rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2617/15
KIO 2617/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Sygnity Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 180, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski z siedzibą w
Warszawie przy: ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Comtegra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Sygnity Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 180, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski z siedzibą w
Warszawie przy: ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Comtegra Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Comtegra Sp. z
o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
przystępującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2617/15
Zamawiający: Narodowy Bank Polski w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Zakup platformy sprzętowej serwerów x 86, nr postępowania: DKRZ-WPI-EC-241-
101/DIT/15 (dalej: „postępowanie”). Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanych
przez Zamawiającego serwerów Dell PowerEdge R710, HP ProLiant DL380p i macierzy
iSCSI DELL Power Vault MD3220I oraz dostawa platformy sprzętowej serwerów x 86.
Wszystkie wymagania szczegółowo opisane są w Rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w TED w dniu 25 września 2015 roku nr ogłoszenia 2015/S 186-336831.
Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: www.nbp.pl
Odwołujący: Sygnity S.A. w Warszawie w odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 listopada 2015 roku zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie
innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, w wyniku niezgodnego z Ustawą zaniechania odrzucenia
oferty COMTEGRA Sp. z o.o. pomimo ich niezgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: jako: „SIWZ”),
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, że zawierała
rażąco niską cenę;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 24 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COMTEGRA
Sp. z o.o. pomimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie, mającej wpływ na wynik
Postępowania i w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego uznania za odrzuconą
oferty COMTEGRA Sp. z o.o.
4) art. 7 ust. 1 i 3. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą z ostrożności
procesowej zarzuca:
5) naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniej z naruszeniem przepisów wskazanych w punktach poprzedzających, co
doprowadziło do nieprawidłowości przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - COMTEGRA. Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty COMTEGRA Sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
III.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z:
1.
oświadczenia (Odwołujący przedłoży je na rozprawie przed KIO) na okoliczności
wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
2.
protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, na okoliczności
wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
3.
oferty COMTEGRA Sp. z o. o. na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
4.
SIWZ, na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
5.
Pism Zamawiającego wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
6.
zeznań świadków (stawią się na terminie rozprawy przed KIO, Odwołujący
zobowiązuje się do ich doprowadzenia) na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
Odwołujący stwierdza, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, Odwołujący doznał uszczerbku
(szkody) w uzyskaniu zamówienia. Wskazuje, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do
usunięcia wadliwych czynności i zaniechań Zamawiającego, a co za tym idzie doprowadzi do
zniesienia nieprawidłowości, które mają wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę
treść art. 192 ust. 2 Ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający dnia 20 listopada 2015 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jednocześnie ogólnie informując, o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Stosownie do SIWZ, w ramach Postępowania, przy wyborze oferty, Zamawiający winien
kierować się następującymi kryteriami:
1.
Cena oferty - 90 %
2.
Parametry techniczne platformy sprzętowej serwerów partycjonowanych x 85 - 10%
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i była
to wartość: 3.073.020,53 brutto. Jednocześnie z pisma Zamawiającego z 20 listopada 2015r.
zawiadamiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że:
Cena oferty brutto Comtegra - 2.012.847,55 zł
Cena oferty brutto Helica - 2 270 851,00 zł
Cena oferty brutto Odwołującego - 2 685 036,38 zł
Cena oferty brutto Assecco - 2 734 075,40 zł
Odwołujący wskazuje, że cena za system zarządzania w ofercie Comtegry wskazana jest w
kwocie 1,23zł, a zgodnie z tabelą 2 w cenie musi być zawarta dostawa sprzętu wraz z
usługami instalacyjno-wdrożeniowymi oraz szkoleniami. W związku z tym jest to przykład
rażąco niskiej ceny w świetle zakresu prac. System zarządzania może być udostępniony w
niskim koszcie, nawet za darmo i uzależnione to jest od polityki sprzedaży producenta.
Jednak we wskazanym koszcie w formularzu ofertowym należało zawrzeć, także koszty
instalacji, konfiguracji i przeszkolenia z zaoferowanego produktu, co nie zostało
uwzględnione.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może
być przedmiot zamówienia i jego wartość w całości oraz ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu. Porównanie ww. wartości liczbowych wskazuje na to, że cena oferty brutto
Comtegra rażąco odbiega od ceny oferty brutto Odwołującego, jak również kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 35 %). Według
Odwołującego jest to cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Dowód: a. protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, b. SIWZ,c.
zeznania świadków
Odwołujący wskazuje, że z wiedzy posiadanej przez niego wynika, że cena zawarta w jego
ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku, stąd nie jest możliwe złożenie oferty
zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez Comtegra Sp. z o.o. tak żeby była realna
oraz aby przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę było dla
niego opłacalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07). Mając na uwadze powyższe, cena oferty brutto Comtegra Sp. z o.o.
jest ceną rażąco niską oraz nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Dodatkowo
za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych. Według
wiedzy Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę przy takich maksymalnych cenach brutto jakie podała Comtegra Sp. z o.o.
byłoby dla niego nierentowne, (wyrok KIO 2622/14 z 2014.12.23). Stąd, według
Odwołującego istnieje bardzo duże ryzyko, że zamówienie zostanie zrealizowane
nienależycie lub nie zostanie zrealizowane. Jednocześnie oferta Odwołującego nie została
wybrana, pomimo prawidłowego skalkulowania jej ceny.
II. Stosownie do zapisów Rozdz. III ust. 4 pkt 4.2 podpkt b SIWZ Ogólne wymagania
dotyczące rozbudowy platformy sprzętowej serwerów x 86 Zamawiający wymaga dostawy
platformy sprzętowej serwerów x 86 spełniających poniższe kryteria:
b. platforma sprzętowa serwerów x 86 musi być modularnym systemem serwerowym
opartym o:
-
obudowę serwerową przystosowaną do montażu w szafie rack 19 zawierającą
gniazda rozszerzenia przewidziane do instalacji modułów serwerowych, zasilacze i
wentylatory
-
Kompatybilny redundantny system przełączania - przełącznik blade lub InterConnect,
przeznaczony do realizacji dostępu do sieci LAN i SAN. Realizować funkcje połączenia
większej ilości obudów serwerowych między sobą.
-
centralny, redundantny system zarządzania, obsługujący w sposób jednolity wiele
obudów z serwerami blade oraz serwery rack. Jeśli dla realizacji tej funkcjonalności
niezbędne są dodatkowe komponenty programowe, sprzętowe lub licencje to należy to
dostarczyć.
Tymczasem z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w ofercie Comtegra
wskazane zostało CISCO UCS Manager w ilości sztuk 1, co nie spełnia wymogu
redundancji. Oprogramowanie to powinno być zaoferowane w ilości, co najmniej 2 szt, po
jednym do każdej z dwóch lokalizacji, aby zapewnić wymaganie redundancji.
Dowód: a. Oświadczenie, b. Odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 27 października
2015 roku, pyt. 18, c. SIWZ, d. zeznania świadków
Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy
(KIO 1735/11, 1736/11). Stosownie do Załącznika nr 4do SIWZ, COMTEGRA złożyła w pkt 1
swojej oferty oświadczenie, że:
Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w Rozdziale III SIWZ, a tym samym zawarła w swojej ofercie informacje nieprawdziwe
mające wpływ na wynik Postępowania.
III. Niezgodność oferty COMTEGRA z wymaganiami SIWZ:
II.1. niezgodność zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania
Il. 2. Niezgodność zaoferowanego zamiennika produktu
1.
Dostawa systemu przełączania w Tabeli 2 formularza ofertowego nie jest poprawnie
określona - Zamawiający wymagał podanie ilości sztuk przez wykreślenie cyfry 2 lub 4 czego
Comtegra nie zrobiła.
2.
Tabela 1 w kolumnie 3 wymaga wypełnienia w przypadku oferowania zamiennika
produktu wskazanego przez Zamawiającego. Comtegra wypełniła kolumnę 3, co oznacza że
oferuje rozbudowę przy pomocy zamienników. Zamawiający używa rozbudowywanych
urządzeń do aplikacji krytycznych i wymaga żeby rozbudowa nie naruszała obecnych
warunków serwisu. Ponieważ Comtegra nie zwróciła się do producenta sprzętu HP (który
jednocześnie świadczy serwis) o propozycję rozbudowy można domniemywać, że nie jest to
rozbudowa z autoryzowanego źródła i w tym przypadku nie spełnia warunku nie naruszeniaświadczenia serwisu - w przypadku awarii nie będzie można zrealizować naprawy w
określonym przez umowę czasie naprawy, gdyż będzie trzeba usunąć przed przystąpieniem
do naprawy nieautoryzowane elementy.
3. Zaproponowane przez Comtegra serwery B200 M4 nie posiadają wyników specfp_
base2006 na stronie spec.org, a Wykonawca nie podał że zaoferowane w serwerach B200
M4 prochy maja wyniki opublikowane w innym, referencyjnym sprzęcie.
4. Comtegra w dołączonym linkiem dokumencie nie wykazała iż oferowany sprzęt posiada
wymagane certyfikaty ISO 9001 i CE.
Wobec powyższego oferta COMTEGRA powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
"Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia
postępowania. Zamawiający powinien podejmować przewidywalne decyzje na podstawie
wcześniej ustalonych kryteriów" (KIO 1886/11). Według Odwołującego, wskutek naruszeń
wskazanych w pkt I - III doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy.
Zamawiający złożył dnia 10 grudnia 2015 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty odwołania oraz, w przypadku niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego
po stronie zamawiającego, o umorzenie postępowania odwoławczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł w trakcie
posiedzenia Izby sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania.
W pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zakres zarzutów odwołania zauważając w kontekście treści żądań, że brak jest
podstaw do rozstrzygania zarzutów dotyczących rażąco niskie ceny oraz złożenia
nieprawdziwych informacji.
Z ostrożności przedstawił argumentację przemawiającą za koniecznością oddalenia
wszystkich zarzutów odwołania.
Odnośnie zrzutu rażąco niskiej ceny wskazał, że był wzywany do złożenia wyjaśnień i
takowe złożył, natomiast odwołujący nie wykazał braków w tych wyjaśnieniach.
Stwierdził, że jedynym argumentem odwołującego, który zresztą nie zna sposobu budowania
ceny oferty wybranej, jest jego subiektywne przekonanie, że cena przez niego zaoferowana
jest najniższa na rynku, zatem cena odwołującego jest rażąco niską. Przystępujący wskazał,że jego cena tj. 2 012 847,55 zł, a średnia cena ofert w postępowaniu wynosząca
2 425 702,58 zł jest jedynie o 17% wyższa od ceny Comtegra sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji stwierdził, że oferta jest w pełni
zgodna z treścią siwz. Stwierdził, że oferta obejmuje wymóg redundancji, a system
zarządzania UCSM pracuje w trybie active/standy odpowiednio na dwóch urządzeniach
Fabric Interconnect. Wskazanie w formularzu oferty CISCO UCS Manager nie odnosi się do
jego funkcjonalnej redundancji, a wynika z zasad katalogowania wprowadzonych przez
producenta. Zauważył także, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania należy wykazać
umyślność w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Stwierdził, że wg
odwołującego każda niezgodność oferty z treścią siwz skutkowałaby jednoczesnym
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wskazał na orzecznictwo, zgodnie z którym
przesłanką wymaganą do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wina umyślna, której
nie sposób dopatrzeć w odniesieniu do przystępującego.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz.
1/ W zakresie zarzutu niezgodności zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania wskazał
na nadmierny rygoryzm odwołującego i stwierdził, ze zgodnie z treścią siwz dokonał
przekreślenia liczby „4” używając w tym celu narzędzia „przekreślenie” dostępnego w
edytorze tekstu MS Word, które w rzeczywistości jest trudno dostrzegalne. Podkreślił, że
zaoferował 2 sztuki systemu przełączania, co potwierdza też działanie wyprowadzone z
wartości oferty w tym wierszu podzielonej przez cenę jednej sztuki z wynikiem w postaci
liczby 2.
2/ W zakresie zarzutu zaoferowania zamiennika produktu powołał realizowaną umowę z
NBP i stwierdził, że nie oferował zamienników lecz produkty wskazane przez
zamawiającego. Wskazał, że dostarczył serwery zamawiającemu i nie ma zagrożenia
naruszenia warunków serwisu, która spowodowałaby niemożność dokonania naprawy.
3/ W zakresie serwerów B200 M4 przystępujący wskazał na wymagania w zakresie
procesora w modułach serwerowych podkreślając, że „nie wymaga się aby oferowany
serwer (np. producent, model) był identyczny z serwerami referencyjnymi opisanymi na
stronie
www.spec.org
, wystarczy, że posiada zainstalowany ten sam zestaw procesorów”.
Zarzut, jakoby zaoferowane serwery jw. nie posiadały wyników testów SPECfp_base2006 na
stronie jw. oraz, że w ofercie nie zostało podane, iż wyniki są opublikowane dla
referencyjnego serwera nie ma w wymaganiach zamawiającego.
Gdyby nawet uznać zarzut co do wymogu, przystępujący wskazuje na strony 36, 38, 41, 43
oferty, gdzie opisano iż wyniki testów SPECfp_base2006 dotyczą referencyjnego serwera
innego niż zaoferowany. Przystępujący wskazał, że zaoferował serwery Cisco UCS B200 M4
z procesorami Intel E5-2699 v3 dla modułów serwerowych Blade A , Intel E5-2670 v3 dla
modułów serwerowych Blade B, Intel E5-2620 v3 dla modułów serwerowych Blade C, Intel
E5-2630 v3 dla modułów serwerowych Blade D. Wskazał na wyniki testów jw. dla kolejnych
modeli serwerowych.
4/ W zakresie certyfikatów ISO 9001 oraz CE wskazał, że zgodnie z oświadczeniem w
ofercie, oferowany sprzęt posiada certyfikat zgodności wyrobu z normami europejskimi CE.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego jakoby sprzęt miał posiadać certyfikat ISO 9001, który
dotyczyć może co najwyżej producenta sprzętu jako norma określająca wymagania co do
systemu zarządzania jakością w organizacji. Stwierdził jednak, że producent sprzętu
zaoferowanego posiada taki certyfikat, co potwierdzono w ofercie.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska przystępującego zawartego w złożonym w piśmie
wskazał na stwierdzenie ze str. 6 i zauważył, że zaoferowano, wbrew twierdzeniom,
zamiennik, a fakt ten potwierdza wypełnienie przez wykonawcę tabeli na str. 4 – w
szczególności w kolumnie 3 gdzie dokonano opisu produktu równoważnego. Zauważył, że
przystępujący wskazał w odpowiedzi na wiążącą go umowę z zamawiającym, zwrócił uwagę
na zapis specyfikacji - str. 32 SIWZ zał. 4A** uwaga „(…)” . Fakt użycia zamiennika przez
wykonawcę
może
spowodować
utratę
gwarancji
lub
serwisu
producenta
dla
rozbudowywanych serwerów. Podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania. Zauważył, że
wymagane parametry zostały opisane w SIWZ zał. 4A specyfikacja techniczna sprzętu str.
32. W specyfikacji określono: model, nr seryjny, nr katalogowy i opis katalogowy a także
wymaganą liczbę, jedynie kolumna ostatnia parametry oferowanego rozwiązania- opis
wykonawcy podlegała wypełnieniu przez wykonawcę. Przystępujący w kolumnie tej nie
wpisał nr katalogowego oferowanego rozwiązania przez co nie potwierdził, że oferuje
produkt oryginalny; w związku z wypełnieniem tabeli na str. 4 - wynika z tego wniosek, iż
przystępujący zaoferował produkt równoważny.
Odnośnie pisma zamawiającego złożonego przez przystępującego stwierdził, że
przystępujący świadczył usługi serwisowe na rzecz NBP, natomiast gwarancja obciąża
producenta, z pisma nie wynika, że usługi serwisu nie są świadczone przez producenta.
Podtrzymał zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, wskazał, iż dotyczy to ceny
jednostkowej zarządzania platformą sprzętową skalkulowanej w kwocie 1,23 zł. Stwierdził,że w tym elemencie nie ujęto kosztów pracy, brak jest także informacji czy w jakiejkolwiek
innej pozycji takie koszty zostały uwzględnione. Powyższe rzutuje na całość ceny ofertowej.
Zauważył, że wykazane braki i błędy w ofercie nie podlegają poprawieniu i uzupełnieniu na
podstawie art. 87 ust. 2. Również nie jest możliwe potwierdzanie spełnienia wymaganych
parametrów ex post i w toku postępowania odwoławczego np. poprzez złożenie przez
przystępującego pisma firmy Cisco lub załączeniu do pisma procesowego kopii określonych
certyfikatów. Ponownie przypomniał warunki SIWZ i treść oferty przystępującego.
Przystępujący podtrzymał stanowisko, że zaoferował produkty oryginalne, a nie zamienniki,
co wynika ze wskazanego numeru katalogowego producenta podanego na str. 31 – te
numery są tożsame ze wskazanymi na str. 32 SIWZ. Powyższe wskazuje, że zaoferowano
produkt oryginalny a ewentualne opisanie go w dokumentach przewidzianych dla
równoważnych może być traktowane jako nieistotna omyłka. Wskazał także na treść uwagi
zawartej w formularza załącznika 4A, gdzie wskazano na obowiązki wykonawcy w razie
zaoferowania równoważnych produktów ze skutkiem w postaci możliwej utraty gwarancji
i/lub serwisu producenta. Wskazana treść dotyczy ewentualności/ możliwości, nie jest zatem
pewnikiem twierdzenie o utracie gwarancji i/lub serwisu.
Wskazał na pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2015 r., z którego wynika, iż
przystępujący posiada najlepszą wiedzę na temat usług serwisowych, warunków gwarancji
i/lub serwisu na rzecz zamawiającego. Dodatkowo, na potwierdzenie stanowiska zawartego
w piśmie, złożył pismo firmy Cisco z dnia 02 grudnia 2015 r.
Zamawiający przypomniał, że dopuszczał rozwiązania równoważne i przewidywał, że wiedzę
o fakcie zaproponowania równoważnego rozwiązania wywodzono z treści opisu ostatniej
kolumny; jednocześnie treści w pozostałych kolumnach, o ile nie były zmienione przez
wykonawcę, rozumiano jako opisujące rozwiązanie zaoferowane. Dodatkowo wyjaśnił
intencję opisu w treści dopisku pod nazwą uwaga tj. na wypadek zaoferowania rozwiązań
równoważnych lub różnych wykonawców.
Stwierdza, że na str. 5 oferty przekreślił 4 jednakże ze względów technicznych nie jest to
wyraźnie widoczne - przedstawia zobrazowany tego zdarzenia na wydruku : cyfry w różnych
formatach i wielkościach czcionki. Stwierdził, że zamawiający dysponował wiedzą o systemie
zarządzania UCS firmy Cisco jako systemem redundantnym. Podtrzymał stanowisko, że o
ocenie oferty przesądza jej treść a nie sposób wypełniania określonych formularzy. Złożył
zastrzeżony jako tajemnicę przedsiębiorstwa wydruk z korespondencji handlowej na
okoliczność zaoferowania oryginalnych a nie równoważnych produktów. Przypomniał, że w
zakresie ceny oferty zamawiający przeprowadził podstępowania wyjaśniające, zauważył
także, że nie było wymogu załączania do oferty określonych certyfikatów.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie merytorycznie Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Skład orzekający stwierdza, że istotnie ujęte w odwołaniu żądania dotyczyły nakazania
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia tej oferty jako
niezgodnej z treścią siwz oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Jak
słusznie zauważył przystępujący podniesione w odwołaniu zarzuty obejmowały także zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji i rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Skład orzekający stwierdza, że postępowanie odwoławcze jest prowadzone w oparciu o
zarzuty przedstawione w odwołaniu, innymi słowy orzeczenie zawiera rozstrzygnięcie w
granicach zarzutów. Wynika to jednoznacznie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp określającego
zakaz orzekania co do zarzutów w odwołaniu nie zawartych.
Natomiast treść żądań odwołania nie musi być zakresowo tożsama, ani nawet adekwatna z
zarzutami. Izba nie jest bowiem związana żądaniami odwołania.
W zakresie kolejnych zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, co następuje.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego
stwierdzić, należy, że pomimo braku ustawowej obligatoryjnej przesłanki prowadzenia
postępowania wyjaśniającego określonej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca na
wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny.
Należy zauważyć, że argumentem odwołującego jest przekonanie, że cena przez niego
zaoferowana jest najniższą możliwą na rynku, zatem cena odwołującego jako niższa jest
rażąco niską. Zauważyć należy, że cena zaoferowana przez przystępującego wynosi
2 012 847,55 zł, a średnia cena ofert w postępowaniu wynosi 2 425 702,58 zł , co prowadzić
może do uzasadnionego wniosku, iż nie odbiega znacząco od ceny na rynku rozumianym tu
z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, jako zestaw ofert w niniejszym postępowaniu.
Uzasadniając omawiany zarzut Odwołujący wskazał na zaniżenie, jego zdaniem ceny za
jeden element cenotwórczy tj. system zarządzania, który w ofercie Comtegry podany jest w
kwocie 1,23zł. Jednocześnie sam odwołujący potwierdził, że system zarządzania może być
udostępniony w niskim koszcie, nawet za darmo i uzależnione to jest od polityki sprzedaży
producenta. Reasumując skład orzekający stwierdza, że wobec braku wymogu co do
sposobu szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz mając na uwadze relacje wysokości cen
złożonych ofert, zarzut zaoferowania oferty z rażąco niską ceną, nie został udowodniony.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz skład orzekający
uznaje, że przystępujący wykazał niezasadność zarzutu wskazując na kwestionowane
elementy treści oferty i wyjaśniając wątpliwości:
W zakresie zarzutu niezgodności zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania należy
stwierdzić, że istotnie przekreślenie liczby „4” z pozostawieniem liczby „2” zostało dokonane
z użyciem narzędzia „przekreślenie” dostępnego w edytorze tekstu MS Word, które w
rzeczywistości jest trudno dostrzegalne. Potwierdzeniem liczby zaoferowanej liczby
systemów przełączania jest również działanie wyprowadzone z wartości oferty w tym
wierszu podzielonej przez cenę jednej sztuki z wynikiem w postaci liczby 2.
W zakresie zarzutu zaoferowania zamiennika przystępujący udowodnił, że nie oferował
zamienników lecz produkty wskazane przez zamawiającego, niezależnie od faktu, że niejako
nadmiarowo lub omyłkowo wypełnił również tabelę przewidzianą dla produktów
równoważnych.
W zakresie zaoferowanych serwerów B200 M4 przystępujący wskazać należy na wymagania
w zakresie procesora w modułach serwerowych, że „nie wymaga się aby oferowany serwer
(np. producent, model) był identyczny z serwerami referencyjnymi opisanymi na stronie
www.spec.org
, wystarczy, że posiada zainstalowany ten sam zestaw procesorów”. Należy
potwierdzić, że w wymaganiach zamawiającego nie ma stwierdzenia co do wymogu
publikacji wyników testów na stronie jw. Niezależnie od tego wykonawca na str. 36, 38, 41,
43 oferty przedstawił opis iż wyniki testów SPECfp_base2006 dotyczą referencyjnego
serwera innego niż zaoferowany.
W zakresie certyfikatów ISO 9001 oraz CE zostało wykazane, iż oferta zawiera
oświadczenie, że oferowany sprzęt posiada certyfikat zgodności wyrobu z normami
europejskimi CE.
W świetle ustalenia braku niezgodności treści oferty z treścią siwz bezprzedmiotowe staje się
rozważanie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie. Należy przy tym
zauważyć, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, przesłanką oceny zajścia takiej okoliczności jest stwierdzenie
umyślności w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Prawidłowe jest
wnioskowanie, że nie ma podstaw do uznania, że każda niezgodność treści oferty z treścią
siwz oznacza złożenie nieprawdziwych informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w
petitum i uzasadnieniu odwołania nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Comtegra Sp. z
o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
przystępującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2617/15
Zamawiający: Narodowy Bank Polski w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Zakup platformy sprzętowej serwerów x 86, nr postępowania: DKRZ-WPI-EC-241-
101/DIT/15 (dalej: „postępowanie”). Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanych
przez Zamawiającego serwerów Dell PowerEdge R710, HP ProLiant DL380p i macierzy
iSCSI DELL Power Vault MD3220I oraz dostawa platformy sprzętowej serwerów x 86.
Wszystkie wymagania szczegółowo opisane są w Rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w TED w dniu 25 września 2015 roku nr ogłoszenia 2015/S 186-336831.
Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: www.nbp.pl
Odwołujący: Sygnity S.A. w Warszawie w odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 listopada 2015 roku zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie
innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, w wyniku niezgodnego z Ustawą zaniechania odrzucenia
oferty COMTEGRA Sp. z o.o. pomimo ich niezgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: jako: „SIWZ”),
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, że zawierała
rażąco niską cenę;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 24 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COMTEGRA
Sp. z o.o. pomimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie, mającej wpływ na wynik
Postępowania i w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego uznania za odrzuconą
oferty COMTEGRA Sp. z o.o.
4) art. 7 ust. 1 i 3. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą z ostrożności
procesowej zarzuca:
5) naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniej z naruszeniem przepisów wskazanych w punktach poprzedzających, co
doprowadziło do nieprawidłowości przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - COMTEGRA. Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty COMTEGRA Sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
III.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z:
1.
oświadczenia (Odwołujący przedłoży je na rozprawie przed KIO) na okoliczności
wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
2.
protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, na okoliczności
wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
3.
oferty COMTEGRA Sp. z o. o. na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
4.
SIWZ, na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
5.
Pism Zamawiającego wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
6.
zeznań świadków (stawią się na terminie rozprawy przed KIO, Odwołujący
zobowiązuje się do ich doprowadzenia) na okoliczności wskazane poniżej w Uzasadnieniu;
Odwołujący stwierdza, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, Odwołujący doznał uszczerbku
(szkody) w uzyskaniu zamówienia. Wskazuje, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do
usunięcia wadliwych czynności i zaniechań Zamawiającego, a co za tym idzie doprowadzi do
zniesienia nieprawidłowości, które mają wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę
treść art. 192 ust. 2 Ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze
odwołanie.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający dnia 20 listopada 2015 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jednocześnie ogólnie informując, o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Stosownie do SIWZ, w ramach Postępowania, przy wyborze oferty, Zamawiający winien
kierować się następującymi kryteriami:
1.
Cena oferty - 90 %
2.
Parametry techniczne platformy sprzętowej serwerów partycjonowanych x 85 - 10%
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i była
to wartość: 3.073.020,53 brutto. Jednocześnie z pisma Zamawiającego z 20 listopada 2015r.
zawiadamiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że:
Cena oferty brutto Comtegra - 2.012.847,55 zł
Cena oferty brutto Helica - 2 270 851,00 zł
Cena oferty brutto Odwołującego - 2 685 036,38 zł
Cena oferty brutto Assecco - 2 734 075,40 zł
Odwołujący wskazuje, że cena za system zarządzania w ofercie Comtegry wskazana jest w
kwocie 1,23zł, a zgodnie z tabelą 2 w cenie musi być zawarta dostawa sprzętu wraz z
usługami instalacyjno-wdrożeniowymi oraz szkoleniami. W związku z tym jest to przykład
rażąco niskiej ceny w świetle zakresu prac. System zarządzania może być udostępniony w
niskim koszcie, nawet za darmo i uzależnione to jest od polityki sprzedaży producenta.
Jednak we wskazanym koszcie w formularzu ofertowym należało zawrzeć, także koszty
instalacji, konfiguracji i przeszkolenia z zaoferowanego produktu, co nie zostało
uwzględnione.
W orzecznictwie przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może
być przedmiot zamówienia i jego wartość w całości oraz ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu. Porównanie ww. wartości liczbowych wskazuje na to, że cena oferty brutto
Comtegra rażąco odbiega od ceny oferty brutto Odwołującego, jak również kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 35 %). Według
Odwołującego jest to cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Dowód: a. protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, b. SIWZ,c.
zeznania świadków
Odwołujący wskazuje, że z wiedzy posiadanej przez niego wynika, że cena zawarta w jego
ofercie jest jedną z najtańszych dostępnych na rynku, stąd nie jest możliwe złożenie oferty
zgodnej z SIWZ w cenie zaproponowanej przez Comtegra Sp. z o.o. tak żeby była realna
oraz aby przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę było dla
niego opłacalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07). Mając na uwadze powyższe, cena oferty brutto Comtegra Sp. z o.o.
jest ceną rażąco niską oraz nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Dodatkowo
za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych. Według
wiedzy Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę przy takich maksymalnych cenach brutto jakie podała Comtegra Sp. z o.o.
byłoby dla niego nierentowne, (wyrok KIO 2622/14 z 2014.12.23). Stąd, według
Odwołującego istnieje bardzo duże ryzyko, że zamówienie zostanie zrealizowane
nienależycie lub nie zostanie zrealizowane. Jednocześnie oferta Odwołującego nie została
wybrana, pomimo prawidłowego skalkulowania jej ceny.
II. Stosownie do zapisów Rozdz. III ust. 4 pkt 4.2 podpkt b SIWZ Ogólne wymagania
dotyczące rozbudowy platformy sprzętowej serwerów x 86 Zamawiający wymaga dostawy
platformy sprzętowej serwerów x 86 spełniających poniższe kryteria:
b. platforma sprzętowa serwerów x 86 musi być modularnym systemem serwerowym
opartym o:
-
obudowę serwerową przystosowaną do montażu w szafie rack 19 zawierającą
gniazda rozszerzenia przewidziane do instalacji modułów serwerowych, zasilacze i
wentylatory
-
Kompatybilny redundantny system przełączania - przełącznik blade lub InterConnect,
przeznaczony do realizacji dostępu do sieci LAN i SAN. Realizować funkcje połączenia
większej ilości obudów serwerowych między sobą.
-
centralny, redundantny system zarządzania, obsługujący w sposób jednolity wiele
obudów z serwerami blade oraz serwery rack. Jeśli dla realizacji tej funkcjonalności
niezbędne są dodatkowe komponenty programowe, sprzętowe lub licencje to należy to
dostarczyć.
Tymczasem z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w ofercie Comtegra
wskazane zostało CISCO UCS Manager w ilości sztuk 1, co nie spełnia wymogu
redundancji. Oprogramowanie to powinno być zaoferowane w ilości, co najmniej 2 szt, po
jednym do każdej z dwóch lokalizacji, aby zapewnić wymaganie redundancji.
Dowód: a. Oświadczenie, b. Odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 27 października
2015 roku, pyt. 18, c. SIWZ, d. zeznania świadków
Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy
(KIO 1735/11, 1736/11). Stosownie do Załącznika nr 4do SIWZ, COMTEGRA złożyła w pkt 1
swojej oferty oświadczenie, że:
Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w Rozdziale III SIWZ, a tym samym zawarła w swojej ofercie informacje nieprawdziwe
mające wpływ na wynik Postępowania.
III. Niezgodność oferty COMTEGRA z wymaganiami SIWZ:
II.1. niezgodność zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania
Il. 2. Niezgodność zaoferowanego zamiennika produktu
1.
Dostawa systemu przełączania w Tabeli 2 formularza ofertowego nie jest poprawnie
określona - Zamawiający wymagał podanie ilości sztuk przez wykreślenie cyfry 2 lub 4 czego
Comtegra nie zrobiła.
2.
Tabela 1 w kolumnie 3 wymaga wypełnienia w przypadku oferowania zamiennika
produktu wskazanego przez Zamawiającego. Comtegra wypełniła kolumnę 3, co oznacza że
oferuje rozbudowę przy pomocy zamienników. Zamawiający używa rozbudowywanych
urządzeń do aplikacji krytycznych i wymaga żeby rozbudowa nie naruszała obecnych
warunków serwisu. Ponieważ Comtegra nie zwróciła się do producenta sprzętu HP (który
jednocześnie świadczy serwis) o propozycję rozbudowy można domniemywać, że nie jest to
rozbudowa z autoryzowanego źródła i w tym przypadku nie spełnia warunku nie naruszeniaświadczenia serwisu - w przypadku awarii nie będzie można zrealizować naprawy w
określonym przez umowę czasie naprawy, gdyż będzie trzeba usunąć przed przystąpieniem
do naprawy nieautoryzowane elementy.
3. Zaproponowane przez Comtegra serwery B200 M4 nie posiadają wyników specfp_
base2006 na stronie spec.org, a Wykonawca nie podał że zaoferowane w serwerach B200
M4 prochy maja wyniki opublikowane w innym, referencyjnym sprzęcie.
4. Comtegra w dołączonym linkiem dokumencie nie wykazała iż oferowany sprzęt posiada
wymagane certyfikaty ISO 9001 i CE.
Wobec powyższego oferta COMTEGRA powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub
dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w
dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała
wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców.
"Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia
postępowania. Zamawiający powinien podejmować przewidywalne decyzje na podstawie
wcześniej ustalonych kryteriów" (KIO 1886/11). Według Odwołującego, wskutek naruszeń
wskazanych w pkt I - III doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy.
Zamawiający złożył dnia 10 grudnia 2015 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
całości zarzuty odwołania oraz, w przypadku niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego
po stronie zamawiającego, o umorzenie postępowania odwoławczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł w trakcie
posiedzenia Izby sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania.
W pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zakres zarzutów odwołania zauważając w kontekście treści żądań, że brak jest
podstaw do rozstrzygania zarzutów dotyczących rażąco niskie ceny oraz złożenia
nieprawdziwych informacji.
Z ostrożności przedstawił argumentację przemawiającą za koniecznością oddalenia
wszystkich zarzutów odwołania.
Odnośnie zrzutu rażąco niskiej ceny wskazał, że był wzywany do złożenia wyjaśnień i
takowe złożył, natomiast odwołujący nie wykazał braków w tych wyjaśnieniach.
Stwierdził, że jedynym argumentem odwołującego, który zresztą nie zna sposobu budowania
ceny oferty wybranej, jest jego subiektywne przekonanie, że cena przez niego zaoferowana
jest najniższa na rynku, zatem cena odwołującego jest rażąco niską. Przystępujący wskazał,że jego cena tj. 2 012 847,55 zł, a średnia cena ofert w postępowaniu wynosząca
2 425 702,58 zł jest jedynie o 17% wyższa od ceny Comtegra sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji stwierdził, że oferta jest w pełni
zgodna z treścią siwz. Stwierdził, że oferta obejmuje wymóg redundancji, a system
zarządzania UCSM pracuje w trybie active/standy odpowiednio na dwóch urządzeniach
Fabric Interconnect. Wskazanie w formularzu oferty CISCO UCS Manager nie odnosi się do
jego funkcjonalnej redundancji, a wynika z zasad katalogowania wprowadzonych przez
producenta. Zauważył także, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania należy wykazać
umyślność w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Stwierdził, że wg
odwołującego każda niezgodność oferty z treścią siwz skutkowałaby jednoczesnym
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wskazał na orzecznictwo, zgodnie z którym
przesłanką wymaganą do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wina umyślna, której
nie sposób dopatrzeć w odniesieniu do przystępującego.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz.
1/ W zakresie zarzutu niezgodności zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania wskazał
na nadmierny rygoryzm odwołującego i stwierdził, ze zgodnie z treścią siwz dokonał
przekreślenia liczby „4” używając w tym celu narzędzia „przekreślenie” dostępnego w
edytorze tekstu MS Word, które w rzeczywistości jest trudno dostrzegalne. Podkreślił, że
zaoferował 2 sztuki systemu przełączania, co potwierdza też działanie wyprowadzone z
wartości oferty w tym wierszu podzielonej przez cenę jednej sztuki z wynikiem w postaci
liczby 2.
2/ W zakresie zarzutu zaoferowania zamiennika produktu powołał realizowaną umowę z
NBP i stwierdził, że nie oferował zamienników lecz produkty wskazane przez
zamawiającego. Wskazał, że dostarczył serwery zamawiającemu i nie ma zagrożenia
naruszenia warunków serwisu, która spowodowałaby niemożność dokonania naprawy.
3/ W zakresie serwerów B200 M4 przystępujący wskazał na wymagania w zakresie
procesora w modułach serwerowych podkreślając, że „nie wymaga się aby oferowany
serwer (np. producent, model) był identyczny z serwerami referencyjnymi opisanymi na
stronie
www.spec.org
, wystarczy, że posiada zainstalowany ten sam zestaw procesorów”.
Zarzut, jakoby zaoferowane serwery jw. nie posiadały wyników testów SPECfp_base2006 na
stronie jw. oraz, że w ofercie nie zostało podane, iż wyniki są opublikowane dla
referencyjnego serwera nie ma w wymaganiach zamawiającego.
Gdyby nawet uznać zarzut co do wymogu, przystępujący wskazuje na strony 36, 38, 41, 43
oferty, gdzie opisano iż wyniki testów SPECfp_base2006 dotyczą referencyjnego serwera
innego niż zaoferowany. Przystępujący wskazał, że zaoferował serwery Cisco UCS B200 M4
z procesorami Intel E5-2699 v3 dla modułów serwerowych Blade A , Intel E5-2670 v3 dla
modułów serwerowych Blade B, Intel E5-2620 v3 dla modułów serwerowych Blade C, Intel
E5-2630 v3 dla modułów serwerowych Blade D. Wskazał na wyniki testów jw. dla kolejnych
modeli serwerowych.
4/ W zakresie certyfikatów ISO 9001 oraz CE wskazał, że zgodnie z oświadczeniem w
ofercie, oferowany sprzęt posiada certyfikat zgodności wyrobu z normami europejskimi CE.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego jakoby sprzęt miał posiadać certyfikat ISO 9001, który
dotyczyć może co najwyżej producenta sprzętu jako norma określająca wymagania co do
systemu zarządzania jakością w organizacji. Stwierdził jednak, że producent sprzętu
zaoferowanego posiada taki certyfikat, co potwierdzono w ofercie.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska przystępującego zawartego w złożonym w piśmie
wskazał na stwierdzenie ze str. 6 i zauważył, że zaoferowano, wbrew twierdzeniom,
zamiennik, a fakt ten potwierdza wypełnienie przez wykonawcę tabeli na str. 4 – w
szczególności w kolumnie 3 gdzie dokonano opisu produktu równoważnego. Zauważył, że
przystępujący wskazał w odpowiedzi na wiążącą go umowę z zamawiającym, zwrócił uwagę
na zapis specyfikacji - str. 32 SIWZ zał. 4A** uwaga „(…)” . Fakt użycia zamiennika przez
wykonawcę
może
spowodować
utratę
gwarancji
lub
serwisu
producenta
dla
rozbudowywanych serwerów. Podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania. Zauważył, że
wymagane parametry zostały opisane w SIWZ zał. 4A specyfikacja techniczna sprzętu str.
32. W specyfikacji określono: model, nr seryjny, nr katalogowy i opis katalogowy a także
wymaganą liczbę, jedynie kolumna ostatnia parametry oferowanego rozwiązania- opis
wykonawcy podlegała wypełnieniu przez wykonawcę. Przystępujący w kolumnie tej nie
wpisał nr katalogowego oferowanego rozwiązania przez co nie potwierdził, że oferuje
produkt oryginalny; w związku z wypełnieniem tabeli na str. 4 - wynika z tego wniosek, iż
przystępujący zaoferował produkt równoważny.
Odnośnie pisma zamawiającego złożonego przez przystępującego stwierdził, że
przystępujący świadczył usługi serwisowe na rzecz NBP, natomiast gwarancja obciąża
producenta, z pisma nie wynika, że usługi serwisu nie są świadczone przez producenta.
Podtrzymał zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, wskazał, iż dotyczy to ceny
jednostkowej zarządzania platformą sprzętową skalkulowanej w kwocie 1,23 zł. Stwierdził,że w tym elemencie nie ujęto kosztów pracy, brak jest także informacji czy w jakiejkolwiek
innej pozycji takie koszty zostały uwzględnione. Powyższe rzutuje na całość ceny ofertowej.
Zauważył, że wykazane braki i błędy w ofercie nie podlegają poprawieniu i uzupełnieniu na
podstawie art. 87 ust. 2. Również nie jest możliwe potwierdzanie spełnienia wymaganych
parametrów ex post i w toku postępowania odwoławczego np. poprzez złożenie przez
przystępującego pisma firmy Cisco lub załączeniu do pisma procesowego kopii określonych
certyfikatów. Ponownie przypomniał warunki SIWZ i treść oferty przystępującego.
Przystępujący podtrzymał stanowisko, że zaoferował produkty oryginalne, a nie zamienniki,
co wynika ze wskazanego numeru katalogowego producenta podanego na str. 31 – te
numery są tożsame ze wskazanymi na str. 32 SIWZ. Powyższe wskazuje, że zaoferowano
produkt oryginalny a ewentualne opisanie go w dokumentach przewidzianych dla
równoważnych może być traktowane jako nieistotna omyłka. Wskazał także na treść uwagi
zawartej w formularza załącznika 4A, gdzie wskazano na obowiązki wykonawcy w razie
zaoferowania równoważnych produktów ze skutkiem w postaci możliwej utraty gwarancji
i/lub serwisu producenta. Wskazana treść dotyczy ewentualności/ możliwości, nie jest zatem
pewnikiem twierdzenie o utracie gwarancji i/lub serwisu.
Wskazał na pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2015 r., z którego wynika, iż
przystępujący posiada najlepszą wiedzę na temat usług serwisowych, warunków gwarancji
i/lub serwisu na rzecz zamawiającego. Dodatkowo, na potwierdzenie stanowiska zawartego
w piśmie, złożył pismo firmy Cisco z dnia 02 grudnia 2015 r.
Zamawiający przypomniał, że dopuszczał rozwiązania równoważne i przewidywał, że wiedzę
o fakcie zaproponowania równoważnego rozwiązania wywodzono z treści opisu ostatniej
kolumny; jednocześnie treści w pozostałych kolumnach, o ile nie były zmienione przez
wykonawcę, rozumiano jako opisujące rozwiązanie zaoferowane. Dodatkowo wyjaśnił
intencję opisu w treści dopisku pod nazwą uwaga tj. na wypadek zaoferowania rozwiązań
równoważnych lub różnych wykonawców.
Stwierdza, że na str. 5 oferty przekreślił 4 jednakże ze względów technicznych nie jest to
wyraźnie widoczne - przedstawia zobrazowany tego zdarzenia na wydruku : cyfry w różnych
formatach i wielkościach czcionki. Stwierdził, że zamawiający dysponował wiedzą o systemie
zarządzania UCS firmy Cisco jako systemem redundantnym. Podtrzymał stanowisko, że o
ocenie oferty przesądza jej treść a nie sposób wypełniania określonych formularzy. Złożył
zastrzeżony jako tajemnicę przedsiębiorstwa wydruk z korespondencji handlowej na
okoliczność zaoferowania oryginalnych a nie równoważnych produktów. Przypomniał, że w
zakresie ceny oferty zamawiający przeprowadził podstępowania wyjaśniające, zauważył
także, że nie było wymogu załączania do oferty określonych certyfikatów.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie merytorycznie Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Skład orzekający stwierdza, że istotnie ujęte w odwołaniu żądania dotyczyły nakazania
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia tej oferty jako
niezgodnej z treścią siwz oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Jak
słusznie zauważył przystępujący podniesione w odwołaniu zarzuty obejmowały także zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji i rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Skład orzekający stwierdza, że postępowanie odwoławcze jest prowadzone w oparciu o
zarzuty przedstawione w odwołaniu, innymi słowy orzeczenie zawiera rozstrzygnięcie w
granicach zarzutów. Wynika to jednoznacznie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp określającego
zakaz orzekania co do zarzutów w odwołaniu nie zawartych.
Natomiast treść żądań odwołania nie musi być zakresowo tożsama, ani nawet adekwatna z
zarzutami. Izba nie jest bowiem związana żądaniami odwołania.
W zakresie kolejnych zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, co następuje.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego
stwierdzić, należy, że pomimo braku ustawowej obligatoryjnej przesłanki prowadzenia
postępowania wyjaśniającego określonej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca na
wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny.
Należy zauważyć, że argumentem odwołującego jest przekonanie, że cena przez niego
zaoferowana jest najniższą możliwą na rynku, zatem cena odwołującego jako niższa jest
rażąco niską. Zauważyć należy, że cena zaoferowana przez przystępującego wynosi
2 012 847,55 zł, a średnia cena ofert w postępowaniu wynosi 2 425 702,58 zł , co prowadzić
może do uzasadnionego wniosku, iż nie odbiega znacząco od ceny na rynku rozumianym tu
z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, jako zestaw ofert w niniejszym postępowaniu.
Uzasadniając omawiany zarzut Odwołujący wskazał na zaniżenie, jego zdaniem ceny za
jeden element cenotwórczy tj. system zarządzania, który w ofercie Comtegry podany jest w
kwocie 1,23zł. Jednocześnie sam odwołujący potwierdził, że system zarządzania może być
udostępniony w niskim koszcie, nawet za darmo i uzależnione to jest od polityki sprzedaży
producenta. Reasumując skład orzekający stwierdza, że wobec braku wymogu co do
sposobu szczegółowej kalkulacji ceny oferty oraz mając na uwadze relacje wysokości cen
złożonych ofert, zarzut zaoferowania oferty z rażąco niską ceną, nie został udowodniony.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz skład orzekający
uznaje, że przystępujący wykazał niezasadność zarzutu wskazując na kwestionowane
elementy treści oferty i wyjaśniając wątpliwości:
W zakresie zarzutu niezgodności zaoferowanej ilości sztuk systemu przełączania należy
stwierdzić, że istotnie przekreślenie liczby „4” z pozostawieniem liczby „2” zostało dokonane
z użyciem narzędzia „przekreślenie” dostępnego w edytorze tekstu MS Word, które w
rzeczywistości jest trudno dostrzegalne. Potwierdzeniem liczby zaoferowanej liczby
systemów przełączania jest również działanie wyprowadzone z wartości oferty w tym
wierszu podzielonej przez cenę jednej sztuki z wynikiem w postaci liczby 2.
W zakresie zarzutu zaoferowania zamiennika przystępujący udowodnił, że nie oferował
zamienników lecz produkty wskazane przez zamawiającego, niezależnie od faktu, że niejako
nadmiarowo lub omyłkowo wypełnił również tabelę przewidzianą dla produktów
równoważnych.
W zakresie zaoferowanych serwerów B200 M4 przystępujący wskazać należy na wymagania
w zakresie procesora w modułach serwerowych, że „nie wymaga się aby oferowany serwer
(np. producent, model) był identyczny z serwerami referencyjnymi opisanymi na stronie
www.spec.org
, wystarczy, że posiada zainstalowany ten sam zestaw procesorów”. Należy
potwierdzić, że w wymaganiach zamawiającego nie ma stwierdzenia co do wymogu
publikacji wyników testów na stronie jw. Niezależnie od tego wykonawca na str. 36, 38, 41,
43 oferty przedstawił opis iż wyniki testów SPECfp_base2006 dotyczą referencyjnego
serwera innego niż zaoferowany.
W zakresie certyfikatów ISO 9001 oraz CE zostało wykazane, iż oferta zawiera
oświadczenie, że oferowany sprzęt posiada certyfikat zgodności wyrobu z normami
europejskimi CE.
W świetle ustalenia braku niezgodności treści oferty z treścią siwz bezprzedmiotowe staje się
rozważanie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie. Należy przy tym
zauważyć, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, przesłanką oceny zajścia takiej okoliczności jest stwierdzenie
umyślności w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Prawidłowe jest
wnioskowanie, że nie ma podstaw do uznania, że każda niezgodność treści oferty z treścią
siwz oznacza złożenie nieprawdziwych informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w
petitum i uzasadnieniu odwołania nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
