rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2386/15
KIO 2386/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TA-Poland
Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Połczyńska 31a, 01-377
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TA-Poland
Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Połczyńska 31a, 01-377
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TA-Poland Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2386/17
U z a s a d n i e n i e
I.
Narodowy Bank Polski
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
drukowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 kwietnia 2015 r., poz. 2015/S 067-119979. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych bądź Ustawa).
W dniu 2 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i Helica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TA-
POLAND pomimo, że złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania w zakresie zaoferowanej wersji
oprogramowania HP Web Jetadmin, zgodności oferowanej wersji z wymaganiami SIWZ
i weryfikacji tej zgodności oraz faktycznego sposobu realizacji zamówienia przez
Konsorcjum TA-POLAND;
b.
art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TA-
POLAND, pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona
z uwagi na niespełnianie przez zaoferowaną przez Konsorcjum TA-POLAND
najwcześniejszą wersję oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. wydaną w dniu 11 lipca
2012 roku wymagań SIWZ;
c.
art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TA-POLAND pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona z uwagi na faktyczną nieodpuszczalną zmianę treści oferty przez
Konsorcjum TA- POLAND po upływie terminu składania ofert;
d.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem
wykluczenia Konsorcjum TA-POLAND podczas gdy złożył on nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania oraz odrzucenia
oferty TA- POLAND, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
e.
art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści wyjaśnień
Konsorcjum TA-POLAND złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy, z dnia 6 października 2015 r. pomimo, że utajnione wyjaśnienia nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa;
f.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści
wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 1 Ustawy z dnia 6 października 2015 r. pomimo, że utajnione wyjaśnienia nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
skutkujące
bezzasadnym
pozbawieniem
Odwołującego informacji istotnych dla oceny oferty Konsorcjum TA-POLAND
i prawdziwości składanych przez nie oświadczeń.
Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco:
,,ZANIECHANIE ODTAJNIENIA WYJAŚNIEŃ TA-POLAND. 1.2. Odwołujący pismem z dnia
16 października 2015 roku złożył wniosek o udostępnienie mu protokołu Postępowania wraz
z korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, którzy złożyli ofertę
po dacie rozprawy i wydania wyroku przez KIO w sprawie sygn. akt KIO 1645/15 KIO
1653/15. Zamawiający, pismem z 22 października 2015 roku, udostępnił Odwołującemu
jedynie część dokumentacji. Jak było to wskazane powyżej, Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień treści oferty Konsorcjum TA-POLAND złożonych na
wezwanie Zamawiającego z dnia 6 października 2015 roku dotyczącego braku możliwości
instalacji zaoferowanego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. w najwcześniejszej jego
wersji z dnia 11 lipca 2012 roku w środowisku Zamawiającego obejmującym Windows Server
2012, tj. pisma Konsorcjum TA-POLAND zawierającego wyjaśnienia oraz załącznika nr 1 i 2
do tego pisma. Zamawiający powołał się na zastrzeżenie powyższych informacji przez
Konsorcjum TA-POLAND jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art.8 ust. 3 Ustawy,
pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie
powinny zostać przez Zamawiającego odtajnione. Zastrzeżona część wyjaśnień tj. pismo
i załączniki nr 1 i 2 do tego pisma, o ile istotnie stanowią wyczerpujące wyjaśnienia
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, zawierają jedynie opis sposobu instalacji HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji z 11 lipca 2012 roku w środowisku Zamawiającego
obejmującym Windows Serwer 2012. Celem i przyczyną zastrzeżenia nie jest więc ochrona
jakichkolwiek danych poufnych, lecz wyłącznie uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji
przedstawionych wyjaśnień i ich zakwestionowania w drodze środków ochrony prawnej.
Oczywistym jest bowiem, że wiedza techniczna Odwołującego jest znacznie szersza niż
Zamawiającego, co pozwala na ocenę informacji przedłożonych Zamawiającemu zarówno
biorąc pod uwagę kontekst techniczny, jak i zgodność z dotychczasowymi oświadczeniami
Konsorcjum TA-POLAND. Nieudostępnienie wyżej wymienionych informacji uniemożliwiło
jakąkolwiek weryfikację wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND w ich kluczowym zakresie,
niemniej Odwołujący ma uzasadnione wątpliwości dotyczące tego, iż informacje podane
przez Konsorcjum TA-POLAND są nieprawdziwe oraz mają lub mogą one mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a także są one niezgodne z treścią SIWZ oraz stanowią
faktyczną modyfikację oferty Konsorcjum TA-POLAND w zakresie zaoferowanej wersji
oprogramowania i sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia.
1.3.
Zgodnie z art. 8 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada
jawności przejawia się zarówno w działaniach wykonawców jak i zamawiającego, którzy
zobowiązani są do udostępnienia dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, nie
tylko przez zamawiającego, ale również przez wykonawców. Od powyższej zasady istnieje
wyjątek stwierdzający, iż nie podlegają ujawnieniu informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Na Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu czy zachodzą przesłanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. 2 Zamawiający zaniechał powyższego badania i odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum TA-POLAND, pomimo iż informacje zawarte w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa
Konsorcjum TA-POLAND.
1.4. Z pewnością nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa sposób instalacji zaoferowanej
wersji oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 Iipca 2012 roku w środowisku
Zamawiającego, tj. na Microsoft Windows Server 2012, a tego wymagał Zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 6 października 2015 roku. Oprogramowanie HP Web
Jetadmin 10.3. w każdej wersji, w tym tej najwcześniejszej z dnia 11 Iipca 2012 roku będącej
przedmiotem oferty zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum TA-POLAND, jest standardowym
oprogramowaniem służącym do zarządzania drukiem oferowanym na rynku przez producenta
Hewlett Packard. Nabywcy urządzeń drukujących Hewlett Packard instalują je samodzielnie,
a producent oprogramowania Hewlett Packard udostępnia na swojej oficjalnej stronie
internetowej instrukcję instalacji i konfiguracji tego oprogramowania, w której krok po kroku
przedstawia, jak należy zainstalować i skonfigurować oprogramowanie. Powyższe znajduje
zresztą potwierdzenie w ujawnionej części wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND.
W oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. znajduje się link do instrukcji instalacji i konfiguracji
oprogramowania HP Web Jetadin 10.3. do pobrania ze strony internetowej Hewlett Packard
(do którego producent wprost się odwołuje), a dodatkowo instrukcja instalacji i konfiguracji HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji aktualnej na luty 2015 rok (str. 2) w języku angielskim została
załączona do wyjaśnień. Oznacza to zatem, że producent nie czyni poufnymi informacji
dotyczących sposobu zainstalowania i skonfigurowania zaoferowanego oprogramowania.
Całkowicie bezpodstawne jest zatem utajnienie takich informacji w treści wyjaśnień. Bez
znaczenia jest w tym zakresie okoliczność, że instalacja ma dotyczyć środowiska, które
zgodnie z oficjalnymi danymi technicznymi dla wersji HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 Iipca
2012 roku nie było wspierane przez to oprogramowanie, gdyż oprogramowanie Microsoft
Windows Serwer 2012 zostało wydane we wrześniu 2012 roku. W toku rozprawy w dniu
19 sierpnia 2015 roku Konsorcjum TA-POLAND potwierdzało, że instalacja taka jest możliwa,
a zaoferowane oprogramowanie w wersji z 11 Iipca 2012 r. spełnia wszystkie wymagania
SIWZ. Potwierdzenie takie musi wynikać także z wyjaśnień z 8 października 2015 roku, skoro
Zamawiający, mając wątpliwości w tym zakresie, dokonał wyboru oferty Konsorcjum TA-
POLAND w oparciu o treść wyjaśnień. Należy nadto zauważyć, że informacje odnośnie
instalacji danej wersji oprogramowania nie mają żadnego znaczenia gospodarczego godnego
ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dotyczą bowiem standardowego produktu
i czynności niezbędnych do wykonania samodzielnie przez każdego użytkownika
oferowanego oprogramowania. Oczywistym jest zatem, że producent informacje dotyczące
sposobu instalacji musi ujawniać. Informacje dotyczące sposobu instalacji nie są zatemżadnym unikalnym know how, lecz zestawem niezbędnych do wykonania czynności
umożliwiających skorzystanie z funkcjonalności oprogramowania. Dodatkowo można
zauważyć, że producent oferuje nabywcom swoich produktów pomoc techniczną, zatem
wszelkie tego typu informacje mogą zostać pozyskane w legalny sposób. Jawne procedury
instalacyjne producenta nie mogą zatem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
TA-POLAND. Powyższego wniosku nie zmienia także okoliczność instalacji oprogramowania
z pominięciem procedury instalacyjnej określonej przez producenta. Próba takiej instalacji
stanowiąca niewątpliwie naruszenie zasad określonych przez producenta nie generuje
powstania po stronie Konsorcjum TA- POLAND jakiegokolwiek know how posiadającego
wartość gospodarczą stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje bowiem wyłącznie
na metodę instalacji oprogramowania z pominięciem instrukcji producenta. Nadto samo
Konsorcjum TA-POLAND w wyjaśnieniach z 14 lipca 2015 roku (także zastrzeżonych
i odtajnionych następnie przez Zamawiającego) oraz następnie na rozprawie w dniu
19 sierpnia 2015 roku szeroko przedstawiało informacje o zamierzonym sposobie realizacji
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Informacje w tym zakresie są
zatem w pełni jawne.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie dokonał
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważa, że
w świetle art. 8 ust. 3 Ustawy wyczerpujące uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa winno
być zawarte w ofercie lub co najmniej w piśmie, które tajemnicę przedsiębiorstwa - według
oświadczenia wykonawcy - zawiera. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia dla
poczynionego przez Konsorcjum TA-POLAND zastrzeżenia, jednak podnosi, że już choćby
z przyczyn wskazanych powyżej nie może ono być skuteczne. Zmawiający całkowicie
bezkrytycznie przyjął utajnienie, którego jedynym celem jest niedopuszczenie Odwołującego
do zapoznania się z wyjaśnieniami Konsorcjum TA-POLAND i oceny ich zasadności. Niechęć
do ujawnienia informacji przedkładanych zgodnie z żądaniem Zamawiającego związanym
z podejrzeniem niezgodności oferty z treścią SIWZ nie uzasadnia ich zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wskazuje wprost na naruszenie zasady jawności
w Postępowaniu. Odwołujący podkreśla, iż w jego opinii Konsorcjum TA-POLAND podało
okoliczności, które wskazują na niezgodność oferty Konsorcjum TA-POLAND z SIWZ (wersja
z dnia 11 lipca 2012 roku nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ), inny sposób realizacji
zamówienia niż deklarowany w oświadczeniach i podtrzymywany na rozprawie w dniu
19sierpnia
2015 roku (inna wersja oprogramowania niż z dnia 11 września 2012 roku), a co
za tym idzie złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na
wynik Postępowania. Utajnienie wyjaśnień podyktowane jest wyłącznie obawą przed
ujawnieniem niekorzystnych dla Konsorcjum TA-POLAND okoliczności, w tym pominięcia
standardowej procedury instalacyjnej oprogramowania określonej przez producenta, a nie
rzeczywistą ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum TA-
POLAND już po raz drugi utajnia wyjaśnienia dotyczące zgodności swojej oferty w zakresie
zaoferowanego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. z wymaganiami SIWZ. Poprzednie
wyjaśniania z dnia 14 lipca 2015 roku także zostały utajnione, a Zamawiający ujawnił je
Odwołującemu dopiero po wniesieniu odwołania w dniu 31 lipca 2015 roku, w którym jako
jeden z zarzutów wskazano bezzasadne utajnienie wyjaśnień dotyczących jawnej treści oferty
w zakresie zaoferowanej wersji oprogramowania. W piśmie z 14 lipca 2015 roku Konsorcjum
TA-POLAND w ogóle nie zawarło uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, co już tylko z tej
przyczyny obligowało Zamawiającego do ich odtajnienia. W świetle aktualnego brzmienia art.
8 ust.3 Ustawy uzasadnienie zasadności utajnienia jest obligatoryjnym elementem
warunkującym - poza spełnieniem przesłanek definicyjnych z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jeżeli w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2015 roku Konsorcjum TA- POLAND nie
zawarło uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa podanych przez
siebie informacji, wyjaśnienia podlegają odtajnieniu z uwagi na niespełnienie przesłanki z art.
8 ust. 3 Ustawy, niezależnie od zawartych tam informacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o weryfikację przedłożonych wyjaśnień i
ich odtajnienie jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie - gdyby Izba
ustaliła, że niektóre z informacji mają taki charakter, odtajnienie wyjaśnień z 8 października
2015 roku w części, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
ZŁOŻENIE PRZEZ KONSORCJUM TA-POLAND NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI ORAZ
SPRZECZNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z TREŚCIĄ SIWZ. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum
TA-POLAND, oświadczając stanowczo na rozprawie oraz potwierdzając w wyjaśnieniach
z dnia 8 października 2015 roku, że zaoferowało oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3.
w najwcześniejszej wersji z 11 lipca 2012 roku (tj. bez jakiegokolwiek oznaczenia SR dla
następnych wersji)/ która to wersja spełnia wszystkie wymagania SIWZ złożyło nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe uzasadnia
wykluczenie Konsorcjum TA-POIAND z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy.
1.6.
Zgodnie z oficjalnymi danymi technicznymi producenta oprogramowania HP Web
Jetadmin publikowanymi w oficjalnych materiałach i na oficjalnej stronie oprogramowanie HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji z dnia 11 lipca 2012 roku, tj. zaoferowanej zgodnie z treścią
oferty Konsorcjum TA- POLAND oraz zgodnie z jego oświadczeniami w niniejszym
Postępowaniu, nie wspiera systemu Microsoft Windows Serwer 2012. Jest to w pełni
zrozumiałe, gdyż Microsoft Windows Serwer 2012 wydany został we wrześniu 2012 roku,
a oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. 11 iipca 2012 roku). Jest zatem technicznie
niemożliwe, aby oprogramowanie w tej wersji wspierało oprogramowanie innego producenta,
które nie było jeszcze dostępne w dacie wydania wskazanej przez Konsorcjum TA-POLAND
wersji. Oficjalne informacje techniczne publikowane przez producenta Hewlett Packard
potwierdzają, że wsparcie dla ww. systemu operacyjnego stało się dostępne dopiero w wersji
HP Web Jetadmin 10.3 SR4 wydanej w październiku 2013 roku. Za wprowadzające w błąd
należy uznać dokumenty przedstawione wraz z oświadczeniem HP Inc Polska Sp. z o.o.
w piśmie z dnia 8 października 2015 roku, tj. instrukcja instalacji i konfiguracji (w języku
angielskim) oraz jej fragment przetłumaczony na język polski, z którego jakoby miałoby
wynikać, że wersja HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 lipca 2012 roku wspiera system
operacyjny Microsoft Windows Serwer 2012. Abstrahując od niedopuszczalności
przedstawiania w Postępowaniu dokumentów w języku obcym bez stosownego tłumaczenia
i przetłumaczenie jedynie wyrwanych z kontekstu fragmentów, dokument, który został
przedłożony jest wersją z lutego 2015 roku, co oznacza, ze uwzględnia wszystkie nowsze
wersje oprogramowania HP Web Jetadmin aż do HP Web Jetadmin 10.3. SR8. Instrukcja
instalacji i konfiguracji jest bowiem na bieżąco aktualizowana i pod wskazanym przez HP Inc
Polska Sp. z o.o. w oświadczeniu z 7 października 2015 roku linkiem znajduje się jego
ostatnia, najbardziej aktualna wersja. O tym, iż przedstawiony dokument dotyczy HP Web
Jetadmin 10.3. SR8 świadczy jego treść, np. odnośniki do tej wersji zawarte w dokumencie
(np. str. 5). Nie budziło sporu ani wątpliwości Zamawiającego, że wersja HP Web Jetadmin
SR8 (opublikowana 25 stycznia 2015 roku) wspiera system operacyjny Microsoft Windows
Serwer 2012, jednak to nie jest wersja, którą - wedle jego wyraźnego oświadczenia -
zaoferowało Konsorcjum TA-POLAND. Konsorcjum TA-POLAND zaoferowało wersję HP
Web Jetadmin 10.3. najwcześniejszą z 11 lipca 2012 roku, dla której oficjalna dokumentacja
producenta nie potwierdza wsparcia systemu operacyjnego Microsoft Windows Serwer 2012.
W ocenie Odwołującego przedłożone dokumenty wprowadzają Zamawiającego w błąd
odnośnie faktycznej specyfikacji technicznej zaoferowanego oprogramowania, sugerując
jakoby wszystkie wersje wspierały system operacyjny, którego dotyczy wezwanie do
wyjaśnień z dnia 6 października 2015 roku. Odwołujący nie posiada wiedzy, w jaki sposób
zainstalowano oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. w wersji z lipca 2012 roku dla
Microsoft Windows Serwer 2012 przedstawiło Konsorcjum TA-POLAND, gdyż informacje
w tym zakresie znalazły się w bezzasadnie zastrzeżonej części wyjaśnień. W ocenie
Odwołującego gdyby było to rozwiązanie zgodne z instrukcją producenta, wspierane przez
producenta oraz zapewniało faktyczne potwierdzenie zgodności zaoferowanej wersji z SIWZ,
wystarczające byłoby odwołanie się do jawnej instrukcji instalacyjnej lub objęcie tego zakresu
jawnym oświadczeniem producenta, który zapewne posiada najlepszą wiedzę, jak dokonać
takiej instalacji. Odwołujący podnosi, że ww. wyjaśnienia, w tym opracowany sposób na
zainstalowanie oprogramowania w wersji z 11 lipca 2012 roku w wymaganym środowisku
Microsoft Windows Serwer 2012 wbrew oficjalnej dokumentacji technicznej miały na celu
wyłącznie formalne potwierdzenie, że taka możliwość - jakkolwiek dokonana - istnieje, aby
udzielić twierdzącej odpowiedzi na wyjaśnienia Zamawiającego i uwiarygodnić własne
oświadczenia. Nie oznacza to jednak, że faktycznie ta wersja wskazana w treści oferty
istotnie spełnia wymagania SIWZ, jest kompatybilna z oferowanym sprzętem i pozostałym
oprogramowaniem oraz, że to ona zostanie wykorzystana na potrzeby realizacji zamówienia.
Wersja ta nie uwzględnia bowiem żadnej modyfikacji i udoskonaleń oprogramowania
producenta oferowanych w okresie kolejnych 3 lat jego funkcjonowania, nie obejmuje także
obsługi nowych dodawanych urządzeń, które były w tym okresie wprowadzane do obrotu (np.
HP LaserJet Enterprise fiow MFP M830, HP Color LaserJet Enterprise flow MFP
M880z/M880z+ zaoferowane przez Konsorcjum TA-POLAND). Nie jest więc kompatybilna
z oferowanym sprzętem, który przynajmniej w części został wprowadzony do obrotu po 2012
roku. W szczególności nie jest ona kompatybilna z urządzeniami HP LaserJet Enterprise flow
MFP M830, HP Color LaserJet Enterprise flow MFP M880z/M880z+ zaoferowanymi przez
Konsorcjum TA-POLAND (wspierane począwszy od wersji HP Web Jetadmin 10.3
SR4).Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum TA-POLAND złożyło w tym zakresie
nieprawdziwe oświadczenie. Oświadczenie to zostało wprost, jednoznacznie i stanowczo
sprecyzowane na rozprawie z dniu 19 sierpnia 2015 roku oraz podtrzymane w wyjaśnieniach
z 8 października 2015 roku. To na tym oświadczeniu Konsorcjum TA POLAND oparło całą
argumentację o prawidłowym oznaczeniu zaoferowanej wersji, chcąc uchronić się od
analogicznej konsekwencji, jaka stała się udziałem wykonawcy Copy.Net.pl, którego oferta
została odrzucona m.in. ze względu na brak wystarczającego dookreślenia zaoferowanej
wersji oprogramowania w treści oferty umożliwiającej jej identyfikację i dokonaną zmianę
treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w zakresie dookreślenia wersji zaoferowanego
oprogramowania. Konsorcjum TA-POLAND oświadczyło zatem, że oferuje oprogramowanie
w wersji z dnia 11 września 2012 roku, które spełnia wymagania określone w SIWZ, pomimo
pełnej świadomości, że oprogramowanie to wymagań nie spełnia, nie będzie
w rzeczywistości wykorzystane na potrzeby zamówienia, a faktycznym przedmiotem jego
oferty jest oprogramowanie w nowszej wersji, która nie została określona w treści oferty, co
skutkowałoby jednak odrzuceniem oferty jak w przypadku Copy.Net.pl. Tym samym to takie
oprogramowanie a nie wersja z 11 lipca 2012 roku zostanie wykorzystane na potrzeby
realizacji zamówienia. Oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. w wersji z 11 lipca 2012
roku nie będzie więc w ogóle faktycznie wykorzystywane dla wykonania zamówienia.
1.7.
Powyższe stanowisko potwierdzają także inne oświadczenia składane przez
Konsorcjum TA -POLAND w toku postępowania odwoławczego. W toku postępowania
odwoławczego przed KIO Konsorcjum TA- Poland oświadczyło bowiem m. in., że możliwa
jest instalacja oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 w wersji z 11 lipca 2012 roku na
serwerze Zamawiającego (z posiadanym przez Zamawiającego Windows Serwer 2012), a po
instalacji nastąpi automatyczny upgrade oprogramowania do najnowszej wersji (protokół
rozprawy str. 11 akapit 3). Po pierwsze, stanowisko takie potwierdza tezę, że
oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. z 11 lipca 2012 roku nie spełnia wymagań
Zamawiającego, skoro konieczny jest jego upgrade do najnowszej wersji. Po drugie, po
przeprowadzeniu wewnętrznych testów oprogramowania Odwołujący stwierdził, że nie jest
możliwe przeprowadzenie instalacji oprogramowania HP Web Jetadmin na systemie
operacyjnym Windows Serwer 2012 r., z uwzględnieniem procedury instalacyjnej określonej
przez producenta. Każda próba dokonania instalacji z pominięciem tej procedury oznacza
natomiast naruszenie zasad ustanowionych przez producenta (co może mieć
w szczególności konsekwencje w obszarze gwarancji czy serwisu), a także potwierdza, że
oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. nie jest dostosowane do pracy
w środowisku Windows Serwer 2012. Po trzecie, jeżeli nawet Konsorcjum TA-POLAND,
obchodząc procedury instalacyjne producenta, zainstaluje oprogramowanie HP Web
Jetadmin 10.3 w wersji z 11 lipca 2012 roku na systemie Windows Serwer 2012, to z całą
pewnością nie nastąpi „automatyczny upgrade" tego oprogramowania do najnowszej wersji.
W celu uzyskania oprogramowania HP Web Jetadmin w wersji nowszej (np. 10.3. SR8
spełniającej wymagania SIWZ), należy przeprowadzić pełen proces jej instalacji, co oznacza
zainstalowanie nowego produktu, a nie upgrade istniejącego. Nie budzi natomiast
wątpliwości, że w każdym przypadku jest to wersja inna, niż zaoferowana, w związku z czym
Zamawiający nie ma podstaw do dokonania odbioru produktu. Powyższego wniosku nie
zmienia przywołane w oświadczeniu HP Inc Sp. z o.o. wykorzystanie instalatora Focus Print,
gdyż mechanizm instalacji wersji HP Web Jetadmin jest taki sam (konieczność instalacji
aktualizacji). Jest bowiem oczywiste, że przedmiot świadczenia Wykonawcy zdefiniowany
umową musi być tożsamy z przedmiotem zaoferowanym (art. 140 ust. 1 Ustawy), a z kolei
należyte wykonanie zobowiązania oznacza dostarczenie produktu, który został zdefiniowany
umową. Tak więc w przedmiotowym stanie faktycznym albo Konsorcjum TA-POLAND
dostarczy oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3, które po jego instalacji spełni
wszystkie wymagania SIWZ (co nie jest jednak możliwe), albo też nie wykona należycie
zobowiązania. Instalacja oprogramowania innego, niż HP Web Jetadmin w wersji 10.3 z 11
lipca 2012 roku oznacza nienależyte wykonanie zobowiązania, a dodatkowo potwierdza, że
oświadczenia w sprawie zgodności oferty z SIWZ, złożone w toku postępowania o udzielenie
publicznego oraz przed Krajową Izbą Odwoławczą przez Konsorcjum TA- POLAND były
nieprawdziwe.
Jeszcze raz należy podkreślić, że opisana niezgodność oferty z SIWZ dotyczy
zarówno sytuacji, w której oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. 5R8 zostałoby
hipotetycznie dostarczone poprzez „automatyczny upgrade" (co jednak nie jest możliwe), jak
i sytuacji, w której dla jego dostarczenia wymagana jest pełna instalacja tego właśnie
produktu. W obu bowiem przypadkach jest oczywiste, że to nie zaoferowana wersja
oprogramowania (10.3 z dnia 11 lipca 2012 roku) spełnia wymagania, a dopiero wersja
najnowsza (10.3. SR8). Wersja nowsza to wersja inna niż zaoferowana, zatem równocześnie
oznaczałoby to zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Ustawy. Ponadto nie jest wówczas wiadomym, jaka wersja
faktycznie została zaoferowana. Po pierwsze jest to z oświadczeniem Konsorcjum TA-
POLAND, które wskazało skonkretyzowaną wersję będącą przedmiotem jego oferty (wersja
z 11 lipca 2012 roku). Po drugie jest sprzeczne z postulatem jednoznacznego
zindywidualizowania przedmiotu oferowanego świadczenia, tj. wersji oprogramowania, aby
Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie w jakiej wersji zostało mu
zaoferowane. Postulat taki jednoznacznie wynika z wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2015 roku
zapadłym w niniejszym postępowaniu sygn. akt KIO 1645/15 KIO 1653/15. Izba zauważyła
w nim: Jak to zostało ustalone Zamawiający oczekiwał odpowiednio dokładnego opisania
oferowanego mu oprogramowania zarządzającego systemem druku - koniecznym było nie
tylko określenie ogólnej nawy pod którą to oprogramowanie jest sprzedawane na rynku, ale
niezbędnym było również wyraźne wskazanie na wersję tegoż oprogramowania tak aby
Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie w jakiej wersji jest mu oferowane.
Oczywistym jest bowiem to, że pod tą samą nazwą oprogramowania tego samego
producenta, a różnymi jego wersjami, występują dzielące te wersje różnice - zapewniają one
różne funkcjonalności. Gdyby te różnice nie występowały, traciłoby sens rozróżnianie
kolejnych wersji - w takim przypadku byłby to de facto ten sam produkt. Wiedza powszechną
jest to, że każdy producent oprogramowania dąży do udoskonalania swego produktu, tak aby
odpowiadał on nowym oczekiwaniom rynku i korzystających z niego klientów. W takim
przypadku, gdy na rynku występują różne wersje oprogramowania, a Zamawiający w sposób
wyraźny wymagał rozstrzygnięcia tego, która z tych wersji jest mu oferowana, obowiązkiem
wykonawcy było złożenie wyraźniej deklaracji w tym zakresie. Takie jednoznaczne
stanowisko pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować oświadczenie wykonawcy o spełnieniu
przez oferowane oprogramowanie wymagań stawianych w SIWZ, a następnie na etapie
realizacji zamówienia egzekwować należyte wykonanie zamówienia", str. 9 wyroku).
Przyjęcie, że oświadczenie wykonawcy o zaoferowanej wersji oprogramowania może być
dowolnie modyfikowane z powołaniem się na możliwość zmiany zaoferowanej wersji na
wersję inną, np. poprzez potencjalny „upgrade" niweczyłoby opisany powyżej cel wymagania
Zamawiającego odnośnie indywidualizacji wersji. Bezprzedmiotowa wówczas byłaby
jakakolwiek ocena zgodności treści oferty z treścią SIWZ, skoro wersja wskazana w ofercie
i wersja stanowiąca faktyczny przedmiot oferty nie byłaby tą samą wersją. Podkreślić należy,że zgodna z SIWZ musi być wersja, która w ofercie została podana, dla swojej zgodności nie
może ona wymagać uprzedniej aktualizacji, czyli de facto zmiany na inną wersję niż
zaoferowana. Wymaganie, aby Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie
w jakiej wersji zostało mu zaoferowane nie mógłby zostać w żadnym razie osiągnięty.
Niezgodność z treścią SIWZ istnieje zatem niezależnie od możliwości
przeprowadzenia „automatycznego upgrade'u". Opisany brak możliwości przeprowadzenia
„automatycznego upgrade'u" jest okolicznością istotną, ponieważ oświadczenie o możliwości
takiej operacji zostało wyraźnie złożone na poparcie tezy, iż oferowane oprogramowanie
może niejako „automatycznie" zostać doprowadzone do zgodności z SIWZ, natomiast
przeprowadzone testy wykazały, iż także to oświadczenie Konsorcjum TA Poland nie ma
oparcia w faktach, gdyż dla wykonania „upgrade'u" konieczne jest przeprowadzenie instalacji
nowego produktu.
1.8.
Oświadczenie TA-POLAND na temat zaoferowanej wersji oprogramowania, jej
zgodności z treścią SIWZ oraz sposobem realizacji zamówienia jest więc oczywiście
nieprawdziwe. Jak wskazano powyżej, obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania wynika z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy: Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych
informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo), istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji, nie znajdziemy w treści ustawy, ani uprawnienia ani
obowiązku skierowanego do zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił
informacje nieprawdziwe do złożenia innych informacji. Ustawowy tryb uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, określony w ustawie w art. 26 ust. 3 p.z.p., stosowany jest tylko
wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem
jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowania spełnia.
Zamawiający dokonując oceny badania ofert w pierwszej kolejności zobowiązany jest do
oceny wykazanego przez wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym
miejscu zamawiający stwierdza czy informacje jakie zostały złożone są nieprawdziwe
a następnie czy wykonawca spełnia opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
warunki udziału w postępowaniu.3
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż pojęcie "prawda" rozumiane jest tak,
jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi –
w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Oświadczenia TP-Poland
nie może zatem w żaden sposób uznane za prawdziwe.
Podane przez Konsorcjum TA-Poland informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ponieważ wprowadzają one Zamawiającego w błąd co do tego
jaka wersja oprogramowania została faktycznie zaoferowana, zgodności zaoferowanej wersji
z treścią S1WZ oraz spodziewanym sposobem realizacji zamówienia. W powołanym wyżej
wyroku Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się za stanowiskiem twierdzącym, że
wprowadzenie w błąd nie musi nawet wynikać z winy umyślnej. Wykluczeniem skutkuje
zatem również wprowadzenie Zamawiającego w błąd wynikające z niedbalstwa wykonawcy:
Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku
z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy
dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do
udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji Sąd stwierdził,że w przypadku, gdy tak jak w rozstrzyganej sprawie; wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie "nieprawdziwe oświadczenia" odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (...) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących5.
W niniejszym przypadku oświadczenie Konsorcjum TA-POLAND nie nosi cech niedbalstwa,
a świadomego działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
rzeczywistej treści oferty Konsorcjum TA-POLAND, jej zgodności z wymaganiami SIWZ
i sposobem wykonania zamówienia.
1.9.
Jak wykazano powyżej, przywołane okoliczności uzasadniają także zarzut
niezgodności oferty Konsorcjum TA-POLAND z treścią SIWZ, gdyż zaoferowana wersja
z 11lipca 2012 roku nie spełnia wymagań SIWZ, a jakiekolwiek twierdzenia o dokonaniu
„upgrade'u" są tożsame z zaoferowaniem innej wersji oprogramowania niż wskazana
w ofercie. Uzupełnienie lub wyjaśnienie treści oferty poprzez podanie innej wersji
oprogramowania zgodnie z faktycznym przedmiotem oferty - w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy -
jest niedopuszczalne z uwagi na to, iż taka zmiana stanowiłaby dokonanie niedozwolonej
zmiany w treści oferty. Tym samym twierdzenia, jakoby istniała możliwość zmiany
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2629/13 wersji
zaoferowanej na inną nowszą w drodze aktualizacji jest niedopuszczalne. Byłoby tożsame
zarówno ze zmianą treści oferty i negocjowaniem warunków zamówienia po upływie terminu
składania ofert, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, jak i zastąpienie
wersji niezgodnej z wymaganiami SIWZ inną wersją, która nie została podana w ofercie.
Odwołujący wskazuje, że złożone przez Konsorcjum TA-POLAND dopiero na rozprawie oraz
podtrzymane w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2015 roku stanowcze oświadczenie, iż
zaoferowało wersję oprogramowania z dnia 11 lipca 2012 roku skutkuje także uznaniem
braku jego kompatybilności z zaoferowanym sprzętem. Drukarki np. HP LaserJet Enterprise
flow MFP M830, HP Cotor LaserJet Enterprise flow MFP M880z/M880z+ zaoferowane przez
Konsorcjum TA-POLAND nie są wspierane przez HP Web Jetadmin 10.3. wersja z 11 lipca
2012 roku, lecz dopiero od wersji SR4 opublikowanej w październiku 2013 roku.
Powyższe okoliczności potwierdzają także naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez prowadzenie Postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem wykluczenia
Konsorcjum TA-POLAND podczas gdy złożył on nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania oraz odrzucenia oferty TA-
POLAND, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art.
8 ust. 3 Ustawy poprzez pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z istotnymi
okolicznościami dla oceny oferty Konsorcjum TA-POLAND.”
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
a.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
b.
odtajnienie w pełnym zakresie wyjaśnień treści oferty Konsorcjum TA-POLAND
złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy z dnia
6 października 2015 roku;
c.
wykluczenie Konsorcjum TA-POLAND;
d.
odrzucenie Konsorcjum TA-POLAND;
e.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
f.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu
w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia TA-Poland Sp. z o.o., Galaxy Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., których oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą
(dalej:
Przystępujący).
Przystępujący
wniósł
sprzeciw
wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych, ponieważ twierdził, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
Odwołującego oraz są spóźnione, jednak Izba oddaliła ten wniosek, a to z następujących
powodów:
Po dopuszczeniu z urzędu dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 1645/15, 1653/15, Izba ustaliła, że rzeczywiście niektóre z zarzutów (zarzut
dotyczący zaoferowania przez Przystępującego oprogramowania HD Web Jetadmin 10.3),
zostały już rozstrzygnięte przez Izbę w poprzednim postępowaniu odwoławczym.
Niezależnie od tej okoliczności, skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że
odwołanie
zawiera
również
inne
zarzuty,
niewątpliwie
wniesione
w
terminie,
i nierozstrzygane wcześniej przez KIO (zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień,
złożonych przez Przystępującego po wydaniu orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 1645/15,
1653/15). Ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują częściowego
odrzucenia odwołania, Izba skierowała odwołanie do rozpatrzenia na rozprawie;
w orzecznictwie powszechnie przyjęto, że zarzuty, w odniesieniu do których ustalono, że
gdyby były samodzielnymi podstawami odwołania, powodowałyby odrzucenie odwołania,
pozostaje się bez rozpoznania.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W ofercie Przystępującego, na stronie 4, w formularzu przedmiotowym oferty,
zaoferowano
„oprogramowanie
zarządzające
systemem
druku:
Galaxy
Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., Focus Print wersja 2015.5.20.0, HP Web Jetadmin 10.3” (oryginał
oferty Zamawiający okazał na rozprawie, kopia oferty i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. W postępowaniu odwoławczym KIO 1645/15, 1653/15 ustalono, jak wynika
z uzasadnienia orzeczenia, że oznaczenie oprogramowania w ofercie Przystępującego jest
wystarczające – oprogramowanie ,,HP Web Jetadmin 10.3” istnieje i nie wymaga dalszych
dookreśleń w ofercie. Powyższe stwierdzenie skład orzekający w niniejszej sprawie
potraktował jako swoistą resiudicata i przyjął wcześniejsze ustalenia Izby za stanowcze i nie
mogące być ponownie kwestionowane.
3. Odwołujący podważał wyrok KIO w drodze skargi. W skardze z dnia 14 września 2015 r.
Odwołujący polemizował z rozstrzygnięciem Izby odnośnie oprogramowania HP Web
Jetadmin 10.3, podtrzymując zarzut odnośnie istnienia wielu wersji oprogramowania HP
Web Jetadmin 10.3, i konieczności dalszego doprecyzowania oprogramowania w ofercie, co
uzasadniał tym, że nie każda z opisywanych przez niego wersji oprogramowania odpowiada
wymogom Zamawiającego, wskazując, iż ,,producent oprogramowania HP Jetadmin 10.3
wprowadził wsparcie dla systemu Microsoft Windows Serwer 2012 dopiero w wersji HP Web
Jetadmin 10.3. SR4” (skarga na wyrok sygn. akt KIO 1645/15, strona 8).
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że zasadniczy zarzut rozpatrywanego odwołania, tj.
zarzut dotyczący ewentualnej niezgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 jest spóźniony, a ponadto był przedmiotem
wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę (zatem jeżeli byłby jedyną podstawą odwołania,
odwołanie podlegałoby odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych). Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że dopiero na rozprawie
w dniu 19 sierpnia 2015 r. w postępowaniu KIO 1645/15 dowiedział się, że Przystępujący
zaoferował oprogramowanie ,,HP Web Jetadmin 10.3”. W tym brzmieniu Przystępujący
bowiem określił oferowane oprogramowanie w treści oferty, po jej złożeniu nic do tak
podanej wersji oprogramowania nie dodawał – nie dookreślał zaoferowanej wersji przez
podanie kolejnych znaków alfanumerycznych. Zatem zarzuty dotyczące ewentualnej
zgodności oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 nie mogły podlegać rozpoznaniu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Na powyższe ustalenie nie może mieć wpływu
fakt, że Odwołujący wycofał skargę na wyrok sygn. akt KIO 1645/15.
Co najmniej część pozostałych zarzutów odwołania była konsekwencją zarzutu
dotyczącego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 – tj. zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego w odniesieniu do oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3
i zarzut zaniechania wykluczenia go z tego powodu z postępowania. Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do właściwości
zaaferowanego oprogramowania. W ocenie Izby nie może być przesądzająca w tym
względzie prezentacja dokonana na wniosek Odwołującego, w ramach której na rozprawie
zaprezentowano film z płyty CD złożonej przez Odwołującego do akt sprawy, z której miało
wynikać, że instalacja oprogramowania ,,HP Web Jetadmin 10.3” dla systemu Microsoft
Windows Serwer 2012 nie jest możliwa. Niezależnie od tego, że tak sformułowany zarzut jest
spóźniony - jako jedynie konsekwencja zarzutu dotyczącego oprogramowania HP Web
Jetadmin 10.3 - Izba zauważyła, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie polemizowali, że
podjęcie standardowej próby instalacji oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 dla systemu
Microsoft Windows Serwer 2012 może zakończyć się niepowodzeniem. Zamawiający
przyznał, że pierwsza podjęta przez niego samodzielna próba instalacji oprogramowania się
nie powiodła, dlatego zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem z dnia 6 października
2015 r. o złożenie wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z zastrzeżeniem, że stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, zawierające instrukcję instalacji, z załączeniem print
screenów z kolejnych kroków koniecznych działań. Zamawiający na rozprawie oświadczył,że instalacja zgodnie z instrukcją Przystępującego zakończyła się powodzeniem. W ocenie
Izby powyższe okoliczności potwierdzają, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Przystępującego zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa - skoro nie powiodła się
standardowa próba instalacji, a powiodła się próba zgodna z instrukcjami znanymi
Przystępującemu. Zatem Izba nie znalazła powodów, aby nakazać Zamawiającemu
odtajnienie tychże wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, można zaakceptować pogląd
Przystępującego, zaprezentowany na rozprawie, o braku wpływu ewentualnego odtajnienia
wyjaśnień na wynik postępowania.
Izba nie stwierdziła również, aby Przystępujący zmieniał stanowisko odnośnie
oferowanego przez siebie przedmiotu świadczenia, co wielokrotnie podnosił Odwołujący na
rozprawie – oświadczenia Przystępującego, czy oferuje oprogramowanie ,,HP Web
Jetadmin 10.3” czy, że jest ono oferowane w konfiguracji w oprogramowaniem Focus Print,
było każdorazowo skorelowane z zarzutami formułowanymi przez Odwołującego i stanowiło
odpowiedź na podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia. Izba dostrzegła, że
niewątpliwie z oferty Przystępującego wynikało, że zaoferował on „oprogramowanie
zarządzające systemem druku: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Focus Print wersja
2015.5.20.0, HP Web Jetadmin 10.3”, a Odwołujący nie tylko nie udowodnił, że tak opisanie
oprogramowanie (po dwukropku) nie spełnia wymogów Zamawiającego, ale nawet w istocie
nie podnosił takiego zarzutu (jego zastrzeżenia dotyczyły składników oprogramowania,
oddzielonych przecinkami).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Helica Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TA-Poland Sp. z o.o., Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2386/17
U z a s a d n i e n i e
I.
Narodowy Bank Polski
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
drukowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 kwietnia 2015 r., poz. 2015/S 067-119979. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych bądź Ustawa).
W dniu 2 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i Helica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TA-
POLAND pomimo, że złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania w zakresie zaoferowanej wersji
oprogramowania HP Web Jetadmin, zgodności oferowanej wersji z wymaganiami SIWZ
i weryfikacji tej zgodności oraz faktycznego sposobu realizacji zamówienia przez
Konsorcjum TA-POLAND;
b.
art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TA-
POLAND, pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona
z uwagi na niespełnianie przez zaoferowaną przez Konsorcjum TA-POLAND
najwcześniejszą wersję oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. wydaną w dniu 11 lipca
2012 roku wymagań SIWZ;
c.
art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum TA-POLAND pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona z uwagi na faktyczną nieodpuszczalną zmianę treści oferty przez
Konsorcjum TA- POLAND po upływie terminu składania ofert;
d.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem
wykluczenia Konsorcjum TA-POLAND podczas gdy złożył on nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania oraz odrzucenia
oferty TA- POLAND, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
e.
art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści wyjaśnień
Konsorcjum TA-POLAND złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy, z dnia 6 października 2015 r. pomimo, że utajnione wyjaśnienia nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa;
f.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści
wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 1 Ustawy z dnia 6 października 2015 r. pomimo, że utajnione wyjaśnienia nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
skutkujące
bezzasadnym
pozbawieniem
Odwołującego informacji istotnych dla oceny oferty Konsorcjum TA-POLAND
i prawdziwości składanych przez nie oświadczeń.
Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco:
,,ZANIECHANIE ODTAJNIENIA WYJAŚNIEŃ TA-POLAND. 1.2. Odwołujący pismem z dnia
16 października 2015 roku złożył wniosek o udostępnienie mu protokołu Postępowania wraz
z korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, którzy złożyli ofertę
po dacie rozprawy i wydania wyroku przez KIO w sprawie sygn. akt KIO 1645/15 KIO
1653/15. Zamawiający, pismem z 22 października 2015 roku, udostępnił Odwołującemu
jedynie część dokumentacji. Jak było to wskazane powyżej, Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień treści oferty Konsorcjum TA-POLAND złożonych na
wezwanie Zamawiającego z dnia 6 października 2015 roku dotyczącego braku możliwości
instalacji zaoferowanego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. w najwcześniejszej jego
wersji z dnia 11 lipca 2012 roku w środowisku Zamawiającego obejmującym Windows Server
2012, tj. pisma Konsorcjum TA-POLAND zawierającego wyjaśnienia oraz załącznika nr 1 i 2
do tego pisma. Zamawiający powołał się na zastrzeżenie powyższych informacji przez
Konsorcjum TA-POLAND jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art.8 ust. 3 Ustawy,
pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie
powinny zostać przez Zamawiającego odtajnione. Zastrzeżona część wyjaśnień tj. pismo
i załączniki nr 1 i 2 do tego pisma, o ile istotnie stanowią wyczerpujące wyjaśnienia
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, zawierają jedynie opis sposobu instalacji HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji z 11 lipca 2012 roku w środowisku Zamawiającego
obejmującym Windows Serwer 2012. Celem i przyczyną zastrzeżenia nie jest więc ochrona
jakichkolwiek danych poufnych, lecz wyłącznie uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji
przedstawionych wyjaśnień i ich zakwestionowania w drodze środków ochrony prawnej.
Oczywistym jest bowiem, że wiedza techniczna Odwołującego jest znacznie szersza niż
Zamawiającego, co pozwala na ocenę informacji przedłożonych Zamawiającemu zarówno
biorąc pod uwagę kontekst techniczny, jak i zgodność z dotychczasowymi oświadczeniami
Konsorcjum TA-POLAND. Nieudostępnienie wyżej wymienionych informacji uniemożliwiło
jakąkolwiek weryfikację wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND w ich kluczowym zakresie,
niemniej Odwołujący ma uzasadnione wątpliwości dotyczące tego, iż informacje podane
przez Konsorcjum TA-POLAND są nieprawdziwe oraz mają lub mogą one mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a także są one niezgodne z treścią SIWZ oraz stanowią
faktyczną modyfikację oferty Konsorcjum TA-POLAND w zakresie zaoferowanej wersji
oprogramowania i sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia.
1.3.
Zgodnie z art. 8 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada
jawności przejawia się zarówno w działaniach wykonawców jak i zamawiającego, którzy
zobowiązani są do udostępnienia dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, nie
tylko przez zamawiającego, ale również przez wykonawców. Od powyższej zasady istnieje
wyjątek stwierdzający, iż nie podlegają ujawnieniu informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Na Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu czy zachodzą przesłanki zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. 2 Zamawiający zaniechał powyższego badania i odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum TA-POLAND, pomimo iż informacje zawarte w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa
Konsorcjum TA-POLAND.
1.4. Z pewnością nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa sposób instalacji zaoferowanej
wersji oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 Iipca 2012 roku w środowisku
Zamawiającego, tj. na Microsoft Windows Server 2012, a tego wymagał Zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 6 października 2015 roku. Oprogramowanie HP Web
Jetadmin 10.3. w każdej wersji, w tym tej najwcześniejszej z dnia 11 Iipca 2012 roku będącej
przedmiotem oferty zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum TA-POLAND, jest standardowym
oprogramowaniem służącym do zarządzania drukiem oferowanym na rynku przez producenta
Hewlett Packard. Nabywcy urządzeń drukujących Hewlett Packard instalują je samodzielnie,
a producent oprogramowania Hewlett Packard udostępnia na swojej oficjalnej stronie
internetowej instrukcję instalacji i konfiguracji tego oprogramowania, w której krok po kroku
przedstawia, jak należy zainstalować i skonfigurować oprogramowanie. Powyższe znajduje
zresztą potwierdzenie w ujawnionej części wyjaśnień Konsorcjum TA-POLAND.
W oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. znajduje się link do instrukcji instalacji i konfiguracji
oprogramowania HP Web Jetadin 10.3. do pobrania ze strony internetowej Hewlett Packard
(do którego producent wprost się odwołuje), a dodatkowo instrukcja instalacji i konfiguracji HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji aktualnej na luty 2015 rok (str. 2) w języku angielskim została
załączona do wyjaśnień. Oznacza to zatem, że producent nie czyni poufnymi informacji
dotyczących sposobu zainstalowania i skonfigurowania zaoferowanego oprogramowania.
Całkowicie bezpodstawne jest zatem utajnienie takich informacji w treści wyjaśnień. Bez
znaczenia jest w tym zakresie okoliczność, że instalacja ma dotyczyć środowiska, które
zgodnie z oficjalnymi danymi technicznymi dla wersji HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 Iipca
2012 roku nie było wspierane przez to oprogramowanie, gdyż oprogramowanie Microsoft
Windows Serwer 2012 zostało wydane we wrześniu 2012 roku. W toku rozprawy w dniu
19 sierpnia 2015 roku Konsorcjum TA-POLAND potwierdzało, że instalacja taka jest możliwa,
a zaoferowane oprogramowanie w wersji z 11 Iipca 2012 r. spełnia wszystkie wymagania
SIWZ. Potwierdzenie takie musi wynikać także z wyjaśnień z 8 października 2015 roku, skoro
Zamawiający, mając wątpliwości w tym zakresie, dokonał wyboru oferty Konsorcjum TA-
POLAND w oparciu o treść wyjaśnień. Należy nadto zauważyć, że informacje odnośnie
instalacji danej wersji oprogramowania nie mają żadnego znaczenia gospodarczego godnego
ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dotyczą bowiem standardowego produktu
i czynności niezbędnych do wykonania samodzielnie przez każdego użytkownika
oferowanego oprogramowania. Oczywistym jest zatem, że producent informacje dotyczące
sposobu instalacji musi ujawniać. Informacje dotyczące sposobu instalacji nie są zatemżadnym unikalnym know how, lecz zestawem niezbędnych do wykonania czynności
umożliwiających skorzystanie z funkcjonalności oprogramowania. Dodatkowo można
zauważyć, że producent oferuje nabywcom swoich produktów pomoc techniczną, zatem
wszelkie tego typu informacje mogą zostać pozyskane w legalny sposób. Jawne procedury
instalacyjne producenta nie mogą zatem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
TA-POLAND. Powyższego wniosku nie zmienia także okoliczność instalacji oprogramowania
z pominięciem procedury instalacyjnej określonej przez producenta. Próba takiej instalacji
stanowiąca niewątpliwie naruszenie zasad określonych przez producenta nie generuje
powstania po stronie Konsorcjum TA- POLAND jakiegokolwiek know how posiadającego
wartość gospodarczą stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje bowiem wyłącznie
na metodę instalacji oprogramowania z pominięciem instrukcji producenta. Nadto samo
Konsorcjum TA-POLAND w wyjaśnieniach z 14 lipca 2015 roku (także zastrzeżonych
i odtajnionych następnie przez Zamawiającego) oraz następnie na rozprawie w dniu
19 sierpnia 2015 roku szeroko przedstawiało informacje o zamierzonym sposobie realizacji
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Informacje w tym zakresie są
zatem w pełni jawne.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie dokonał
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważa, że
w świetle art. 8 ust. 3 Ustawy wyczerpujące uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa winno
być zawarte w ofercie lub co najmniej w piśmie, które tajemnicę przedsiębiorstwa - według
oświadczenia wykonawcy - zawiera. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia dla
poczynionego przez Konsorcjum TA-POLAND zastrzeżenia, jednak podnosi, że już choćby
z przyczyn wskazanych powyżej nie może ono być skuteczne. Zmawiający całkowicie
bezkrytycznie przyjął utajnienie, którego jedynym celem jest niedopuszczenie Odwołującego
do zapoznania się z wyjaśnieniami Konsorcjum TA-POLAND i oceny ich zasadności. Niechęć
do ujawnienia informacji przedkładanych zgodnie z żądaniem Zamawiającego związanym
z podejrzeniem niezgodności oferty z treścią SIWZ nie uzasadnia ich zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz wskazuje wprost na naruszenie zasady jawności
w Postępowaniu. Odwołujący podkreśla, iż w jego opinii Konsorcjum TA-POLAND podało
okoliczności, które wskazują na niezgodność oferty Konsorcjum TA-POLAND z SIWZ (wersja
z dnia 11 lipca 2012 roku nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ), inny sposób realizacji
zamówienia niż deklarowany w oświadczeniach i podtrzymywany na rozprawie w dniu
19sierpnia
2015 roku (inna wersja oprogramowania niż z dnia 11 września 2012 roku), a co
za tym idzie złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na
wynik Postępowania. Utajnienie wyjaśnień podyktowane jest wyłącznie obawą przed
ujawnieniem niekorzystnych dla Konsorcjum TA-POLAND okoliczności, w tym pominięcia
standardowej procedury instalacyjnej oprogramowania określonej przez producenta, a nie
rzeczywistą ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum TA-
POLAND już po raz drugi utajnia wyjaśnienia dotyczące zgodności swojej oferty w zakresie
zaoferowanego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3. z wymaganiami SIWZ. Poprzednie
wyjaśniania z dnia 14 lipca 2015 roku także zostały utajnione, a Zamawiający ujawnił je
Odwołującemu dopiero po wniesieniu odwołania w dniu 31 lipca 2015 roku, w którym jako
jeden z zarzutów wskazano bezzasadne utajnienie wyjaśnień dotyczących jawnej treści oferty
w zakresie zaoferowanej wersji oprogramowania. W piśmie z 14 lipca 2015 roku Konsorcjum
TA-POLAND w ogóle nie zawarło uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, co już tylko z tej
przyczyny obligowało Zamawiającego do ich odtajnienia. W świetle aktualnego brzmienia art.
8 ust.3 Ustawy uzasadnienie zasadności utajnienia jest obligatoryjnym elementem
warunkującym - poza spełnieniem przesłanek definicyjnych z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jeżeli w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2015 roku Konsorcjum TA- POLAND nie
zawarło uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa podanych przez
siebie informacji, wyjaśnienia podlegają odtajnieniu z uwagi na niespełnienie przesłanki z art.
8 ust. 3 Ustawy, niezależnie od zawartych tam informacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o weryfikację przedłożonych wyjaśnień i
ich odtajnienie jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie - gdyby Izba
ustaliła, że niektóre z informacji mają taki charakter, odtajnienie wyjaśnień z 8 października
2015 roku w części, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
ZŁOŻENIE PRZEZ KONSORCJUM TA-POLAND NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI ORAZ
SPRZECZNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z TREŚCIĄ SIWZ. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum
TA-POLAND, oświadczając stanowczo na rozprawie oraz potwierdzając w wyjaśnieniach
z dnia 8 października 2015 roku, że zaoferowało oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3.
w najwcześniejszej wersji z 11 lipca 2012 roku (tj. bez jakiegokolwiek oznaczenia SR dla
następnych wersji)/ która to wersja spełnia wszystkie wymagania SIWZ złożyło nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe uzasadnia
wykluczenie Konsorcjum TA-POIAND z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy.
1.6.
Zgodnie z oficjalnymi danymi technicznymi producenta oprogramowania HP Web
Jetadmin publikowanymi w oficjalnych materiałach i na oficjalnej stronie oprogramowanie HP
Web Jetadmin 10.3. w wersji z dnia 11 lipca 2012 roku, tj. zaoferowanej zgodnie z treścią
oferty Konsorcjum TA- POLAND oraz zgodnie z jego oświadczeniami w niniejszym
Postępowaniu, nie wspiera systemu Microsoft Windows Serwer 2012. Jest to w pełni
zrozumiałe, gdyż Microsoft Windows Serwer 2012 wydany został we wrześniu 2012 roku,
a oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. 11 iipca 2012 roku). Jest zatem technicznie
niemożliwe, aby oprogramowanie w tej wersji wspierało oprogramowanie innego producenta,
które nie było jeszcze dostępne w dacie wydania wskazanej przez Konsorcjum TA-POLAND
wersji. Oficjalne informacje techniczne publikowane przez producenta Hewlett Packard
potwierdzają, że wsparcie dla ww. systemu operacyjnego stało się dostępne dopiero w wersji
HP Web Jetadmin 10.3 SR4 wydanej w październiku 2013 roku. Za wprowadzające w błąd
należy uznać dokumenty przedstawione wraz z oświadczeniem HP Inc Polska Sp. z o.o.
w piśmie z dnia 8 października 2015 roku, tj. instrukcja instalacji i konfiguracji (w języku
angielskim) oraz jej fragment przetłumaczony na język polski, z którego jakoby miałoby
wynikać, że wersja HP Web Jetadmin 10.3. z dnia 11 lipca 2012 roku wspiera system
operacyjny Microsoft Windows Serwer 2012. Abstrahując od niedopuszczalności
przedstawiania w Postępowaniu dokumentów w języku obcym bez stosownego tłumaczenia
i przetłumaczenie jedynie wyrwanych z kontekstu fragmentów, dokument, który został
przedłożony jest wersją z lutego 2015 roku, co oznacza, ze uwzględnia wszystkie nowsze
wersje oprogramowania HP Web Jetadmin aż do HP Web Jetadmin 10.3. SR8. Instrukcja
instalacji i konfiguracji jest bowiem na bieżąco aktualizowana i pod wskazanym przez HP Inc
Polska Sp. z o.o. w oświadczeniu z 7 października 2015 roku linkiem znajduje się jego
ostatnia, najbardziej aktualna wersja. O tym, iż przedstawiony dokument dotyczy HP Web
Jetadmin 10.3. SR8 świadczy jego treść, np. odnośniki do tej wersji zawarte w dokumencie
(np. str. 5). Nie budziło sporu ani wątpliwości Zamawiającego, że wersja HP Web Jetadmin
SR8 (opublikowana 25 stycznia 2015 roku) wspiera system operacyjny Microsoft Windows
Serwer 2012, jednak to nie jest wersja, którą - wedle jego wyraźnego oświadczenia -
zaoferowało Konsorcjum TA-POLAND. Konsorcjum TA-POLAND zaoferowało wersję HP
Web Jetadmin 10.3. najwcześniejszą z 11 lipca 2012 roku, dla której oficjalna dokumentacja
producenta nie potwierdza wsparcia systemu operacyjnego Microsoft Windows Serwer 2012.
W ocenie Odwołującego przedłożone dokumenty wprowadzają Zamawiającego w błąd
odnośnie faktycznej specyfikacji technicznej zaoferowanego oprogramowania, sugerując
jakoby wszystkie wersje wspierały system operacyjny, którego dotyczy wezwanie do
wyjaśnień z dnia 6 października 2015 roku. Odwołujący nie posiada wiedzy, w jaki sposób
zainstalowano oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. w wersji z lipca 2012 roku dla
Microsoft Windows Serwer 2012 przedstawiło Konsorcjum TA-POLAND, gdyż informacje
w tym zakresie znalazły się w bezzasadnie zastrzeżonej części wyjaśnień. W ocenie
Odwołującego gdyby było to rozwiązanie zgodne z instrukcją producenta, wspierane przez
producenta oraz zapewniało faktyczne potwierdzenie zgodności zaoferowanej wersji z SIWZ,
wystarczające byłoby odwołanie się do jawnej instrukcji instalacyjnej lub objęcie tego zakresu
jawnym oświadczeniem producenta, który zapewne posiada najlepszą wiedzę, jak dokonać
takiej instalacji. Odwołujący podnosi, że ww. wyjaśnienia, w tym opracowany sposób na
zainstalowanie oprogramowania w wersji z 11 lipca 2012 roku w wymaganym środowisku
Microsoft Windows Serwer 2012 wbrew oficjalnej dokumentacji technicznej miały na celu
wyłącznie formalne potwierdzenie, że taka możliwość - jakkolwiek dokonana - istnieje, aby
udzielić twierdzącej odpowiedzi na wyjaśnienia Zamawiającego i uwiarygodnić własne
oświadczenia. Nie oznacza to jednak, że faktycznie ta wersja wskazana w treści oferty
istotnie spełnia wymagania SIWZ, jest kompatybilna z oferowanym sprzętem i pozostałym
oprogramowaniem oraz, że to ona zostanie wykorzystana na potrzeby realizacji zamówienia.
Wersja ta nie uwzględnia bowiem żadnej modyfikacji i udoskonaleń oprogramowania
producenta oferowanych w okresie kolejnych 3 lat jego funkcjonowania, nie obejmuje także
obsługi nowych dodawanych urządzeń, które były w tym okresie wprowadzane do obrotu (np.
HP LaserJet Enterprise fiow MFP M830, HP Color LaserJet Enterprise flow MFP
M880z/M880z+ zaoferowane przez Konsorcjum TA-POLAND). Nie jest więc kompatybilna
z oferowanym sprzętem, który przynajmniej w części został wprowadzony do obrotu po 2012
roku. W szczególności nie jest ona kompatybilna z urządzeniami HP LaserJet Enterprise flow
MFP M830, HP Color LaserJet Enterprise flow MFP M880z/M880z+ zaoferowanymi przez
Konsorcjum TA-POLAND (wspierane począwszy od wersji HP Web Jetadmin 10.3
SR4).Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum TA-POLAND złożyło w tym zakresie
nieprawdziwe oświadczenie. Oświadczenie to zostało wprost, jednoznacznie i stanowczo
sprecyzowane na rozprawie z dniu 19 sierpnia 2015 roku oraz podtrzymane w wyjaśnieniach
z 8 października 2015 roku. To na tym oświadczeniu Konsorcjum TA POLAND oparło całą
argumentację o prawidłowym oznaczeniu zaoferowanej wersji, chcąc uchronić się od
analogicznej konsekwencji, jaka stała się udziałem wykonawcy Copy.Net.pl, którego oferta
została odrzucona m.in. ze względu na brak wystarczającego dookreślenia zaoferowanej
wersji oprogramowania w treści oferty umożliwiającej jej identyfikację i dokonaną zmianę
treści SIWZ po upływie terminu składania ofert w zakresie dookreślenia wersji zaoferowanego
oprogramowania. Konsorcjum TA-POLAND oświadczyło zatem, że oferuje oprogramowanie
w wersji z dnia 11 września 2012 roku, które spełnia wymagania określone w SIWZ, pomimo
pełnej świadomości, że oprogramowanie to wymagań nie spełnia, nie będzie
w rzeczywistości wykorzystane na potrzeby zamówienia, a faktycznym przedmiotem jego
oferty jest oprogramowanie w nowszej wersji, która nie została określona w treści oferty, co
skutkowałoby jednak odrzuceniem oferty jak w przypadku Copy.Net.pl. Tym samym to takie
oprogramowanie a nie wersja z 11 lipca 2012 roku zostanie wykorzystane na potrzeby
realizacji zamówienia. Oprogramowanie HP Web Jetadmin 10.3. w wersji z 11 lipca 2012
roku nie będzie więc w ogóle faktycznie wykorzystywane dla wykonania zamówienia.
1.7.
Powyższe stanowisko potwierdzają także inne oświadczenia składane przez
Konsorcjum TA -POLAND w toku postępowania odwoławczego. W toku postępowania
odwoławczego przed KIO Konsorcjum TA- Poland oświadczyło bowiem m. in., że możliwa
jest instalacja oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 w wersji z 11 lipca 2012 roku na
serwerze Zamawiającego (z posiadanym przez Zamawiającego Windows Serwer 2012), a po
instalacji nastąpi automatyczny upgrade oprogramowania do najnowszej wersji (protokół
rozprawy str. 11 akapit 3). Po pierwsze, stanowisko takie potwierdza tezę, że
oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. z 11 lipca 2012 roku nie spełnia wymagań
Zamawiającego, skoro konieczny jest jego upgrade do najnowszej wersji. Po drugie, po
przeprowadzeniu wewnętrznych testów oprogramowania Odwołujący stwierdził, że nie jest
możliwe przeprowadzenie instalacji oprogramowania HP Web Jetadmin na systemie
operacyjnym Windows Serwer 2012 r., z uwzględnieniem procedury instalacyjnej określonej
przez producenta. Każda próba dokonania instalacji z pominięciem tej procedury oznacza
natomiast naruszenie zasad ustanowionych przez producenta (co może mieć
w szczególności konsekwencje w obszarze gwarancji czy serwisu), a także potwierdza, że
oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. nie jest dostosowane do pracy
w środowisku Windows Serwer 2012. Po trzecie, jeżeli nawet Konsorcjum TA-POLAND,
obchodząc procedury instalacyjne producenta, zainstaluje oprogramowanie HP Web
Jetadmin 10.3 w wersji z 11 lipca 2012 roku na systemie Windows Serwer 2012, to z całą
pewnością nie nastąpi „automatyczny upgrade" tego oprogramowania do najnowszej wersji.
W celu uzyskania oprogramowania HP Web Jetadmin w wersji nowszej (np. 10.3. SR8
spełniającej wymagania SIWZ), należy przeprowadzić pełen proces jej instalacji, co oznacza
zainstalowanie nowego produktu, a nie upgrade istniejącego. Nie budzi natomiast
wątpliwości, że w każdym przypadku jest to wersja inna, niż zaoferowana, w związku z czym
Zamawiający nie ma podstaw do dokonania odbioru produktu. Powyższego wniosku nie
zmienia przywołane w oświadczeniu HP Inc Sp. z o.o. wykorzystanie instalatora Focus Print,
gdyż mechanizm instalacji wersji HP Web Jetadmin jest taki sam (konieczność instalacji
aktualizacji). Jest bowiem oczywiste, że przedmiot świadczenia Wykonawcy zdefiniowany
umową musi być tożsamy z przedmiotem zaoferowanym (art. 140 ust. 1 Ustawy), a z kolei
należyte wykonanie zobowiązania oznacza dostarczenie produktu, który został zdefiniowany
umową. Tak więc w przedmiotowym stanie faktycznym albo Konsorcjum TA-POLAND
dostarczy oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3, które po jego instalacji spełni
wszystkie wymagania SIWZ (co nie jest jednak możliwe), albo też nie wykona należycie
zobowiązania. Instalacja oprogramowania innego, niż HP Web Jetadmin w wersji 10.3 z 11
lipca 2012 roku oznacza nienależyte wykonanie zobowiązania, a dodatkowo potwierdza, że
oświadczenia w sprawie zgodności oferty z SIWZ, złożone w toku postępowania o udzielenie
publicznego oraz przed Krajową Izbą Odwoławczą przez Konsorcjum TA- POLAND były
nieprawdziwe.
Jeszcze raz należy podkreślić, że opisana niezgodność oferty z SIWZ dotyczy
zarówno sytuacji, w której oprogramowanie HP Web Jetadmin w wersji 10.3. 5R8 zostałoby
hipotetycznie dostarczone poprzez „automatyczny upgrade" (co jednak nie jest możliwe), jak
i sytuacji, w której dla jego dostarczenia wymagana jest pełna instalacja tego właśnie
produktu. W obu bowiem przypadkach jest oczywiste, że to nie zaoferowana wersja
oprogramowania (10.3 z dnia 11 lipca 2012 roku) spełnia wymagania, a dopiero wersja
najnowsza (10.3. SR8). Wersja nowsza to wersja inna niż zaoferowana, zatem równocześnie
oznaczałoby to zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne
z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Ustawy. Ponadto nie jest wówczas wiadomym, jaka wersja
faktycznie została zaoferowana. Po pierwsze jest to z oświadczeniem Konsorcjum TA-
POLAND, które wskazało skonkretyzowaną wersję będącą przedmiotem jego oferty (wersja
z 11 lipca 2012 roku). Po drugie jest sprzeczne z postulatem jednoznacznego
zindywidualizowania przedmiotu oferowanego świadczenia, tj. wersji oprogramowania, aby
Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie w jakiej wersji zostało mu
zaoferowane. Postulat taki jednoznacznie wynika z wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2015 roku
zapadłym w niniejszym postępowaniu sygn. akt KIO 1645/15 KIO 1653/15. Izba zauważyła
w nim: Jak to zostało ustalone Zamawiający oczekiwał odpowiednio dokładnego opisania
oferowanego mu oprogramowania zarządzającego systemem druku - koniecznym było nie
tylko określenie ogólnej nawy pod którą to oprogramowanie jest sprzedawane na rynku, ale
niezbędnym było również wyraźne wskazanie na wersję tegoż oprogramowania tak aby
Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie w jakiej wersji jest mu oferowane.
Oczywistym jest bowiem to, że pod tą samą nazwą oprogramowania tego samego
producenta, a różnymi jego wersjami, występują dzielące te wersje różnice - zapewniają one
różne funkcjonalności. Gdyby te różnice nie występowały, traciłoby sens rozróżnianie
kolejnych wersji - w takim przypadku byłby to de facto ten sam produkt. Wiedza powszechną
jest to, że każdy producent oprogramowania dąży do udoskonalania swego produktu, tak aby
odpowiadał on nowym oczekiwaniom rynku i korzystających z niego klientów. W takim
przypadku, gdy na rynku występują różne wersje oprogramowania, a Zamawiający w sposób
wyraźny wymagał rozstrzygnięcia tego, która z tych wersji jest mu oferowana, obowiązkiem
wykonawcy było złożenie wyraźniej deklaracji w tym zakresie. Takie jednoznaczne
stanowisko pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować oświadczenie wykonawcy o spełnieniu
przez oferowane oprogramowanie wymagań stawianych w SIWZ, a następnie na etapie
realizacji zamówienia egzekwować należyte wykonanie zamówienia", str. 9 wyroku).
Przyjęcie, że oświadczenie wykonawcy o zaoferowanej wersji oprogramowania może być
dowolnie modyfikowane z powołaniem się na możliwość zmiany zaoferowanej wersji na
wersję inną, np. poprzez potencjalny „upgrade" niweczyłoby opisany powyżej cel wymagania
Zamawiającego odnośnie indywidualizacji wersji. Bezprzedmiotowa wówczas byłaby
jakakolwiek ocena zgodności treści oferty z treścią SIWZ, skoro wersja wskazana w ofercie
i wersja stanowiąca faktyczny przedmiot oferty nie byłaby tą samą wersją. Podkreślić należy,że zgodna z SIWZ musi być wersja, która w ofercie została podana, dla swojej zgodności nie
może ona wymagać uprzedniej aktualizacji, czyli de facto zmiany na inną wersję niż
zaoferowana. Wymaganie, aby Zamawiający miał jasność co do tego, oprogramowanie
w jakiej wersji zostało mu zaoferowane nie mógłby zostać w żadnym razie osiągnięty.
Niezgodność z treścią SIWZ istnieje zatem niezależnie od możliwości
przeprowadzenia „automatycznego upgrade'u". Opisany brak możliwości przeprowadzenia
„automatycznego upgrade'u" jest okolicznością istotną, ponieważ oświadczenie o możliwości
takiej operacji zostało wyraźnie złożone na poparcie tezy, iż oferowane oprogramowanie
może niejako „automatycznie" zostać doprowadzone do zgodności z SIWZ, natomiast
przeprowadzone testy wykazały, iż także to oświadczenie Konsorcjum TA Poland nie ma
oparcia w faktach, gdyż dla wykonania „upgrade'u" konieczne jest przeprowadzenie instalacji
nowego produktu.
1.8.
Oświadczenie TA-POLAND na temat zaoferowanej wersji oprogramowania, jej
zgodności z treścią SIWZ oraz sposobem realizacji zamówienia jest więc oczywiście
nieprawdziwe. Jak wskazano powyżej, obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania wynika z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy: Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych
informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo), istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji, nie znajdziemy w treści ustawy, ani uprawnienia ani
obowiązku skierowanego do zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił
informacje nieprawdziwe do złożenia innych informacji. Ustawowy tryb uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, określony w ustawie w art. 26 ust. 3 p.z.p., stosowany jest tylko
wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem
jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowania spełnia.
Zamawiający dokonując oceny badania ofert w pierwszej kolejności zobowiązany jest do
oceny wykazanego przez wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym
miejscu zamawiający stwierdza czy informacje jakie zostały złożone są nieprawdziwe
a następnie czy wykonawca spełnia opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
warunki udziału w postępowaniu.3
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż pojęcie "prawda" rozumiane jest tak,
jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi –
w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Oświadczenia TP-Poland
nie może zatem w żaden sposób uznane za prawdziwe.
Podane przez Konsorcjum TA-Poland informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, ponieważ wprowadzają one Zamawiającego w błąd co do tego
jaka wersja oprogramowania została faktycznie zaoferowana, zgodności zaoferowanej wersji
z treścią S1WZ oraz spodziewanym sposobem realizacji zamówienia. W powołanym wyżej
wyroku Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się za stanowiskiem twierdzącym, że
wprowadzenie w błąd nie musi nawet wynikać z winy umyślnej. Wykluczeniem skutkuje
zatem również wprowadzenie Zamawiającego w błąd wynikające z niedbalstwa wykonawcy:
Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku
z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy
dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do
udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji Sąd stwierdził,że w przypadku, gdy tak jak w rozstrzyganej sprawie; wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie "nieprawdziwe oświadczenia" odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (...) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących5.
W niniejszym przypadku oświadczenie Konsorcjum TA-POLAND nie nosi cech niedbalstwa,
a świadomego działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
rzeczywistej treści oferty Konsorcjum TA-POLAND, jej zgodności z wymaganiami SIWZ
i sposobem wykonania zamówienia.
1.9.
Jak wykazano powyżej, przywołane okoliczności uzasadniają także zarzut
niezgodności oferty Konsorcjum TA-POLAND z treścią SIWZ, gdyż zaoferowana wersja
z 11lipca 2012 roku nie spełnia wymagań SIWZ, a jakiekolwiek twierdzenia o dokonaniu
„upgrade'u" są tożsame z zaoferowaniem innej wersji oprogramowania niż wskazana
w ofercie. Uzupełnienie lub wyjaśnienie treści oferty poprzez podanie innej wersji
oprogramowania zgodnie z faktycznym przedmiotem oferty - w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy -
jest niedopuszczalne z uwagi na to, iż taka zmiana stanowiłaby dokonanie niedozwolonej
zmiany w treści oferty. Tym samym twierdzenia, jakoby istniała możliwość zmiany
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2629/13 wersji
zaoferowanej na inną nowszą w drodze aktualizacji jest niedopuszczalne. Byłoby tożsame
zarówno ze zmianą treści oferty i negocjowaniem warunków zamówienia po upływie terminu
składania ofert, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, jak i zastąpienie
wersji niezgodnej z wymaganiami SIWZ inną wersją, która nie została podana w ofercie.
Odwołujący wskazuje, że złożone przez Konsorcjum TA-POLAND dopiero na rozprawie oraz
podtrzymane w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2015 roku stanowcze oświadczenie, iż
zaoferowało wersję oprogramowania z dnia 11 lipca 2012 roku skutkuje także uznaniem
braku jego kompatybilności z zaoferowanym sprzętem. Drukarki np. HP LaserJet Enterprise
flow MFP M830, HP Cotor LaserJet Enterprise flow MFP M880z/M880z+ zaoferowane przez
Konsorcjum TA-POLAND nie są wspierane przez HP Web Jetadmin 10.3. wersja z 11 lipca
2012 roku, lecz dopiero od wersji SR4 opublikowanej w październiku 2013 roku.
Powyższe okoliczności potwierdzają także naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez prowadzenie Postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem wykluczenia
Konsorcjum TA-POLAND podczas gdy złożył on nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania oraz odrzucenia oferty TA-
POLAND, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art.
8 ust. 3 Ustawy poprzez pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z istotnymi
okolicznościami dla oceny oferty Konsorcjum TA-POLAND.”
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
a.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
b.
odtajnienie w pełnym zakresie wyjaśnień treści oferty Konsorcjum TA-POLAND
złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy z dnia
6 października 2015 roku;
c.
wykluczenie Konsorcjum TA-POLAND;
d.
odrzucenie Konsorcjum TA-POLAND;
e.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
f.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu
w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia TA-Poland Sp. z o.o., Galaxy Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., których oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą
(dalej:
Przystępujący).
Przystępujący
wniósł
sprzeciw
wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych, ponieważ twierdził, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
Odwołującego oraz są spóźnione, jednak Izba oddaliła ten wniosek, a to z następujących
powodów:
Po dopuszczeniu z urzędu dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 1645/15, 1653/15, Izba ustaliła, że rzeczywiście niektóre z zarzutów (zarzut
dotyczący zaoferowania przez Przystępującego oprogramowania HD Web Jetadmin 10.3),
zostały już rozstrzygnięte przez Izbę w poprzednim postępowaniu odwoławczym.
Niezależnie od tej okoliczności, skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że
odwołanie
zawiera
również
inne
zarzuty,
niewątpliwie
wniesione
w
terminie,
i nierozstrzygane wcześniej przez KIO (zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień,
złożonych przez Przystępującego po wydaniu orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 1645/15,
1653/15). Ponieważ przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują częściowego
odrzucenia odwołania, Izba skierowała odwołanie do rozpatrzenia na rozprawie;
w orzecznictwie powszechnie przyjęto, że zarzuty, w odniesieniu do których ustalono, że
gdyby były samodzielnymi podstawami odwołania, powodowałyby odrzucenie odwołania,
pozostaje się bez rozpoznania.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W ofercie Przystępującego, na stronie 4, w formularzu przedmiotowym oferty,
zaoferowano
„oprogramowanie
zarządzające
systemem
druku:
Galaxy
Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., Focus Print wersja 2015.5.20.0, HP Web Jetadmin 10.3” (oryginał
oferty Zamawiający okazał na rozprawie, kopia oferty i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. W postępowaniu odwoławczym KIO 1645/15, 1653/15 ustalono, jak wynika
z uzasadnienia orzeczenia, że oznaczenie oprogramowania w ofercie Przystępującego jest
wystarczające – oprogramowanie ,,HP Web Jetadmin 10.3” istnieje i nie wymaga dalszych
dookreśleń w ofercie. Powyższe stwierdzenie skład orzekający w niniejszej sprawie
potraktował jako swoistą resiudicata i przyjął wcześniejsze ustalenia Izby za stanowcze i nie
mogące być ponownie kwestionowane.
3. Odwołujący podważał wyrok KIO w drodze skargi. W skardze z dnia 14 września 2015 r.
Odwołujący polemizował z rozstrzygnięciem Izby odnośnie oprogramowania HP Web
Jetadmin 10.3, podtrzymując zarzut odnośnie istnienia wielu wersji oprogramowania HP
Web Jetadmin 10.3, i konieczności dalszego doprecyzowania oprogramowania w ofercie, co
uzasadniał tym, że nie każda z opisywanych przez niego wersji oprogramowania odpowiada
wymogom Zamawiającego, wskazując, iż ,,producent oprogramowania HP Jetadmin 10.3
wprowadził wsparcie dla systemu Microsoft Windows Serwer 2012 dopiero w wersji HP Web
Jetadmin 10.3. SR4” (skarga na wyrok sygn. akt KIO 1645/15, strona 8).
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że zasadniczy zarzut rozpatrywanego odwołania, tj.
zarzut dotyczący ewentualnej niezgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 jest spóźniony, a ponadto był przedmiotem
wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę (zatem jeżeli byłby jedyną podstawą odwołania,
odwołanie podlegałoby odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych). Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że dopiero na rozprawie
w dniu 19 sierpnia 2015 r. w postępowaniu KIO 1645/15 dowiedział się, że Przystępujący
zaoferował oprogramowanie ,,HP Web Jetadmin 10.3”. W tym brzmieniu Przystępujący
bowiem określił oferowane oprogramowanie w treści oferty, po jej złożeniu nic do tak
podanej wersji oprogramowania nie dodawał – nie dookreślał zaoferowanej wersji przez
podanie kolejnych znaków alfanumerycznych. Zatem zarzuty dotyczące ewentualnej
zgodności oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 nie mogły podlegać rozpoznaniu
w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Na powyższe ustalenie nie może mieć wpływu
fakt, że Odwołujący wycofał skargę na wyrok sygn. akt KIO 1645/15.
Co najmniej część pozostałych zarzutów odwołania była konsekwencją zarzutu
dotyczącego oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 – tj. zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego w odniesieniu do oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3
i zarzut zaniechania wykluczenia go z tego powodu z postępowania. Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do właściwości
zaaferowanego oprogramowania. W ocenie Izby nie może być przesądzająca w tym
względzie prezentacja dokonana na wniosek Odwołującego, w ramach której na rozprawie
zaprezentowano film z płyty CD złożonej przez Odwołującego do akt sprawy, z której miało
wynikać, że instalacja oprogramowania ,,HP Web Jetadmin 10.3” dla systemu Microsoft
Windows Serwer 2012 nie jest możliwa. Niezależnie od tego, że tak sformułowany zarzut jest
spóźniony - jako jedynie konsekwencja zarzutu dotyczącego oprogramowania HP Web
Jetadmin 10.3 - Izba zauważyła, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie polemizowali, że
podjęcie standardowej próby instalacji oprogramowania HP Web Jetadmin 10.3 dla systemu
Microsoft Windows Serwer 2012 może zakończyć się niepowodzeniem. Zamawiający
przyznał, że pierwsza podjęta przez niego samodzielna próba instalacji oprogramowania się
nie powiodła, dlatego zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem z dnia 6 października
2015 r. o złożenie wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z zastrzeżeniem, że stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, zawierające instrukcję instalacji, z załączeniem print
screenów z kolejnych kroków koniecznych działań. Zamawiający na rozprawie oświadczył,że instalacja zgodnie z instrukcją Przystępującego zakończyła się powodzeniem. W ocenie
Izby powyższe okoliczności potwierdzają, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Przystępującego zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa - skoro nie powiodła się
standardowa próba instalacji, a powiodła się próba zgodna z instrukcjami znanymi
Przystępującemu. Zatem Izba nie znalazła powodów, aby nakazać Zamawiającemu
odtajnienie tychże wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, można zaakceptować pogląd
Przystępującego, zaprezentowany na rozprawie, o braku wpływu ewentualnego odtajnienia
wyjaśnień na wynik postępowania.
Izba nie stwierdziła również, aby Przystępujący zmieniał stanowisko odnośnie
oferowanego przez siebie przedmiotu świadczenia, co wielokrotnie podnosił Odwołujący na
rozprawie – oświadczenia Przystępującego, czy oferuje oprogramowanie ,,HP Web
Jetadmin 10.3” czy, że jest ono oferowane w konfiguracji w oprogramowaniem Focus Print,
było każdorazowo skorelowane z zarzutami formułowanymi przez Odwołującego i stanowiło
odpowiedź na podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia. Izba dostrzegła, że
niewątpliwie z oferty Przystępującego wynikało, że zaoferował on „oprogramowanie
zarządzające systemem druku: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Focus Print wersja
2015.5.20.0, HP Web Jetadmin 10.3”, a Odwołujący nie tylko nie udowodnił, że tak opisanie
oprogramowanie (po dwukropku) nie spełnia wymogów Zamawiającego, ale nawet w istocie
nie podnosił takiego zarzutu (jego zastrzeżenia dotyczyły składników oprogramowania,
oddzielonych przecinkami).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
