rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-12-01
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-01
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2566/15
KIO 2566/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu
1 grudnia 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu
24 listopada 2015 r. przez wykonawcę: P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Respekt System P. M., ul. Dęblińska
18/13, 24-100 Puławy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego:
Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 4809, ul. Juzistek 2, 05-
131 Zegrze
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
1 grudnia 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu
24 listopada 2015 r. przez wykonawcę: P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Respekt System P. M., ul. Dęblińska
18/13, 24-100 Puławy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego:
Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 4809, ul. Juzistek 2, 05-
131 Zegrze
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego wykonawcy
P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Respekt System P. M., ul. Dęblińska 18/13, 24-100 Puławy kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2566/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE TED 2015/S 221-
403019 z 14.11.2015 r. oraz 2015/S 224-407893 na „Świadczenie usług w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne /SUFO/ na
rzecz jednostek”, dnia 24 listopada 2015 r. zostało złożone pisemne odwołanie przez
wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Respekt System P. M., z
siedzibą w Puławach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 16
listopada 2015 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iż jego interes do wniesienia odwołania wynika z faktu, że
zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwiają lub
ograniczają dostęp do ubiegania się zgodnie z przepisami ustawy Pzp o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie poszczególnych, jak i wszystkich
części zamówienia. Szkoda, jaką może ponieść wykonawca z powodu naruszenia przez
zmawiającego zarzucanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odnosi się do
korzyści, jakie mógłby osiągnąć odwołujący z tytułu wykonania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej „ustawy Pzp”, to jest: art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące oraz
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert sformułowanie zapisów projektu umowy w zakresie § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14
ppkt 6 projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ), polegające na braku
określenia, czy wykonawca powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego,
jakiego stopnia, dotyczącego jakiej klauzuli tajności oraz możliwości przetwarzania informacji
niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych, czy też wystarczająca będzie
sama zgoda Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służby Kontrwywiadu do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
W związku z podniesionymi powyżej zarzutami, odwołujący zgłosił następująceżądania:
1) nakazania zamawiającemu doprecyzowania zapisów projektu umowy w zakresie §
4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6 projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ) poprzez
zamieszczenie w nich uregulowań rozstrzygających kwestie podniesione w powyżej
przedstawionym zarzucie;
2) nakazania wydłużenie terminu do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
do dnia 21 grudnia 2015 r.
Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, jak niżej.
W zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że zamawiający w prowadzonym
postępowaniu przetargowym żąda, aby pracownicy wykonawcy posiadali poświadczenia/
upoważnienia o klauzuli zastrzeżone lub wyższej oraz ważne przeszkolenie w zakresie
ochrony informacji niejawnych. W § 4 pkt 9 projektu umowy, zamawiający postanowił, że
„Instrukcja ochrony o klauzuli noszącej znamiona „Zastrzeżone" po podpisaniu niniejszej
umowy, zostanie opracowana w terminie do 7 dni nie później jednak niż w dniu rozpoczęciaświadczenia usługi przez przedsiębiorcę Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej
/SUFO/ oraz Dowódcę Jednostki Wojskowej Nr 1230 Warszawa-Wesoła zgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2011r. (Dz. U. nr 288 poz.
1692)."
Z kolei w § 4 pkt 14 ppkt 6 projektu umowy zostało przewidziane, że „Wykonawca w
okresie obowiązywania niniejszej umowy zobowiązuje się (natychmiast) do pisemnego
zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu nw. sytuacji: (6) cofnięciu koncesji, świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego".
Odwołujący poczytał cytowane wyżej postanowienia SIWZ za niespójne, a zarazem
wykazujące brak jednoznacznego określenia wymagań, jakie są zawarte w opisie
przedmiotu, które sprawiają, że wykonawca nie może przy tego typu zapisach ocenić, czy
jest w stanie oraz w jaki sposób - spełnić wymóg zamawiającego w zakresie ochrony
informacji niejawnych.
Odwołujący zaznaczał, iż zakładając, że sporządzenie Instrukcji Ochrony we
własnych systemach teleinformatycznych spełni wymóg zamawiającego niezbędnym jest
czas, aby powołać przez wykonawcę Pion ochrony informacji niejawnych, Kierownika
jednostki organizacyjnej, Pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych. Inspektora
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
oraz
administratora
bezpieczeństwa
teleinformatycznego. Należy zakupić odpowiedniej klasy sprzęt komputerowy oraz
sporządzić niezbędną dokumentację na podstawie, której ABW wyda zgodę na
przetwarzanie dokumentów niejawnych o klauzuli zastrzeżone.
Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. z 2010r., nr 182, poz. 1228), „przetwarzaniem informacji
niejawnych" - są wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu do informacji niejawnych i na
tych informacjach, w szczególności ich wytwarzanie, modyfikowanie, kopiowanie,
klasyfikowanie,
gromadzenie,
przechowywanie,
przekazywanie
lub
udostępnianie.
Dokumentacją bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego -jest dokument szczególnych
wymagań bezpieczeństwa (SWB) oraz dokument procedur bezpiecznej eksploatacji (PBE)
systemu teleinformatycznego, opracowane zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o
ochronie informacji niejawnych.
W zakresie organizacji ochrony systemów teleinformatycznych przeznaczonych do
przetwarzania krajowych informacji niejawnych, kierownik jednostki organizacyjnej, w której
są przetwarzane informacje niejawne, odpowiada za ich ochronę, w szczególności za
zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony. Kierownik jednostki
organizacyjnej wyznacza:
a) Pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych, zwanego „Pełnomocnikiem
ochrony", który odpowiada za zapewnienie przestrzegania przepisów o ochronie informacji
niejawnych. Do zadań pełnomocnika ochrony należy m.in. zapewnienie ochrony systemów
teleinformatycznych, w których są przetwarzane informacje niejawne oraz zarządzanie
ryzykiem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w szczególności szacowanie ryzyka. W
przypadku stwierdzenia naruszenia w jednostce organizacyjnej przepisów o ochronie
informacji niejawnych pełnomocnik ochrony zawiadamia o tym kierownika jednostki
organizacyjnej i podejmuje niezwłocznie działania zmierzające do wyjaśnienia okoliczności
tego naruszenia oraz ograniczenia jego negatywnych skutków, przy czym w przypadku
stwierdzenia naruszenia przepisów o ochronie informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub
wyższej pełnomocnik ochrony zawiadamia niezwłocznie również odpowiednio ABW lub
SKW;
b) Inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego - pracownika lub pracowników
pionu ochrony, odpowiedzialnych za weryfikację i bieżącą kontrolę zgodności funkcjonowania
systemu teleinformatycznego ze szczególnymi wymaganiami bezpieczeństwa oraz
przestrzegania procedur bezpiecznej eksploatacji;
c) Administratora systemu - osobę lub zespół osób, niepełniących funkcji inspektora
bezpieczeństwa teleinformatycznego, odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu
teleinformatycznego oraz za przestrzeganie zasad i wymagań bezpieczeństwa
przewidzianych dla systemu teleinformatycznego. Stanowiska lub funkcję administratora
systemu i inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego mogą zajmować lub pełnić osoby
posiadające:
- obywatelstwo polskie, z wyjątkiem pracowników pionu ochrony zatrudnionych u
przedsiębiorców
- odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie, o którym mowa w
art. 21 ust. 4 pkt 1 UOIN
- zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych
- zaświadczenie o odbytym specjalistycznym szkoleniu z zakresu bezpieczeństwa
teleinformatycznego prowadzonym przez ABW lub SKW.
W
zakresie
akredytacji
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
systemów
teleinformatycznych przeznaczonych do przetwarzania krajowych informacji niejawnych
odwołujący wskazał, że systemy teleinformatyczne, w których mają być przetwarzane
krajowe informacje niejawne, podlegają akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego,
której udziela się na czas określony, nie dłuższy niż 5 lat. Systemy teleinformatyczne
przeznaczone do przetwarzania krajowych informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" są
akredytowane przez kierownika jednostki organizacyjnej przez zatwierdzenie dokumentacji
bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego. W ciągu 30 dni od udzielenia akredytacji
bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone", kierownik jednostki
organizacyjnej przekazuje odpowiednio ABW tub SKW dokumentację bezpieczeństwa
akredytowanego przez siebie systemu teleinformatycznego. Wraz z ww. dokumentacją
bezpieczeństwa (SWB i PBE) Kierownik jednostki organizacyjnej przesyła „Oświadczenie
dotyczące udzielenia akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego", w którym wskazuje
termin obowiązywania udzielonej w trybie art. 48 ust. 9 ustawy o ochronie informacji
niejawnych akredytacji. W ciągu 30 dni od otrzymania dokumentacji bezpieczeństwa
systemu teleinformatycznego ABW albo SKW może przedstawić kierownikowi jednostki
organizacyjnej, który udzielił akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego, zalecenia
dotyczące
konieczności
przeprowadzenia
dodatkowych
czynności
związanych
z
bezpieczeństwem informacji niejawnych. Kierownik jednostki organizacyjnej w terminie 30
dni od otrzymania zalecenia informuje odpowiednio ABW lub SKW o realizacji zaleceń. W
szczególnie uzasadnionych przypadkach ABW albo SKW może nakazać wstrzymanie
przetwarzania informacji niejawnych w systemie teleinformatycznym posiadającym
akredytację bezpieczeństwa teleinformatycznego.
Odwołujący zaznaczał, że posiadanie świadectwa bezpieczeństwa np. III stopnia o
klauzuli poufne lub wyższej nie rozwiązuje przedstawionego problemu. Okazuje się bowiem,że samo posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia daje rękojmię, iż
wykonawca zachowa w poufności informacje niejawne, z tym, że będzie się on mógł z nimi
zapoznawać tytko u zamawiającego. To świadectwo nie upoważnia wykonawcy do
przetwarzania
informacji
niejawnych
o
klauzuli
zastrzeżone
w
systemach
teleinformatycznych, gdyż nie otrzymał on zgody na ABW lub SKW na takie przetwarzanie.
Dlatego też odwołujący potrzymał żądanie, aby zamawiający jednoznacznie określił w
SIWZ, opisie przedmiotu zamówienia lub projekcie umowy, czy wykonawca powinien
posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ze wskazaniem jego stopnia i klauzuli
tajności oraz możliwość przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach
teleinformatycznych, czy też wystarczającym będzie sama zgoda ABW lub SKW do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
Dla porównania, odwołujący przedstawił dowód w postaci wyjaśnień do SIWZ w
innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, oznaczonym:
ZP/88/2015. W odpowiedzi z dnia 16 listopada 2015 r. udzielonej na pytanie wykonawcy w
danym postępowaniu, zamawiający w sposób precyzyjny określił wymagania związane z
ochroną informacji niejawnych jakie musi spełnić wykonawca w zakresie posiadanych
uprawnień.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący argumentował, że uzyskanie zgody na
przetwarzanie informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych wymaga
określonych nakładów i czasu jaki wykonawca musi przeznaczyć, aby taką zgodę uzyskać z
ABW lub SKW zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj. 30 dni od złożenia
dokumentacji. W związku z powyższym za zasadne uznał wydłużenie terminu składania ofert
do dnia 21 grudnia 2015 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2015 r. podał, że uznaje
zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt
16 tej ustawy w zakresie przedstawionym w treści odwołania, tj. zarzut braku określenia, czy
wykonawca powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, jakiego
stopnia, dotyczące jakiej klauzuli tajności oraz możliwości przetwarzania informacji
niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych, czy też wystarczająca będzie
sama zgoda Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służby Kontrwywiadu do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
Zamawiający podał, że uznaje żądanie wyszczególnione przez odwołującego,
dotyczące doprecyzowania zapisów projektu umowy w zakresie § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6
projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ).
Zamawiający informował, że spełnienie powyższego żądania odbyło się poprzez
usunięcie z zapisu projektu umowy (załącznik nr 7g do SIWZ) w § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6
treści „świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.” Informacja o zmianie została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący w dniu 1 grudnia 2015 r. za pośrednictwem faksu powiadomił Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, że wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, „z uwagi
na uwzględnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada
2015 r. całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”
Z ostrożności procesowej w przypadku, gdyby Izba nie uznała odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego - jako uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, odwołujący oświadczył, że „Na podstawie przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych cofam ww. odwołanie oraz stosownie do
przepisu art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp wnoszę o zwrot 90% uiszczonego w dniu 24
listopada 2015 r. wpisu od odwołania (…), z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem
rozprawy w przedmiotowej sprawie.”
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie za
oświadczenie woli - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym
bardziej, że sam odwołujący w dniu 1 grudnia 2015 r. za pośrednictwem faksu potwierdził, iż
działania zamawiającego wyczerpują w całości zarzuty przedstawione w złożonym
odwołaniu.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takiej sytuacji, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2
ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znosi się
wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego
zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), który stanowi, że w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a
zamawiający uwzględnił zarzuty w całości przed otwarciem rozprawy, albo posiedzenia z
udziałem stron - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego wykonawcy
P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Respekt System P. M., ul. Dęblińska 18/13, 24-100 Puławy kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2566/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE TED 2015/S 221-
403019 z 14.11.2015 r. oraz 2015/S 224-407893 na „Świadczenie usług w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne /SUFO/ na
rzecz jednostek”, dnia 24 listopada 2015 r. zostało złożone pisemne odwołanie przez
wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Respekt System P. M., z
siedzibą w Puławach, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 16
listopada 2015 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iż jego interes do wniesienia odwołania wynika z faktu, że
zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwiają lub
ograniczają dostęp do ubiegania się zgodnie z przepisami ustawy Pzp o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie poszczególnych, jak i wszystkich
części zamówienia. Szkoda, jaką może ponieść wykonawca z powodu naruszenia przez
zmawiającego zarzucanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odnosi się do
korzyści, jakie mógłby osiągnąć odwołujący z tytułu wykonania przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej „ustawy Pzp”, to jest: art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące oraz
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert sformułowanie zapisów projektu umowy w zakresie § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14
ppkt 6 projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ), polegające na braku
określenia, czy wykonawca powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego,
jakiego stopnia, dotyczącego jakiej klauzuli tajności oraz możliwości przetwarzania informacji
niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych, czy też wystarczająca będzie
sama zgoda Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służby Kontrwywiadu do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
W związku z podniesionymi powyżej zarzutami, odwołujący zgłosił następująceżądania:
1) nakazania zamawiającemu doprecyzowania zapisów projektu umowy w zakresie §
4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6 projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ) poprzez
zamieszczenie w nich uregulowań rozstrzygających kwestie podniesione w powyżej
przedstawionym zarzucie;
2) nakazania wydłużenie terminu do składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
do dnia 21 grudnia 2015 r.
Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, jak niżej.
W zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że zamawiający w prowadzonym
postępowaniu przetargowym żąda, aby pracownicy wykonawcy posiadali poświadczenia/
upoważnienia o klauzuli zastrzeżone lub wyższej oraz ważne przeszkolenie w zakresie
ochrony informacji niejawnych. W § 4 pkt 9 projektu umowy, zamawiający postanowił, że
„Instrukcja ochrony o klauzuli noszącej znamiona „Zastrzeżone" po podpisaniu niniejszej
umowy, zostanie opracowana w terminie do 7 dni nie później jednak niż w dniu rozpoczęciaświadczenia usługi przez przedsiębiorcę Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej
/SUFO/ oraz Dowódcę Jednostki Wojskowej Nr 1230 Warszawa-Wesoła zgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2011r. (Dz. U. nr 288 poz.
1692)."
Z kolei w § 4 pkt 14 ppkt 6 projektu umowy zostało przewidziane, że „Wykonawca w
okresie obowiązywania niniejszej umowy zobowiązuje się (natychmiast) do pisemnego
zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu nw. sytuacji: (6) cofnięciu koncesji, świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego".
Odwołujący poczytał cytowane wyżej postanowienia SIWZ za niespójne, a zarazem
wykazujące brak jednoznacznego określenia wymagań, jakie są zawarte w opisie
przedmiotu, które sprawiają, że wykonawca nie może przy tego typu zapisach ocenić, czy
jest w stanie oraz w jaki sposób - spełnić wymóg zamawiającego w zakresie ochrony
informacji niejawnych.
Odwołujący zaznaczał, iż zakładając, że sporządzenie Instrukcji Ochrony we
własnych systemach teleinformatycznych spełni wymóg zamawiającego niezbędnym jest
czas, aby powołać przez wykonawcę Pion ochrony informacji niejawnych, Kierownika
jednostki organizacyjnej, Pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych. Inspektora
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
oraz
administratora
bezpieczeństwa
teleinformatycznego. Należy zakupić odpowiedniej klasy sprzęt komputerowy oraz
sporządzić niezbędną dokumentację na podstawie, której ABW wyda zgodę na
przetwarzanie dokumentów niejawnych o klauzuli zastrzeżone.
Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. z 2010r., nr 182, poz. 1228), „przetwarzaniem informacji
niejawnych" - są wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu do informacji niejawnych i na
tych informacjach, w szczególności ich wytwarzanie, modyfikowanie, kopiowanie,
klasyfikowanie,
gromadzenie,
przechowywanie,
przekazywanie
lub
udostępnianie.
Dokumentacją bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego -jest dokument szczególnych
wymagań bezpieczeństwa (SWB) oraz dokument procedur bezpiecznej eksploatacji (PBE)
systemu teleinformatycznego, opracowane zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o
ochronie informacji niejawnych.
W zakresie organizacji ochrony systemów teleinformatycznych przeznaczonych do
przetwarzania krajowych informacji niejawnych, kierownik jednostki organizacyjnej, w której
są przetwarzane informacje niejawne, odpowiada za ich ochronę, w szczególności za
zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony. Kierownik jednostki
organizacyjnej wyznacza:
a) Pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych, zwanego „Pełnomocnikiem
ochrony", który odpowiada za zapewnienie przestrzegania przepisów o ochronie informacji
niejawnych. Do zadań pełnomocnika ochrony należy m.in. zapewnienie ochrony systemów
teleinformatycznych, w których są przetwarzane informacje niejawne oraz zarządzanie
ryzykiem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w szczególności szacowanie ryzyka. W
przypadku stwierdzenia naruszenia w jednostce organizacyjnej przepisów o ochronie
informacji niejawnych pełnomocnik ochrony zawiadamia o tym kierownika jednostki
organizacyjnej i podejmuje niezwłocznie działania zmierzające do wyjaśnienia okoliczności
tego naruszenia oraz ograniczenia jego negatywnych skutków, przy czym w przypadku
stwierdzenia naruszenia przepisów o ochronie informacji niejawnych o klauzuli „poufne" lub
wyższej pełnomocnik ochrony zawiadamia niezwłocznie również odpowiednio ABW lub
SKW;
b) Inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego - pracownika lub pracowników
pionu ochrony, odpowiedzialnych za weryfikację i bieżącą kontrolę zgodności funkcjonowania
systemu teleinformatycznego ze szczególnymi wymaganiami bezpieczeństwa oraz
przestrzegania procedur bezpiecznej eksploatacji;
c) Administratora systemu - osobę lub zespół osób, niepełniących funkcji inspektora
bezpieczeństwa teleinformatycznego, odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu
teleinformatycznego oraz za przestrzeganie zasad i wymagań bezpieczeństwa
przewidzianych dla systemu teleinformatycznego. Stanowiska lub funkcję administratora
systemu i inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego mogą zajmować lub pełnić osoby
posiadające:
- obywatelstwo polskie, z wyjątkiem pracowników pionu ochrony zatrudnionych u
przedsiębiorców
- odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie, o którym mowa w
art. 21 ust. 4 pkt 1 UOIN
- zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych
- zaświadczenie o odbytym specjalistycznym szkoleniu z zakresu bezpieczeństwa
teleinformatycznego prowadzonym przez ABW lub SKW.
W
zakresie
akredytacji
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
systemów
teleinformatycznych przeznaczonych do przetwarzania krajowych informacji niejawnych
odwołujący wskazał, że systemy teleinformatyczne, w których mają być przetwarzane
krajowe informacje niejawne, podlegają akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego,
której udziela się na czas określony, nie dłuższy niż 5 lat. Systemy teleinformatyczne
przeznaczone do przetwarzania krajowych informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" są
akredytowane przez kierownika jednostki organizacyjnej przez zatwierdzenie dokumentacji
bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego. W ciągu 30 dni od udzielenia akredytacji
bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone", kierownik jednostki
organizacyjnej przekazuje odpowiednio ABW tub SKW dokumentację bezpieczeństwa
akredytowanego przez siebie systemu teleinformatycznego. Wraz z ww. dokumentacją
bezpieczeństwa (SWB i PBE) Kierownik jednostki organizacyjnej przesyła „Oświadczenie
dotyczące udzielenia akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego", w którym wskazuje
termin obowiązywania udzielonej w trybie art. 48 ust. 9 ustawy o ochronie informacji
niejawnych akredytacji. W ciągu 30 dni od otrzymania dokumentacji bezpieczeństwa
systemu teleinformatycznego ABW albo SKW może przedstawić kierownikowi jednostki
organizacyjnej, który udzielił akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego, zalecenia
dotyczące
konieczności
przeprowadzenia
dodatkowych
czynności
związanych
z
bezpieczeństwem informacji niejawnych. Kierownik jednostki organizacyjnej w terminie 30
dni od otrzymania zalecenia informuje odpowiednio ABW lub SKW o realizacji zaleceń. W
szczególnie uzasadnionych przypadkach ABW albo SKW może nakazać wstrzymanie
przetwarzania informacji niejawnych w systemie teleinformatycznym posiadającym
akredytację bezpieczeństwa teleinformatycznego.
Odwołujący zaznaczał, że posiadanie świadectwa bezpieczeństwa np. III stopnia o
klauzuli poufne lub wyższej nie rozwiązuje przedstawionego problemu. Okazuje się bowiem,że samo posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia daje rękojmię, iż
wykonawca zachowa w poufności informacje niejawne, z tym, że będzie się on mógł z nimi
zapoznawać tytko u zamawiającego. To świadectwo nie upoważnia wykonawcy do
przetwarzania
informacji
niejawnych
o
klauzuli
zastrzeżone
w
systemach
teleinformatycznych, gdyż nie otrzymał on zgody na ABW lub SKW na takie przetwarzanie.
Dlatego też odwołujący potrzymał żądanie, aby zamawiający jednoznacznie określił w
SIWZ, opisie przedmiotu zamówienia lub projekcie umowy, czy wykonawca powinien
posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego ze wskazaniem jego stopnia i klauzuli
tajności oraz możliwość przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach
teleinformatycznych, czy też wystarczającym będzie sama zgoda ABW lub SKW do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
Dla porównania, odwołujący przedstawił dowód w postaci wyjaśnień do SIWZ w
innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, oznaczonym:
ZP/88/2015. W odpowiedzi z dnia 16 listopada 2015 r. udzielonej na pytanie wykonawcy w
danym postępowaniu, zamawiający w sposób precyzyjny określił wymagania związane z
ochroną informacji niejawnych jakie musi spełnić wykonawca w zakresie posiadanych
uprawnień.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący argumentował, że uzyskanie zgody na
przetwarzanie informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych wymaga
określonych nakładów i czasu jaki wykonawca musi przeznaczyć, aby taką zgodę uzyskać z
ABW lub SKW zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj. 30 dni od złożenia
dokumentacji. W związku z powyższym za zasadne uznał wydłużenie terminu składania ofert
do dnia 21 grudnia 2015 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2015 r. podał, że uznaje
zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt
16 tej ustawy w zakresie przedstawionym w treści odwołania, tj. zarzut braku określenia, czy
wykonawca powinien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, jakiego
stopnia, dotyczące jakiej klauzuli tajności oraz możliwości przetwarzania informacji
niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych, czy też wystarczająca będzie
sama zgoda Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Służby Kontrwywiadu do
przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach teleinformatycznych.
Zamawiający podał, że uznaje żądanie wyszczególnione przez odwołującego,
dotyczące doprecyzowania zapisów projektu umowy w zakresie § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6
projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 7g do SIWZ).
Zamawiający informował, że spełnienie powyższego żądania odbyło się poprzez
usunięcie z zapisu projektu umowy (załącznik nr 7g do SIWZ) w § 4 pkt 9 i § 4 pkt 14 ppkt 6
treści „świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.” Informacja o zmianie została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący w dniu 1 grudnia 2015 r. za pośrednictwem faksu powiadomił Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, że wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, „z uwagi
na uwzględnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada
2015 r. całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”
Z ostrożności procesowej w przypadku, gdyby Izba nie uznała odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego - jako uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, odwołujący oświadczył, że „Na podstawie przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych cofam ww. odwołanie oraz stosownie do
przepisu art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp wnoszę o zwrot 90% uiszczonego w dniu 24
listopada 2015 r. wpisu od odwołania (…), z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem
rozprawy w przedmiotowej sprawie.”
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie za
oświadczenie woli - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym
bardziej, że sam odwołujący w dniu 1 grudnia 2015 r. za pośrednictwem faksu potwierdził, iż
działania zamawiającego wyczerpują w całości zarzuty przedstawione w złożonym
odwołaniu.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takiej sytuacji, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2
ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znosi się
wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego
zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), który stanowi, że w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a
zamawiający uwzględnił zarzuty w całości przed otwarciem rozprawy, albo posiedzenia z
udziałem stron - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
