rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2349/15
KIO 2349/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie, w dniu 16 listopada 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874
Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawcy
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawcy
Orange Polska SA, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2015 r. przez
wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874
Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawcy
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawcy
Orange Polska SA, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822
Warszawa, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….…………
Sygn. akt KIO 2349/15
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa ,
dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, którego przedmiotem jestświadczenie dla GDDKiA usługi dostępu do sieci Internet w podziale na dwie części
zamówienia .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowana została na stronie
internetowej Zamawiającego w 19 października 2015 r. Od treści postanowień SIWZ
wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822 Warszawa, dalej zwany także
„Odwołującym” w dniu 29 października 2015 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców minimum dwóch punktów styku własnej
sieci z sieciami operatorów zagranicznych, rozłożonych geograficznie o pojemności 340 Gb
każde, co ogranicza praktycznie wybór do jednego wykonawcy oraz nie jest adekwatne do
przepływności łącza wymaganej od wykonawców (150 Mb w przypadku łączy w każdej z
dwóch części zamówienia) i w sposób nieuzasadnionych ogranicza ich krąg a zarazem
stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie i faktycznie uniemożliwia im
konkurowanie,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców punktów styku z konkretnymi
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wymieniając przy tym tych, którzy sumarycznie
dostarczają łącza internetowe o znaczenie mniejszej przepływności niż przedsiębiorca
telekomunikacyjny niewymieniony przez Zamawiającego, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór tylko do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców punktów styku z konkretnymi
dostawcami contentu (treści internetowych), co ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg
potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do jednego , stwarza im
nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie uniemożliwia im konkurowanie
oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż wymagana przez
Zamawiającego przepływność łączy nie uzasadnia bezpośrednich punktów styku z
dostawcami contentu,
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców usługi OpenPeering polegającej na
wymianie ruchu IP o parametrze co najmniej 150 uczestników w I części zamówienia i
umożliwiającą podłączenie w największych miastach Polski, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż
wymagana przez Zamawiającego przepływność łącza w I części zamówienia wyklucza
ryzyko opóźnień w przesyle danych w po łączu internetowym, nawet jeżeli będzie ono
zapewnione w innej technologii niż przy wykorzystaniu OpenPeering,
5)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców usługi OpenPeering polegającej na
wymianie ruchu IP o parametrze co najmniej 100 uczestników w II części zamówienia i
umożliwiającą podłączenie w największych miastach Polski, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż
wymagana przez Zamawiającego przepływność łącza w I części zamówienia wyklucza
ryzyko opóźnień w przesyle danych w po łączu internetowym, nawet jeżeli będzie ono
zapewnione w innej technologii niż przy wykorzystaniu OpenPeering,
6)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
wymaganie przez Zamawiającego do wykonawców współpracy zarówno z organizacją
FIRST, jak i Trusted Introducer, co ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych
wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do jednego, stwarza im nierówne szanse w
ubieganiu się o zamówienie, faktycznie uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma
uzasadnienia dla spełnienia wymogu ochrony przed atakami DDoS dla łączy internetowych,
7)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi w I części zamówienia,
co prowadzi do faktycznego uprzywilejowania obecnego dostawcy tejże usługi dla
Zamawiającego, który dla świadczenia usługi może wykorzystać istniejącą sieć lub w
nieznaczny sposób ją rozbudować, podczas gdy pozostali wykonawcy w tym krótkim okresie
muszą zestawić całą sieć (łącza), co stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o
zamówienie i faktycznie uniemożliwia im konkurowanie, a ponadto sposób określenia okresuświadczenia usługi prowadzić może do wewnętrznej sprzeczności do jego długości.
W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2015
roku dokonał wyjaśnienia treści SIWZ, które to wyjaśnienia dokonały zmian wszystkich
postanowień SIWZ objętych przedmiotowym odwołaniem.
W wyniku tej sytuacji Odwołujący uznał, że dokonane zmiany w zakresie zarzutów
wskazanych pod poz. 1-6 są dla niego satysfakcjonujące i na posiedzeniu złożył
oświadczenie o ich cofnięciu, pozostawiając do rozpoznania tylko zarzut ozn. nr 7. Wobec
cofnięcia przez odwołującego zarzutów ozn. nr od 1-6, nie były one przedmiotem
rozpoznania przez Izbę. Tym samym Izba przedstawia stan faktyczny i argumentację stron
zawartą w odwołaniu i w odpowiedzi Zamawiającego tylko w zakresie zarzutu nr 7.
W zakresie zarzutu. nr 7 dotyczącego konieczności wydłużenia terminu na
rozpoczęcie świadczenia usługi w cz. I zamówienia Odwołujący podał, że Zamawiający w
pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) oraz § 2 ust. 1 i 2 Tomu II - Istotne postanowienia
umowy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymaga, aby rozpoczęcie świadczenia
usługi w Części I zamówienia nastąpiło w terminie 21 dni do zawarcia umowy, ale nie
wcześniej niż 1 stycznia 2016 r, a usługa była świadczona przez 36 miesięcy. Jednocześnie
jednak określa, poprzez datę kalendarzową końcowy termin świadczenia usługi do 31
grudnia 2018 r. Zachodzić tu może sprzeczność, gdyż termin uruchomienia usługi - przy
takim określeniu warunku może przypadać po 1 stycznia 2016 r., a tym samym usługa nie
będzie mogła być świadczona przez 36 miesięcy.
Ponadto termin 21 dni na rozpoczęcie świadczenia usługi jest zdaniem Odwołującego
stanowczo za krótki. Nie pozawala on pozyskanie wykonawcom infrastruktury od innych
przedsiębiorców, jeżeli nie dysponowaliby oni w starczającym zakresie swoją infrastrukturą
lub na wybudowanie własnej Infrastruktury (terminy wymagane przepisami dla prac
budowalnych wykraczają poza powyższy termin),
W ocenie Wykonawcy niewyznaczanie odpowiedniego terminu rozpoczęciaświadczenia usługi faktycznie - bo być może pozornie nie - pozbawia dużą grupę
wykonawców możliwości udziału w postępowaniu. Z pewnością nie służy to interesowi
Zamawiającego, a z uwagi na źródło finansowania zamówienia, także interesowi
publicznemu. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia dostarcza obecnie już jeden z
potencjalnych wykonawców, zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równości
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia doznaje tym większego uszczerbku.
Nadto podał, że biorąc uwarunkowanie rynkowe w dostępie do infrastruktury innych
operatorów oraz uwarunkowania wynikające z przepisów, w tym budowlanych, termin na
uruchomienie usługi w części I zamówienia powinien wynosić - w ocenie Wykonawcy - co
najmniej 90 dni od zawarcia umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na wstępie podał, że wydłużenie terminu na
rozpoczęcie świadczenia usługi w cz. I zamówienia z 21 do 30 dni, które nastąpiło w wyniku
zmiany treści SIWZ jest wg Zamawiającego w pełni wystarczające, a ponadto ustalenie
takiego terminu było pozytywną odpowiedzią Zamawiającego na wniosek jednego z
wykonawców, który został opisany pod poz. 41 wyjaśnień do treści SIWZ.
W dalszej części swojego stanowiska Zamawiający podał, że odnosząc się do
pierwotnego wyznaczonego terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania
umowy 21 dni to już ten termin nie był terminem nierealnym. W szczególności w tym
zakresie podkreślił, że infrastruktura telco wewnątrz budynku jest gotowa, a po stronie
wykonawcy wymagane będą jedynie drobne prace montażowe. Zatem wbrew temu co
twierdzi Odwołujący żadne prace wymagające wybudowania własnej infrastruktury, związane
z pracami budowlanymi nie będą miały tu miejsca. Ponadto doświadczenia Zamawiającego
pozwoliły na uznanie, że ustalony termin uruchomienia usługi będzie możliwy do
dochowania. Na uwagę w tym względzie zasługuje zamówienie na świadczenie usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej GDDKiA, zwanej dalej „WAN", gdzie termin zgłoszenia
gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA
wynosił do 150 dni od dnia zawarcia umowy. Wskazać tu należy, że zakresem zamówienia
objęte były prace polegające na podłączeniu 150 lokalizacji w całej Polsce łączami
podstawowymi backupowymi dla każdej lokalizacji, czyli łącznie 300 łączy, dodatkowo
dostawa i instalacja ok. 320 urządzeń sieciowych oraz konfiguracja sieci MPLS, konfiguracji
monitoringu przedmiotowej sieci, a zatem prace o znacznie większej pracochłonności od
przedmiotowego zamówienia, wymagające znacznie większego zaangażowania sił
wykonawcy. W tym kontekście proponowane przez Odwołującego 90 dni na uruchomienie
usługi uznać należy według Zamawiającego za termin nie przystający do rzeczywistości.
Wskazał także w tym zakresie na inne zamówienia - o podobnym charakterze prac jakie
będą miały miejsce w przedmiotowym zamówieniu, jak chociażby zamówienie na
„świadczenie usługi dostępu do Internetu" realizowane obecnie na rzecz Ministerstwa
Gospodarki.
Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie podniósł iż argument Odwołującego o
zbyt krótkim terminie na uruchomienie usługi nie znajduje potwierdzenia w argumentacji
Odwołującego. Ponadto argument ten nie został poparty żadnymi dowodami
przemawiającymi za niezbędnością wydłużenia terminu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska SA, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, który poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Ponadto do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa, jednakże pomimo
prawidłowego zawiadomienia tego wykonawcy o terminie posiedzenia/rozprawy nikt w
imieniu tego wykonawcy nie stawił się przed KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i Przystępującego przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
pozostawiony do rozpoznania przez Izbę zarzut nie potwierdził się i wobec tego
odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że w odwołaniu od treści SIWZ wykonawca wskazuje
na brak możliwości uzyskania zamówienia, poprzez wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty, bądź w sposób znaczny ograniczają jego szanse na jego prawidłową realizację. W
zakresie odwołań od treści postanowień SIWZ wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, która może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym, w szerokim tego słowa znaczeniu.
Na wstępie rozpoznawania tego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący zarówno w
odwołaniu jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie wnosił o przedłużenie terminu
na rozpoczęcie świadczenia usługi w części I zamówienia na okres min 90 dni, gdyż tylko
wtedy będzie on w stanie wykonać przedmiotowe łącze światłowodowe, cyt. termin 90 dni
na rozpoczęcie świadczenia usługi od daty podpisania umowy jest terminem minimalnym.
Tym samym ocena przez Izbę postawionego zarzutu następowała przez pryzmat żądania,
czyli wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi do co najmniej 90 dni, gdyż
wydłużenie tego terminu o mniejszą ilość dni wg Odwołującego nie zmieniałoby jego sytuacji
faktycznej.
Odwołujący wskazał iż bierze pod rozwagę dwie możliwości wykonania takiego łącza.
Pierwszy sposób to wykonanie nowej infrastruktury łącza poprzez doprowadzenie przewodu
światłowodowego od łącza Odwołującego zlokalizowanego w Warszawie na ul. Żelaznej 59
do budynku siedziby Zamawiającego. Przy takim wykonaniu będzie niezbędne wykonywanie
robót ziemnych związanych z przeprowadzeniem kabla wraz z zajęciem pasa drogowego.
Odwołujący opierając się na wcześniejszym wykonywaniu przyłącza w tej technologii
wskazał, że same czynności administracyjne związane z uzyskaniem pozwoleń i uzyskaniu
uzgodnień na rozpoczęcie robót w terenie trwają ponad 70 dni.
Druga możliwość, to poprowadzenie przewodu światłowodu od ww. łącza Netii do
siedziby Zamawiającego za pośrednictwem wydzierżawionej w tym celu istniejącej
kanalizacji kablowej od Orange Polska. Nadmienił, że Orange Polska został uznany przez
UKE jako podmiot dominujący w tym zakresie na rynku i zobowiązany do udostepnienia
kanalizacji innym operatorom. Jednakże cała procedura uzyskania zgód dla wykonania
przyłącza kablowego za pomocą kanalizacji kablowej od Orange Polska na podstawie
umowy ramowej o dostępie do kanalizacji kablowej trwa około 88 dni.
Biorąc pod uwagę wyżej opisane obwarowania prawne możliwości wykonania
przyłącza sieci internetowej do siedziby Zamawiającego w obu ww. przypadkach Odwołujący
stwierdził, że nie jest możliwe ich wykonanie w terminie krótszym niż 90 dni.
Zamawiający do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołaniu dodał, że
dokonując opisania terminu na rozpoczęcie wykonywania zamówienia po podpisaniu umowy
brał pod uwagę zarówno własne doświadczenie przy realizowaniu dla niego podobnych
zamówień, jak również miejsce położenia siedziby Zamawiającego. Otóż w budynku gdzie
ma siedzibę Zamawiający znajdują się również inne instytucje, które korzystają z dostępu do
sieci internetowej o podobnej przepustowości, a także to, że obok budynku siedziby
przebiegają lianie światłowodowe różnych operatorów, którzy po pierwsze takie zamówienia
mogą zrealizować, a po drugie mogą także swoje łącza udostępniać innym wykonawcom.
Ponadto ponownie podkreślił, że jeśli jeden z potencjalnych wykonawców, dotychczas
nie związany z Zamawiającym ( firma EXATEL), uznał że jest w stanie wykonać przyłączeświatłowodowe w terminie 30 dni od daty podpisania umowy, to termin ten powinien być
również terminem realnym dla większość podmiotów. Podniósł także, że brak jest podstaw
do rozważania możliwości prowadzenia kabla światłowodowego przez Centrum Warszawy
zupełnie nowym wykopem, do tego celu służy telekomunikacyjna sieć kanalizacyjna, a sama
czynność przy tym sposobie ogranicza się do wprowadzenia do niej odpowiedniego kabla.
Wraz z Przystępującym stwierdzili, że na terenie Warszawy jest co najmniej dziesięć
podmiotów dysponujących kanalizacją kablową z których infrastruktury każdy wykonawca,
oczywiście za opłatą, może skorzystać. Ponadto wskazali, że podane przez Odwołującego
terminy na przeprowadzenie instalacji kablowej w sposób zakładany przez Odwołującego są
terminami maksymalnymi i nie można wykluczyć, że mogą one być znacznie krótsze i mogą
mieścić się w terminie 30 dni
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba stwierdza, że Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że wyznaczony termin na uruchomienie świadczenia usługi od daty podpisania
umowy jest dla Odwołującego niemożliwy do dochowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślić należy, że zgodnie z
treścią art. 190 ust. 1 Pzp w związku z art 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie
który z treści swoich o świadczeń wywodzi określone dla siebie korzystne skutki procesowe
/ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy”. Tutaj tą stroną jest Odwołujący.
Zauważenia wymaga fakt, że na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie ma
obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji
ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę
powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności
Zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do
wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to Odwołujący nie może złożyć oferty na
warunkach uczciwej konkurencji w skutek dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający Odwołującego został zatem w
tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są
odwołującemu znane i dla niego bez większych trudności dostępne.
Przenosząc powyższą kwestię na grunt tego postepowania Izba stwierdza, że
Odwołujący żadnych dowodów potwierdzających zasadności formułowanych twierdzeń nie
przedłożył. Powoływanie się na terminy uzyskiwania zezwoleń w innym postepowaniu sprzed
kilku lat, czy zakładanie wg maksymalnych terminów okresu czasu na uzyskanie zgody na
dostęp do sieci kanalizacji kablowej firmy Orange nie może być podstawa do uwzględnienia
zarzutu. Odwołujący nie przedstawił, (chociaż zdaniem Izby mógł) żadnych dowodów
miarodajnych dla danego postepowania. Przykładowo można wymienić, uzyskanie i
przedstawienie Izbie informacji jakie sieci kanalizacji telekomunikacyjnej przebiegają obok
siedziby Zamawiającego, czy łączą się one z węzłem Netii, czy Netia nie ma w pobliżu
innego łącza internetowego niż to zlokalizowane na ul. Żelaznej w Warszawie, uzyskanie od
podmiotów dysponujących kanalizacją telekomunikacyjną np. w ramach listów intencyjnych
informacji o możliwości udostępnienia sieci kanalizacyjnej, procedurze uzyskiwania zgód czy
uzgodnień, itd.
Zauważyć należy, że Odwołujący podnosił także iż niezbędne będzie wykonanie sieci
internetowej w siedzibie Zamawiającego (czemu zaprzeczał Zamawiający), ale żadnego
dowodu na tą okoliczność nie przedstawił, a np. mógł ze stosownym pytaniem w tym
zakresie wystąpić do zarządcy tego budynku. To wszystko czyni, że argumentacja
Odwołującego opiera się na jego hipotetycznych założeniach i nie została poparta
jakimkolwiek dowodem. Tym samym zdaniem Izby Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił
zasadności podnoszonego zarzutu.
Ponadto nie znalazło potwierdzenia w sprawie stanowisko Odwołującego że takie
ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia faworyzuje, a w zasadzie ogranicza
dostęp do zamówienia tylko dla podmiotu obecnie świadczącego taką usługę. Otóż w trakcie
rozprawy w sposób niewątpliwy ustalono, że obecnie świadczącym dla Zamawiającego
usługę dostępu do Internetu jest wykonawca T-Mobile. Ponadto po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca Orange Polska SA, który uznawał, że nawet termin 21 dniowy jest
terminem wystarczającym. Nadto, co wyżej opisano wykonawca EXATEL S.A wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na uruchomienie do 30 dni i
Zamawiający taki właśnie termin ustalił. Tak więc jak z powyższego wynika, na obecnym
etapie postępowania jest już co najmniej trzech wykonawców którzy uważają, że ustalony
przez Zamawiającego 30 dniowy termin jest wystarczający na przygotowanie się wykonawcy
do rozpoczęcia świadczenia usługi.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje, że Odwołujący nie wykazał
iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ustalił nierealny termin na rozpoczęcieświadczenia usług i tym samym zdaniem Izby nie naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Wobec powyższego podniesiony zarzut jest niezasadny co skutkowało
oddaleniem odwołania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822
Warszawa, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….…………
Sygn. akt KIO 2349/15
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa ,
dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, którego przedmiotem jestświadczenie dla GDDKiA usługi dostępu do sieci Internet w podziale na dwie części
zamówienia .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowana została na stronie
internetowej Zamawiającego w 19 października 2015 r. Od treści postanowień SIWZ
wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02 – 822 Warszawa, dalej zwany także
„Odwołującym” w dniu 29 października 2015 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców minimum dwóch punktów styku własnej
sieci z sieciami operatorów zagranicznych, rozłożonych geograficznie o pojemności 340 Gb
każde, co ogranicza praktycznie wybór do jednego wykonawcy oraz nie jest adekwatne do
przepływności łącza wymaganej od wykonawców (150 Mb w przypadku łączy w każdej z
dwóch części zamówienia) i w sposób nieuzasadnionych ogranicza ich krąg a zarazem
stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie i faktycznie uniemożliwia im
konkurowanie,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców punktów styku z konkretnymi
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wymieniając przy tym tych, którzy sumarycznie
dostarczają łącza internetowe o znaczenie mniejszej przepływności niż przedsiębiorca
telekomunikacyjny niewymieniony przez Zamawiającego, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór tylko do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców punktów styku z konkretnymi
dostawcami contentu (treści internetowych), co ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg
potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do jednego , stwarza im
nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie uniemożliwia im konkurowanie
oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż wymagana przez
Zamawiającego przepływność łączy nie uzasadnia bezpośrednich punktów styku z
dostawcami contentu,
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców usługi OpenPeering polegającej na
wymianie ruchu IP o parametrze co najmniej 150 uczestników w I części zamówienia i
umożliwiającą podłączenie w największych miastach Polski, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż
wymagana przez Zamawiającego przepływność łącza w I części zamówienia wyklucza
ryzyko opóźnień w przesyle danych w po łączu internetowym, nawet jeżeli będzie ono
zapewnione w innej technologii niż przy wykorzystaniu OpenPeering,
5)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
postawienie wymogu posiadania przez wykonawców usługi OpenPeering polegającej na
wymianie ruchu IP o parametrze co najmniej 100 uczestników w II części zamówienia i
umożliwiającą podłączenie w największych miastach Polski, co ogranicza w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do
jednego, stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o zamówienie, faktycznie
uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, gdyż
wymagana przez Zamawiającego przepływność łącza w I części zamówienia wyklucza
ryzyko opóźnień w przesyle danych w po łączu internetowym, nawet jeżeli będzie ono
zapewnione w innej technologii niż przy wykorzystaniu OpenPeering,
6)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
wymaganie przez Zamawiającego do wykonawców współpracy zarówno z organizacją
FIRST, jak i Trusted Introducer, co ogranicza w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych
wykonawców lub wręcz może ograniczać wybór do jednego, stwarza im nierówne szanse w
ubieganiu się o zamówienie, faktycznie uniemożliwia im konkurowanie oraz nie ma
uzasadnienia dla spełnienia wymogu ochrony przed atakami DDoS dla łączy internetowych,
7)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi w I części zamówienia,
co prowadzi do faktycznego uprzywilejowania obecnego dostawcy tejże usługi dla
Zamawiającego, który dla świadczenia usługi może wykorzystać istniejącą sieć lub w
nieznaczny sposób ją rozbudować, podczas gdy pozostali wykonawcy w tym krótkim okresie
muszą zestawić całą sieć (łącza), co stwarza im nierówne szanse w ubieganiu się o
zamówienie i faktycznie uniemożliwia im konkurowanie, a ponadto sposób określenia okresuświadczenia usługi prowadzić może do wewnętrznej sprzeczności do jego długości.
W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2015
roku dokonał wyjaśnienia treści SIWZ, które to wyjaśnienia dokonały zmian wszystkich
postanowień SIWZ objętych przedmiotowym odwołaniem.
W wyniku tej sytuacji Odwołujący uznał, że dokonane zmiany w zakresie zarzutów
wskazanych pod poz. 1-6 są dla niego satysfakcjonujące i na posiedzeniu złożył
oświadczenie o ich cofnięciu, pozostawiając do rozpoznania tylko zarzut ozn. nr 7. Wobec
cofnięcia przez odwołującego zarzutów ozn. nr od 1-6, nie były one przedmiotem
rozpoznania przez Izbę. Tym samym Izba przedstawia stan faktyczny i argumentację stron
zawartą w odwołaniu i w odpowiedzi Zamawiającego tylko w zakresie zarzutu nr 7.
W zakresie zarzutu. nr 7 dotyczącego konieczności wydłużenia terminu na
rozpoczęcie świadczenia usługi w cz. I zamówienia Odwołujący podał, że Zamawiający w
pkt 6 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) oraz § 2 ust. 1 i 2 Tomu II - Istotne postanowienia
umowy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymaga, aby rozpoczęcie świadczenia
usługi w Części I zamówienia nastąpiło w terminie 21 dni do zawarcia umowy, ale nie
wcześniej niż 1 stycznia 2016 r, a usługa była świadczona przez 36 miesięcy. Jednocześnie
jednak określa, poprzez datę kalendarzową końcowy termin świadczenia usługi do 31
grudnia 2018 r. Zachodzić tu może sprzeczność, gdyż termin uruchomienia usługi - przy
takim określeniu warunku może przypadać po 1 stycznia 2016 r., a tym samym usługa nie
będzie mogła być świadczona przez 36 miesięcy.
Ponadto termin 21 dni na rozpoczęcie świadczenia usługi jest zdaniem Odwołującego
stanowczo za krótki. Nie pozawala on pozyskanie wykonawcom infrastruktury od innych
przedsiębiorców, jeżeli nie dysponowaliby oni w starczającym zakresie swoją infrastrukturą
lub na wybudowanie własnej Infrastruktury (terminy wymagane przepisami dla prac
budowalnych wykraczają poza powyższy termin),
W ocenie Wykonawcy niewyznaczanie odpowiedniego terminu rozpoczęciaświadczenia usługi faktycznie - bo być może pozornie nie - pozbawia dużą grupę
wykonawców możliwości udziału w postępowaniu. Z pewnością nie służy to interesowi
Zamawiającego, a z uwagi na źródło finansowania zamówienia, także interesowi
publicznemu. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia dostarcza obecnie już jeden z
potencjalnych wykonawców, zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równości
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia doznaje tym większego uszczerbku.
Nadto podał, że biorąc uwarunkowanie rynkowe w dostępie do infrastruktury innych
operatorów oraz uwarunkowania wynikające z przepisów, w tym budowlanych, termin na
uruchomienie usługi w części I zamówienia powinien wynosić - w ocenie Wykonawcy - co
najmniej 90 dni od zawarcia umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na wstępie podał, że wydłużenie terminu na
rozpoczęcie świadczenia usługi w cz. I zamówienia z 21 do 30 dni, które nastąpiło w wyniku
zmiany treści SIWZ jest wg Zamawiającego w pełni wystarczające, a ponadto ustalenie
takiego terminu było pozytywną odpowiedzią Zamawiającego na wniosek jednego z
wykonawców, który został opisany pod poz. 41 wyjaśnień do treści SIWZ.
W dalszej części swojego stanowiska Zamawiający podał, że odnosząc się do
pierwotnego wyznaczonego terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania
umowy 21 dni to już ten termin nie był terminem nierealnym. W szczególności w tym
zakresie podkreślił, że infrastruktura telco wewnątrz budynku jest gotowa, a po stronie
wykonawcy wymagane będą jedynie drobne prace montażowe. Zatem wbrew temu co
twierdzi Odwołujący żadne prace wymagające wybudowania własnej infrastruktury, związane
z pracami budowlanymi nie będą miały tu miejsca. Ponadto doświadczenia Zamawiającego
pozwoliły na uznanie, że ustalony termin uruchomienia usługi będzie możliwy do
dochowania. Na uwagę w tym względzie zasługuje zamówienie na świadczenie usług
operatora korporacyjnej sieci rozległej GDDKiA, zwanej dalej „WAN", gdzie termin zgłoszenia
gotowości do świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA
wynosił do 150 dni od dnia zawarcia umowy. Wskazać tu należy, że zakresem zamówienia
objęte były prace polegające na podłączeniu 150 lokalizacji w całej Polsce łączami
podstawowymi backupowymi dla każdej lokalizacji, czyli łącznie 300 łączy, dodatkowo
dostawa i instalacja ok. 320 urządzeń sieciowych oraz konfiguracja sieci MPLS, konfiguracji
monitoringu przedmiotowej sieci, a zatem prace o znacznie większej pracochłonności od
przedmiotowego zamówienia, wymagające znacznie większego zaangażowania sił
wykonawcy. W tym kontekście proponowane przez Odwołującego 90 dni na uruchomienie
usługi uznać należy według Zamawiającego za termin nie przystający do rzeczywistości.
Wskazał także w tym zakresie na inne zamówienia - o podobnym charakterze prac jakie
będą miały miejsce w przedmiotowym zamówieniu, jak chociażby zamówienie na
„świadczenie usługi dostępu do Internetu" realizowane obecnie na rzecz Ministerstwa
Gospodarki.
Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie podniósł iż argument Odwołującego o
zbyt krótkim terminie na uruchomienie usługi nie znajduje potwierdzenia w argumentacji
Odwołującego. Ponadto argument ten nie został poparty żadnymi dowodami
przemawiającymi za niezbędnością wydłużenia terminu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Orange Polska SA, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, który poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Ponadto do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa, jednakże pomimo
prawidłowego zawiadomienia tego wykonawcy o terminie posiedzenia/rozprawy nikt w
imieniu tego wykonawcy nie stawił się przed KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i Przystępującego przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
pozostawiony do rozpoznania przez Izbę zarzut nie potwierdził się i wobec tego
odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie wskazać należy, że w odwołaniu od treści SIWZ wykonawca wskazuje
na brak możliwości uzyskania zamówienia, poprzez wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp
oferty, bądź w sposób znaczny ograniczają jego szanse na jego prawidłową realizację. W
zakresie odwołań od treści postanowień SIWZ wystarczające jest wykazanie jedynie
hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, która może
utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Na tym etapie postępowania interes
wykonawcy jest interesem faktycznym, w szerokim tego słowa znaczeniu.
Na wstępie rozpoznawania tego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący zarówno w
odwołaniu jak i w stanowisku prezentowanym na rozprawie wnosił o przedłużenie terminu
na rozpoczęcie świadczenia usługi w części I zamówienia na okres min 90 dni, gdyż tylko
wtedy będzie on w stanie wykonać przedmiotowe łącze światłowodowe, cyt. termin 90 dni
na rozpoczęcie świadczenia usługi od daty podpisania umowy jest terminem minimalnym.
Tym samym ocena przez Izbę postawionego zarzutu następowała przez pryzmat żądania,
czyli wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi do co najmniej 90 dni, gdyż
wydłużenie tego terminu o mniejszą ilość dni wg Odwołującego nie zmieniałoby jego sytuacji
faktycznej.
Odwołujący wskazał iż bierze pod rozwagę dwie możliwości wykonania takiego łącza.
Pierwszy sposób to wykonanie nowej infrastruktury łącza poprzez doprowadzenie przewodu
światłowodowego od łącza Odwołującego zlokalizowanego w Warszawie na ul. Żelaznej 59
do budynku siedziby Zamawiającego. Przy takim wykonaniu będzie niezbędne wykonywanie
robót ziemnych związanych z przeprowadzeniem kabla wraz z zajęciem pasa drogowego.
Odwołujący opierając się na wcześniejszym wykonywaniu przyłącza w tej technologii
wskazał, że same czynności administracyjne związane z uzyskaniem pozwoleń i uzyskaniu
uzgodnień na rozpoczęcie robót w terenie trwają ponad 70 dni.
Druga możliwość, to poprowadzenie przewodu światłowodu od ww. łącza Netii do
siedziby Zamawiającego za pośrednictwem wydzierżawionej w tym celu istniejącej
kanalizacji kablowej od Orange Polska. Nadmienił, że Orange Polska został uznany przez
UKE jako podmiot dominujący w tym zakresie na rynku i zobowiązany do udostepnienia
kanalizacji innym operatorom. Jednakże cała procedura uzyskania zgód dla wykonania
przyłącza kablowego za pomocą kanalizacji kablowej od Orange Polska na podstawie
umowy ramowej o dostępie do kanalizacji kablowej trwa około 88 dni.
Biorąc pod uwagę wyżej opisane obwarowania prawne możliwości wykonania
przyłącza sieci internetowej do siedziby Zamawiającego w obu ww. przypadkach Odwołujący
stwierdził, że nie jest możliwe ich wykonanie w terminie krótszym niż 90 dni.
Zamawiający do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołaniu dodał, że
dokonując opisania terminu na rozpoczęcie wykonywania zamówienia po podpisaniu umowy
brał pod uwagę zarówno własne doświadczenie przy realizowaniu dla niego podobnych
zamówień, jak również miejsce położenia siedziby Zamawiającego. Otóż w budynku gdzie
ma siedzibę Zamawiający znajdują się również inne instytucje, które korzystają z dostępu do
sieci internetowej o podobnej przepustowości, a także to, że obok budynku siedziby
przebiegają lianie światłowodowe różnych operatorów, którzy po pierwsze takie zamówienia
mogą zrealizować, a po drugie mogą także swoje łącza udostępniać innym wykonawcom.
Ponadto ponownie podkreślił, że jeśli jeden z potencjalnych wykonawców, dotychczas
nie związany z Zamawiającym ( firma EXATEL), uznał że jest w stanie wykonać przyłączeświatłowodowe w terminie 30 dni od daty podpisania umowy, to termin ten powinien być
również terminem realnym dla większość podmiotów. Podniósł także, że brak jest podstaw
do rozważania możliwości prowadzenia kabla światłowodowego przez Centrum Warszawy
zupełnie nowym wykopem, do tego celu służy telekomunikacyjna sieć kanalizacyjna, a sama
czynność przy tym sposobie ogranicza się do wprowadzenia do niej odpowiedniego kabla.
Wraz z Przystępującym stwierdzili, że na terenie Warszawy jest co najmniej dziesięć
podmiotów dysponujących kanalizacją kablową z których infrastruktury każdy wykonawca,
oczywiście za opłatą, może skorzystać. Ponadto wskazali, że podane przez Odwołującego
terminy na przeprowadzenie instalacji kablowej w sposób zakładany przez Odwołującego są
terminami maksymalnymi i nie można wykluczyć, że mogą one być znacznie krótsze i mogą
mieścić się w terminie 30 dni
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba stwierdza, że Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że wyznaczony termin na uruchomienie świadczenia usługi od daty podpisania
umowy jest dla Odwołującego niemożliwy do dochowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślić należy, że zgodnie z
treścią art. 190 ust. 1 Pzp w związku z art 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie
który z treści swoich o świadczeń wywodzi określone dla siebie korzystne skutki procesowe
/ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy”. Tutaj tą stroną jest Odwołujący.
Zauważenia wymaga fakt, że na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie ma
obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzony przez Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji
ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę
powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności
Zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do
wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to Odwołujący nie może złożyć oferty na
warunkach uczciwej konkurencji w skutek dokonanego przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający Odwołującego został zatem w
tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są
odwołującemu znane i dla niego bez większych trudności dostępne.
Przenosząc powyższą kwestię na grunt tego postepowania Izba stwierdza, że
Odwołujący żadnych dowodów potwierdzających zasadności formułowanych twierdzeń nie
przedłożył. Powoływanie się na terminy uzyskiwania zezwoleń w innym postepowaniu sprzed
kilku lat, czy zakładanie wg maksymalnych terminów okresu czasu na uzyskanie zgody na
dostęp do sieci kanalizacji kablowej firmy Orange nie może być podstawa do uwzględnienia
zarzutu. Odwołujący nie przedstawił, (chociaż zdaniem Izby mógł) żadnych dowodów
miarodajnych dla danego postepowania. Przykładowo można wymienić, uzyskanie i
przedstawienie Izbie informacji jakie sieci kanalizacji telekomunikacyjnej przebiegają obok
siedziby Zamawiającego, czy łączą się one z węzłem Netii, czy Netia nie ma w pobliżu
innego łącza internetowego niż to zlokalizowane na ul. Żelaznej w Warszawie, uzyskanie od
podmiotów dysponujących kanalizacją telekomunikacyjną np. w ramach listów intencyjnych
informacji o możliwości udostępnienia sieci kanalizacyjnej, procedurze uzyskiwania zgód czy
uzgodnień, itd.
Zauważyć należy, że Odwołujący podnosił także iż niezbędne będzie wykonanie sieci
internetowej w siedzibie Zamawiającego (czemu zaprzeczał Zamawiający), ale żadnego
dowodu na tą okoliczność nie przedstawił, a np. mógł ze stosownym pytaniem w tym
zakresie wystąpić do zarządcy tego budynku. To wszystko czyni, że argumentacja
Odwołującego opiera się na jego hipotetycznych założeniach i nie została poparta
jakimkolwiek dowodem. Tym samym zdaniem Izby Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił
zasadności podnoszonego zarzutu.
Ponadto nie znalazło potwierdzenia w sprawie stanowisko Odwołującego że takie
ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia faworyzuje, a w zasadzie ogranicza
dostęp do zamówienia tylko dla podmiotu obecnie świadczącego taką usługę. Otóż w trakcie
rozprawy w sposób niewątpliwy ustalono, że obecnie świadczącym dla Zamawiającego
usługę dostępu do Internetu jest wykonawca T-Mobile. Ponadto po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca Orange Polska SA, który uznawał, że nawet termin 21 dniowy jest
terminem wystarczającym. Nadto, co wyżej opisano wykonawca EXATEL S.A wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na uruchomienie do 30 dni i
Zamawiający taki właśnie termin ustalił. Tak więc jak z powyższego wynika, na obecnym
etapie postępowania jest już co najmniej trzech wykonawców którzy uważają, że ustalony
przez Zamawiającego 30 dniowy termin jest wystarczający na przygotowanie się wykonawcy
do rozpoczęcia świadczenia usługi.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje, że Odwołujący nie wykazał
iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ustalił nierealny termin na rozpoczęcieświadczenia usług i tym samym zdaniem Izby nie naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Wobec powyższego podniesiony zarzut jest niezasadny co skutkowało
oddaleniem odwołania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
