rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2582/15
KIO 2582/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 listopada 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z
siedzibą w Łodzi oraz Atos IT Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
7 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 listopada 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z
siedzibą w Łodzi oraz Atos IT Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z siedzibą w Łodzi oraz Atos
IT Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z siedzibą w Łodzi oraz Atos IT Services sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 2582/15
UZASADNIENIE
W dniu 26 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm Atos Polska
S.A. oraz Atos IT Services Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „
Zamawiający”): (i) bezpodstawnie dokonanie
wyboru oferty wykonawcy: Sygnity S.A.; (ii) bezpodstawnie odrzucenie oferty Odwołującego,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4) i
art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w związku z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na ’”Zakup usługi utrzymania oraz
rozwoju systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARIMR (SI - Agencja
*KI)" Zamawiający pismem z dnia 16 października 2015 r. wezwał Odwołującego m.in. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej z uwagi na przypuszczenie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. W odpowiedzi na
wymienione wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 23 października 2015 r. zatytułowanym
„Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość przedstawionej ceny"
dokonał szerokiego omówienia czynników, które przekładały się na ostateczny kształt złożonej
przez Odwołującego oferty. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca projektując ofertę cenową w
kontekście wykonania przedmiotu umowy, kierował się przede wszystkim, aby wskazana cena
zawierała wszystkie elementy gwarantujące należyte wykonanie umowy oraz zapewniała
właściwy zysk odpowiadający oczekiwaniom konsorcjum z punktu widzenia ich udziału w
projekcie oraz z uwagi na cel prowadzenia działalności gospodarczej spółek wchodzących w
jego skład. Wyjaśnienie znajduje się w aktach sprawy i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
W ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź była wyczerpująca, jednakże Zamawiający
pismem z dnia 29 października 2015 r. poprosił o dalsze wyjaśnienia dotyczące wyceny Punktu
Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze umowy
cyklu wytwórczego. Odwołujący zagregował na to pismem z dnia 03.11.2015 r. zajmując
rzeczowe stanowisko. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 listopada 2015 r., w piśmie
opatrzonym tą samą datą, Zamawiający poinformował wykonawcę o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedyna podstawę faktyczną Zamawiający
wskazał, że wbrew założeniom wykonawcy języki oprogramowania Visual Basic 6.0. i JAVA
są językami programowania w technologii 3 generacji (3 GL), a to oznacza, że w metodzie
szacowania z zastosowaniem punktów funkcyjnych wykonawca powinien przyjąć
pracochłonność programowania dla technologii trzeciej generacji (3GL), tj. 8 godzin kodowania
przez programistę. Zamawiający wskazał, że uwzględnienie przez Odwołującego w ofercie
pracochłonności programowania dla technologii czwartej generacji - 4 GL (tj. 1 godziny i 30
min. kodowania przez programistę) wpłynęło na cenę oferty znacznie ją zaniżając.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zakwestionował wyłącznie jeden element, związany z
dokonaną przez Odwołującego oceną możliwości zastosowania technologii programowania 4
GL przy realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego błędne założenie spowodowało
„znaczne zaniżenie" oferty, ale jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnej kalkulacji
wskazującej, że stosując bardziej pracochłonną technologię 3 GL zamówienia nie dałoby się
wykonać bez straty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zamieszczonymi informacjami w
pismach wyjaśniających przesłanych do Zamawiającego w dniu 23 października 2015 r. oraz
3 listopada 2015 r., podtrzymuje swoje stanowisko, iż technologie Visual Basic 6.0 (VB) oraz
JAVA są technologiami czwartej generacji (4GL). Natomiast VB oraz JAVA mogłyby być
uznawane za języki trzeciej generacji (3GL) gdyby rozpatrywane były wyłącznie czyste języki
programowania, bez uwzględnienia środowisk technologicznych.
Odwołujący podkreślił, że przedstawiając pracochłonności Punktu Funkcyjnego w swoich
wyjaśnieniach użył określenia generacji technologii, a nie generacji języków. Nie jest tożsame
rozpatrywanie konstrukcji języka programowania z narzędziami technologicznymi służącymi
do rozwoju danego języka. W ocenie Odwołującego współczesne języki programowania, o
cechach 3GL, mogą być tworzone z użyciem technologii 3GL, która polega na pisaniu kodu w
postaci linii poleceń. Oznacza to sposób tradycyjny, „ręczny", do którego wykorzystywany jest
edytor tekstowy lub dedykowany do konkretnego kodu języka. Współczesne środowiska
programistyczne upraszczają sposób tworzenia kodów źródłowych w tym kodów VB oraz
JAVA i sprowadzają technologię rozwoju kodów języka do technologii czwartej generacji.
Technologie czwartej generacji opierają się na wizualnym interfejsie dostępnym dla
programisty. Programista nie tworzy „ręcznie", lecz „wyklikuje" rozwiązanie, które następnie
automatycznie, przez narzędzie zapisywane jest, jako linie programowe w kodzie źródłowym
określonego języka programowania (np. VB czy JAVA). Przy takim podejściu programista nie
musi koncentrować się na właściwym nazywaniu procedur, nie musi znać wszystkich instrukcji
danego języka, nie musi się koncentrować nad tym, aby nie popełnić błędu składni języka.
Programista w szczególności koncentruje się na wizualnym wyniku programu. Opisany sposób
pracy skraca wielokrotnie pracochłonność programowania. Wynik pracy programisty jest
bezpośrednio widoczny na ekranie komputera.
W przypadku tradycyjnych metod pracy w 3GL, wizualizacja wyniku pracy następuje dopiero
po kompilacji kodu źródłowego, o ile kod jest napisany prawidłowo. W przypadku pojawienia
się błędów w kodzie np. błędu składniowego wynik pracy nie jest widoczny, lecz pojawia się
komunikat błędu. Błąd należy poprawić, a następnie ponowić próbę kompilacji. Z opisu
metodyki pracy w technologii trzeciej generacji w sposób jednoznaczny wynika dużo większa
pracochłonność niż w technologii 4GL. Pomimo zmiany sposobu pracy przez programistę w
czwartej generacji narzędziach nadal stosowane jest określenie „kodowanie", co nie oznacza
pisania „ręcznego" kodów źródłowych w tak szerokim stopniu jak to jest konieczne dla
technologii 3GL.
Odwołujący wskazał, że przedstawiając szacowanie pracochłonności Punktu Funkcyjnego,
użył właściwego odniesienia, że jest to technologia czwartej generacji. Należy też
jednoznacznie stwierdzić, że na pracochłonność pisania programu przez programistę ma
wpływ nie generacja konkretnego języka programowania, lecz generacja narzędzi, czy
platformy technologicznej za pomocą, której kod danego języka jest generowany. Faktycznie
jak zauważył Zamawiający, jeśli kod źródłowy języków VB lub JAVA byłby pisany „ręcznie",
linia po linii instrukcja po instrukcji, wówczas pracochłonność programowania sprowadzałaby
się do technologii 3GL. Jednak Odwołujący do rozwoju VB oraz JAVA używa technologii
(narzędzi) czwartej generacji i jak uzasadnił powyżej nakład pracy w tych narzędziach jest
kilkakrotnie niższy niż w przypadku 3GL (tego zresztą nie kwestionuje Zamawiający.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe okoliczności odrzucenia oferty
Odwołującego należy uznać za chybiony, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i
uzasadnionym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówienia nr
2015/S 062-109197, ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie
Zamawiającego skierowana do Odwołującego z dnia 16 października oraz 29 października
2015 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 23 października oraz 3 listopada 2015 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v) oświadczenia spółki
Oracle z dnia 12 listopada oraz 3 grudnia 2015 r., oświadczenie spółki Simple S.A. z dnia 19
listopada 2015 r., oświadczenie firmy Puerta Logic z dnia 28 października 2015 r., prezentacja
własna Odwołującego obrazująca wykorzystywanie języka Java w technologii 4GL, opinie
prywatną Krajowej Izby Gospodarczej, Elektronika i Telekomunikacja z 7 grudnia 2015 r.,
oświadczenie spółki Atende z dnia 7 grudnia 2015 r., korespondencję e – mailowa z dnia 28
października 2015 r. - na okoliczność wykazania, iż języki programowe Java i Visual Basic
(dalej „VB”) mogą być używane w technologii 4GL; (vi) odwołanie Odwołującego z dnia 1
czerwca 2015 r. oraz stanowisko Odwołującego z dnia 22 lipca 2015 r. na okoliczność
wykazania, że w innym postępowaniu Odwołujący prezentował odmienne stanowisko w
kwestii sposobu obliczenia pracochłonności Punktu Funkcyjnego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na ”Zakup usługi utrzymania oraz rozwoju systemu
monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARIMR (SI - Agencja *KI)".
Zgodnie z zapisami SIWZ, pkt 4.2 na usługi utrzymania systemu aplikacyjnego SI – Agencja
*KI składał się m.in. usługa rozwoju systemu aplikacyjnego SI – Agencja *KI, na które zaś z
kolei składają się następujące usługi: (1) grupa Usług Rozwoju (G4), szczegółowo opisana w
Załączniku nr 4 do umowy, w tym (a) usługa modyfikacji, szczegółowo opisana w Załączniku
nr 4A do umowy.
W załączniku nr 4C do wzoru umowy Zamawiający określił sposób wyceny usługi modyfikacji.
W pkt 17 zakres usług wchodzących w usługę modyfikacji oraz udział procentowy w
pracochłonności Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający w załączniku nr 20 do wzoru umowy zawarł opis systemu SI – Agencja *KI.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 października 2015 r. wezwał Odwołującego
m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej z uwagi na przypuszczenie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w piśmie z dnia 23 października 2015 r. złożył wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2015 r. poprosił o dalsze wyjaśnienia dotyczące
wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we
wzorze umowy cyklu wytwórczego. Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 03.11.2015
r.
Pismem z dnia 16 listopada 2015 r., Zamawiający poinformował wykonawcę o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wbrew założeniom
wykonawcy języki oprogramowania Visual Basic 6.0. i JAVA są językami programowania w
technologii 3 generacji (3 GL), a to oznacza, że w metodzie szacowania z zastosowaniem
punktów funkcyjnych wykonawca powinien przyjąć pracochłonność programowania dla
technologii trzeciej generacji (3GL), tj. 8 godzin kodowania przez programistę.
W dniu 7 grudnia podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp
oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób,że zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane przez ustawodawcę
w przywołanym przepisie.
W kontekście omawianego zarzutu podkreślić należy, że cena rażąco niska winna zawsze być
odniesiona do okoliczności konkretnego postępowania przetargowego, w tym w szczególności
do wymagań zamawiającego zawartych w dokumentacji przetargowej. Wyjaśnienia
wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych
stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki
te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i
przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, iż wykonawca ma
możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego
postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał
możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem
należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne
z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod
względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem,że
.
rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami
rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco
niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na
niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również
skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia
od umowy i wyboru nowego wykonawcy w trybie przetargowym. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby
jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go
generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego
postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych
wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności technicznych,
ekonomicznych czy też prawnych założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny
za realizację zamówienia. To bowiem, iż wykonawca dysponuje daną technologią czy też
posiada wiedzę o korzyściach związanych z zastosowaniem danych rozwiązań
technologicznych nie przekłada się automatycznie na obniżenie ceny w każdym postępowaniu
przetargowym. Wykonawca winien bowiem w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającego, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na
uwadze istniejące uwarunkowania zawarte w SIWZ jest możliwe zastosowania takich
rozwiązań, co przekładać się będzie na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej
analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nie znaczącymi ogólnikowymi
zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w
art. 90 ust. 1 i 2 stawy Pzp.
Podkreślić również należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej
przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy
wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający
był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Czynności te nie były kwestionowane
przez Odwołującego. Dalej wskazać należy, że bezsporny pomiędzy stronami było, to, że
języki programowe VB oraz JAVA są językami 3 generacji. Obie strony potwierdziły to podczas
postępowania odwoławczego. Potwierdzają to również dowody przedłożone Izbie (m.in.
oświadczenie Oracle z dnia 3 grudnia 2015 r.). Spór pomiędzy stronami dotyczył zaś tego czy
w ramach złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący udowodnił
Zamawiającemu, iż realiach przedmiotowego postępowania przetargowego, mając na uwadze
istniejące uwarunkowania Systemu SI – Agencja *KI możliwa jest modyfikacja języków
programowych VB oraz JAVA z użyciem narzędzi programowych 4 GL i osiągnięcie
oszczędności na które powołuje się Odwołujący. W ocenie Izby analiza złożonych wyjaśnień
nie pozwala na przyjęcia, iż Odwołujący wykazał Zamawiającemu realność dostępnych
oszczędności, a tym samym nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za realizację
zamówienia nie jest ceną rażąco niską.
Po pierwsze wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, obecnie funkcjonujący u
Zamawiającego system SI – Agencja *KI został szczegółowo opisany w SIWZ. W załączniku
nr 20 do wzoru umowy, Zamawiający zawarł bowiem szczegółowy opis funkcjonującego
systemu, wraz z używanymi aplikacjami, przekazując jednocześnie informacje o kodachźródłowych aplikacji SI – Agencja *KI. Dla profesjonalisty, jakim jest Odwołujący, nie winno
budzić żadnych wątpliwości, że aplikacja SI – Agencja *KI została zbudowana w oparciu o
komponenty w technologii 3 GL i wymaga bezpośredniego ręcznego kodowania przez
programistę. Dalej wskazać należy, zgodnie ze wzorem umowy wykonawca będzie
zobowiązany do dokonywania bieżących modyfikacji systemu do czasu zmiany obecnie
funkcjonującej architektury systemu. Szacowany przez Zamawiającego czas na zmianę
obecnie funkcjonującej architektury systemu to około 18 miesięcy, co oznacza, że w tym czasie
modyfikacje biznesowe dokonywane będą na obecnie istniejącym systemie w technologii 3
GL. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował.
W powyższych okolicznościach Odwołujący szacując koszt realizacji Usługi Rozwoju, w tym
usługi Modyfikacji G4U1 dokonał wyceny Punktu Funkcyjnego na kwotę 300 zł, wskazując, iż
przyjął pracochłonność dla jednego Punktu Funkcyjnego na poziomie 1.5h, odpowiednią dla
pracochłonności dla czwartej generacji 4 GL. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że
System SI – Agencja *KI został oparty na technologiach Microsoft np. Visual Basic oraz JAVA,
które są typowymi technologiami czwartej generacji (4GL). W ocenie Izby w trakcie
postępowania odwoławczego została wykazanie, iż przywołane przez Odwołującego języki
programowe JAVA oraz Visual Basic są językami trzeciej generacji w technologii 3 GL, zaś w
ograniczonym zakresie można używać narzędzi programowych 4 GL w procesie ich
modyfikacji.
W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie zawarł żadnej analizy możliwości
zastosowanie narzędzi programistycznych 4 GL do systemu SI – Agencja *KI, przyjmując a
priori błędne założenie, iż system SI – Agencja *KI został oparty o technologię czwartej
generacji. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że zamierza zastosować technologię 4 GL,
która znacznie zmniejsza koszty pracy programisty nie zostało w żaden sposób przełożone na
realia przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie taka jest rola wyjaśnień jakie winni
złożyć wykonawcy. Obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, iż mając
na uwadze opis systemu zawartego w załączniku nr 20 do wzoru umowy, będzie on w stanie
wykonywać modyfikacje biznesowe z użyciem narzędzi programowych 4 GL w ramach
istniejącego aplikacji VB oraz JAVA. Takiej analiza Izba nie odnalazła w treści wyjaśnień.
Ogólne stwierdzenie o przyjętych założeniach technologicznych, bez jakiekolwiek próby
wykazania Zamawiającemu realności takich założeń, które mają bezpośredni wpływ na
realność ceny, nie sposób uznać za wyjaśnienia wiarygodnie, rzeczowe czy wystarczające. W
jakiż bowiem sposób Zamawiający może zweryfikować zasadność przyjętych podstaw do
obliczenia ceny skoro Odwołujący nie przekazał mu żadnych materiałów źródłowych na jakich
się oparł. Za taki materiał nie można z pewnością uznać ogólnego oświadczenia wykonawcy
o posiadanym doświadczeniu, gdyż nie jest ono w żaden obiektywny sposób weryfikowalne
przez Odwołującego. Doświadczanie wynika bowiem z realizacji konkretnych projektów
technologicznych, odpowiadających lub zbliżonych do opisu przedmiotu zamówienia
wskazanego w SIWZ. Izba nie odnalazła takich odniesień w treści wyjaśnień, a jeżeli
wykonawca proponuje rozwiązania innowacyjne, winien co najmniej uprawdopodobnić
Zamawiającemu, że mogą być one implementowane w projekcie realizowanym przez
Zamawiającego. Odwołujący nie powołał się na żadną z takich okoliczności. Nie wskazał
choćby na jeden projekt, w którym z sukcesem zastosował technologię 4 GL dokonując
modyfikacji biznesowych systemu wykorzystującego języki programowe trzeciej generacji i
operujących w technologii 3 GL. Nie wskazał również, iż stosuje rozwiązania innowacyjne i
dotychczas nietestowane.
Co się zaś tyczy dowodów złożonych przez Odwołującego Izbie, to po pierwsze winny być one
złożone Zamawiającemu w ramach składanych wyjaśnień skoro, w ocenie Odwołującego,
stanowią potwierdzenie realności przyjętych założeń technologicznych. Jak Izba wskazała
powyższej, przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę może być wyłącznie czynność czy też
zaniechanie czynności przez Zamawiającego. Izba ocenia więc czy materiał przedłożony
przez wykonawcę w ramach składanych wyjaśnień był zasadny do przyjęcia zaoferowania
ceny rażąco niskiej i to na wykonawcy w ramach postępowania odwoławczego ciąży dowodu
wykazania, że złożone Zamawiającemu dokumenty w ramach wyjaśnień nie potwierdzały
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nie można, jak chciałby Odwołujący, interpretować art. 190
ust. 1a ustawy Pzp w oderwaniu od pozostałych regulacji ustawy Pzp. Podkreślić należy, że
Odwołujący w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą ani raz nie odniósł się do treści
złożonych wyjaśnień i nie podjął próby wykazania Izbie, że na ich podstawie zasadne jest
przyjęcie wniosku o zaoferowaniu ceny realnej. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
Zamawiającemu w trakcie procedury wyjaśniającej zainicjowanej na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, iż zaproponowanego przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. To zaś wiąże
się między innymi z udowodnieniem realności przyjętych założeń technologicznych, które
skutkują istotnymi oszczędnościami po stronie wykonawcy.
Po drugie wskazać należy, że przedłożone dowody nie potwierdzają, że Odwołujący ma
możliwość osiągnięcia wskazanych oszczędności związanych z zastosowaniem technologii 4
GL. Przedłożone dowody potwierdzają, w ocenie Izby, okoliczności niesporne pomiędzy
stronami, a mianowicie, iż język aplikacji JAVA oraz VB są uznawane za języki programowania
3 GL oraz, że stosunek nakładu pracy programisty dla języka 3 GL jest znacznie wyższy niż
dla języka 4 GL. Przedłożone jednak dowody nie potwierdzają okoliczności na jakie wskazywał
Odwołujący tj. iż będzie miał możliwość realizacji nałożonych na niego obowiązków
modyfikacji systemu funkcjonującego u Zamawiającego z użyciem narzędzi w technologii 4
GL. Złożone dowody wskazują jedynie, że pewien zakres prac (tj. budowa warstwy interfejsu
użytkownika) może być wykonana przy użyciu narzędzi w technologii 4 GL (tak m.in.
przedłożona ekspertyza Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji), nie zaś
wykonanie modyfikacji w stosunku do całego systemu. Podkreślić również należy, że wnioski
zawarte w ekspertyzie Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji nie
zaprzeczają stanowisku Zamawiającego. Z przedłożonej ekspertyzy wynika wyłącznie, iż nie
można automatycznie z faktu napisania aplikacji w języki 3 GL wywodzić, że wszelkie prace
nad nią muszą być prowadzone w tym języki. Takiej tezy nie postawił Zamawiający.
Zamawiający wykluczył natomiast możliwość zastosowania narzędzi w technologii 4 GL do
wykonania całej modyfikacji aplikacji napisanych w języku 3 GL, bo taki wniosek wynikał z
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Podkreślić przy
tym należy, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący w żaden sposób nie wyraził zamiaru
stosowania przez siebie narzędzi technologii 4 GL jedynie do określonych części
przedmiotowego systemu informatycznego. Wręcz przeciwnie, argumentacja Odwołującego
sprowadzała się do tezy, że dzięki zastosowaniu technologii 4 GL pracochłonność kodowania
przez programistę w odniesieniu do całego systemu informatycznego ulegnie obniżeniu z
właściwych dla języka 3 GL 8 godzin pracy programisty na Punkt Funkcyjny do jedynie 1.5h,
a więc pięciokrotnie. Okoliczność tej jednak Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
Zamawiającemu. Odwołujący bowiem nie przedstawił Zamawiającemu żadnej analizy w jaki
sposób będzie dokonywał modyfikacji biznesowych systemu obecnie funkcjonującego w
Zamawiającego w technologii 3 GL z użyciem narzędzi w technologii 4 GL. Nie odniósł się wżaden specyficzny sposób do narzędzi Visual Studio czy Oracle ADF i w jaki sposób ich
zastosowanie obniży koszty realizacji zamówienia i w jakim stopniu. Odwołujący co najwyższej
uprawdopodobnił Izbie podczas postępowania odwoławczego, co zresztą sam Zamawiający
przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, że możliwe jest zastosowanie narzędzi w
technologii 4 GL do wybranych elementów systemu. Jednakże w samym wyjaśnieniach brak
jest jakiegokolwiek stwierdzenia, że narzędzia właściwe dla technologii 4 GL będą używane
do określonych części systemu funkcjonującego u Zamawiającego.
W ocenie Izby w treści wyjaśnień Odwołujący nie wskazał na żadne narzędzia, które umożliwi
mu
automatyczne
przeniesienie
dotychczasowegośrodowiska
programowego
Zamawiającego na nową technologię, bez konieczności przepisywania całych fragmentów
kodów aplikacji i nie przedstawił żadnych dowodów uprawdopodobniających techniczną
możliwość wykonania takiego procesu. W konsekwencji nie wykazał realności przyjętych przez
siebie wyceny kosztów związanych z pracą programistów, a tym samym realności
zaproponowanej ceny. Takim dowodem nie jest z pewnością przedłożone Izbie oświadczenia
spółki Simple S.A. (notabene podwykonawcy Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym), które poza ogólnikowymi stwierdzeniami o szerokim doświadczeniu i nic nie
znaczących stwierdzeń o zaletach technologii 4 GL, nie stanowi żadnej merytorycznej analizy
przedmiotu sporu pomiędzy stronami.
W końcu podkreślić należy, że prezentowane stanowisko przez Odwołującego jest
zaprzeczeniem stanowiska prezentowanego przez tego wykonawcę w innym postępowaniu
przeprowadzonym przez Zamawiającego. Przywołać w tym kontekście należy stanowisko
Odwołującego z dnia 22 lipca 2015 r., w którym wykonawca wskazał m.in. iż zgodnie z
międzynarodowym standardem szacowania pracochłonności dla PF wartość ta jest zależna
od technologii: dla 3 GL przyjmuje się pracochłonność kodowania przez programistę na
poziomie 8h, natomiast w technologii 4 GL 1.5 h. Dalej wykonawca wskazał, że wobec faktu,
iż ARiMR jest w posiadaniu głównie systemów w technologii 3 GL, należałoby oczekiwać, że
pracochłonność samego kodowania przez programistę zawarta 1 PF zajmuje około 1 dnia
roboczego. Izba nie podziela stanowiska, że pismo to nie ma znaczenia dla sprawy z uwagi
na to, że dotyczy innego postępowania. Podkreślić bowiem należy, że w treści pisma
Odwołujący określając sposób obliczenia kosztu PF odnosi się do systemów w technologii
3GL, a więc do systemu z jakim mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Niezrozumiałym więc jest, a co więcej niewyjaśnionym przez samego Odwołującego, źródło
tak drastycznej zmiany poglądów. Za uzasadnienie zmiany stanowiska Odwołującego nie
można uznać ogólnego stwierdzenie, iż stanowisko to było prezentowane w innym
postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia nie przedstawiają analizy kluczowych założeń
technologicznych przyjętych przez Odwołującego, a będących kluczowym aspektem koszto -
twórczych związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Izby przyjęty przez Odwołującego
założenia technologiczne realizacji zamówienia nie zostały w żaden sposób odniesione do
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z siedzibą w Łodzi oraz Atos
IT Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm: Atos Polska S.A., z siedzibą w Łodzi oraz Atos IT Services sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 2582/15
UZASADNIENIE
W dniu 26 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm Atos Polska
S.A. oraz Atos IT Services Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „
Zamawiający”): (i) bezpodstawnie dokonanie
wyboru oferty wykonawcy: Sygnity S.A.; (ii) bezpodstawnie odrzucenie oferty Odwołującego,
wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4) i
art. 90 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (iii)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w związku z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na ’”Zakup usługi utrzymania oraz
rozwoju systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARIMR (SI - Agencja
*KI)" Zamawiający pismem z dnia 16 października 2015 r. wezwał Odwołującego m.in. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej z uwagi na przypuszczenie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. W odpowiedzi na
wymienione wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 23 października 2015 r. zatytułowanym
„Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość przedstawionej ceny"
dokonał szerokiego omówienia czynników, które przekładały się na ostateczny kształt złożonej
przez Odwołującego oferty. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca projektując ofertę cenową w
kontekście wykonania przedmiotu umowy, kierował się przede wszystkim, aby wskazana cena
zawierała wszystkie elementy gwarantujące należyte wykonanie umowy oraz zapewniała
właściwy zysk odpowiadający oczekiwaniom konsorcjum z punktu widzenia ich udziału w
projekcie oraz z uwagi na cel prowadzenia działalności gospodarczej spółek wchodzących w
jego skład. Wyjaśnienie znajduje się w aktach sprawy i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego.
W ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź była wyczerpująca, jednakże Zamawiający
pismem z dnia 29 października 2015 r. poprosił o dalsze wyjaśnienia dotyczące wyceny Punktu
Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze umowy
cyklu wytwórczego. Odwołujący zagregował na to pismem z dnia 03.11.2015 r. zajmując
rzeczowe stanowisko. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 listopada 2015 r., w piśmie
opatrzonym tą samą datą, Zamawiający poinformował wykonawcę o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedyna podstawę faktyczną Zamawiający
wskazał, że wbrew założeniom wykonawcy języki oprogramowania Visual Basic 6.0. i JAVA
są językami programowania w technologii 3 generacji (3 GL), a to oznacza, że w metodzie
szacowania z zastosowaniem punktów funkcyjnych wykonawca powinien przyjąć
pracochłonność programowania dla technologii trzeciej generacji (3GL), tj. 8 godzin kodowania
przez programistę. Zamawiający wskazał, że uwzględnienie przez Odwołującego w ofercie
pracochłonności programowania dla technologii czwartej generacji - 4 GL (tj. 1 godziny i 30
min. kodowania przez programistę) wpłynęło na cenę oferty znacznie ją zaniżając.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zakwestionował wyłącznie jeden element, związany z
dokonaną przez Odwołującego oceną możliwości zastosowania technologii programowania 4
GL przy realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego błędne założenie spowodowało
„znaczne zaniżenie" oferty, ale jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnej kalkulacji
wskazującej, że stosując bardziej pracochłonną technologię 3 GL zamówienia nie dałoby się
wykonać bez straty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zamieszczonymi informacjami w
pismach wyjaśniających przesłanych do Zamawiającego w dniu 23 października 2015 r. oraz
3 listopada 2015 r., podtrzymuje swoje stanowisko, iż technologie Visual Basic 6.0 (VB) oraz
JAVA są technologiami czwartej generacji (4GL). Natomiast VB oraz JAVA mogłyby być
uznawane za języki trzeciej generacji (3GL) gdyby rozpatrywane były wyłącznie czyste języki
programowania, bez uwzględnienia środowisk technologicznych.
Odwołujący podkreślił, że przedstawiając pracochłonności Punktu Funkcyjnego w swoich
wyjaśnieniach użył określenia generacji technologii, a nie generacji języków. Nie jest tożsame
rozpatrywanie konstrukcji języka programowania z narzędziami technologicznymi służącymi
do rozwoju danego języka. W ocenie Odwołującego współczesne języki programowania, o
cechach 3GL, mogą być tworzone z użyciem technologii 3GL, która polega na pisaniu kodu w
postaci linii poleceń. Oznacza to sposób tradycyjny, „ręczny", do którego wykorzystywany jest
edytor tekstowy lub dedykowany do konkretnego kodu języka. Współczesne środowiska
programistyczne upraszczają sposób tworzenia kodów źródłowych w tym kodów VB oraz
JAVA i sprowadzają technologię rozwoju kodów języka do technologii czwartej generacji.
Technologie czwartej generacji opierają się na wizualnym interfejsie dostępnym dla
programisty. Programista nie tworzy „ręcznie", lecz „wyklikuje" rozwiązanie, które następnie
automatycznie, przez narzędzie zapisywane jest, jako linie programowe w kodzie źródłowym
określonego języka programowania (np. VB czy JAVA). Przy takim podejściu programista nie
musi koncentrować się na właściwym nazywaniu procedur, nie musi znać wszystkich instrukcji
danego języka, nie musi się koncentrować nad tym, aby nie popełnić błędu składni języka.
Programista w szczególności koncentruje się na wizualnym wyniku programu. Opisany sposób
pracy skraca wielokrotnie pracochłonność programowania. Wynik pracy programisty jest
bezpośrednio widoczny na ekranie komputera.
W przypadku tradycyjnych metod pracy w 3GL, wizualizacja wyniku pracy następuje dopiero
po kompilacji kodu źródłowego, o ile kod jest napisany prawidłowo. W przypadku pojawienia
się błędów w kodzie np. błędu składniowego wynik pracy nie jest widoczny, lecz pojawia się
komunikat błędu. Błąd należy poprawić, a następnie ponowić próbę kompilacji. Z opisu
metodyki pracy w technologii trzeciej generacji w sposób jednoznaczny wynika dużo większa
pracochłonność niż w technologii 4GL. Pomimo zmiany sposobu pracy przez programistę w
czwartej generacji narzędziach nadal stosowane jest określenie „kodowanie", co nie oznacza
pisania „ręcznego" kodów źródłowych w tak szerokim stopniu jak to jest konieczne dla
technologii 3GL.
Odwołujący wskazał, że przedstawiając szacowanie pracochłonności Punktu Funkcyjnego,
użył właściwego odniesienia, że jest to technologia czwartej generacji. Należy też
jednoznacznie stwierdzić, że na pracochłonność pisania programu przez programistę ma
wpływ nie generacja konkretnego języka programowania, lecz generacja narzędzi, czy
platformy technologicznej za pomocą, której kod danego języka jest generowany. Faktycznie
jak zauważył Zamawiający, jeśli kod źródłowy języków VB lub JAVA byłby pisany „ręcznie",
linia po linii instrukcja po instrukcji, wówczas pracochłonność programowania sprowadzałaby
się do technologii 3GL. Jednak Odwołujący do rozwoju VB oraz JAVA używa technologii
(narzędzi) czwartej generacji i jak uzasadnił powyżej nakład pracy w tych narzędziach jest
kilkakrotnie niższy niż w przypadku 3GL (tego zresztą nie kwestionuje Zamawiający.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe okoliczności odrzucenia oferty
Odwołującego należy uznać za chybiony, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i
uzasadnionym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówienia nr
2015/S 062-109197, ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie
Zamawiającego skierowana do Odwołującego z dnia 16 października oraz 29 października
2015 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 23 października oraz 3 listopada 2015 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v) oświadczenia spółki
Oracle z dnia 12 listopada oraz 3 grudnia 2015 r., oświadczenie spółki Simple S.A. z dnia 19
listopada 2015 r., oświadczenie firmy Puerta Logic z dnia 28 października 2015 r., prezentacja
własna Odwołującego obrazująca wykorzystywanie języka Java w technologii 4GL, opinie
prywatną Krajowej Izby Gospodarczej, Elektronika i Telekomunikacja z 7 grudnia 2015 r.,
oświadczenie spółki Atende z dnia 7 grudnia 2015 r., korespondencję e – mailowa z dnia 28
października 2015 r. - na okoliczność wykazania, iż języki programowe Java i Visual Basic
(dalej „VB”) mogą być używane w technologii 4GL; (vi) odwołanie Odwołującego z dnia 1
czerwca 2015 r. oraz stanowisko Odwołującego z dnia 22 lipca 2015 r. na okoliczność
wykazania, że w innym postępowaniu Odwołujący prezentował odmienne stanowisko w
kwestii sposobu obliczenia pracochłonności Punktu Funkcyjnego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na ”Zakup usługi utrzymania oraz rozwoju systemu
monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARIMR (SI - Agencja *KI)".
Zgodnie z zapisami SIWZ, pkt 4.2 na usługi utrzymania systemu aplikacyjnego SI – Agencja
*KI składał się m.in. usługa rozwoju systemu aplikacyjnego SI – Agencja *KI, na które zaś z
kolei składają się następujące usługi: (1) grupa Usług Rozwoju (G4), szczegółowo opisana w
Załączniku nr 4 do umowy, w tym (a) usługa modyfikacji, szczegółowo opisana w Załączniku
nr 4A do umowy.
W załączniku nr 4C do wzoru umowy Zamawiający określił sposób wyceny usługi modyfikacji.
W pkt 17 zakres usług wchodzących w usługę modyfikacji oraz udział procentowy w
pracochłonności Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający w załączniku nr 20 do wzoru umowy zawarł opis systemu SI – Agencja *KI.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 października 2015 r. wezwał Odwołującego
m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
ofertowej z uwagi na przypuszczenie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w piśmie z dnia 23 października 2015 r. złożył wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2015 r. poprosił o dalsze wyjaśnienia dotyczące
wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we
wzorze umowy cyklu wytwórczego. Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 03.11.2015
r.
Pismem z dnia 16 listopada 2015 r., Zamawiający poinformował wykonawcę o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wbrew założeniom
wykonawcy języki oprogramowania Visual Basic 6.0. i JAVA są językami programowania w
technologii 3 generacji (3 GL), a to oznacza, że w metodzie szacowania z zastosowaniem
punktów funkcyjnych wykonawca powinien przyjąć pracochłonność programowania dla
technologii trzeciej generacji (3GL), tj. 8 godzin kodowania przez programistę.
W dniu 7 grudnia podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp
oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może również
ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób,że zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane przez ustawodawcę
w przywołanym przepisie.
W kontekście omawianego zarzutu podkreślić należy, że cena rażąco niska winna zawsze być
odniesiona do okoliczności konkretnego postępowania przetargowego, w tym w szczególności
do wymagań zamawiającego zawartych w dokumentacji przetargowej. Wyjaśnienia
wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych
stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki
te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i
przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, iż wykonawca ma
możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego
postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał
możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem
należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne
z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod
względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w
konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem,że
.
rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami
rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco
niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na
niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również
skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia
od umowy i wyboru nowego wykonawcy w trybie przetargowym. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby
jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go
generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego
postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych
wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności technicznych,
ekonomicznych czy też prawnych założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny
za realizację zamówienia. To bowiem, iż wykonawca dysponuje daną technologią czy też
posiada wiedzę o korzyściach związanych z zastosowaniem danych rozwiązań
technologicznych nie przekłada się automatycznie na obniżenie ceny w każdym postępowaniu
przetargowym. Wykonawca winien bowiem w treści złożonych wyjaśnień udowodnić
zamawiającego, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na
uwadze istniejące uwarunkowania zawarte w SIWZ jest możliwe zastosowania takich
rozwiązań, co przekładać się będzie na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej
analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nie znaczącymi ogólnikowymi
zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w
art. 90 ust. 1 i 2 stawy Pzp.
Podkreślić również należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej
przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy
wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający
był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Czynności te nie były kwestionowane
przez Odwołującego. Dalej wskazać należy, że bezsporny pomiędzy stronami było, to, że
języki programowe VB oraz JAVA są językami 3 generacji. Obie strony potwierdziły to podczas
postępowania odwoławczego. Potwierdzają to również dowody przedłożone Izbie (m.in.
oświadczenie Oracle z dnia 3 grudnia 2015 r.). Spór pomiędzy stronami dotyczył zaś tego czy
w ramach złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący udowodnił
Zamawiającemu, iż realiach przedmiotowego postępowania przetargowego, mając na uwadze
istniejące uwarunkowania Systemu SI – Agencja *KI możliwa jest modyfikacja języków
programowych VB oraz JAVA z użyciem narzędzi programowych 4 GL i osiągnięcie
oszczędności na które powołuje się Odwołujący. W ocenie Izby analiza złożonych wyjaśnień
nie pozwala na przyjęcia, iż Odwołujący wykazał Zamawiającemu realność dostępnych
oszczędności, a tym samym nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za realizację
zamówienia nie jest ceną rażąco niską.
Po pierwsze wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, obecnie funkcjonujący u
Zamawiającego system SI – Agencja *KI został szczegółowo opisany w SIWZ. W załączniku
nr 20 do wzoru umowy, Zamawiający zawarł bowiem szczegółowy opis funkcjonującego
systemu, wraz z używanymi aplikacjami, przekazując jednocześnie informacje o kodachźródłowych aplikacji SI – Agencja *KI. Dla profesjonalisty, jakim jest Odwołujący, nie winno
budzić żadnych wątpliwości, że aplikacja SI – Agencja *KI została zbudowana w oparciu o
komponenty w technologii 3 GL i wymaga bezpośredniego ręcznego kodowania przez
programistę. Dalej wskazać należy, zgodnie ze wzorem umowy wykonawca będzie
zobowiązany do dokonywania bieżących modyfikacji systemu do czasu zmiany obecnie
funkcjonującej architektury systemu. Szacowany przez Zamawiającego czas na zmianę
obecnie funkcjonującej architektury systemu to około 18 miesięcy, co oznacza, że w tym czasie
modyfikacje biznesowe dokonywane będą na obecnie istniejącym systemie w technologii 3
GL. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował.
W powyższych okolicznościach Odwołujący szacując koszt realizacji Usługi Rozwoju, w tym
usługi Modyfikacji G4U1 dokonał wyceny Punktu Funkcyjnego na kwotę 300 zł, wskazując, iż
przyjął pracochłonność dla jednego Punktu Funkcyjnego na poziomie 1.5h, odpowiednią dla
pracochłonności dla czwartej generacji 4 GL. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że
System SI – Agencja *KI został oparty na technologiach Microsoft np. Visual Basic oraz JAVA,
które są typowymi technologiami czwartej generacji (4GL). W ocenie Izby w trakcie
postępowania odwoławczego została wykazanie, iż przywołane przez Odwołującego języki
programowe JAVA oraz Visual Basic są językami trzeciej generacji w technologii 3 GL, zaś w
ograniczonym zakresie można używać narzędzi programowych 4 GL w procesie ich
modyfikacji.
W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie zawarł żadnej analizy możliwości
zastosowanie narzędzi programistycznych 4 GL do systemu SI – Agencja *KI, przyjmując a
priori błędne założenie, iż system SI – Agencja *KI został oparty o technologię czwartej
generacji. Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że zamierza zastosować technologię 4 GL,
która znacznie zmniejsza koszty pracy programisty nie zostało w żaden sposób przełożone na
realia przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie taka jest rola wyjaśnień jakie winni
złożyć wykonawcy. Obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, iż mając
na uwadze opis systemu zawartego w załączniku nr 20 do wzoru umowy, będzie on w stanie
wykonywać modyfikacje biznesowe z użyciem narzędzi programowych 4 GL w ramach
istniejącego aplikacji VB oraz JAVA. Takiej analiza Izba nie odnalazła w treści wyjaśnień.
Ogólne stwierdzenie o przyjętych założeniach technologicznych, bez jakiekolwiek próby
wykazania Zamawiającemu realności takich założeń, które mają bezpośredni wpływ na
realność ceny, nie sposób uznać za wyjaśnienia wiarygodnie, rzeczowe czy wystarczające. W
jakiż bowiem sposób Zamawiający może zweryfikować zasadność przyjętych podstaw do
obliczenia ceny skoro Odwołujący nie przekazał mu żadnych materiałów źródłowych na jakich
się oparł. Za taki materiał nie można z pewnością uznać ogólnego oświadczenia wykonawcy
o posiadanym doświadczeniu, gdyż nie jest ono w żaden obiektywny sposób weryfikowalne
przez Odwołującego. Doświadczanie wynika bowiem z realizacji konkretnych projektów
technologicznych, odpowiadających lub zbliżonych do opisu przedmiotu zamówienia
wskazanego w SIWZ. Izba nie odnalazła takich odniesień w treści wyjaśnień, a jeżeli
wykonawca proponuje rozwiązania innowacyjne, winien co najmniej uprawdopodobnić
Zamawiającemu, że mogą być one implementowane w projekcie realizowanym przez
Zamawiającego. Odwołujący nie powołał się na żadną z takich okoliczności. Nie wskazał
choćby na jeden projekt, w którym z sukcesem zastosował technologię 4 GL dokonując
modyfikacji biznesowych systemu wykorzystującego języki programowe trzeciej generacji i
operujących w technologii 3 GL. Nie wskazał również, iż stosuje rozwiązania innowacyjne i
dotychczas nietestowane.
Co się zaś tyczy dowodów złożonych przez Odwołującego Izbie, to po pierwsze winny być one
złożone Zamawiającemu w ramach składanych wyjaśnień skoro, w ocenie Odwołującego,
stanowią potwierdzenie realności przyjętych założeń technologicznych. Jak Izba wskazała
powyższej, przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę może być wyłącznie czynność czy też
zaniechanie czynności przez Zamawiającego. Izba ocenia więc czy materiał przedłożony
przez wykonawcę w ramach składanych wyjaśnień był zasadny do przyjęcia zaoferowania
ceny rażąco niskiej i to na wykonawcy w ramach postępowania odwoławczego ciąży dowodu
wykazania, że złożone Zamawiającemu dokumenty w ramach wyjaśnień nie potwierdzały
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nie można, jak chciałby Odwołujący, interpretować art. 190
ust. 1a ustawy Pzp w oderwaniu od pozostałych regulacji ustawy Pzp. Podkreślić należy, że
Odwołujący w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą ani raz nie odniósł się do treści
złożonych wyjaśnień i nie podjął próby wykazania Izbie, że na ich podstawie zasadne jest
przyjęcie wniosku o zaoferowaniu ceny realnej. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
Zamawiającemu w trakcie procedury wyjaśniającej zainicjowanej na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, iż zaproponowanego przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. To zaś wiąże
się między innymi z udowodnieniem realności przyjętych założeń technologicznych, które
skutkują istotnymi oszczędnościami po stronie wykonawcy.
Po drugie wskazać należy, że przedłożone dowody nie potwierdzają, że Odwołujący ma
możliwość osiągnięcia wskazanych oszczędności związanych z zastosowaniem technologii 4
GL. Przedłożone dowody potwierdzają, w ocenie Izby, okoliczności niesporne pomiędzy
stronami, a mianowicie, iż język aplikacji JAVA oraz VB są uznawane za języki programowania
3 GL oraz, że stosunek nakładu pracy programisty dla języka 3 GL jest znacznie wyższy niż
dla języka 4 GL. Przedłożone jednak dowody nie potwierdzają okoliczności na jakie wskazywał
Odwołujący tj. iż będzie miał możliwość realizacji nałożonych na niego obowiązków
modyfikacji systemu funkcjonującego u Zamawiającego z użyciem narzędzi w technologii 4
GL. Złożone dowody wskazują jedynie, że pewien zakres prac (tj. budowa warstwy interfejsu
użytkownika) może być wykonana przy użyciu narzędzi w technologii 4 GL (tak m.in.
przedłożona ekspertyza Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji), nie zaś
wykonanie modyfikacji w stosunku do całego systemu. Podkreślić również należy, że wnioski
zawarte w ekspertyzie Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji nie
zaprzeczają stanowisku Zamawiającego. Z przedłożonej ekspertyzy wynika wyłącznie, iż nie
można automatycznie z faktu napisania aplikacji w języki 3 GL wywodzić, że wszelkie prace
nad nią muszą być prowadzone w tym języki. Takiej tezy nie postawił Zamawiający.
Zamawiający wykluczył natomiast możliwość zastosowania narzędzi w technologii 4 GL do
wykonania całej modyfikacji aplikacji napisanych w języku 3 GL, bo taki wniosek wynikał z
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Podkreślić przy
tym należy, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący w żaden sposób nie wyraził zamiaru
stosowania przez siebie narzędzi technologii 4 GL jedynie do określonych części
przedmiotowego systemu informatycznego. Wręcz przeciwnie, argumentacja Odwołującego
sprowadzała się do tezy, że dzięki zastosowaniu technologii 4 GL pracochłonność kodowania
przez programistę w odniesieniu do całego systemu informatycznego ulegnie obniżeniu z
właściwych dla języka 3 GL 8 godzin pracy programisty na Punkt Funkcyjny do jedynie 1.5h,
a więc pięciokrotnie. Okoliczność tej jednak Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
Zamawiającemu. Odwołujący bowiem nie przedstawił Zamawiającemu żadnej analizy w jaki
sposób będzie dokonywał modyfikacji biznesowych systemu obecnie funkcjonującego w
Zamawiającego w technologii 3 GL z użyciem narzędzi w technologii 4 GL. Nie odniósł się wżaden specyficzny sposób do narzędzi Visual Studio czy Oracle ADF i w jaki sposób ich
zastosowanie obniży koszty realizacji zamówienia i w jakim stopniu. Odwołujący co najwyższej
uprawdopodobnił Izbie podczas postępowania odwoławczego, co zresztą sam Zamawiający
przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, że możliwe jest zastosowanie narzędzi w
technologii 4 GL do wybranych elementów systemu. Jednakże w samym wyjaśnieniach brak
jest jakiegokolwiek stwierdzenia, że narzędzia właściwe dla technologii 4 GL będą używane
do określonych części systemu funkcjonującego u Zamawiającego.
W ocenie Izby w treści wyjaśnień Odwołujący nie wskazał na żadne narzędzia, które umożliwi
mu
automatyczne
przeniesienie
dotychczasowegośrodowiska
programowego
Zamawiającego na nową technologię, bez konieczności przepisywania całych fragmentów
kodów aplikacji i nie przedstawił żadnych dowodów uprawdopodobniających techniczną
możliwość wykonania takiego procesu. W konsekwencji nie wykazał realności przyjętych przez
siebie wyceny kosztów związanych z pracą programistów, a tym samym realności
zaproponowanej ceny. Takim dowodem nie jest z pewnością przedłożone Izbie oświadczenia
spółki Simple S.A. (notabene podwykonawcy Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym), które poza ogólnikowymi stwierdzeniami o szerokim doświadczeniu i nic nie
znaczących stwierdzeń o zaletach technologii 4 GL, nie stanowi żadnej merytorycznej analizy
przedmiotu sporu pomiędzy stronami.
W końcu podkreślić należy, że prezentowane stanowisko przez Odwołującego jest
zaprzeczeniem stanowiska prezentowanego przez tego wykonawcę w innym postępowaniu
przeprowadzonym przez Zamawiającego. Przywołać w tym kontekście należy stanowisko
Odwołującego z dnia 22 lipca 2015 r., w którym wykonawca wskazał m.in. iż zgodnie z
międzynarodowym standardem szacowania pracochłonności dla PF wartość ta jest zależna
od technologii: dla 3 GL przyjmuje się pracochłonność kodowania przez programistę na
poziomie 8h, natomiast w technologii 4 GL 1.5 h. Dalej wykonawca wskazał, że wobec faktu,
iż ARiMR jest w posiadaniu głównie systemów w technologii 3 GL, należałoby oczekiwać, że
pracochłonność samego kodowania przez programistę zawarta 1 PF zajmuje około 1 dnia
roboczego. Izba nie podziela stanowiska, że pismo to nie ma znaczenia dla sprawy z uwagi
na to, że dotyczy innego postępowania. Podkreślić bowiem należy, że w treści pisma
Odwołujący określając sposób obliczenia kosztu PF odnosi się do systemów w technologii
3GL, a więc do systemu z jakim mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Niezrozumiałym więc jest, a co więcej niewyjaśnionym przez samego Odwołującego, źródło
tak drastycznej zmiany poglądów. Za uzasadnienie zmiany stanowiska Odwołującego nie
można uznać ogólnego stwierdzenie, iż stanowisko to było prezentowane w innym
postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia nie przedstawiają analizy kluczowych założeń
technologicznych przyjętych przez Odwołującego, a będących kluczowym aspektem koszto -
twórczych związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Izby przyjęty przez Odwołującego
założenia technologiczne realizacji zamówienia nie zostały w żaden sposób odniesione do
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
