rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2510/15
KIO 2510/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2015 r. przez Odwołującego I. P.
oraz B. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z
siedzibą we Wrocławiu przy: ul. Pasterska 2/27, 50-304 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta z siedzibą we Wrocławiu przy: ul. Długa 49, 53-633 Wrocław.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2015 r. przez Odwołującego I. P.
oraz B. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z
siedzibą we Wrocławiu przy: ul. Pasterska 2/27, 50-304 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta z siedzibą we Wrocławiu przy: ul. Długa 49, 53-633 Wrocław.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża I. P. oraz B. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. P. oraz B. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2510/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Prace przygotowawcze i eksploatacyjne na dziewięciu fontannach i
ujęciu wody „Zdrój" na ul. Świdnickiej we Wrocławiu", ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 08 września 2015 r., poz. 2015/S 173-315063.
Pismem z dnia 04 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: 1. I. P.
2.B. P. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą BOGIV
s.c. I. P. B. P. o wykluczeniu go z postępowania ze względu na niewniesienia wymaganego
wadium, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego dostrzegł omyłki
rachunkowe oraz braki, jednak ze względu na wykluczenie Odwołującego, nie wzywał go do
wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie.
W dniu 04 listopada 2015 r. Odwołujący odebrał osobiście w siedzibie Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z przetargu w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 9, w tym samym dniu
informacja taka została doręczona mu również faksem.
W powyższym terminie Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom również
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawą Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania mimo braku podstaw;
2)
zaniechaniu zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy „WOD-
INSTAL” Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz Elektryczne B. K. Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (dot. zadania nr
1), mimo zaistnienia przesłanek warunkujących obligatoryjne wezwanie do udzielenia
wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - poprzez bezprawne odrzucenie
oferty Odwołującego;
2.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tejże ustawy - poprzez bezprawny wybór ofert
innych wykonawców dot. zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiącego, że z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wnieśli wadium poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
mimo wniesienia przez niego wymaganego wadium;
4.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego podstawę obligatoryjnego wezwania
wykonawcy, który zaoferował ceny niższe od 30% szacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia do wyjaśnień dotyczących elementów oferty poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania WOD-INSTAL Usługi Instalacyjno- Budowlane oraz Elektryczne
B. K. do przedmiotowych wyjaśnień do oferty na zadanie nr 1.
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr
1, 2, 3, 4 i 9;
3.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwania
wykonawców BOGIV s.c. I. P. B. P. oraz WOD- INSTAL Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz
Elektryczne B. K. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 PZP;
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wg
norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pismem z dnia 19 października 2015 r. poinformował
Zamawiającego, że do oferty zostały omyłkowo załączone nieprawidłowe dokumenty
gwarancji ubezpieczeniowej oraz przedłożył prawidłowe dokumenty wraz z pismem od
ubezpieczyciela wyjaśniającym zaistniałą omyłkę.
Przyznał przy tym, że wbrew zleceniu i dokumentom przetargowym, UNIQUA
Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. pierwotne dokumenty gwarancji wystawiło na okres od
dn. 14.10.2015 r. do dn. 13.11.2015 r.
Wskazał, że omyłka została dostrzeżona w dn. 13.10.2015 r. przez sam zakład
ubezpieczeniowy, który poinformował Odwołującego o dostrzeżonej oczywistej omyłce
pisarskiej i wręczył Odwołującym skorygowane dokumenty gwarancyjne wraz z pismem do
Zamawiającego.
Zauważył, że pismo zakładu ubezpieczeniowego z dn. 13.10.2015 r. wraz ze
skorygowanymi dokumentami gwarancyjnymi Odwołujący z własnej inicjatywy przedłożył
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 19.10.2015 r. i obecnie prawidłowe dokumenty
gwarancji znajdują się w kasie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego poprzez wykluczenie go i zaniechanie obligatoryjnego
wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień, co czynników cenotwórczych złożonych
ofert, naruszył powołane wyżej przepisy ustawy Pzp.
I.
Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego mimo wniesienia przez niego
wymaganego wadium.
W pierwszej kolejności, w ocenie Odwołującego, wykluczenie go z postępowania było
bezpodstawne, bowiem nie jest zgodne z rzeczywistością twierdzenie Zamawiającego, że
nie wniósł on wymaganego wadium.
Stwierdził, że wadium takie zostało wniesione, w pełnej wysokości i na okres
związania ofertą.
Przyznał, że faktem jest, że Odwołujący pierwotnie przedłożył wraz z ofertą gwarancje
ubezpieczeniowe
zawierające
omyłkę
pisarską
(wynikającą
z
omyłki
zakładu
ubezpieczeniowego).
Wyjaśnił również, że po odkryciu tego faktu, Odwołujący z własnej inicjatywy, w dobrej
wierze, niezwłocznie przedłożył Zamawiającemu (który prawdopodobnie nie zauważyłby
nawet omyłek) prawidłowe dokumenty wraz z pismem wyjaśniającym przyczynę omyłki przez
zakład ubezpieczeniowy, który sam - przed upływem terminu składania ofert - przekazał
Odwołującemu informację o omyłce wraz z prawidłowo wystawionymi dokumentami
gwarancji.
Zauważył również, że z pisma zakładu ubezpieczeniowego wyraźnie wynika, że
gwarancja od samego początku była udzielona na okres związania ofertą zgodnie z
wymogami wynikającymi z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący nie
złożył wadium, było nieprawidłowe, a nadto naruszające zasady uczciwej konkurencji, gdyż z
dokumentów gwarancyjnych, które były w jego posiadaniu, bezsprzecznie wynikało, że
wszelkie interesy Zamawiającego chronione w ramach wadium są należycie zabezpieczone.
Nadto według Odwołującego uwzględniając fakt, iż zakwestionowana gwarancja
wadialna miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost
wynika jej cel - „tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium”), wskazana w pierwotnych
dokumentach data była zwykłą oczywistą omyłką pisarską, a zgodną wolą stron umowy
gwarancji ubezpieczeniowej było udzielenie zabezpieczenia na cały okres związania ofertą.
Mając na uwadze daty (13.11.2015 r. w pierwotnych dokumentach i 13.12.2015 r. w
skorygowanych dokumentach - mylnie wpisano cyfrę „1” zamiast „2”, co jest o tyle częstym
błędem, że cyfry te na klawiaturze komputera znajdują się obok siebie) całkowicie
uzasadnione – w ocenie Odwołującego - jest przyjęcie oczywistego błędu pisarskiego w tym
zakresie.
W przekonaniu Odwołującego w świetle wyjaśnień zakładu ubezpieczeniowego oraz
pisma Odwołującego jest oczywiste, że ekonomiczne interesy Zamawiającego były (i są) w
wymagany sposób zabezpieczone, co wynika również z faktu wyraźnego powołania się w
przedmiotowych dokumentach gwarancji treść art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania
naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) oraz doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom
ustawy, gdyż w odniesieniu do zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9 Odwołujący złożył najkorzystniejszą
ofertę.
Nadmienił również, że w zakresie omyłki rachunkowej w ofercie Zamawiający w
piśmie z dn. 04.11.2015 r. z nieuzasadnionych przyczyn przyjął, że w załączniku nr 3 do
oferty (zadanie 1 - Fontanna „Walka i Zwycięstwo" na pl. Jana Pawła II) błąd rachunkowy
dotyczy pozycji 1 kolumny 5, gdzie w jego ocenie powinna być kwota 120.000 zł.
Zaznaczył, że błąd we wskazanej tabeli zawarty jest w pozycji 1 kolumnie 4, gdzie
omyłkowo wskazano 15.000 zł zamiast 1.500.
Zdaniem Odwołującego przy takiej kalkulacji kwoty określone w kolumnie 5 są
prawidłowe, a oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
II. Zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy „WOD-
INSTAL" Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz Elektryczne B. K. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (dot. zadania nr 1).
W drugiej kolejności należy zauważył, że Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 90
ust. 1 ustawy PZP, albowiem po wykluczeniu Odwołującego, wybrał ofertę wykonawcy,
którego cena była rażąco niska, a zatem wykonawca nie dawał należytej gwarancji
wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obligatoryjność
wezwania wykonawcy, wynika z faktu, iż przy zaistnieniu warunków z ustawy, istnieje
domniemanie „rażąco niskiej ceny”. W obecnym stanie prawnym ciężar wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Wskazał przy tym, że odniesieniu do zadania 1., Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 250 000 zł. Cena o 30% niższa od wartości zamówienia wynosi zatem 175
000 zł, co oznacza, że wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali cenę niższą niż 175 000 zł
powinni zostać obligatoryjne wezwani przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień i
powinni byli wykazać, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Przyznał również, że Odwołującego, którego zgodnie z przepisami Pzp również
należało wezwać, lecz niewątpliwie taką cenę zaoferował wykonawca, którego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza, tj. WOD - INSTAL Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz
Elektryczne B. K. .
Według Odwołującego razie nieuwzględnienia odwołania, postępowanie obarczone
będzie niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego istotną wadą, której nie będzie można usunąć, będzie
wszakże wybór oferty zawierającej, zgodnie z domniemaniem z ustawy Pzp, rażąco niską
cenę, bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień, mimo iż zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany do takiego wezwania.
Tym samym poprzez zaniechanie wezwania Zamawiający naruszył ustawowy
obowiązek, a oferta została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3
ustawy Pzp).
Z powyższych względów czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać
unieważniona, a Zamawiający powinien należycie wykonać swe ustawowe obowiązki, tj.
wezwać wszystkich wykonawców, których cena spełnia kryteria określone w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jak również, wobec niewykluczenia Odwołującego, wezwać także jego go do
złożenia wyjaśnień i uzupełnień braków oferty. Dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień
Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych przez Odwołującego przy
ofercie gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium z dnia 12 października 2015r.(strony 7
– 12 oferty) wystawionych przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., odwołania,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2015r., jak również na
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art.24 ust.2 pkt. 2, lecz
stwierdziła naruszenie art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z
powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w Instrukcji dla Wykonawców w części I pkt 5
poinformował wykonawców, że „ofertę należy złożyć do dnia 14.10.2014r. do godz.10:30 w
(…), siedzibie Zamawiającego(…)”, zaś w pkt. 7 powiadomił wykonawców, że „termin
związania ofertą: 60 dni od daty składania ofert.”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył przed upływem terminu
składania ofert przedmiotowe gwarancje ubezpieczeniowe w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9,
z których treści wynikało, że „gwarancja niniejsza ważna jest od dnia 14.10.2015r. do
13.11.2015r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z
oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie dostarczone do Gwaranta w ww. terminie.”.
Ostatecznie Izba ustaliła, że Odwołujący dopiero w dniu 21 października 20115r., po
terminie składania ofert przedłożył prawidłowe gwarancje ubezpieczeniowe z datą ich
ważności do dnia 13.12.2015r. wyjaśniając, że przedmiotowe gwarancje zostały wystawione
przed dniem złożenia ofert, jednak przez przeoczenie, nie zostały złożone wraz z ofertą(a
zostały złożone błędnie).
Przy powyższym piśmie Odwołujący przedłożył również oświadczenie gwaranta z
dnia 13 października 2015r. o błędnym zapisie dotyczącym obowiązywania powyższych
gwarancji.
Zebrany w sprawie powyższy materiał dokumentacyjny nie pozostawił Izbie żadnych
wątpliwości, co do uznania, że Odwołujący powinien być wykluczony przez Zamawiającego z
przedmiotowego przetargu na zasadzie art. 24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu nie
wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert.
Istota wadium w postępowaniu przetargowym sprowadza się do zabezpieczenia
złożonej przez wykonawcę oferty przez cały okres jej związania.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący przed upływem terminu składania ofert wniósł
wadium, jednak nie zabezpieczało ono jego oferty przez cały okres jej związania.
Według zapatrywania Izby powyższego braku w postaci nie zadeklarowania przez
wystawcę gwarancji ważności wadium przez cały okres związania ofertą nie można
konwalidować po upływie terminu składania ofert poprzez zmianę terminu ważności wadium
w wyniku złożenia nowego wadium bądź dokonywać wykładni oświadczeń woli mającej na
celu sanowanie wadliwej daty ważności wadium.
Izba podziela przy tym dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyroki KIO o sygn. akt KIO 10/15, KIO 16/15, KIO 22/15, KIO 641/14, KIO 1655/10) i sądów
powszechnych (wyrok SO w K. z 13 października 2005 r.; sygn. akt: IV Ca 468/05) zgodnie,
z którym obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie wadium na cały okres
związania oferta.
Izba stanęła na stanowisku, że skoro wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie
ciążącego na Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, to czas jego wniesienia (okres jego
ważności) nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy ofertą.
Powyższy pogląd Izby wynika również z treści art. 85 ust. 2 i 4 oraz art. 184 ustawy
Pzp, które to przepisy wiążą okres związania ofertą z okresem obowiązywania wadium, co
wskazuje, że wadium powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres, w którym wykonawca
jest nią związany.
Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. wydanym w sprawie I
CSK 448/10, stwierdził, że „z istoty wadium wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do
momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą”.
Natomiast należy wskazać, że stosownie do przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli przed upływem terminu składania ofert wniesiono wadium niegwarantujące
zabezpieczenia oferty przez cały okres jej związania, to należy przyjąć, że takie wadium nie
spełnia wymagań uzasadniających dalszy udział Odwołującego w przedmiotowym przetargu.
Zgodnie z art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Rozpoznając drugi zarzut odwołania Izba uznała oświadczenie Zamawiającego z dnia
26 listopada 2015r. o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej naruszenia art.90 ust.1
ustawy Pzp za przyznanie skutkujące powtórzeniem przez Zamawiającego czynności
badania i oceny ofert, po przeprowadzeniu przez niego postępowania wyjaśniającego rażąco
niską cenę.
Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art.90 ust.1 ustawy Pzp uznała,że wobec prowadzenia obecnie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę naruszenie, to nie ma istotnego wpływu na wynik
ocenianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża I. P. oraz B. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. P. oraz B. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą BOGIV spółka cywilna z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2510/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Prace przygotowawcze i eksploatacyjne na dziewięciu fontannach i
ujęciu wody „Zdrój" na ul. Świdnickiej we Wrocławiu", ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 08 września 2015 r., poz. 2015/S 173-315063.
Pismem z dnia 04 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: 1. I. P.
2.B. P. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą BOGIV
s.c. I. P. B. P. o wykluczeniu go z postępowania ze względu na niewniesienia wymaganego
wadium, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego dostrzegł omyłki
rachunkowe oraz braki, jednak ze względu na wykluczenie Odwołującego, nie wzywał go do
wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie.
W dniu 04 listopada 2015 r. Odwołujący odebrał osobiście w siedzibie Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z przetargu w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 9, w tym samym dniu
informacja taka została doręczona mu również faksem.
W powyższym terminie Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom również
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawą Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania mimo braku podstaw;
2)
zaniechaniu zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy „WOD-
INSTAL” Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz Elektryczne B. K. Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (dot. zadania nr
1), mimo zaistnienia przesłanek warunkujących obligatoryjne wezwanie do udzielenia
wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - poprzez bezprawne odrzucenie
oferty Odwołującego;
2.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tejże ustawy - poprzez bezprawny wybór ofert
innych wykonawców dot. zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiącego, że z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wnieśli wadium poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
mimo wniesienia przez niego wymaganego wadium;
4.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego podstawę obligatoryjnego wezwania
wykonawcy, który zaoferował ceny niższe od 30% szacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia do wyjaśnień dotyczących elementów oferty poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania WOD-INSTAL Usługi Instalacyjno- Budowlane oraz Elektryczne
B. K. do przedmiotowych wyjaśnień do oferty na zadanie nr 1.
Mając na uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr
1, 2, 3, 4 i 9;
3.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwania
wykonawców BOGIV s.c. I. P. B. P. oraz WOD- INSTAL Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz
Elektryczne B. K. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 PZP;
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wg
norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pismem z dnia 19 października 2015 r. poinformował
Zamawiającego, że do oferty zostały omyłkowo załączone nieprawidłowe dokumenty
gwarancji ubezpieczeniowej oraz przedłożył prawidłowe dokumenty wraz z pismem od
ubezpieczyciela wyjaśniającym zaistniałą omyłkę.
Przyznał przy tym, że wbrew zleceniu i dokumentom przetargowym, UNIQUA
Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. pierwotne dokumenty gwarancji wystawiło na okres od
dn. 14.10.2015 r. do dn. 13.11.2015 r.
Wskazał, że omyłka została dostrzeżona w dn. 13.10.2015 r. przez sam zakład
ubezpieczeniowy, który poinformował Odwołującego o dostrzeżonej oczywistej omyłce
pisarskiej i wręczył Odwołującym skorygowane dokumenty gwarancyjne wraz z pismem do
Zamawiającego.
Zauważył, że pismo zakładu ubezpieczeniowego z dn. 13.10.2015 r. wraz ze
skorygowanymi dokumentami gwarancyjnymi Odwołujący z własnej inicjatywy przedłożył
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 19.10.2015 r. i obecnie prawidłowe dokumenty
gwarancji znajdują się w kasie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego poprzez wykluczenie go i zaniechanie obligatoryjnego
wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień, co czynników cenotwórczych złożonych
ofert, naruszył powołane wyżej przepisy ustawy Pzp.
I.
Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego mimo wniesienia przez niego
wymaganego wadium.
W pierwszej kolejności, w ocenie Odwołującego, wykluczenie go z postępowania było
bezpodstawne, bowiem nie jest zgodne z rzeczywistością twierdzenie Zamawiającego, że
nie wniósł on wymaganego wadium.
Stwierdził, że wadium takie zostało wniesione, w pełnej wysokości i na okres
związania ofertą.
Przyznał, że faktem jest, że Odwołujący pierwotnie przedłożył wraz z ofertą gwarancje
ubezpieczeniowe
zawierające
omyłkę
pisarską
(wynikającą
z
omyłki
zakładu
ubezpieczeniowego).
Wyjaśnił również, że po odkryciu tego faktu, Odwołujący z własnej inicjatywy, w dobrej
wierze, niezwłocznie przedłożył Zamawiającemu (który prawdopodobnie nie zauważyłby
nawet omyłek) prawidłowe dokumenty wraz z pismem wyjaśniającym przyczynę omyłki przez
zakład ubezpieczeniowy, który sam - przed upływem terminu składania ofert - przekazał
Odwołującemu informację o omyłce wraz z prawidłowo wystawionymi dokumentami
gwarancji.
Zauważył również, że z pisma zakładu ubezpieczeniowego wyraźnie wynika, że
gwarancja od samego początku była udzielona na okres związania ofertą zgodnie z
wymogami wynikającymi z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący nie
złożył wadium, było nieprawidłowe, a nadto naruszające zasady uczciwej konkurencji, gdyż z
dokumentów gwarancyjnych, które były w jego posiadaniu, bezsprzecznie wynikało, że
wszelkie interesy Zamawiającego chronione w ramach wadium są należycie zabezpieczone.
Nadto według Odwołującego uwzględniając fakt, iż zakwestionowana gwarancja
wadialna miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost
wynika jej cel - „tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium”), wskazana w pierwotnych
dokumentach data była zwykłą oczywistą omyłką pisarską, a zgodną wolą stron umowy
gwarancji ubezpieczeniowej było udzielenie zabezpieczenia na cały okres związania ofertą.
Mając na uwadze daty (13.11.2015 r. w pierwotnych dokumentach i 13.12.2015 r. w
skorygowanych dokumentach - mylnie wpisano cyfrę „1” zamiast „2”, co jest o tyle częstym
błędem, że cyfry te na klawiaturze komputera znajdują się obok siebie) całkowicie
uzasadnione – w ocenie Odwołującego - jest przyjęcie oczywistego błędu pisarskiego w tym
zakresie.
W przekonaniu Odwołującego w świetle wyjaśnień zakładu ubezpieczeniowego oraz
pisma Odwołującego jest oczywiste, że ekonomiczne interesy Zamawiającego były (i są) w
wymagany sposób zabezpieczone, co wynika również z faktu wyraźnego powołania się w
przedmiotowych dokumentach gwarancji treść art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania
naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) oraz doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom
ustawy, gdyż w odniesieniu do zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9 Odwołujący złożył najkorzystniejszą
ofertę.
Nadmienił również, że w zakresie omyłki rachunkowej w ofercie Zamawiający w
piśmie z dn. 04.11.2015 r. z nieuzasadnionych przyczyn przyjął, że w załączniku nr 3 do
oferty (zadanie 1 - Fontanna „Walka i Zwycięstwo" na pl. Jana Pawła II) błąd rachunkowy
dotyczy pozycji 1 kolumny 5, gdzie w jego ocenie powinna być kwota 120.000 zł.
Zaznaczył, że błąd we wskazanej tabeli zawarty jest w pozycji 1 kolumnie 4, gdzie
omyłkowo wskazano 15.000 zł zamiast 1.500.
Zdaniem Odwołującego przy takiej kalkulacji kwoty określone w kolumnie 5 są
prawidłowe, a oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
II. Zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy „WOD-
INSTAL" Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz Elektryczne B. K. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (dot. zadania nr 1).
W drugiej kolejności należy zauważył, że Zamawiający rażąco naruszył przepis art. 90
ust. 1 ustawy PZP, albowiem po wykluczeniu Odwołującego, wybrał ofertę wykonawcy,
którego cena była rażąco niska, a zatem wykonawca nie dawał należytej gwarancji
wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli cena oferty jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obligatoryjność
wezwania wykonawcy, wynika z faktu, iż przy zaistnieniu warunków z ustawy, istnieje
domniemanie „rażąco niskiej ceny”. W obecnym stanie prawnym ciężar wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Wskazał przy tym, że odniesieniu do zadania 1., Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 250 000 zł. Cena o 30% niższa od wartości zamówienia wynosi zatem 175
000 zł, co oznacza, że wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali cenę niższą niż 175 000 zł
powinni zostać obligatoryjne wezwani przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień i
powinni byli wykazać, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Przyznał również, że Odwołującego, którego zgodnie z przepisami Pzp również
należało wezwać, lecz niewątpliwie taką cenę zaoferował wykonawca, którego oferta została
wybrana, jako najkorzystniejsza, tj. WOD - INSTAL Usługi Instalacyjno-Budowlane oraz
Elektryczne B. K. .
Według Odwołującego razie nieuwzględnienia odwołania, postępowanie obarczone
będzie niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego istotną wadą, której nie będzie można usunąć, będzie
wszakże wybór oferty zawierającej, zgodnie z domniemaniem z ustawy Pzp, rażąco niską
cenę, bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień, mimo iż zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany do takiego wezwania.
Tym samym poprzez zaniechanie wezwania Zamawiający naruszył ustawowy
obowiązek, a oferta została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3
ustawy Pzp).
Z powyższych względów czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać
unieważniona, a Zamawiający powinien należycie wykonać swe ustawowe obowiązki, tj.
wezwać wszystkich wykonawców, których cena spełnia kryteria określone w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jak również, wobec niewykluczenia Odwołującego, wezwać także jego go do
złożenia wyjaśnień i uzupełnień braków oferty. Dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień
Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych przez Odwołującego przy
ofercie gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium z dnia 12 października 2015r.(strony 7
– 12 oferty) wystawionych przez Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., odwołania,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2015r., jak również na
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3, art.24 ust.2 pkt. 2, lecz
stwierdziła naruszenie art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z
powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w Instrukcji dla Wykonawców w części I pkt 5
poinformował wykonawców, że „ofertę należy złożyć do dnia 14.10.2014r. do godz.10:30 w
(…), siedzibie Zamawiającego(…)”, zaś w pkt. 7 powiadomił wykonawców, że „termin
związania ofertą: 60 dni od daty składania ofert.”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył przed upływem terminu
składania ofert przedmiotowe gwarancje ubezpieczeniowe w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4 i 9,
z których treści wynikało, że „gwarancja niniejsza ważna jest od dnia 14.10.2015r. do
13.11.2015r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z
oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie dostarczone do Gwaranta w ww. terminie.”.
Ostatecznie Izba ustaliła, że Odwołujący dopiero w dniu 21 października 20115r., po
terminie składania ofert przedłożył prawidłowe gwarancje ubezpieczeniowe z datą ich
ważności do dnia 13.12.2015r. wyjaśniając, że przedmiotowe gwarancje zostały wystawione
przed dniem złożenia ofert, jednak przez przeoczenie, nie zostały złożone wraz z ofertą(a
zostały złożone błędnie).
Przy powyższym piśmie Odwołujący przedłożył również oświadczenie gwaranta z
dnia 13 października 2015r. o błędnym zapisie dotyczącym obowiązywania powyższych
gwarancji.
Zebrany w sprawie powyższy materiał dokumentacyjny nie pozostawił Izbie żadnych
wątpliwości, co do uznania, że Odwołujący powinien być wykluczony przez Zamawiającego z
przedmiotowego przetargu na zasadzie art. 24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu nie
wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert.
Istota wadium w postępowaniu przetargowym sprowadza się do zabezpieczenia
złożonej przez wykonawcę oferty przez cały okres jej związania.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący przed upływem terminu składania ofert wniósł
wadium, jednak nie zabezpieczało ono jego oferty przez cały okres jej związania.
Według zapatrywania Izby powyższego braku w postaci nie zadeklarowania przez
wystawcę gwarancji ważności wadium przez cały okres związania ofertą nie można
konwalidować po upływie terminu składania ofert poprzez zmianę terminu ważności wadium
w wyniku złożenia nowego wadium bądź dokonywać wykładni oświadczeń woli mającej na
celu sanowanie wadliwej daty ważności wadium.
Izba podziela przy tym dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyroki KIO o sygn. akt KIO 10/15, KIO 16/15, KIO 22/15, KIO 641/14, KIO 1655/10) i sądów
powszechnych (wyrok SO w K. z 13 października 2005 r.; sygn. akt: IV Ca 468/05) zgodnie,
z którym obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie wadium na cały okres
związania oferta.
Izba stanęła na stanowisku, że skoro wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie
ciążącego na Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, to czas jego wniesienia (okres jego
ważności) nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy ofertą.
Powyższy pogląd Izby wynika również z treści art. 85 ust. 2 i 4 oraz art. 184 ustawy
Pzp, które to przepisy wiążą okres związania ofertą z okresem obowiązywania wadium, co
wskazuje, że wadium powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres, w którym wykonawca
jest nią związany.
Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. wydanym w sprawie I
CSK 448/10, stwierdził, że „z istoty wadium wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do
momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą”.
Natomiast należy wskazać, że stosownie do przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli przed upływem terminu składania ofert wniesiono wadium niegwarantujące
zabezpieczenia oferty przez cały okres jej związania, to należy przyjąć, że takie wadium nie
spełnia wymagań uzasadniających dalszy udział Odwołującego w przedmiotowym przetargu.
Zgodnie z art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Rozpoznając drugi zarzut odwołania Izba uznała oświadczenie Zamawiającego z dnia
26 listopada 2015r. o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej naruszenia art.90 ust.1
ustawy Pzp za przyznanie skutkujące powtórzeniem przez Zamawiającego czynności
badania i oceny ofert, po przeprowadzeniu przez niego postępowania wyjaśniającego rażąco
niską cenę.
Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art.90 ust.1 ustawy Pzp uznała,że wobec prowadzenia obecnie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę naruszenie, to nie ma istotnego wpływu na wynik
ocenianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
