rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2610/15
KIO 2610/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Magdalena Rams, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Magdalena Rams, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji
projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów -
Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”
(nr postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
8 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji
projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów -
Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”
(nr postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PKP Polskim Liniom
Kolejowym S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz udostępnienie odwołującemu dokumentacji prowadzonego
postępowania w pełnym zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 2610/15
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – Getinsa Payma S.L. z siedzibą
w Madrycie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2610/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
{dalej
również: „PKP”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn.
zm) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „Pzp” }, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew -
Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,
decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w ramach
projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz
z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace
Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” (nr referencyjny
postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S_169-293297, a 2 września 2013 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.plk-sa.pl), na której również od tego dnia udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
{spółka działająca poprzednio pod
firmą Getinsa Ingeniería S.L; dalej również w skrócie: „Getinsa”} – zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania.
30 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego oraz od zaniechania dokonania
uzasadnienia faktycznego tej czynności, a także od zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 93 ust. 1a – przez zastosowanie tego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki
Sygn. akt KIO 2610/15
jego zastosowania w postaci nieprzyznania Zamawiającemu środków pochodzących
z budżetu Unii Europejskiej.
2. Art. 93 ust. 3 pkt 2 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania.
3. Art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 9 ust. 1 – przez zaniechanie
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Udostępnienia dokumentacji postępowania, tj. protokołu postępowania wraz z
załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą
listę zarzutów.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
{Unieważnienie postępowania – jako wyjątek od zasady, zakaz wykładni rozszerzającej.}
Odwołujący podkreślił, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
jest zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacji
zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako
wyjątek od zasady.
Dodatkowo z uwagi na zasadę exceptiones non sunt extendendae przesłanki
unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 i 1a pzp należy interpretować
w sposób ścisły. Odwołujący powołał się na to, że taki pogląd wielokrotnie potwierdzała
w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza {wskazano na wyrok z 5 października
2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11) oraz wyrok z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 606/11),
z których uzasadnień przytoczono tezy}, a także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20
lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10), w którym podkreślił, że wykładnia rozszerzająca jednej
z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki
unieważnienia postępowania, nieprzewidzianej przez ustawodawcę.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, że nie może być argumentem
uzasadniającym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp stwierdzenie
Zamawiającego, że Przez nie przyznanie sfinansowania należy rozumieć również cofnięcie
finansowania, gdyż ustawodawca w tym przepisie nie przewidział takiej przesłanki
unieważnienia postępowania, jak cofnięcie finansowania. Gdyby celem ustawodawcy było,
aby podstawą unieważnienia był także przypadek utraty dofinansowania, dałby temu wyraz
w brzmieniu przepisu.
Sygn. akt KIO 2610/15
{brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1a pzp}
Odwołujący
ponadto
zrelacjonował,że
Zamawiający
w
zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania ograniczył się do wskazania, że podpisał aneks do umowy
o dofinansowanie oraz, że aneksem tym wyłączono z umowy o dofinansowanie środki
przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził ponadto, że
przez nieprzyznanie finansowania należy rozumieć także cofnięcie finansowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje sam Zamawiający, umowa
o dofinansowanie jest z 31 października 2013 r., czyli wtedy Zamawiającemu przyznano
dofinansowanie.
Odwołujący ponownie podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w art. 93 ust. 1a
pzp, że podstawą unieważnienia postępowania jest wyłącznie brak przyznania środków.
Zamawiający nie tylko nie wykazał braku przyznania środków, a wręcz wykazał stan
przeciwny, gdyż sam wskazał na umowę z 31 października 2013 r. zawartą z Centrum
Unijnych Projektów Transportowych {dalej również: „CUPT”}, na której podstawie przyznano
mu środki. Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach powoływana przez
Zamawiającego przesłanka po prostu nie zaistniała.
Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że okoliczności takie
w ogóle zaistniały, gdyż nie dołączył do zawiadomienia o unieważnieniu ani samej umowy
z 31 października 2015 r., ani aneksów do niej. Tymczasem to na Zamawiającym ciąży
ciężar dowodu w tym zakresie, tj. zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie
postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że podane przez Zamawiającego
przyczyny unieważnienia postępowania nie znajdują umocowania ani w stanie prawnym, ani
w faktycznym.
Po pierwsze – wyłączenie na wniosek samego Zamawiającego w drodze aneksu
finansowania przedmiotu zamówienia z umowy o dofinansowanie nie mieści się w dyspozycji
art. 93 ust. 1a pzp.
Po drugie – nie mają znaczenia twierdzenia o cofnięciu finansowania, podczas gdy
Zamawiający pozostaje w zwłoce co najmniej od 16 kwietnia 2015 r., tj. od dnia, w którym
Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 269/15), po rozpatrzeniu skarg
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 397/14). Skoro
Zamawiający przez ponad 6 miesięcy nie dokonał żadnych czynności w postępowaniu,
w szczególności nie wykonał wyroku sądu okręgowego, nie może następczo unieważniać
postępowania ze względu na okoliczność, że na jego wniosek zmieniona została umowa
o dofinansowanie.
Sygn. akt KIO 2610/15
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
na okoliczność, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności od 16 kwietnia 2015 r.,
w szczególności nie wykonał powyżej wymienionych wyroków. Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego wskazana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia
postępowania ma charakter pozorny, zaś rzeczywiste intencje Zamawiającego pozostają
ukryte. Zapewne Zamawiający z innych przyczyn, znanych tylko sobie samemu, chce
unieważnić postępowanie. Wskazuje na to chociażby enigmatyczne sformułowanie o „innych
okolicznościach” uzasadniających unieważnienie postępowania.
Odwołujący w podsumowaniu zarzucił, że takie zachowanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne i narusza przepisy ustawy pzp. Odwołujący dodał, że unieważnienie
postępowania z naruszeniem przepisów prawa stanowi naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
{zaniechanie udostępnienia dokumentacji postępowania}
Odwołujący podał, że do 20 listopada 2015 r. Zamawiający nie odpowiedział w żaden
sposób na składane przez Odwołującego wnioski w zakresie dostępu do dokumentacji
postępowania, w szczególności w zakresie udostępnienia korespondencji, jaką prowadził
z wykonawcami po wydaniu przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący sprecyzował, że 9 lipca 2015 r. zwrócił się o udostępnienie takich dokumentów
oraz o udzielenie informacji. Dodatkowo 5 listopada 2015 r. złożył pisemny wniosek o wgląd
do protokołu postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w związku z tym nie zna przyczyn odmówienia mu wglądu
w dokumentację postępowania. W szczególności Odwołujący nie wie, czy Zamawiający
prowadził od kwietnia 2015 r. jakąś korespondencję z wykonawcami, czy podjął jakieś kroki
prawne w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego.
Co więcej, Odwołujący nie zna tez przyczyn przedmiotowego zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący przypuszcza, że przyczyną może być chęć ukrycia przed nim jakiś dokumentów,
które wskazują na brak podstaw do unieważnienia postępowania.
W piśmie z 4 grudnia 2015 r. Odwołujący – w związku z otrzymaniem w ramach
informacji publicznej z CUPT umowy o dofinansowaniu wraz z aneksami, wniosków
o zawarcie aneksów nr 1 i 2, a także po dokonaniu analizy informacji publicznej dotyczącej
finansowania projektu Rail Baltica – wywiódł w szczególności, co następuje.
Zamawiający dokonał jedynie przesunięcia, zmian w zakresie finansowania, ale
Sygn. akt KIO 2610/15
nigdy finansowania nie utracił. Co więcej – jedną z przesłanek podpisania aneksu nr 3, który
według Zamawiającego stanowi podstawę unieważnienia postępowania, było wykazanie
przez Zamawiającego, że środki na finansowanie projektu Rail Baltica, w tym także
przedmiotowego zamówienia, zostały przesunięte do programu CEF 2014.
Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z odpowiedzi, jaką uzyskał z CUPT:
Beneficjent motywował usunięcie zadania przytoczonego powyżej długotrwałą procedurą
przetargową (odwołania w KIO i sądzie) oraz poinformował CUPT iż planuje realizować
powyższe zadanie w ramach projektu CEF on. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew -
Białystok. CUPT uzyskał zgodę Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju na podpisanie tego jak
i wszystkich aneksów do UoD.
Odwołujący ponadto wskazał na następujące okoliczności:
– Rada Ministrów podjęła 15 września 2015 r. uchwałę nr 162/2015 w sprawie ustanowienia
Krajowego Programu Kolejowego do 2023 roku, zgodnie z którym Prace na linii E 75
na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów - Sadowne podstawowa zostały objęte wnioskiem w naborze CEF 2014;
– Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju 13 lipca 2015 r. poinformowało, że 14 polskich
projektów, w tym projekt obejmujący przedmiotowe zamówienie, zostało zaakceptowanych
do finansowania z budżetu pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych
z instrumentu Łącząc Europę (z ang. Connecting Europe Facility – CEF) – wprost wskazano
na linię E75;
– Zamawiający 29 czerwca 2015 r. poinformował na swojej stronie internetowej,że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie.
{Do pisma załączono korespondencję elektroniczną prowadzoną z CUPT oraz udostępnione
przez CUPT materiały, w tym umowę o dofinansowanie wraz z aneksami oraz
korespondencją pomiędzy CUPT a Zamawiającym poprzedzającą ich zawarcie, a także
wymienione powyżej opracowania}.
Tym samym według Odwołującego należy uznać, że twierdzenie o cofnięciu
finansowania jest nieprawdziwe, gdyż nie znajduje oparcia w powyższym stanie faktycznym.
Po pierwsze – nie miało miejsce cofnięcie finansowania, a jedynie zmiana jego źródła. Po
drugie – zmiana ta nastąpiła wyłącznie wskutek inicjatywy Zamawiającego, a zatem można
je określić je jedynie jako rezygnację z finansowania, ale z całą pewnością nie jako cofnięcie
finansowania.
W opinii Odwołującego gdyby uznać, że dobrowolna rezygnacja z finansowania może
być podstawą unieważnienia postępowania za zgodne z prawem, należałoby w efekcie
uznać, że każdy zamawiający może w dowolnym momencie postępowania zrezygnować z
finansowania i na tej podstawie unieważnić postępowanie. Jest to sprzeczne z zasadą
Sygn. akt KIO 2610/15
trwałości postępowania.
2 grudnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez
AECOM Polska sp. z o.o. {dalej również: „Aecom”; poprzednio: URS Polska sp. z o.o.}
z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez
SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 pzp uwzględniła zgłoszoną na posiedzeniu opozycję
przeciw temu przystąpieniu. Odwołujący zasadnie podniósł, że wykonawca nie może mieć
interesu w utrzymaniu w mocy unieważnienia postępowania, gdyż uniemożliwia to uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie, ale oświadczył,że nie uznaje zarzutów odwołania za zasadne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Natomiast Izba rozpoznała złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, z uwagi na wniesienie
odwołania przez podmiot nieuprawniony, gdyż osoba, która udzieliła pełnomocnictwa do
złożenia odwołania, sama nie była do tego umocowana.
Izba ustaliła, że na wstępie pełnomocnictwa z 25 listopada 2015 r. udzielonego m.in.
osobie, która podpisała odwołanie, wskazano, że P. D. G. G. jest uprawniony do
reprezentacji Getinsa Payma S.L zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym mu przez spółkę
Sygn. akt KIO 2610/15
Getinsa Ingeniería S.L. 11 marca 2015 r., które ponownie zostało wskazane po podpisie jako
załącznik, i rzeczywiście zostało załączone.
Z tego ostatniego pełnomocnictwa, sporządzonego przez hiszpańskiego notariusza,
wynika że uchwałą spółki Getinsa udzielono pełnomocnictwa na rzecz m.in. P. D. G. G. do
jednoosobowej reprezentacji m.in. w następująco określonym zakresie: (…)
8. Stawać i występować z pełnią praw do reprezentowania Spółki, jako wnioskodawca,
oświadczający, dysponent, sprawca, pozwany, interwenient, skarżący lub w jakimkolwiek
innym charakterze, podczas postępowań, dyspozycji, spraw, spraw pojednawczych, sądów,
procesów i innych; przed wszelkiego typu Ministerstwami, departamentami, Instytutami,
Biurami i organami Państwa, Prowincji i Miejscowości, Sądami, Trybunałami, Sądami Pracy,
Prokuratorami, Związkami, Delegaturami, Komitetami, Komisjami, Funkcjonariuszami
wszelkimi
innymi
Centrami
lub
Organami
Cywilnymi,
karnymi,
Handlowymi,
Administracyjnymi, Skarbowymi, Kanonicznymi, Sądowo-Administracyjnymi, Rządowymi,
Pracowniczymi, jakiegokolwiek innego typu, rangi czy kompetencji; we wszelkich
jurysdykcjach, poziomach i instancjach, włącznie z Trybunałem Konstytucyjnym,
we wszelkich sprawach, kwestiach, postępowaniach, działaniach, procedurach i podaniach,
aż do ich pełnego zakończenia, wypełnienia i realizacji dyspozycji, oświadczeń, decyzji,
rozwiązań, postanowień, wyroków, i konkluzji ostatecznych. Z pełną gamą uprawnień
i możliwości, włącznie z tymi do odrzucania i wykluczania, składania odwołań zwykłych
i nadzwyczajnych, jak dotyczących kasacji, rewizji i anulowania; (…) poddawać się
arbitrażom, postępowaniom pojednawczym, rozwiązaniom proponowanym przez osoby
trzecie itp.; wszystko to w pełnym rozumieniu uprawnień, bez żadnych ograniczeń
lub limitów.
9. Stawać do konkursów, przetargów lub do jakiegokolwiek innego typu licytacji, ogłaszanych
na terenie kraju lub za granicą, przez organy publiczne lub instytucje prywatne, włącznie
z występowaniem wspólnym, z reprezentacją jedno lub wieloosobową, wraz z innymi
uczestnikami, zarówno osobami prawnymi lub fizycznymi, a także w składzie Konsorcjów,
Joint Ventures, lub innych związków. I w tym celu, składać oświadczenia, propozycje, oferty,
przedkładać dokumentacje, informacje, raporty, projekty i próbki; ustanawiać i likwidować
gwarancje i zabezpieczenia, tymczasowe lub ostateczne, oraz wycofywać je; brać udział
w otwarciach ofert, licytacjach, składać wnioski w odniesieniu do tychże, jak również
przedkładać Komisji przetargowej, lub innemu organowi ogłaszającemu, wszelkie
reklamacje, zastrzeżenia i uwagi, jakie uzna za właściwe, i podpisywać związane z tym
dokumenty; przyjmować zamówienia i redagować i podpisywać związane z nimi kontrakty,
odbierać wszelkiego typu poświadczenia, zatwierdzać i podpisywać wszelkie rozliczenia, aż
do całkowitej realizacji zamówień i kontraktów. (…)
Sygn. akt KIO 2610/15
11. Wykonywać, odrzucać i odwoływać udzielone pełnomocnictwa. Oraz udzielać
i odwoływać pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki, z niezbędnymi uprawnieniami,
zawartymi pośród udzielanych jemu, włącznie z udzielaniem pełnomocnictw na postawie
niniejszego, w odniesieniu do Zastępców Procesowych i Adwokatów, z uprawnieniami
zwykle udzielanymi dla celów procesowych. (…)
Z dokumentu wynika również, że powyższy akt notarialny stał się podstawą
do dokonania wpisu tego pełnomocnictwa do Rejestru Handlowego Prowincji Madryt.
W ocenie Izby uprawnienia, którymi Pedro D. G. G. dysponuje jako pełnomocnik są
wystarczające do wniesienia odwołania i reprezentowania przed Izbą, a także udzielania w
tym zakresie dalszych pełnomocnictw. Z przywołanego powyżej pkt 8 wynika szerokie
umocowanie do reprezentowania zarówno przed organami sprawującymi wymiar
sprawiedliwości, jak i przed organami administracyjnymi, czy też wszelkimi innymi organami,
niezależnie od ich szczebla i rodzaju, we wszelkiego rodzaju sprawach dotyczących spółki. Z
kolei przy ustalaniu zakresu tych spraw należy brać pod uwagę, że pkt 9 obejmuje szeroki
katalog czynności związanych z uczestnictwem w przetargach, w tym publicznych, również
ogłaszanych za granicą. W tych okolicznościach, biorąc również pod uwagę, że mamy do
czynienia z dokumentami rejestrowymi podmiotu zagranicznego, oczywiście nieuzasadnione
i zbędne jest wymaganie, aby literalnie wpisane było umocowanie do reprezentowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą działającą w Polsce. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba
Odwoławcza jest sądem w rozumieniu prawa unijnego (art. 267 TFUE), co zostało
potwierdzone zarówno przez Komisję Europejską, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Z kolei z przytoczonego pkt 11 wynika wprost umocowanie do udzielania
dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania. Natomiast rodzajowe
pełnomocnictwo zostało udzielone przez ujawnioną w tym rejestrze osobę pełnomocnikowi,
który podpisał odwołanie.
Z kolei podnoszona przez Zamawiającego wątpliwość co do tego, czy P. D. G. G.
jako członek (prezes) zarządu Getinsa może być jednocześnie pełnomocnikiem tej spółki,
nie są wystarczającą podstawą dla stwierdzenia wadliwości tego pełnomocnictwa. Przede
wszystkim należy zauważyć, że powyższe pełnomocnictwo zostało ujawnione w rejestrze
handlowym, a zatem korzysta z domniemania, że ujawnione w nim dane są zgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy. W dalszym planie nie sposób nie zauważyć, że przez ostatnie
dwa lata powyższy sposób umocowania nie budził wątpliwości Zamawiającego. Co
istotniejsze, podlegał już badaniu przez organy orzekające – zarówno Izbę, jak i Sąd
Okręgowy w Warszawie. Co najmniej za nieudowodnione należy zatem uznać
przypuszczenia Zamawiającego, że według prawa hiszpańskiego powyższa osoba jako
członek zarządu nie może być jednocześnie pełnomocnikiem. Ponadto na marginesie należy
Sygn. akt KIO 2610/15
zauważyć, że jeżeli osoba ta jako prezes zarządu byłaby uprawniona do samodzielnej
reprezentacji spółki, odwołanie również byłoby prawidłowo wniesione.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, po pierwsze – jako wniesionego przez podmiot, który nie jest do tego
legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, po drugie – jako niezasadnego
merytorycznie, z uwagi na prawidłowe unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1a pzp.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Uczestników
(Odwołującego,
Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie, zgłoszeniu przystąpienia, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
Zawarta 31 października 2013 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Centrum Unijnych
Projektów Transportowych {„CUPT”} z siedzibą w Warszawie {działającą jako Instytucja
Wdrażająca} a PKP Polskimi Liniami Kolejowymi S.A. z siedzibą w Warszawie {działający
jako Beneficjent} Umowa o finansowanie nr POIS.07.01.00-00-049/13-00 Projektu
„Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi
na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja
projektowa i materiały przetargowe)” POIS.07.01.00-049/13 w ramach działania 7.1: Rozwój
transportu kolejowego priorytetu VIII: Transport przyjazny środowisku Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 {dalej odpowiednio „umowa” oraz
„projekt”} – obejmowała m.in. zadanie pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka
Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,
decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane {dalej
„zadanie”}, które stanowi przedmiot zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
wszczętego 31 sierpnia 2013 r. pod nr referencyjnym 6060/ICZ4/000029/13/P.
W ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.1.2) Główne warunki finansowe i uzgodnienia
Sygn. akt KIO 2610/15
płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących, wskazano,że powyższy projekt jest umieszczony na liście projektów indywidualnych dla Programu
Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, Priorytet VII – Transport przyjazny środowisku, nr na
liście: POIiŚ 7.1 - 75.
18 lutego 2014 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z
o.o., KV Consultores de Igenieria, proyectos y obras S.L {dalej w skrócie: :Konsorcjum KV”},
a także o sklasyfikowaniu pozostałych 6 złożonych ofert.
28 lutego 2014 r. Getinsa wniosła odwołanie od takiego rozstrzygnięcia
postępowania, w tym od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych
wykonawców, a także od zaniechania wezwania trzech innych wykonawców do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który wnioskował o przesunięcie
w czasie terminu realizacji projektu poza 2015 r., wskazując, że przesunięcie terminu
zakończenia powyższego zadania na grudzień 2016 r. wynika z przedłużającej się procedury
odwoławczej w sądzie, w zawartym 31 marca 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-
02 do powyższej umowy {czyli aneksie nr 2} takie zmiany zostały wprowadzone, w tym w
załączniku nr 3 do aneksu w poz. 6 dotyczącej powyższego zadania.
Wyrokiem z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 397/14 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Getinsa i w pkt 1. nakazała m.in. unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty, po
odrzuceniu oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych wykonawców, jako zawierających
rażąco niską cenę, a także po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, trzech innych wykonawców.
Od powyższego wyroku w całości wniesione zostały dwie skargi, pierwsza przez
Konsorcjum KV, druga przez Zamawiającego.
Wyrokiem z 16 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 269/15 Sąd Okręgowy
w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1. w ten sposób, że nie nakazał odrzucenia
oferty Konsorcjum KV, w pozostałym zakresie oddalił obie skargi.
W uzasadnieniu w szczególności wskazano, co następuje: W ocenie Sądu
Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza, słusznie unieważniła wybór wykonawcy
Konsorcjum KV, albowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy, dawał ku temu podstawy.
Jednak wobec okoliczności podnoszonych przez skarżącego Konsorcjum KV odrzucenie
jego oferty przed uzyskaniem wyjaśnień od pozostałych wykonawców, którzy nie byli
wzywani do wyjaśnień, jest zbyt daleko idące. Zamawiający winien uzyskać wyjaśnienia od
wszystkich oferentów, aby ocenić charakter cen w odniesieniu do wartości szacunkowej w
Sygn. akt KIO 2610/15
realiach rynkowych.
29 czerwca 2015 r. PKP PLK poinformowały na swojej stronie internetowej,że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie, przy
czym wśród inwestycji, które zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską wymieniono
modernizację trasy Sadowne – Białystok, jako ostatni element połączenia Warszawa –
Białystok linii Rail Baltica.
13 lipca 2015 r. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju poinformowało, że Komitet CEF
zaakceptował propozycję Komisji Europejskiej dotyczącą podziału środków z budżetu
pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych z instrumentu Łącząc Europę
(z ang. Connecting Europe Facility – CEF), wśród 14 polskich projektów jest projekt pn.
Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku
Warszawa Rembertów – Sadowne, z tym że podano jednocześnie, co następuje:
Z informacji uzyskanych od KE wynika, że z uwagi na ograniczony budżet konkursu oraz
późniejsze rozpoczęcie realizacji projektu na obszarze woj. Podlaskiego, podjęto decyzję o
przesunięciu realizacji części podlaskiej na późniejszy termin i zmniejszeniu poziomu
dofinansowania w ramach konkursu 2014. Jednocześnie Komisja zagwarantowała środki na
realizację części w woj. podlaskim w ramach następnych konkursów. Rail Baltica jest jednym
z priorytetowych projektów do dofinansowania ze środków CEF.
Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który powołał się na długotrwałość
procedury przetargowej (odwołania w KIO i sądzie), a także na planowaną realizację
powyższego zadania w ramach projektu CEF pn. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew –
Białystok, w zawartym 30 października 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-03
do powyższej umowy {czyli aneksie nr 3} usunięto przedmiotowe zadanie z tej umowy, w tym
w załączniku nr 3 do aneksu poz. 6 dotycząca powyższego zadania zniknęła.
20 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na powyższe zadanie, jako uzasadnienie faktyczne podał fakt zawarcia
aneksu nr 3 do powyższej umowy, w konsekwencji czego powyższe zadanie miało utracić w
chwili obecnej wystarczające dla jego realizacji źródło finansowania, przy czym według
Zamawiającego przez nieprzyznanie finansowania należy także rozumieć również cofnięcie
finansowania.
Ponadto w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nadmienił, że zaszły również inne
okoliczności uzasadniające jego unieważnienie, gdyż z jego wewnętrznych ustaleń {według
daty załączonego powziętych już 12 października 2015 r.} wynika, że zachodzi konieczność
zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, która nie jest możliwa w tym postępowaniu po
złożeniu ofert, wobec czego według Zamawiającego dalsze prowadzenie postępowania nie
leży w interesie publicznym.
Sygn. akt KIO 2610/15
Jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał wyłącznie na art. 93 ust. 1a pzp.
{Powyższe okoliczności faktyczne nie były niesporne, a dodatkowo znajdują potwierdzenie
w dokumentach załączonych do odwołania lub pisma Odwołującego z 4 grudnia 2015 r.,
a także w dokumentach złożonych na rozprawie, względnie w dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego (odpis wyroku sądu okręgowego)}
Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności nakazanych
powyższymi wyrokami Izby i sądu okręgowego. Natomiast spowodował, że po wydaniu
wyroku przez sąd okręgowy powyższe zadanie wpierw zostało uwzględnione w ramach
projektów, które mają być finansowane z CEF, a następnie usunięte z powyższej umowy
o dofinansowanie. Zamawiający doszedł do wniosku, że zachodzi potrzeba zmiany zakresu
przedmiotu zamówienia objętego powyższym zadaniem. Jednakże poza wspomnieniem tej
okoliczności, wyłączną podstawę prawną decyzji o unieważnieniu postępowania stanowił art.
93 ust. 1a pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o jego udzielenie, nie
został wykluczony ani jego oferta nie została odrzucona. Jednocześnie objęte zarzutami
odwołania unieważnienie postępowania naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. Innymi
słowy uszczerbek, jaki może ponieść Odwołujący, jest normalnym następstwem czynności
Zamawiającego, od której wniesione zostało odwołanie.
Izba uznała za niezasadne stanowisko Zamawiającego, który wywiódł na rozprawie,że Getinsa nie ma interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a taki
interes aktualnie przysługuje wyłącznie Konsorcjum KV, ewentualnie Getinsa mogłaby mieć
legitymację do kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV z innych
powodów niż rozpoznane dotychczas w postępowaniu odwoławczym i skargowym.
Zamawiający powołał się na to, że sąd okręgowy zmienił wyrok Izby w ten sposób, że nie
nakazał odrzucenia oferty Konsorcjum KV, a wybór tej oferty nie został przez
Zamawiającego unieważniony i pozostaje w mocy.
Izba zważyła, że powyższe stanowisko prowadziłoby de facto do pozbawienia
Sygn. akt KIO 2610/15
każdego wykonawcy, z wyjątkiem Konsorcjum KV, uprawnienia do zaskarżenia
unieważnienia postępowania, czyli kolejnej czynności, pomimo rozpiętości czasowej,
podjętej przez Zamawiającego po rozstrzygnięciu postępowania. Tymczasem Getinsa
odwołała się już od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KV, a także od
zaniechania odrzucenia tej oferty i pozostałych 5 wyżej sklasyfikowanych ofert. W rezultacie
Zamawiającemu nakazano unieważnienie wyboru Konsorcjum KV jako najkorzystniejszej
oraz dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, po uprzednim odrzuceniu
dwóch ofert, a także po uprzednim wezwaniu trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferty te zawierają rażąco niską cenę {co wynika wprost z zestawienia
sentencji wyroku Izby i sądu okręgowego}, przy czym złożone wyjaśnienia mają posłużyć
również do oceny, czy również oferta Konsorcjum KV podlega odrzuceniu jako zawierająca
rażąco niską cenę {co wynika z przedostatniego ostatniego akapitu uzasadnienia wyroku
sądu okręgowego}. Ponieważ czynność unieważnienia postępowania została podjęta przez
Zamawiającego w oderwaniu od powyższego wyniku postępowania odwoławczo-
skargowego, nie sposób odmawiać Getinsa, jako wykonawcy nadal uczestniczącemu
w postępowaniu, uprawnienia do zaskarżenia tej czynności. Jest to wręcz warunek sine qua
non, aby Odwołujący nadal miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż
unieważnienie postępowania w oczywisty sposób ją przekreśla. Wbrew temu, co zdaje się
sugerować Zamawiający, jego bezczynność w wykonaniu wyroków Izby i sądu okręgowego,
nie tylko nie uchyla możliwości odwołania się od następnej dokonanej przez niego
w postępowaniu czynności, a wręcz powoduje zwiększenie kręgu wykonawców, którzy
mogliby uważać się za legitymowanych do kwestionowania unieważnienia postępowania.
Na skutek zaniechań Zamawiającego stan prowadzonego przez niego postępowaniu jest
taki, że oferta żadnego z wykonawców wymienionych w pkt 1 sentencji wyroku Izby nie
została odrzucona.
Jednakże okoliczność, czy innym wykonawcom, w szczególności Konsorcjum KV,
przysługiwałaby legitymacja do wniesienia odwołania od unieważnienia postępowania, jest
irrelewantna dla oceny legitymacji przysługującej Getinsa.
Ubocznie należy zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego, który nie kwestionował
legitymacji Aecom do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba podziela wyrażane powszechnie
Sygn. akt KIO 2610/15
w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia jest instytucją, którą można stosować na zasadzie wyjątku od zasady. Celem
tego postępowania jest, jak to wynika choćby z art. 2 pkt 7a pzp, wyłonienie wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, czyli wykonawcy, który zrealizuje zamówienie. Unieważnienie
postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane uprzednio w
postępowaniu przez zamawiającego, a tym samym niweczy ów cel. Z tych względów
przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym
{zob. m.in. wyroki Izby wydane: 23 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1948/11) i 3 czerwca
2014 r. (sygn. akt: KIO 991/14, KIO 1001/14), a także wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10}. Innymi słowy wskazuje się,że obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada numerus clausus
przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą {zob.
wyrok Izby z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11)}. Dostrzega się również, że
wyeliminowanie w ten sposób możliwości bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia
postępowania, jest wyrazem ochrony prawnej zobowiązań, która występuje zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy pzp. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się bowiem do zawarcia umowy
z wykonawcą, którego oferta okaże się najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego o to roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego {zob. wyrok Izby
z 5 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11)}.
Zgodnie z art. 93 ust. 1a pkt 1 Zamawiający może unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz
niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Art. 93 ust. 1a pzp wprowadza, w odróżnieniu od uregulowań zawartych w art. 93 ust.
1 pzp, fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania, co oznacza, że jeżeli zajdą
przewidziane tam okoliczności, zamawiający może, a nie musi, podjąć taką czynność.
Uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było stworzenie możliwości wszczynania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu
dofinansowania, bez narażania się na negatywne skutki takiego działania, przede wszystkim
Sygn. akt KIO 2610/15
finansowe. Celem wprowadzonego rozwiązania było ułatwienie realizacji projektów
współfinansowanych ze środków pomocowych UE lub EFTA, dzięki zwiększeniu szansy na
ich realizację zgodnie z uprzednio przyjętym harmonogramem. Możliwość wcześniejszego
lub choćby równoczesnego z działaniami podjętymi w celu pozyskania dofinansowania,
miała pozwolić ograniczyć ryzyka dla realizowanych projektów związane z czasem trwania
procedur o udzielenie zamówień.
Również w opinii pt. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy
p.z.p. {www.uzp.gov.pl} Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że unieważnienie
postępowania z powodu nieuzyskania powyższych środków należy odnosić do sytuacji
ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania
informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego.
Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 1a pzp – do jego
unieważnienia nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o
dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak
z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu itp.)
dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na
realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając
z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do
zawarcia stosownej umowy nie doszło.
W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z nieco odmienną sytuacją, gdyż
Zamawiający, co prawda wszczął postępowanie przed uzyskaniem dofinansowania
z unijnych środków pomocowych, jednakże następnie je otrzymał, a dopiero następnie
utracił.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że nieprzyznanie środków,
o którym mowa w powyższym przepisie, ogranicza się jedynie do sytuacji ich pierwotnego
nieuzyskania, pomimo podjęcia takich starań. Również cofnięcie uprzednio przyznanego
finansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie.
W ocenie Izby kluczowe znaczenie ma jednak, czy owa utrata uprzednio przyznanychśrodków nastąpiła z przyczyn niezależnych od zamawiającego, pomimo jego starań, aby
uzyskać, czyli w tym przypadku utrzymać, finansowanie.
W doktrynie wskazuje się, że zarówno użyty w przepisie zwrot „zamawiający
zamierzał przeznaczyć (…)” w odniesieniu do ubiegania się o środki nie może być
interpretowany jako dokonanie konkretnych czynności. Zamiar ten może przejawiać się
Sygn. akt KIO 2610/15
w dowolnych działaniach, które prowadziły do uzyskania wsparcia. Jednakże unieważnienie
może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako
brak tych środków z dowolnych przyczyn (np. niewystąpienia o ich przyznanie), lecz
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i nie otrzymał go.
Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie
może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać.
Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być
poczytywana za jego nieprzyznanie w rozumieniu art. 93 ust. 1a pzp. Również
we wspomnianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych podkreśla się, że dyspozycja art. 93
ust. 1a ustawy pzp znajdzie zastosowanie, jeżeli w wyniku decyzji podmiotu zewnętrznego,
którego udziałem miało być finansowanie danego przedsięwzięcia, środki nie zostały
przyznane zamawiającemu.
W rozstrzyganej sprawie cofnięcie finansowania nastąpiło wręcz z inicjatywy
Zamawiającego, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1a pzp,
a w konsekwencji nie mogła znaleźć zastosowania dyspozycja tego przepisu. Zamawiający
po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert,
ma obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się
wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy
w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia.
Wydłużenie prowadzonego postępowania spowodowane wnoszeniem środków ochrony
prawnej przez wykonawców ani zmiana koncepcji Zamawiającego co do zakresu przedmiotu
zamówienia i źródeł jego finansowania, nie są podstawą do unieważnienia prowadzonego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp. Tymczasem, jak wynika z powyższych
ustaleń, były one faktyczną przyczyną porzucenia przez Zamawiającego prowadzenia tego
postępowania, a cofnięcie finansowania, de facto na wniosek Zamawiającego, służyło
wyłącznie do stworzenia sobie formalnej podstawy do jego unieważnienia.
Pomimo przesłania w dniu poprzedzającym rozprawę protokołu postępowania, na co
wskazał sam Odwołujący, za zasadny należy uznać również zarzut zaniechania
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu
postępowania po 16 kwietnia 2015 r. Zamawiający nie przesłał bowiem załączników
do protokołu, a ich lista, sprowadzająca się do raptem czterech punktów, z pewnością jest
niekompletna, również w odniesieniu do dokumentacji narosłej po tej dacie (brak jest np.
oświadczeń o przedłużeniu związania ofertą, odpisu wyroku sądu okręgowego). Przede
wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się na rozprawie do tego zarzutu, a tym
samym nie zaprzeczył, że nie reagował na wnioski Odwołującego o udostępnienie
Sygn. akt KIO 2610/15
dokumentacji. Znajduje to również potwierdzenie w dokumentacji postępowania prowadzonej
przez Zamawiającego, w której znajdują się jedynie pisma kierowane w tym zakresie przez
Getinsa.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, wobec czego – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PKP Polskim Liniom
Kolejowym S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz udostępnienie odwołującemu dokumentacji prowadzonego
postępowania w pełnym zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 2610/15
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – Getinsa Payma S.L. z siedzibą
w Madrycie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2610/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
{dalej
również: „PKP”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn.
zm) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „Pzp” }, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew -
Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,
decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w ramach
projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz
z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace
Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” (nr referencyjny
postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S_169-293297, a 2 września 2013 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.plk-sa.pl), na której również od tego dnia udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
{spółka działająca poprzednio pod
firmą Getinsa Ingeniería S.L; dalej również w skrócie: „Getinsa”} – zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania.
30 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego oraz od zaniechania dokonania
uzasadnienia faktycznego tej czynności, a także od zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 93 ust. 1a – przez zastosowanie tego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki
Sygn. akt KIO 2610/15
jego zastosowania w postaci nieprzyznania Zamawiającemu środków pochodzących
z budżetu Unii Europejskiej.
2. Art. 93 ust. 3 pkt 2 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania.
3. Art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 9 ust. 1 – przez zaniechanie
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Udostępnienia dokumentacji postępowania, tj. protokołu postępowania wraz z
załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą
listę zarzutów.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
{Unieważnienie postępowania – jako wyjątek od zasady, zakaz wykładni rozszerzającej.}
Odwołujący podkreślił, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
jest zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacji
zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako
wyjątek od zasady.
Dodatkowo z uwagi na zasadę exceptiones non sunt extendendae przesłanki
unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 i 1a pzp należy interpretować
w sposób ścisły. Odwołujący powołał się na to, że taki pogląd wielokrotnie potwierdzała
w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza {wskazano na wyrok z 5 października
2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11) oraz wyrok z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 606/11),
z których uzasadnień przytoczono tezy}, a także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20
lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10), w którym podkreślił, że wykładnia rozszerzająca jednej
z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki
unieważnienia postępowania, nieprzewidzianej przez ustawodawcę.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, że nie może być argumentem
uzasadniającym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp stwierdzenie
Zamawiającego, że Przez nie przyznanie sfinansowania należy rozumieć również cofnięcie
finansowania, gdyż ustawodawca w tym przepisie nie przewidział takiej przesłanki
unieważnienia postępowania, jak cofnięcie finansowania. Gdyby celem ustawodawcy było,
aby podstawą unieważnienia był także przypadek utraty dofinansowania, dałby temu wyraz
w brzmieniu przepisu.
Sygn. akt KIO 2610/15
{brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1a pzp}
Odwołujący
ponadto
zrelacjonował,że
Zamawiający
w
zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania ograniczył się do wskazania, że podpisał aneks do umowy
o dofinansowanie oraz, że aneksem tym wyłączono z umowy o dofinansowanie środki
przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził ponadto, że
przez nieprzyznanie finansowania należy rozumieć także cofnięcie finansowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje sam Zamawiający, umowa
o dofinansowanie jest z 31 października 2013 r., czyli wtedy Zamawiającemu przyznano
dofinansowanie.
Odwołujący ponownie podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w art. 93 ust. 1a
pzp, że podstawą unieważnienia postępowania jest wyłącznie brak przyznania środków.
Zamawiający nie tylko nie wykazał braku przyznania środków, a wręcz wykazał stan
przeciwny, gdyż sam wskazał na umowę z 31 października 2013 r. zawartą z Centrum
Unijnych Projektów Transportowych {dalej również: „CUPT”}, na której podstawie przyznano
mu środki. Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach powoływana przez
Zamawiającego przesłanka po prostu nie zaistniała.
Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że okoliczności takie
w ogóle zaistniały, gdyż nie dołączył do zawiadomienia o unieważnieniu ani samej umowy
z 31 października 2015 r., ani aneksów do niej. Tymczasem to na Zamawiającym ciąży
ciężar dowodu w tym zakresie, tj. zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie
postępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że podane przez Zamawiającego
przyczyny unieważnienia postępowania nie znajdują umocowania ani w stanie prawnym, ani
w faktycznym.
Po pierwsze – wyłączenie na wniosek samego Zamawiającego w drodze aneksu
finansowania przedmiotu zamówienia z umowy o dofinansowanie nie mieści się w dyspozycji
art. 93 ust. 1a pzp.
Po drugie – nie mają znaczenia twierdzenia o cofnięciu finansowania, podczas gdy
Zamawiający pozostaje w zwłoce co najmniej od 16 kwietnia 2015 r., tj. od dnia, w którym
Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 269/15), po rozpatrzeniu skarg
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 397/14). Skoro
Zamawiający przez ponad 6 miesięcy nie dokonał żadnych czynności w postępowaniu,
w szczególności nie wykonał wyroku sądu okręgowego, nie może następczo unieważniać
postępowania ze względu na okoliczność, że na jego wniosek zmieniona została umowa
o dofinansowanie.
Sygn. akt KIO 2610/15
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
na okoliczność, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności od 16 kwietnia 2015 r.,
w szczególności nie wykonał powyżej wymienionych wyroków. Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego wskazana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia
postępowania ma charakter pozorny, zaś rzeczywiste intencje Zamawiającego pozostają
ukryte. Zapewne Zamawiający z innych przyczyn, znanych tylko sobie samemu, chce
unieważnić postępowanie. Wskazuje na to chociażby enigmatyczne sformułowanie o „innych
okolicznościach” uzasadniających unieważnienie postępowania.
Odwołujący w podsumowaniu zarzucił, że takie zachowanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne i narusza przepisy ustawy pzp. Odwołujący dodał, że unieważnienie
postępowania z naruszeniem przepisów prawa stanowi naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
{zaniechanie udostępnienia dokumentacji postępowania}
Odwołujący podał, że do 20 listopada 2015 r. Zamawiający nie odpowiedział w żaden
sposób na składane przez Odwołującego wnioski w zakresie dostępu do dokumentacji
postępowania, w szczególności w zakresie udostępnienia korespondencji, jaką prowadził
z wykonawcami po wydaniu przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z 16 kwietnia 2015 r.
Odwołujący sprecyzował, że 9 lipca 2015 r. zwrócił się o udostępnienie takich dokumentów
oraz o udzielenie informacji. Dodatkowo 5 listopada 2015 r. złożył pisemny wniosek o wgląd
do protokołu postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w związku z tym nie zna przyczyn odmówienia mu wglądu
w dokumentację postępowania. W szczególności Odwołujący nie wie, czy Zamawiający
prowadził od kwietnia 2015 r. jakąś korespondencję z wykonawcami, czy podjął jakieś kroki
prawne w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego.
Co więcej, Odwołujący nie zna tez przyczyn przedmiotowego zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący przypuszcza, że przyczyną może być chęć ukrycia przed nim jakiś dokumentów,
które wskazują na brak podstaw do unieważnienia postępowania.
W piśmie z 4 grudnia 2015 r. Odwołujący – w związku z otrzymaniem w ramach
informacji publicznej z CUPT umowy o dofinansowaniu wraz z aneksami, wniosków
o zawarcie aneksów nr 1 i 2, a także po dokonaniu analizy informacji publicznej dotyczącej
finansowania projektu Rail Baltica – wywiódł w szczególności, co następuje.
Zamawiający dokonał jedynie przesunięcia, zmian w zakresie finansowania, ale
Sygn. akt KIO 2610/15
nigdy finansowania nie utracił. Co więcej – jedną z przesłanek podpisania aneksu nr 3, który
według Zamawiającego stanowi podstawę unieważnienia postępowania, było wykazanie
przez Zamawiającego, że środki na finansowanie projektu Rail Baltica, w tym także
przedmiotowego zamówienia, zostały przesunięte do programu CEF 2014.
Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z odpowiedzi, jaką uzyskał z CUPT:
Beneficjent motywował usunięcie zadania przytoczonego powyżej długotrwałą procedurą
przetargową (odwołania w KIO i sądzie) oraz poinformował CUPT iż planuje realizować
powyższe zadanie w ramach projektu CEF on. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew -
Białystok. CUPT uzyskał zgodę Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju na podpisanie tego jak
i wszystkich aneksów do UoD.
Odwołujący ponadto wskazał na następujące okoliczności:
– Rada Ministrów podjęła 15 września 2015 r. uchwałę nr 162/2015 w sprawie ustanowienia
Krajowego Programu Kolejowego do 2023 roku, zgodnie z którym Prace na linii E 75
na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów - Sadowne podstawowa zostały objęte wnioskiem w naborze CEF 2014;
– Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju 13 lipca 2015 r. poinformowało, że 14 polskich
projektów, w tym projekt obejmujący przedmiotowe zamówienie, zostało zaakceptowanych
do finansowania z budżetu pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych
z instrumentu Łącząc Europę (z ang. Connecting Europe Facility – CEF) – wprost wskazano
na linię E75;
– Zamawiający 29 czerwca 2015 r. poinformował na swojej stronie internetowej,że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie.
{Do pisma załączono korespondencję elektroniczną prowadzoną z CUPT oraz udostępnione
przez CUPT materiały, w tym umowę o dofinansowanie wraz z aneksami oraz
korespondencją pomiędzy CUPT a Zamawiającym poprzedzającą ich zawarcie, a także
wymienione powyżej opracowania}.
Tym samym według Odwołującego należy uznać, że twierdzenie o cofnięciu
finansowania jest nieprawdziwe, gdyż nie znajduje oparcia w powyższym stanie faktycznym.
Po pierwsze – nie miało miejsce cofnięcie finansowania, a jedynie zmiana jego źródła. Po
drugie – zmiana ta nastąpiła wyłącznie wskutek inicjatywy Zamawiającego, a zatem można
je określić je jedynie jako rezygnację z finansowania, ale z całą pewnością nie jako cofnięcie
finansowania.
W opinii Odwołującego gdyby uznać, że dobrowolna rezygnacja z finansowania może
być podstawą unieważnienia postępowania za zgodne z prawem, należałoby w efekcie
uznać, że każdy zamawiający może w dowolnym momencie postępowania zrezygnować z
finansowania i na tej podstawie unieważnić postępowanie. Jest to sprzeczne z zasadą
Sygn. akt KIO 2610/15
trwałości postępowania.
2 grudnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez
AECOM Polska sp. z o.o. {dalej również: „Aecom”; poprzednio: URS Polska sp. z o.o.}
z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba
nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez
SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 pzp uwzględniła zgłoszoną na posiedzeniu opozycję
przeciw temu przystąpieniu. Odwołujący zasadnie podniósł, że wykonawca nie może mieć
interesu w utrzymaniu w mocy unieważnienia postępowania, gdyż uniemożliwia to uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie złożył na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie, ale oświadczył,że nie uznaje zarzutów odwołania za zasadne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Natomiast Izba rozpoznała złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, z uwagi na wniesienie
odwołania przez podmiot nieuprawniony, gdyż osoba, która udzieliła pełnomocnictwa do
złożenia odwołania, sama nie była do tego umocowana.
Izba ustaliła, że na wstępie pełnomocnictwa z 25 listopada 2015 r. udzielonego m.in.
osobie, która podpisała odwołanie, wskazano, że P. D. G. G. jest uprawniony do
reprezentacji Getinsa Payma S.L zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym mu przez spółkę
Sygn. akt KIO 2610/15
Getinsa Ingeniería S.L. 11 marca 2015 r., które ponownie zostało wskazane po podpisie jako
załącznik, i rzeczywiście zostało załączone.
Z tego ostatniego pełnomocnictwa, sporządzonego przez hiszpańskiego notariusza,
wynika że uchwałą spółki Getinsa udzielono pełnomocnictwa na rzecz m.in. P. D. G. G. do
jednoosobowej reprezentacji m.in. w następująco określonym zakresie: (…)
8. Stawać i występować z pełnią praw do reprezentowania Spółki, jako wnioskodawca,
oświadczający, dysponent, sprawca, pozwany, interwenient, skarżący lub w jakimkolwiek
innym charakterze, podczas postępowań, dyspozycji, spraw, spraw pojednawczych, sądów,
procesów i innych; przed wszelkiego typu Ministerstwami, departamentami, Instytutami,
Biurami i organami Państwa, Prowincji i Miejscowości, Sądami, Trybunałami, Sądami Pracy,
Prokuratorami, Związkami, Delegaturami, Komitetami, Komisjami, Funkcjonariuszami
wszelkimi
innymi
Centrami
lub
Organami
Cywilnymi,
karnymi,
Handlowymi,
Administracyjnymi, Skarbowymi, Kanonicznymi, Sądowo-Administracyjnymi, Rządowymi,
Pracowniczymi, jakiegokolwiek innego typu, rangi czy kompetencji; we wszelkich
jurysdykcjach, poziomach i instancjach, włącznie z Trybunałem Konstytucyjnym,
we wszelkich sprawach, kwestiach, postępowaniach, działaniach, procedurach i podaniach,
aż do ich pełnego zakończenia, wypełnienia i realizacji dyspozycji, oświadczeń, decyzji,
rozwiązań, postanowień, wyroków, i konkluzji ostatecznych. Z pełną gamą uprawnień
i możliwości, włącznie z tymi do odrzucania i wykluczania, składania odwołań zwykłych
i nadzwyczajnych, jak dotyczących kasacji, rewizji i anulowania; (…) poddawać się
arbitrażom, postępowaniom pojednawczym, rozwiązaniom proponowanym przez osoby
trzecie itp.; wszystko to w pełnym rozumieniu uprawnień, bez żadnych ograniczeń
lub limitów.
9. Stawać do konkursów, przetargów lub do jakiegokolwiek innego typu licytacji, ogłaszanych
na terenie kraju lub za granicą, przez organy publiczne lub instytucje prywatne, włącznie
z występowaniem wspólnym, z reprezentacją jedno lub wieloosobową, wraz z innymi
uczestnikami, zarówno osobami prawnymi lub fizycznymi, a także w składzie Konsorcjów,
Joint Ventures, lub innych związków. I w tym celu, składać oświadczenia, propozycje, oferty,
przedkładać dokumentacje, informacje, raporty, projekty i próbki; ustanawiać i likwidować
gwarancje i zabezpieczenia, tymczasowe lub ostateczne, oraz wycofywać je; brać udział
w otwarciach ofert, licytacjach, składać wnioski w odniesieniu do tychże, jak również
przedkładać Komisji przetargowej, lub innemu organowi ogłaszającemu, wszelkie
reklamacje, zastrzeżenia i uwagi, jakie uzna za właściwe, i podpisywać związane z tym
dokumenty; przyjmować zamówienia i redagować i podpisywać związane z nimi kontrakty,
odbierać wszelkiego typu poświadczenia, zatwierdzać i podpisywać wszelkie rozliczenia, aż
do całkowitej realizacji zamówień i kontraktów. (…)
Sygn. akt KIO 2610/15
11. Wykonywać, odrzucać i odwoływać udzielone pełnomocnictwa. Oraz udzielać
i odwoływać pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki, z niezbędnymi uprawnieniami,
zawartymi pośród udzielanych jemu, włącznie z udzielaniem pełnomocnictw na postawie
niniejszego, w odniesieniu do Zastępców Procesowych i Adwokatów, z uprawnieniami
zwykle udzielanymi dla celów procesowych. (…)
Z dokumentu wynika również, że powyższy akt notarialny stał się podstawą
do dokonania wpisu tego pełnomocnictwa do Rejestru Handlowego Prowincji Madryt.
W ocenie Izby uprawnienia, którymi Pedro D. G. G. dysponuje jako pełnomocnik są
wystarczające do wniesienia odwołania i reprezentowania przed Izbą, a także udzielania w
tym zakresie dalszych pełnomocnictw. Z przywołanego powyżej pkt 8 wynika szerokie
umocowanie do reprezentowania zarówno przed organami sprawującymi wymiar
sprawiedliwości, jak i przed organami administracyjnymi, czy też wszelkimi innymi organami,
niezależnie od ich szczebla i rodzaju, we wszelkiego rodzaju sprawach dotyczących spółki. Z
kolei przy ustalaniu zakresu tych spraw należy brać pod uwagę, że pkt 9 obejmuje szeroki
katalog czynności związanych z uczestnictwem w przetargach, w tym publicznych, również
ogłaszanych za granicą. W tych okolicznościach, biorąc również pod uwagę, że mamy do
czynienia z dokumentami rejestrowymi podmiotu zagranicznego, oczywiście nieuzasadnione
i zbędne jest wymaganie, aby literalnie wpisane było umocowanie do reprezentowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą działającą w Polsce. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba
Odwoławcza jest sądem w rozumieniu prawa unijnego (art. 267 TFUE), co zostało
potwierdzone zarówno przez Komisję Europejską, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Z kolei z przytoczonego pkt 11 wynika wprost umocowanie do udzielania
dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania. Natomiast rodzajowe
pełnomocnictwo zostało udzielone przez ujawnioną w tym rejestrze osobę pełnomocnikowi,
który podpisał odwołanie.
Z kolei podnoszona przez Zamawiającego wątpliwość co do tego, czy P. D. G. G.
jako członek (prezes) zarządu Getinsa może być jednocześnie pełnomocnikiem tej spółki,
nie są wystarczającą podstawą dla stwierdzenia wadliwości tego pełnomocnictwa. Przede
wszystkim należy zauważyć, że powyższe pełnomocnictwo zostało ujawnione w rejestrze
handlowym, a zatem korzysta z domniemania, że ujawnione w nim dane są zgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy. W dalszym planie nie sposób nie zauważyć, że przez ostatnie
dwa lata powyższy sposób umocowania nie budził wątpliwości Zamawiającego. Co
istotniejsze, podlegał już badaniu przez organy orzekające – zarówno Izbę, jak i Sąd
Okręgowy w Warszawie. Co najmniej za nieudowodnione należy zatem uznać
przypuszczenia Zamawiającego, że według prawa hiszpańskiego powyższa osoba jako
członek zarządu nie może być jednocześnie pełnomocnikiem. Ponadto na marginesie należy
Sygn. akt KIO 2610/15
zauważyć, że jeżeli osoba ta jako prezes zarządu byłaby uprawniona do samodzielnej
reprezentacji spółki, odwołanie również byłoby prawidłowo wniesione.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, po pierwsze – jako wniesionego przez podmiot, który nie jest do tego
legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, po drugie – jako niezasadnego
merytorycznie, z uwagi na prawidłowe unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1a pzp.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Uczestników
(Odwołującego,
Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie, zgłoszeniu przystąpienia, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
Zawarta 31 października 2013 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Centrum Unijnych
Projektów Transportowych {„CUPT”} z siedzibą w Warszawie {działającą jako Instytucja
Wdrażająca} a PKP Polskimi Liniami Kolejowymi S.A. z siedzibą w Warszawie {działający
jako Beneficjent} Umowa o finansowanie nr POIS.07.01.00-00-049/13-00 Projektu
„Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi
na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja
projektowa i materiały przetargowe)” POIS.07.01.00-049/13 w ramach działania 7.1: Rozwój
transportu kolejowego priorytetu VIII: Transport przyjazny środowisku Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 {dalej odpowiednio „umowa” oraz
„projekt”} – obejmowała m.in. zadanie pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka
Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,
decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane {dalej
„zadanie”}, które stanowi przedmiot zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia
wszczętego 31 sierpnia 2013 r. pod nr referencyjnym 6060/ICZ4/000029/13/P.
W ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.1.2) Główne warunki finansowe i uzgodnienia
Sygn. akt KIO 2610/15
płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących, wskazano,że powyższy projekt jest umieszczony na liście projektów indywidualnych dla Programu
Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, Priorytet VII – Transport przyjazny środowisku, nr na
liście: POIiŚ 7.1 - 75.
18 lutego 2014 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z
o.o., KV Consultores de Igenieria, proyectos y obras S.L {dalej w skrócie: :Konsorcjum KV”},
a także o sklasyfikowaniu pozostałych 6 złożonych ofert.
28 lutego 2014 r. Getinsa wniosła odwołanie od takiego rozstrzygnięcia
postępowania, w tym od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych
wykonawców, a także od zaniechania wezwania trzech innych wykonawców do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który wnioskował o przesunięcie
w czasie terminu realizacji projektu poza 2015 r., wskazując, że przesunięcie terminu
zakończenia powyższego zadania na grudzień 2016 r. wynika z przedłużającej się procedury
odwoławczej w sądzie, w zawartym 31 marca 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-
02 do powyższej umowy {czyli aneksie nr 2} takie zmiany zostały wprowadzone, w tym w
załączniku nr 3 do aneksu w poz. 6 dotyczącej powyższego zadania.
Wyrokiem z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 397/14 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Getinsa i w pkt 1. nakazała m.in. unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty, po
odrzuceniu oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych wykonawców, jako zawierających
rażąco niską cenę, a także po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, trzech innych wykonawców.
Od powyższego wyroku w całości wniesione zostały dwie skargi, pierwsza przez
Konsorcjum KV, druga przez Zamawiającego.
Wyrokiem z 16 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 269/15 Sąd Okręgowy
w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1. w ten sposób, że nie nakazał odrzucenia
oferty Konsorcjum KV, w pozostałym zakresie oddalił obie skargi.
W uzasadnieniu w szczególności wskazano, co następuje: W ocenie Sądu
Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza, słusznie unieważniła wybór wykonawcy
Konsorcjum KV, albowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy, dawał ku temu podstawy.
Jednak wobec okoliczności podnoszonych przez skarżącego Konsorcjum KV odrzucenie
jego oferty przed uzyskaniem wyjaśnień od pozostałych wykonawców, którzy nie byli
wzywani do wyjaśnień, jest zbyt daleko idące. Zamawiający winien uzyskać wyjaśnienia od
wszystkich oferentów, aby ocenić charakter cen w odniesieniu do wartości szacunkowej w
Sygn. akt KIO 2610/15
realiach rynkowych.
29 czerwca 2015 r. PKP PLK poinformowały na swojej stronie internetowej,że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie, przy
czym wśród inwestycji, które zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską wymieniono
modernizację trasy Sadowne – Białystok, jako ostatni element połączenia Warszawa –
Białystok linii Rail Baltica.
13 lipca 2015 r. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju poinformowało, że Komitet CEF
zaakceptował propozycję Komisji Europejskiej dotyczącą podziału środków z budżetu
pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych z instrumentu Łącząc Europę
(z ang. Connecting Europe Facility – CEF), wśród 14 polskich projektów jest projekt pn.
Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku
Warszawa Rembertów – Sadowne, z tym że podano jednocześnie, co następuje:
Z informacji uzyskanych od KE wynika, że z uwagi na ograniczony budżet konkursu oraz
późniejsze rozpoczęcie realizacji projektu na obszarze woj. Podlaskiego, podjęto decyzję o
przesunięciu realizacji części podlaskiej na późniejszy termin i zmniejszeniu poziomu
dofinansowania w ramach konkursu 2014. Jednocześnie Komisja zagwarantowała środki na
realizację części w woj. podlaskim w ramach następnych konkursów. Rail Baltica jest jednym
z priorytetowych projektów do dofinansowania ze środków CEF.
Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który powołał się na długotrwałość
procedury przetargowej (odwołania w KIO i sądzie), a także na planowaną realizację
powyższego zadania w ramach projektu CEF pn. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew –
Białystok, w zawartym 30 października 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-03
do powyższej umowy {czyli aneksie nr 3} usunięto przedmiotowe zadanie z tej umowy, w tym
w załączniku nr 3 do aneksu poz. 6 dotycząca powyższego zadania zniknęła.
20 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania na powyższe zadanie, jako uzasadnienie faktyczne podał fakt zawarcia
aneksu nr 3 do powyższej umowy, w konsekwencji czego powyższe zadanie miało utracić w
chwili obecnej wystarczające dla jego realizacji źródło finansowania, przy czym według
Zamawiającego przez nieprzyznanie finansowania należy także rozumieć również cofnięcie
finansowania.
Ponadto w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nadmienił, że zaszły również inne
okoliczności uzasadniające jego unieważnienie, gdyż z jego wewnętrznych ustaleń {według
daty załączonego powziętych już 12 października 2015 r.} wynika, że zachodzi konieczność
zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, która nie jest możliwa w tym postępowaniu po
złożeniu ofert, wobec czego według Zamawiającego dalsze prowadzenie postępowania nie
leży w interesie publicznym.
Sygn. akt KIO 2610/15
Jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał wyłącznie na art. 93 ust. 1a pzp.
{Powyższe okoliczności faktyczne nie były niesporne, a dodatkowo znajdują potwierdzenie
w dokumentach załączonych do odwołania lub pisma Odwołującego z 4 grudnia 2015 r.,
a także w dokumentach złożonych na rozprawie, względnie w dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego (odpis wyroku sądu okręgowego)}
Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności nakazanych
powyższymi wyrokami Izby i sądu okręgowego. Natomiast spowodował, że po wydaniu
wyroku przez sąd okręgowy powyższe zadanie wpierw zostało uwzględnione w ramach
projektów, które mają być finansowane z CEF, a następnie usunięte z powyższej umowy
o dofinansowanie. Zamawiający doszedł do wniosku, że zachodzi potrzeba zmiany zakresu
przedmiotu zamówienia objętego powyższym zadaniem. Jednakże poza wspomnieniem tej
okoliczności, wyłączną podstawę prawną decyzji o unieważnieniu postępowania stanowił art.
93 ust. 1a pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o jego udzielenie, nie
został wykluczony ani jego oferta nie została odrzucona. Jednocześnie objęte zarzutami
odwołania unieważnienie postępowania naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. Innymi
słowy uszczerbek, jaki może ponieść Odwołujący, jest normalnym następstwem czynności
Zamawiającego, od której wniesione zostało odwołanie.
Izba uznała za niezasadne stanowisko Zamawiającego, który wywiódł na rozprawie,że Getinsa nie ma interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a taki
interes aktualnie przysługuje wyłącznie Konsorcjum KV, ewentualnie Getinsa mogłaby mieć
legitymację do kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV z innych
powodów niż rozpoznane dotychczas w postępowaniu odwoławczym i skargowym.
Zamawiający powołał się na to, że sąd okręgowy zmienił wyrok Izby w ten sposób, że nie
nakazał odrzucenia oferty Konsorcjum KV, a wybór tej oferty nie został przez
Zamawiającego unieważniony i pozostaje w mocy.
Izba zważyła, że powyższe stanowisko prowadziłoby de facto do pozbawienia
Sygn. akt KIO 2610/15
każdego wykonawcy, z wyjątkiem Konsorcjum KV, uprawnienia do zaskarżenia
unieważnienia postępowania, czyli kolejnej czynności, pomimo rozpiętości czasowej,
podjętej przez Zamawiającego po rozstrzygnięciu postępowania. Tymczasem Getinsa
odwołała się już od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KV, a także od
zaniechania odrzucenia tej oferty i pozostałych 5 wyżej sklasyfikowanych ofert. W rezultacie
Zamawiającemu nakazano unieważnienie wyboru Konsorcjum KV jako najkorzystniejszej
oraz dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, po uprzednim odrzuceniu
dwóch ofert, a także po uprzednim wezwaniu trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień
w celu ustalenia, czy oferty te zawierają rażąco niską cenę {co wynika wprost z zestawienia
sentencji wyroku Izby i sądu okręgowego}, przy czym złożone wyjaśnienia mają posłużyć
również do oceny, czy również oferta Konsorcjum KV podlega odrzuceniu jako zawierająca
rażąco niską cenę {co wynika z przedostatniego ostatniego akapitu uzasadnienia wyroku
sądu okręgowego}. Ponieważ czynność unieważnienia postępowania została podjęta przez
Zamawiającego w oderwaniu od powyższego wyniku postępowania odwoławczo-
skargowego, nie sposób odmawiać Getinsa, jako wykonawcy nadal uczestniczącemu
w postępowaniu, uprawnienia do zaskarżenia tej czynności. Jest to wręcz warunek sine qua
non, aby Odwołujący nadal miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż
unieważnienie postępowania w oczywisty sposób ją przekreśla. Wbrew temu, co zdaje się
sugerować Zamawiający, jego bezczynność w wykonaniu wyroków Izby i sądu okręgowego,
nie tylko nie uchyla możliwości odwołania się od następnej dokonanej przez niego
w postępowaniu czynności, a wręcz powoduje zwiększenie kręgu wykonawców, którzy
mogliby uważać się za legitymowanych do kwestionowania unieważnienia postępowania.
Na skutek zaniechań Zamawiającego stan prowadzonego przez niego postępowaniu jest
taki, że oferta żadnego z wykonawców wymienionych w pkt 1 sentencji wyroku Izby nie
została odrzucona.
Jednakże okoliczność, czy innym wykonawcom, w szczególności Konsorcjum KV,
przysługiwałaby legitymacja do wniesienia odwołania od unieważnienia postępowania, jest
irrelewantna dla oceny legitymacji przysługującej Getinsa.
Ubocznie należy zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego, który nie kwestionował
legitymacji Aecom do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba podziela wyrażane powszechnie
Sygn. akt KIO 2610/15
w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia jest instytucją, którą można stosować na zasadzie wyjątku od zasady. Celem
tego postępowania jest, jak to wynika choćby z art. 2 pkt 7a pzp, wyłonienie wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, czyli wykonawcy, który zrealizuje zamówienie. Unieważnienie
postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane uprzednio w
postępowaniu przez zamawiającego, a tym samym niweczy ów cel. Z tych względów
przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym
{zob. m.in. wyroki Izby wydane: 23 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1948/11) i 3 czerwca
2014 r. (sygn. akt: KIO 991/14, KIO 1001/14), a także wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10}. Innymi słowy wskazuje się,że obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada numerus clausus
przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą {zob.
wyrok Izby z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11)}. Dostrzega się również, że
wyeliminowanie w ten sposób możliwości bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia
postępowania, jest wyrazem ochrony prawnej zobowiązań, która występuje zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy pzp. Wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się bowiem do zawarcia umowy
z wykonawcą, którego oferta okaże się najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego o to roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego {zob. wyrok Izby
z 5 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11)}.
Zgodnie z art. 93 ust. 1a pkt 1 Zamawiający może unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz
niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Art. 93 ust. 1a pzp wprowadza, w odróżnieniu od uregulowań zawartych w art. 93 ust.
1 pzp, fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania, co oznacza, że jeżeli zajdą
przewidziane tam okoliczności, zamawiający może, a nie musi, podjąć taką czynność.
Uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było stworzenie możliwości wszczynania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu
dofinansowania, bez narażania się na negatywne skutki takiego działania, przede wszystkim
Sygn. akt KIO 2610/15
finansowe. Celem wprowadzonego rozwiązania było ułatwienie realizacji projektów
współfinansowanych ze środków pomocowych UE lub EFTA, dzięki zwiększeniu szansy na
ich realizację zgodnie z uprzednio przyjętym harmonogramem. Możliwość wcześniejszego
lub choćby równoczesnego z działaniami podjętymi w celu pozyskania dofinansowania,
miała pozwolić ograniczyć ryzyka dla realizowanych projektów związane z czasem trwania
procedur o udzielenie zamówień.
Również w opinii pt. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy
p.z.p. {www.uzp.gov.pl} Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że unieważnienie
postępowania z powodu nieuzyskania powyższych środków należy odnosić do sytuacji
ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania
informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego.
Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 1a pzp – do jego
unieważnienia nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o
dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak
z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu itp.)
dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na
realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając
z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do
zawarcia stosownej umowy nie doszło.
W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z nieco odmienną sytuacją, gdyż
Zamawiający, co prawda wszczął postępowanie przed uzyskaniem dofinansowania
z unijnych środków pomocowych, jednakże następnie je otrzymał, a dopiero następnie
utracił.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że nieprzyznanie środków,
o którym mowa w powyższym przepisie, ogranicza się jedynie do sytuacji ich pierwotnego
nieuzyskania, pomimo podjęcia takich starań. Również cofnięcie uprzednio przyznanego
finansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie.
W ocenie Izby kluczowe znaczenie ma jednak, czy owa utrata uprzednio przyznanychśrodków nastąpiła z przyczyn niezależnych od zamawiającego, pomimo jego starań, aby
uzyskać, czyli w tym przypadku utrzymać, finansowanie.
W doktrynie wskazuje się, że zarówno użyty w przepisie zwrot „zamawiający
zamierzał przeznaczyć (…)” w odniesieniu do ubiegania się o środki nie może być
interpretowany jako dokonanie konkretnych czynności. Zamiar ten może przejawiać się
Sygn. akt KIO 2610/15
w dowolnych działaniach, które prowadziły do uzyskania wsparcia. Jednakże unieważnienie
może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako
brak tych środków z dowolnych przyczyn (np. niewystąpienia o ich przyznanie), lecz
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i nie otrzymał go.
Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie
może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać.
Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być
poczytywana za jego nieprzyznanie w rozumieniu art. 93 ust. 1a pzp. Również
we wspomnianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych podkreśla się, że dyspozycja art. 93
ust. 1a ustawy pzp znajdzie zastosowanie, jeżeli w wyniku decyzji podmiotu zewnętrznego,
którego udziałem miało być finansowanie danego przedsięwzięcia, środki nie zostały
przyznane zamawiającemu.
W rozstrzyganej sprawie cofnięcie finansowania nastąpiło wręcz z inicjatywy
Zamawiającego, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1a pzp,
a w konsekwencji nie mogła znaleźć zastosowania dyspozycja tego przepisu. Zamawiający
po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert,
ma obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się
wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy
w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia.
Wydłużenie prowadzonego postępowania spowodowane wnoszeniem środków ochrony
prawnej przez wykonawców ani zmiana koncepcji Zamawiającego co do zakresu przedmiotu
zamówienia i źródeł jego finansowania, nie są podstawą do unieważnienia prowadzonego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp. Tymczasem, jak wynika z powyższych
ustaleń, były one faktyczną przyczyną porzucenia przez Zamawiającego prowadzenia tego
postępowania, a cofnięcie finansowania, de facto na wniosek Zamawiającego, służyło
wyłącznie do stworzenia sobie formalnej podstawy do jego unieważnienia.
Pomimo przesłania w dniu poprzedzającym rozprawę protokołu postępowania, na co
wskazał sam Odwołujący, za zasadny należy uznać również zarzut zaniechania
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu
postępowania po 16 kwietnia 2015 r. Zamawiający nie przesłał bowiem załączników
do protokołu, a ich lista, sprowadzająca się do raptem czterech punktów, z pewnością jest
niekompletna, również w odniesieniu do dokumentacji narosłej po tej dacie (brak jest np.
oświadczeń o przedłużeniu związania ofertą, odpisu wyroku sądu okręgowego). Przede
wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się na rozprawie do tego zarzutu, a tym
samym nie zaprzeczył, że nie reagował na wnioski Odwołującego o udostępnienie
Sygn. akt KIO 2610/15
dokumentacji. Znajduje to również potwierdzenie w dokumentacji postępowania prowadzonej
przez Zamawiającego, w której znajdują się jedynie pisma kierowane w tym zakresie przez
Getinsa.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, wobec czego – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
