w
związku z brzmieniem art. 192 ust. 2 Ustawy, gdyż stwierdzone na podstawie analizy
wyjaśnień uchybienie wynikające z nie udostępnienia przez Zamawiającego części
wyjaśnień pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z przywołanym artykułem Izba uwzględnia odwołanie jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Aby móc stwierdzić, że naruszenie zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało wpływ na jego wynik, konieczne było ustalenie w
przedmiotowym stanie faktycznym adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy odmową
udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień, a wynikiem oceny oferty TPF Sp. z o.o. pod
kątem ustalenia braku podstaw do jej odrzucenia. Niewątpliwe brak wiedzy co do treści
wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy stanowiło obiektywne utrudnienie dla
weryfikacji przez innych wykonawców zasadności dokonanej przez Zamawiającego oceny
wyjaśnień, a w konsekwencji oferty, co jednak nie czyni jeszcze samej oceny oferty
nieprawidłową. W związku z powyższym Izba uznała, iż zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień TPF Sp. z o.o. wprawdzie naruszało przepisy Ustawy (art. 8 ust.
Sygn. akt: KIO 2692/15
3), to jednak nie było możliwe stwierdzenie, aby naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, tj. uznanie że oferta nie podlega odrzuceniu, o czym zdecydowały
okoliczności omówione przy zarzucie zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy.
Odnośnie pozostałych (w całości utajnionych) wyjaśnień wykonawców: Halcrow Group
Limited, ECM Group Polska S.A., TPF Sp. z o.o., Konsorcjum Getinsa, Egis Polska
Inżynierzy Sp. z o.o., Izba podobnie miała na uwadze, iż dotyczyły one istotnej z punktu
widzenia kalkulacji ceny ofertowej okoliczności związanej z wyceną prac specjalistów,
pozostając w związku z niejawną częścią ofert wykonawców (metodyki), których zasadność
utajnienia nie budziła wątpliwości Odwołującego (który również utajnił w tym zakresie ofertę).
Zawierały one przekonujące uzasadnienia co do konieczności objęcia informacji klauzulą
poufności, pozwalające Zamawiającemu na przyjęcie wyjaśnień bez naruszania klauzuli i
oceny na ich podstawie rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanych przez poszczególnych
wykonawców.
Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołujący opiera również na braku udostępnienia przez Zamawiającego
protokołu z oceny oferty Odwołującego w kryteriach pozacenowych (arkuszy oceny). W tym
zakresie Izba ustaliła, iż podstawa faktyczna zarzutu nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach sprawy ustalonych w toku rozprawy, a wynikających z korespondencji
pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym dotyczącej przekazania załączników do protokołu.
Na podstawie pism okazanych na rozprawie Izba ustaliła, iż Odwołujący otrzymał dokument,
którego udostępnienia się domaga w związku z podniesionym zarzutem (arkusz oceny). Na
rozprawie Odwołujący przyznał, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 11 grudnia 2015 r. (w
odpowiedzi na wniosek z 10.12.2015 r.) arkusz oceny jego oferty zawierający
wyszczególnienie ilości punktów, jakie były przyznane przez sześciu Członków Komisji w
obu kryteriach pozacenowych. Z wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, iż faktycznie
Odwołujący oczekiwał pisemnego uzasadnienia przyczyn dla których poszczególni
członkowie komisji przyznawali różne ilości punktów w obu podkryteriach pozacenowych.
Zamawiający oświadczył, iż takiego szczegółowego uzasadnienia nie ma wśród załączników
do protokołu.
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia arkuszy oceny oferty Odwołującego w kryteriach
pozacenowych nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zasadzie nie mogło budzić wątpliwości, iż Zamawiający niezwłocznie w odpowiedzi
na wnioski Odwołującego przekazywał dokumenty stanowiące załączniki do protokołu.
Okoliczność, iż arkusz oceny ofert zawiera jedynie zestawienie ilości przyznanych przez
Sygn. akt: KIO 2692/15
poszczególnych Członków Komisji punktów nie dowodził, iż Zamawiający naruszył zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro w protokole
postępowania nie ma dodatkowych dokumentów, prezentujących szczególną argumentację
dla przyznawanych punktów, to zarzut, jak i żądanie ich udostępnienia nie mogły być
uwzględnione.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Ustawy poprzez brak odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Schuessler-Plan
Inżynierzy Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, ECM Group Polska S.A, TPF Sp. z o.o.,
Konsorcjum Getinsa, Egis Polska Inżynierzy Sp. z o.o. mimo tego, że ocena wyjaśnień
złożonych przez wykonawców powinna prowadzić do wniosku, iż oferty zawierają ceny
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę netto (bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających) 4.967.139,37 zł (brutto: 6.109.581,43 zł),
przyjmując jak podstawę do jej ustalenia wartości ofert złożonych na wykonanie robót
budowlanych, jako podstawy do oszacowania przedmiotu zamówienia na poziomie 3,5%
szacowanych kosztów robót budowlanych (dowód wniosek o wszczęcie postępowania z dnia
08.05.2015 r., wyliczenie podstawy oszacowania). W dniu 27.04.2015 r. miało miejsce
otwarcie ofert w przetargu na wykonanie robót budowlanych związanych z modernizacją
ciągu ul. Marsa-Żołnierska na odcinku węzeł Marsa – granica miasta – etap II
(ZP/2/PN/2/15), których wartości Zamawiający uwzględnił przy ustaleniu podstawy do
oszacowania wartości zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad tymi
robotami, przyjmując do podstawy szacowania kwotę netto 141.918.267,81 zł (brutto
174.559.469,41 zł). Stosując kalkulację indywidualną, koszt Inżyniera Kontraktu oszacowano
na poziomie 3,5% szacowanych kosztów robót budowlanych, tj. 4.967.139,37 zł (brutto:
6.109.581,43 zł).
W postępowaniu złożonych zostało 9 ofert, z których najdroższa (oferta nr 6 –
6.777.300,00 zł. złożona przez Bud-Invent Sp. z o.o.) nie była oceniana według ustalonych w
postępowaniu kryteriów (wykonawca wykluczony, oferta odrzucona). W pozostałych ofertach
przedmiot zamówienia wyceniony został na kwoty brutto: 2.351.022,02 zł. (oferta nr 7 - TPF
Sp. z o.o.);
2.486.445,00 zł. (oferta nr 3 – Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.);
3.296.400,00 zł. (oferta nr 9 – Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o.), 3.489.000,00 zł. (oferta nr 8
- Konsorcjum Getinsa), 3.529.499,22 zł. (oferta nr 1 – Halcrow Group Limited), 3.563.310.00
zł. (oferta nr 2 – ECM Group Polska S.A.), 4.941.885,39 zł (oferta nr 5 - Konsorcjum Kolmen
Sp. z o.o., SGS Polska Sp. z o.o..), 5.065.372,74 zł. (oferta nr 4 – ZBM Inwestor Zastępczy
S.A.). Średnia cena ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wyniosła 3.944.470,49
zł., w stosunku do której oferty nr 3 i 7 odbiegały o ponad 30% (posiadały wartość poniżej
Sygn. akt: KIO 2692/15
2.761.129,35 zł). Zamawiający ustalił stosunku do ofert sześciu najtańszych, iż są tańsze o
ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia (oferty nr 1,2,3,7,8,9).
Zamawiający pismami z dnia 10.09.2015 r. wezwał sześciu wykonawców (z
najniższymi cenami w ofertach) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,
wskazując w wezwaniach na brzmienie przepisu oraz wymaganie wskazania konkretnych
uwarunkowań i czynników jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu
(merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dowodami mają na celu ocenę możliwości wykonania przez Wykonawcę przedmiotowego
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Kalkulacja winna obejmować wszystkie elementy zamówienia niezbędne do
jego należytego wykonania. Wymagane jest także złożenie dowodów potwierdzających
rzetelność i wiarygodność przyjętych założeń. Ocena wiarygodności i rzetelności założonych
kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez Wykonawcę obiektywnych
czynników. Wezwania o tej treści zostały skierowane do każdego z sześciu wykonawców.
W odpowiedzi na te wezwania wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, tj. do 15.09.2015 r. zastrzegając, że przekazane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w pełnym zakresie lub w części, poza
wykonawcą Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który w ogóle nie utajnił wyjaśnień.
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznała, iż zarzut
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy
ofert wykonawców wezwanych do wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do dowodów przedłożonych przez
Odwołującego Izba uznała, iż opracowania: raport płacowy Podsumowanie 2014 oraz
Wynagrodzenia na stanowisku Inspektor nadzoru budowlanego nie miały wartości
dowodowej na okoliczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w kwestionowanych ofertach. Z
treści raportu wynika, iż przy opracowaniu skupiono się na deklarowanych oczekiwaniach
finansowych
potencjalnych
pracowników
i
wynagrodzeniach
oferowanych
przez
pracodawców, a celem raportu jest wsparcie klientów w procesie rekrutacyjnym niezależnie
od sektora rynku, czy profilu firmy, przez znalezienie najlepszych kandydatów dla Klientów.
W dalszej części załączonych fragmentów opracowania prezentowane są wysokości
wynagrodzeń dla poszczególnych kierowników robót, inspektorów, asystentów, projektantów
wyrażone kwotami brutto/miesięcznie w danych miastach. Przede wszystkim należy
wskazać, iż opracowanie to nie uwzględnia zakresu prac objętych przedmiotowym
Sygn. akt: KIO 2692/15
zamówieniem i specyfiki zamówienia związanej z organizacją pracy kadry pracowniczej, co
stanowiło zasadniczy aspekt poruszany w wyjaśnieniach przez wykonawców. Tym samym
nie miały one wartości dowodowej przeciwko oświadczeniom złożonym w wyjaśnieniach.
Również z treści wprowadzenia do opracowania Wynagrodzenie na stanowisku Inspektor
nadzoru budowlanego wynika fakt jego nieprzydatności, jako dowodu w sprawie. Autorzy
wskazują bowiem na samym początku, iż przedstawione analizy ze względu na niską próbę
nie są reprezentatywne dla całej populacji, dane mają charakter orientacyjny.
Tym samym Izba przy rozstrzyganiu w przedmiocie tego zarzutu miała na uwadze przede
wszystkim okoliczności dotyczące przyjętej przez Zamawiającego dla potrzeb oszacowania
wartości zamówienia podstawy, a także wyjaśnienia złożone przez wykonawców w celu
wykazania braku podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach,
tańszych od oferty Odwołującego.
Izba przyjęła, iż zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy stosowali podobną metodę
oszacowania wartości zamówienia, przyjmując procentowy wskaźnik odnoszony do wartości
robót budowlanych inwestycji, na której ma być wykonywane świadczenie objęte niniejszym
zamówieniem. Na podstawie ofert złożonych w postępowaniu na roboty budowlane dla
przedmiotowego zadania inwestycyjnego Zamawiający ustalił wartość robót budowlanych,
jako podstawy do oszacowania wartości zamówienia obejmującego pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu. Zamawiający przyjął wskaźnik na poziomie 3,5 % określając go na
rozprawie wysokim, z uwagi na potrzebę zabezpieczenia się przed koniecznością
unieważnienia postępowania z uwagi na brak środków finansowych nie przekraczających
ceny oferty najkorzystniejszej. Wykonawca TPF Sp. z o.o. przyjął wskaźnik na poziomie ok.
1,5 %, a ceny pozostałych wykonawców wezwanych do wyjaśnień opiewały na poziomie 1,5
– 2,3 % wartości robót budowlanych. Powyższe prowadziło do wniosku, iż wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego znacząco odbiegała od poziomu
cen rynkowych za tego typu usługę i nie mogła z tej przyczyny stanowić podstawy do
stwierdzenia, iż ceny znacząco poniżej 6 mln zł., zaoferowane przez wezwanych
wykonawców, były rażąco niskie.
Zasadniczo argumenty Odwołującego sprowadzały się do zanegowania wyjaśnień
składanych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, z tej przyczyny, iż wykonawcy poza twierdzeniami
natury ogólnej nie przedstawili wiarygodnych dowodów, co powinno prowadzić do wniosku,że cena jaką zaoferowali jest rażąco niska, niewiarygodna, nierealna. Odwołujący odniósł się
również do założeń związanych zabezpieczeniem udziału personelu specjalistów w całym
okresie świadczenia usługi. Odnośnie braku dowodów stanowisko Izby zostało już wyrażone
przy zarzucie naruszenia art. 8 Ustawy i jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż
zasadniczo kalkulacja wykonawców opierała się na przyjętym w siwz założeniu potrzeby
zaangażowania poszczególnych specjalistów na właściwym danej branży etapie robót
Sygn. akt: KIO 2692/15
budowlanych. Odwołujący zmierzał do wykazania, iż w rzeczywistości wykonawcy powinni
założyć potrzebę stałego zatrudnienia całego zespołu niezależnie od stanu zaawansowania
prac, co stało w sprzeczności z zapisami specyfikacji, cytowanymi również w odwołaniu
Zamawiający wymaga, by godziny pracy inspektorów nadzoru były dostosowane do godzin
pracy wykonawcy robót. Wymagane jest też, by inspektorzy nadzoru poszczególnych branż
byli obecni na budowie w czasie wykonywania robót w ich branżach w godzinach
dostosowanych do potrzeb budowy.
Izba uznała, iż specyfika przedmiotowej usługi na etapie składania ofert wymagała od
wykonawców umiejętności właściwego oszacowania kosztów pracowniczych, w obszarze
którym to występowały znaczące rozbieżności pomiędzy ofertami. Jednocześnie nie można
w sposób kategoryczny stwierdzić, iż wycena dokonana w ofercie TPF Sp. z o.o. była
nierzetelna, gdyż faktycznie każdy z wykonawców kierował się w tym zakresie własnymi
doświadczeniami
oraz
możliwościami
wykorzystania
specjalistów
przy
różnych
zamówieniach planowanych do realizacji w tym samym okresie. W oparciu o cytowane
postanowienia siwz nie było podstaw do formułowania zakazu wykorzystania specjalistów
skierowanych do przedmiotowego zamówienia na innych kontraktach w okresie nie
kolidującym z etapem prac w danej branży. Powyższe czyniło argumentację Odwołującego
nietrafną, co w konsekwencji czyniło zarzuty bezpodstawnymi.
Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej i nieprzyznanie ofercie Odwołującego odpowiedniej ilości
punktów w kryteriach pozacenowych, Izba oddaliła.
Podstawa faktyczna zarzutu wynikała bezpośrednio z ustalonych w rozdziale XVI siwz
zasad oceny ofert w kryterium metodyka realizacji zamówienia (M) – 30% oraz organizacja
Zespołu Inżyniera (O) – 40%. Zamawiający opisał w pkt XVI.3 siwz podkryteria, jakie miały
być brane pod uwagę przy ocenie w kryterium metodyka (M1-M3), w którym maksymalna
liczba punktów może wynosić 30, po 10 w każdym z trzech podkryteriów opisanych jako:
- zapewnienie zgodności realizacji zamówienia z OPZ na nadzór oraz z Dokumentacją
Projektową – opis działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w OPZ
jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów w Dokumentacji Projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (M1). Wykonawca może wskazać nie więcej niż
pięć jego zdaniem najważniejszych propozycji działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w OPZ jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów (…) wraz
algorytmem działania dla wykrycia błędów oraz z uzasadnieniem celowości tego działania.
Za każdą propozycję taką propozycję możliwych było uzyskanie maksymalnie 2 punktów. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena uzasadnienia celowości dla danego
Sygn. akt: KIO 2692/15
działania (dostateczne – 1 pkt, kompletne – 2 pkt). W przypadku wskazania działania nie
związanego z podkryterium lub działania bez uzasadnienia lub z uzasadnieniem
nieadekwatnym bądź niekompletnym dla danego działania oraz nie wykazania żadnego
działania Zamawiający przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów
decydować miała łączna suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji
podzielona przez ich ilość.
- zapewnienie zgodności realizacji zamówienia z OPZ na nadzór oraz z Dokumentacją
Projektową – opis działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w OPZ
jakie podejmie Inżynier w następstwie wykrycia błędów w Dokumentacji Projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (M2). Wykonawca może wskazać nie więcej niż
pięć jego zdaniem najważniejszych propozycji działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w OPZ jakie podejmie Inżynier w celu wykrycia błędów (…) wraz
algorytmem działania dla wykrycia błędów oraz z uzasadnieniem celowości tego działania.
Za każdą propozycję taką propozycję możliwych było uzyskanie maksymalnie 2 punktów. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena uzasadnienia celowości dla danego
działania (dostateczne – 1 pkt, kompletne – 2 pkt). W przypadku wskazania działania nie
związanego z podkryterium lub działania bez uzasadnienia lub z uzasadnieniem
nieadekwatnym bądź niekompletnym dla danego działania oraz nie wykazania żadnego
działania Zamawiający przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów
decydować miała łączna suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji
podzielona przez ich ilość.
- identyfikacja obszarów ryzyk zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót
budowlanych (M3). Wykonawca może wskazać nie więcej niż pięć, jego zdaniem
najważniejszych obszarów ryzyk zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych
i propozycji środków/sposobów służących zarządzaniu danym ryzykiem i zamierzeniami
Inżyniera w celu ominięci a lub zminimalizowania danego ryzyka lub jego następstw.
Zamawiający oceniać będzie sposób zarządzania i zamierzeniami Inżyniera w celu ominięcia
lub zminimalizowania danego ryzyka lub jego następstw. Za każdy właściwie
zidentyfikowany obszar ryzyka wraz ze wskazaniem środków/sposób służących
zarządzeniem danym ryzykiem przez Inżyniera zostaną przyznane maksymalnie 2 punkty. O
przyznaniu 1 lub 2 punktów decydować miała ocena wskazania w stopniu dostatecznym (1
pkt) lub w stopniu kompletnym (2 pkt). W przypadku wskazania obszaru ryzyka bez
wskazania środków/sposób służących zarządzaniu danym ryzykiem, Zamawiający
przewidział „0” pkt. O liczbie uzyskanych w podkryterium punktów decydować miała łączna
suma punktów przyznanych przez każdego z członków komisji podzielona przez ich ilość
Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 11,83 pkt w kryterium metodyka oraz
31,34 pkt (najwyższa przyznana ocenianym ofertą) w kryterium organizacja, co łącznie
Sygn. akt: KIO 2692/15
dawało sumę punktów w kryteriach pozacenowych - 43,17 pkt (na 70 możliwych do
uzyskania). Oferta odwołującego uzyskała najmniejszą ilość punktów w kryterium cena –
13,92 pkt, co łącznie złożyło się na ilość punktów uzyskanych we wszystkich kryteriach
oceny – 57,09 pkt, a oferta najkorzystniejsza uzyskała łączną ilość punktów – 71,33 (TPF
Sp. z o.o.). Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazywał na możliwe do uzyskania
dodatkowe punkty w obu kryteriach pozacenowych w łącznej ilości 26,83, które
powodowałyby, iż jego oferta stałaby się ofertą najkorzystniejszą, gdyż obecnie różnica w
ilości całkowitej punktów otrzymanych we wszystkich kryteriach w stosunku do oferty TPF
Sp. z o.o. wynosi 14,24 pkt. Faktycznie uzasadnienie Odwołującego zarzutu wadliwej oceny
w kryterium pozacenowym zostało ograniczone do oceny metodyki, do której to oceny
Odwołujący odnosi się wprost wskazując, iż opisał w sposób wystarczający i kompletny
poszczególne działania jakie podjęte zostaną na etapie weryfikacji dokumentacji, w
następstwie wykrycia ewentualnych błędów, a także prawidłowo i wyczerpująco przedstawił
ryzyka w zakresie zgłaszania roszczeń przez wykonawcę robót budowlanych.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła zarzut.
Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 11 grudnia
2015 r. (w odpowiedzi na wniosek z 10.12.2015 r.) arkusz oceny jego oferty zawierający
wyszczególnienie ilości punktów, jakie były przyznane przez sześciu Członków Komisji w
obu kryteriach pozacenowych. Stąd twierdzenie Odwołującego o braku możliwości
wskazania konkretnie, w którym z podkryetriów oceny metodyki Zamawiający powinien
przyznać dodatkowe punkty, w których uśredniona liczba punktów wyniosła 4 pkt (M1), 4 pkt
(M2) oraz 3,83 pkt (M3), było gołosłowne. Wykonawca mógł przedstawić argumenty (jeżeli
takowe znalazł) pozwalające na przyznanie większej ilości punktów, co wymagało
odniesienia się do konkretnych opisów metodyki znanej temu wykonawcy. Analiza
uzasadnienia zarzutu skłania do wniosku, iż Odwołujący faktycznie oczekuje zmiany ilości
punktów w takim zakresie, aby ostatecznie jego oferta (najdroższa spośród ocenianych)
została uznana za najkorzystniejszą, skupiając się wyłącznie na rachunkowym zestawieniu
ilości koniecznych do przyznania dodatkowo punktów. W świetle tych okoliczności Izba nie
miała podstaw do uznania, iż ocena dokonana przez poszczególnych Członków Komisji
naruszała ustalone w siwz zasady oceny ofert. To że w różny sposób Członkowie Komisji
przetargowej oceniali merytorycznie treść oferty Odwołującego wskazuje na samodzielność
tych ocen, a także spowodowane było opisem kryteriów, pozostawiającym swobodę w
ocenie, czy uzasadnienie danego działania lub wskazanie ryzyka było dostateczne, czy też
kompletne. Jednocześnie Zamawiający przewidział, iż dla ustalenia ilości przyznanych
punktów brana będzie pod uwagę średnia z ocen cząstkowych, co miało miejsce w
odniesieniu do oceny oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 2692/15
Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła
odwołanie w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
