rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-05
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-05
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2300/15
KIO 2300/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
Odwołującego
– ZREW Transformatory Spółka Akcyjna, ul. Rokicińska 144, 92-412 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – ENEA Operator Sp. z o.o., ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
Odwołującego
– ZREW Transformatory Spółka Akcyjna, ul. Rokicińska 144, 92-412 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – ENEA Operator Sp. z o.o., ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 518 zł 20 gr (słownie:
pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2300/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb
ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 i 2016 roku”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015 r., nr 2015/S 108-197139.
W dniu 23 października 2015 r., Odwołujący – ZREW Transformatory Spółka Akcyjna
z siedzibą w Łodzi – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na:
1.
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania numer I, tj. Dostawa transformatorów:
1. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy
T2, 2. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ
Recz, 3. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ
Bytnica (dalej „Zadanie nr I”), na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, ze względu na to,że kwota najkorzystniejszej oferty złożonej w ramach tego zadania przewyższa kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie tego zadania, oraz
2.
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania numer III, tj. Dostawa
transformatorów: 1. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Garbary T1, 2. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Garbary T2, 3. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Śmiłowo, 4. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Nowy Tomyśl, T1, 5. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji
Poznań, GPZ Nowy Tomyśl, T2 (dalej „Zadanie nr III”), na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4) Pzp, ze względu na to, że kwota najkorzystniejszej oferty złożonej w ramach tego
zadania przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie
tego zadania, oraz
3.
zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
postępowania dla Zadania nr I przez ZREW, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
oraz
4.
zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
Postępowania dla Zadania nr III przez ZREW, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania w ramach Zadania nr I, pomimo, że Zamawiający dysponował środkami
na sfinansowanie tego zadania, oraz
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania w ramach Zadania nr III, pomimo, że Zamawiający dysponowałśrodkami na sfinansowanie tego zadania, oraz
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach Postępowania dla Zadania nr I
przez ZREW oraz
4.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach Postępowania dla Zadania nr III
przez ZREW.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w ramach
Zadania nr I,
2.
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w ramach
Zadania nr III,
3.
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr I, tj. oferty złożonej
przez ZREW, zgodnie z art. 91 ust 1 Pzp;
4.
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr III, tj. oferty złożonej
przez ZREW, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ZREW kosztów postępowania, według norm
przepisanych, w tym kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł i kosztów zastępstwa
procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
W uzasadnieniu odwołanie podniesiono, że zgodnie z pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamówienie objęte postępowaniem obejmowało dostawę 17 sztuk
transformatorów, tj.:
1.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy T2,
2.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Mogilno T2,
3.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ Recz,
4.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfinono Tl,
5.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Niechorze Tl,
6.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfice T2,
7.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ Bytnica,
8.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne Tl,
9.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne T2,
10.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary Tl,
11.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary T2,
12.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmiłowo,
13.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
Tl,
14.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
T2,
15.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Pępowo,
16.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmigiel,
17.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Włoszakowice.
Odwołujący wskazał następnie, że w dniu 3 lipca 2015r. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 8 zmienił pkt 3.1 SIWZ w ten sposób, że podzielił zamówienie objęte postępowaniem
na 4 części, tj.:
Zadanie nr I obejmujące:
1.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy T2,
2.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ Recz,
3.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ Bytnica,
Zadanie nr II obejmujące:
1.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Mogilno T2,
2.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfino Tl,
3.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Niechorze Tl,
4.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfice T2,
5.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Pępowo,
6.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmigiel,
7.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Włoszakowice,
Zadanie numer III obejmujące:
1.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary Tl,
2.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary T2,
3.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmiłowo,
4.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
Tl,
5.
transformator25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
T2,
Zadanie nr IV obejmujące:
1.
transformator 40 MVA, 110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne Tl,
2.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne T2.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że w dniu 17 sierpnia 2015r., przed
otwarciem ofert złożonych w ramach postępowania, Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp,
ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta to łącznie
15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł. brutto) i składały się na nią następujące kwoty:
1.
na Zadanie nr I - 1.920.000,00 zł netto (2.361.600,00 zł brutto),
2.
na Zadanie nr II - 5.652.000,00 zł (6.951.960,00 zł brutto),
3.
na Zadanie nr III - 4.712.000,00 zł netto (5.795.760,00 zł brutto)
4.
na Zadanie nr IV - 3.559.000,00 zł netto (4.366.500,00 zł brutto).
W dniu 2 września 2015r. Zamawiający poinformował ZREW o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Zadania nr II. Kwota, jaką zaoferował ZREW w
ramach tego zadania wynosiła 5.457.500,00 zł. netto (6.712.725,00 zł. brutto).
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający poinformował ZREW o wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Zadania nr IV. Kwota, jaką zaoferował
ZREW w ramach tego zadania wynosiła 2.884.000,00 zł. netto (3.547.320,00 zł. brutto).
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający poinformował ZREW o unieważnieniu
postępowania w ramach Zadania nr I i Zadania nr III. Jako uzasadnienie unieważnienia
postępowania Zamawiający wskazał, że kwota najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr
I, tj. kwota 2.155.500,00 zł netto (2.651.265,00 zł brutto), zaoferowana przez ZREW
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę
1.920.000,00 zł netto (2.361.600,00 zł brutto). Podobnie w przypadku Zadania nr III -
Zamawiający wskazał, że kwota najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr III, tj. kwota
5.173.500.0 zł netto (6.363.405,00 zł brutto), zaoferowana przez ZREW przewyższa kwotę,
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 4.712.000,00 zł netto
(5.795.760,00 zł brutto). Zamawiający nie powołał się w tym piśmie na żadne okoliczności
uzasadniające brak możliwości sfinansowania tych zadań. Ograniczył się tylko do
stwierdzenia, że „nie zamierza podwyższać kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na te
zadania”.
Odwołujący wskazał, że łączna kwota ofert złożonych przez ZREW w ramach
postępowania na wszystkie 4 zadania wynosi więc 15.670.500,00 zł netto (19.274.215,00 zł
brutto) i jest ona niższa od łącznej kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na zamówienie
objęte postępowaniem, tj. kwoty 15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł brutto o kwotę
163.500.0 zł netto (201.605,00 zł brutto). W związku z powyższym, unieważnienie przez
Zamawiającego postępowania w zakresie Zadania nr I i Zadania nr III nastąpiło z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący podniósł następnie, że jak wynika z powyższego, kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia objętego postępowaniem, i którą
ogłosił wykonawcom przed otwarciem ofert jest wyższa od łącznej kwoty najkorzystniejszej
oferty na wszystkie zadania objęte Postępowaniem - oferty ZREW. Podkreślono jednocześnie,że pierwotnie Zamawiający przewidywał, że postępowanie na wszystkie 17 transformatorów
prowadzone będzie jako całość i nie będzie podzielone na części. Podział postępowania na
cztery zadania nastąpił dopiero później, na skutek pytań zadawanych przez oferentów. Wynika
z tego, że Zamawiający ogłaszając przetarg przewidywał, że na sfinansowanie całego
postępowania przeznaczy kwotę 15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł brutto). Podział tej
kwoty na poszczególne zadania jest wynikiem wyłącznie tego, że Zamawiający zgodził się na
propozycję wykonawców/oferentów dotyczącą podziału postępowania na cztery części.
Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93
ust. 1 pkt 4) Pzp, nie ma w tej sprawie zastosowania, a co za tym idzie, czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr I i Zadania
nr III powinna zostać unieważniona, a w jej miejsce Zamawiający powinien, w związku z tym,
że dokonał wyboru oferty ZREW, jako najkorzystniejszej w ramach tych zadań, poinformować
ZREW i pozostałych oferentów o wyborze oferty ZREW jako najkorzystniejszej oraz zawrzeć
ze ZREW umowę na realizacje Zadania nr I i Zadania nr III.
Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 22.02.2011 r., sygn. akt KIO
265/11, w którym wyrażono pogląd, że „Zamawiający nie może unieważnić postępowania
jeżeli dysponuje kwotą, która pokrywa w całości wartość brutto oferty wykonawcy składającego
ofertę. Brak jest bowiem zarówno podstaw faktycznych. jak i prawnych do unieważnienia
postępowania.”.
Z ostrożności Odwołujący podniósł także następujące argumenty:
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że w sytuacji,
o której mowa w tym przepisie, zamawiający nie ma obowiązku unieważnienia postępowania.
Tak też wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza (m.in. w wyroku z dnia
6.05.2013r. o sygnaturze KIO 920/13, w którym KIO stwierdziła „1. Zamawiający nie jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
jest wyższa. niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Obowiązek podania tej kwoty zgodnie z art. 86 ust 3 ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
bezpośrednio przed otwarciem ofert zapobiega uznaniowości zamawiającego, realizuje
zasadę jawności postępowania, sprzyja przejrzystości procedury oraz zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Kwota, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi górnej i nieprzekraczalnej
granicy możliwego zobowiązania. Zamawiający może podjąć działania na rzecz zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i dopiero, gdy nie uzyska środków w
wysokości ceny najkorzystniejszej oferty, zobowiązany jest do unieważnienia postępowania
na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Przywołany przepis o możliwości tej stanowi expressis verbis”.)
Odwołujący podniósł, że w sytuacji analogicznej, jak w przedmiotowej sprawie, KIO
stwierdziła, że „Po dokonaniu wyboru oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą to kwotę
zamawiający podał przed otwarciem ofert, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.). Jednak zamawiający musi
najpierw sprawdzić możliwość zwiększenia kwoty do wysokości ceny wybranej,
najkorzystniejszej oferty. Po wyborze oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający musi
dokonać próby zwiększenia kwoty, która zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Taka próba przed wyborem konkretnej oferty nie może być
faktycznie przeprowadzona, gdyż niejako w ciemno, teoretycznie zamawiający nie wie, jaka
będzie różnica między ceną ofertową i założoną wysokością sfinansowania zamówienia.
Ponad różnicę w kwotach przeznaczonych środków i ceny oferty istotną rolę odgrywa czas,
jaki minął od zaplanowania wydatków na zrealizowanie zamówienia - może on być dosyć
odległy, nawet klika miesięcy przed wszczęciem postępowania, a zwykle co najmniej kilka
tygodni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. W tak długim czasie mogą zajść
zdarzenia powodujące zwiększenie środków, które zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, np. wystąpią oszczędności dzięki tańszemu nabyciu dóbr ze w
względu na wybór tańszej oferty w innej procedurze, albo przeciwnie, zamawiający będzie
dysponować mniejszą kwotą niż pierwotnie planował przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, bo mogą wystąpić nieprzewidziane wydatki spowodowane np. usuwaniem
skutków awarii." (wyrok KIO z dnia 21.02.2014r., sygn. akt KIO 226/14).
Odwołujący wskazał, że takie właśnie oszczędności (tj. wynikające z tego, że oferty
ZREW złożone w ramach Zadania nr II i IV są niższe niż przewidywane przez Zamawiającego
kwoty na sfinansowanie tych zadań, co więcej, pokrywają różnice przewyższające kwoty ofert
ZREW na Zadania nr I i III) Zamawiający może przeznaczyć na zwiększenie kwot potrzebnych
na sfinansowanie Zadania I i III.
W dalszej kolejności Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 6.08.2012 r. w sprawie
o sygnaturze KIO 1582/12, w którym wyrażono pogląd, że „Zamawiający nie jest bowiem
zobowiązany do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, tak aby
była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych - w sytuacji gdy zamawiający uzna to za
uzasadnione i celowe. Dopiero gdy dokonanie takich przesunięć środków nie jest możliwe lub
uzasadnione, a kwota, która zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty. zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 4”. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z
dnia 8.06.2011 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1100/11, w którym stwierdziła, że „Artykuł 93
ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może (obecnie zamierza) przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania
postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności,
w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych,
może zwiększyć kwotę przeznaczona na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od
ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej w granicach i na zasadach określonych ustawą o
finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie
zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest
możliwe lub celowe. a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że podobne orzeczenia KIO zapadły tez w innych sprawach, m.in.
w wyroku z dnia 7.06.2011 r., sygn.. akt KIO 1070/11, w którym KIO stwierdziła „Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania
w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia.
czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie
umowy z wybranym wykonawcą”. W wyroku z dnia 7.04.2009r., sygn.. akt KIO/UZP 377/09,
KIO potwierdziła, że „W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający może
dokonać weryfikacji swoich możliwości finansowych związanych z finansowaniem danego
zamówienia publicznego. Powszechnie w praktyce przyjęło się. że owa weryfikacja następuje
poprzez zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia. np. poprzez dokonanie
przesunięć w ramach planu finansowego danej jednostki”.
Odwołujący argumentował, że także w kolejnych wyrokach KIO potwierdziła, że „Dla
wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania na skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się przez zamawiającego, że
sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie za pomocą
dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może dysponować na dany
cel.” (wyrok z dnia 12.08.2010r., sygn.. akt KIO 1624/10). KIO wielokrotnie też wskazywała, że
Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania powinien uruchomić
procedury dotyczące swojego budżetu w celu zwiększenia środków na realizacje zamówienia
(m.in. wyrok KIO z dnia 17.10.2007r., sygn. akt UZP/ZO/O-1226/07). „Kwota, którą
zamawiający podaje przy otwarciu ofert jest to kwota, którą zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia i sam fakt, że cena oferty przekracza tę kwotę nie powoduje
konieczności unieważnienia postępowania, gdyż po wyborze oferty możliwe jest uruchomienie
procedur dotyczących budżetu, w których kwota ta zostanie zwiększona, czyniąc możliwym
realizację zamówienia” (wyrok z dnia 7.03.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-605/06). „Zamawiający
nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. W szczególności w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów
sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, tak, aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe. Dopiero w sytuacji. gdy dokonanie przeniesień finansowych nie jest
możliwe lub celowe. a kwota, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty. zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający podejmując decyzję o
unieważnieniu postępowania powinien przede wszystkim zbadać swoje możliwości finansowe
w zakresie zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero w
sytuacji, gdy Zamawiający nie ma takiej możliwości, powinien on unieważnić postępowanie.
Wskazuje na to m.in. wyrok KIO z dnia 13.03.2009r., sygn.. akt KIO/UZP 243/09, „Kwota jaką
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będąca przesłanką
unieważnienia postępowania o jego udzielenie powinna mieć swoją obiektywną podstawę,
wynikającą z dokumentów zamawiającego. Dokumentem takim jest nie tylko plan finansowy
zamawiającego, ale również każdy inny dokument, z którego treści wynika jaka kwota została
zaplanowana na jego realizację”.
Dodatkowo, podkreślono, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jest czym innym kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na
ten cel (tak m.in. UZP w wyroku z dnia 23.01.2007r., w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/O-
58/07, gdzie stwierdzono: „Zamawiający w pierwszym rzędzie powinien dokonać prawidłowej
oceny złożonych ofert, a następnie zbadać swoje możliwości sfinansowania zamówienia.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, czym innym jest kwota, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, czym innym zaś kwota, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Wskazano, że w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest mowa o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale unieważnienie postępowania nie
może nastąpić, jeżeli zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej z ofert.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 28.04.2009r. (sygn. KIO/UZP 498/09), przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych koreluje z przepisem art 86 ust. 3 ustawy, zgodnie
z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu
postępowania powinien przede wszystkim rozważyć własne możliwości finansowe w celu
zwiększenia kwot na poszczególne zadania objęte postępowaniem. W przedmiotowej sprawie
jest to możliwe poprzez przesunięcie kwot przeznaczonych na Zadanie nr II i Zadanie nr IV,
które są wyższe niż kwoty najkorzystniejszej oferty wybranej przez Zamawiającego w ramach
tych dwóch zadań i przekazanie tych nadwyżek na Zadanie nr I i Zadanie nr III. Pozwoli to na
sfinansowanie Zadań nr I i III bez konieczności poszukiwania dodatkowych środków i - co
ważniejsze - unieważnienia postępowania w zakresie tych dwóch zadań.
Odwołujący wskazał końcowo, że w pismach z dnia 16 października 2015 r.
Zamawiający nie wskazał wyraźnie, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta ZREW
(wskazał jedynie kwotę oferty najkorzystniejszej), stąd zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej i żądanie dokonania wyboru oferty
ZREW. Dotyczy to także obowiązku poinformowania ZREW, że jego oferta wybrana została,
także w zakresie Zadania nr I i Zadania nr III, jako najkorzystniejsza.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów według złożonego na rozprawie spisu
kosztów.
Podniesiono, że ewentualny wyrok uwzględniający odwołanie faktycznie sprowadzałby
się do nakazania Zamawiającemu zawarcia umowy, co z kolei na podstawie art. 192 ust. 6
Pzp jest niedopuszczalne.
Argumentowano następnie, że Zamawiający nie dokonał wyboru ofert Odwołującego
dla zadań I oraz III, gdyż cena tych najkorzystniejszych ofert przewyższa kwoty, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadań. W przedmiotowym zakresie
pomiędzy Odwołującym, a Zamawiający nie istnieje spór. Ewentualne orzeczenie
uwzględniające odwołanie sprowadzałoby się do konieczności dokonania przez
Zamawiającego dwojakiego rodzaju czynności:
1)
po pierwsze do ponownego unieważnienia postępowania, gdyż Zamawiający dokonał
analizy, czy jest w stanie przeznaczyć środki wyższe od tych aniżeli pierwotnie
przewidywał i wciąż podtrzymuje swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie, to z kolei byłoby
niewykonaniem wyroku Izby dlatego też orzeczenie nie może sprowadzać się do
nakazania Zamawiającemu przeznaczenia środków wyższych od pierwotnie
założonych, gdyż gospodarowanie własnym budżetem to wewnętrzna, a wręcz
autorytarna decyzja Zamawiającego,
2)
po drugie do zwiększenia środków, a w konsekwencji zawarcia umowy z Odwołującym,
co z kolei byłoby de facto nakazaniem Zamawiającemu zawarcia umowy, a co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 192 ust. 6 Pzp.
Zamawiający podniósł następnie, że przedmiotowe postępowanie było prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, w ramach którego przewidziane zostało przeprowadzenie
aukcji elektronicznej. Postępowanie prowadzone było z podziałem na 4 zadania, z których
każde stanowi odrębny przedmiot postępowania. Wskazano, że w dniu 2 października 20015
r. w wyniku oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zaprosił do aukcji
elektronicznej w zadaniach 1, 3, oraz 4 wykonawców: 1. ABB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Power Engineering S.A. z siedzibą w Czerwonaku, 3. ZREW Transformatory
S.A. z siedzibą w Łodzi. W wyniku wniesionego odwołania w dniu 7 października 2015 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wstrzymaniu aukcji elektronicznej. W dniu 16
października 2015 r. Zamawiający anulował czynność zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej. Dokonał tego w wyniku ponownej oceny ofert, której konsekwencją było
odrzucenie oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. Wskazano, że stosownie do art. 91a Pzp
Zamawiający przeprowadza przewidzianą aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. W przedmiotowej sytuacji w każdym z zadań, po odrzuceniu
oferty ABB Sp. z o.o., pozostały jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że
nie ma prawnych możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Brak możliwości
przeprowadzenia aukcji powoduje, że zastosowanie będzie miał art. 92 Pzp do stanu
istniejącego z chwili oceny ofert bez zastosowania aukcji. W przypadku zadań 1 i 3, brak aukcji
elektronicznej spowodował, że kwota najkorzystniejszej oferty jest kwotą przewyższającą
możliwości Zamawiającego, tym samym wypełnione zostały przesłanki wynikające z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazano, że w zadaniu nr 1 kwota przeznaczona na sfinansowanie zadania
wynosi 2 361 600,00 zł natomiast wartość najkorzystniejszej oferty to kwota 2 651 265,00 zł.
Analogicznie w zadaniu nr 3 kwota przeznaczona to 5 795 760,00 zł natomiast wartość oferty
to kwota 6 363 405,00 zł. Zamawiający podniósł przy tym, że powyższe dane zostały
odczytane zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwoty
przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostały odczytane, przez Przewodniczącego
Komisji Przetargowej, z podziałem na poszczególne zadania. Wbrew temu, co sugeruje
Odwołujący, kwoty te nie zostały podane, jako łączna wartość, na którą składają się wartości
poszczególnych zadań w postępowaniu. Podkreślono, że Przewodniczący Komisji
Przetargowej podał kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
pojedynczych, indywidualnie wskazanych zadań w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że pierwotnie Zamawiający prowadził
postępowanie bez podziału na części, a dopiero w efekcie wniosków wykonawców dokonał
podziału zamówienia na zadania, Zamawiający wskazał, że wniosek wykonawcy w tym
zakresie był jedynie zbieżny w czasie, w jakim Zamawiający powziął przeświadczenie, że
koniecznym jest dokonanie podziału na określone zadania. Prowadzenie postępowania bez
podziału na części byłoby niezgodne z Planem Inwestycyjnym obowiązującym w Spółce,
przyjętym uchwałą Zarządu ENEA Operator Sp. z o.o. w dniu 29 grudnia 2014 r. nr 383/2014.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym Planie Inwestycyjnym jest dokonany podział
inwestycji odpowiadający zadaniom, na które zostało podzielone zamówienie, a także
wskazane są kwoty, które na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć.
Podkreślono, że Plan Inwestycyjny jest pochodną Planu Rozwoju, którego obowiązek
wykonania wynika z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. 2012.1059 j.t.), a który na podstawie art. 23 ust. 1a pkt 5) Prawa energetycznego musi
zostać uzgodniony z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki. Oznacza to, że w ramach
inwestycji ujętych w Planie Rozwoju Zamawiający nie może dowolnie dokonywać zmian, a
taką zmianą byłoby udzielenie zamówienia bez podziału na części. Zamawiający wskazał, że
wnioskując z powyższego należy skonkludować, że Zamawiający nie mógł od początku
przewidywać wydatkowania łącznej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający
podkreślił przy tym, że przedmiotowy Plan Inwestycyjny został przyjęty w grudniu 2014 r., a
więc wcześniej aniżeli uruchomione zostało postępowanie przetargowe.
Zamawiający argumentował następnie, że zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp, ma możliwość
dokonania zmiany treści SIWZ w każdym czasie przed terminem składania ofert. Natomiast
dyspozycja wynikająca z art. 86 ust. 3 Pzp dotyczy momentu otwarcia ofert, a nie wszczęcia
postępowania. Oznacza to, że zamawiający podaje kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia istniejącą bezpośrednio przed otwarciem ofert. Wynika to choćby z faktu, że w
czasie prowadzenia postępowania może zaistnieć szereg okoliczności powodujących
pewnego rodzaju „przesunięcia” w budżecie zamawiającego. Zamawiający odwołał się
jednocześnie do orzeczenia KIO z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 226/14.
Zamawiający podniósł, że nie można zgodzić się z sugestią Odwołującego, że
ewentualne przewidywanie jakiejkolwiek kwoty na etapie wszczęcia postępowania
determinuje obowiązek zamawiającego do zachowania tejże kwoty przez cały czas
prowadzonego postępowania i ta właśnie kwota powinna zostać podana bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Wskazano przy tym, że jest to argumentacja ewentualna, gdyż Zamawiający
w żadnym czasie nie przewidywał jednej kwoty na sfinansowanie całego zamówienia, a
zgodnie z Planem Inwestycyjnym mógł przewidywać do wydatkowania kwoty jedynie z
podziałem na przedmiotowe zadania.
Zamawiający wskazał także, że podział zamówienia na części jest de facto
prowadzeniem tylu postępowań o udzielenie zamówień publicznych ile jest części, a jedynie
połączonych jedną procedurą. Bezpośrednio przed otarciem ofert zamawiający odrębnie dla
każdego zadania odczytuje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdego
zamówienia w ramach jednej procedury. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest konieczność
uznania, że ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez użycie słów „…zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia…”, odnosi się do poszczególnych zadań
w ramach jednej procedury. Podkreślono, że w niniejszej sprawie chybiony jest argument
Odwołującego, że znaczenie ma łączna kwota przeznaczona przez zamawiającego na
wszystkie zadania w ramach jednej procedury, gdyż znaczenie dla art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
mają poszczególne kwoty przeznaczone na pojedyncze zadania. Zamawiający podniósł
jednocześnie, że poprzez sam fakt unieważnienia zadań I oraz III wskazał wykonawcom, że
po dokonaniu wewnętrznej analizy i możliwości przesunięć finansowych, nie jest w stanie
zwiększyć przeznaczonej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Wynika to z istniejących w
spółce priorytetów inwestycyjnych. Ewentualne oszczędności w postępowaniach
przetargowych są kierowane na inne celowe zadania inwestycyjne spółki, których celem jest
realizacja obowiązków ENEA Operator, w tym zwiększenie niezawodności i jakości dostaw
energii elektrycznej. Argumentowano ponadto, że zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie
wskazałżadnych
okoliczności
uzasadniających
brak
możliwości
sfinansowania
przedmiotowych zadań, gdyż ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „nie zamierza
podwyższać kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na te zadania” również nie zasługuje na
uwzględnienie. Wskazano, że znikąd tak wysnuty przez Odwołującego obowiązek
Zamawiającego nie wynika. Zamawiający odwołał się także do wyroku KIO z dnia 10
października 2015 r., sygn. akt KIO 622/15, w którym wyrażono stanowisko, iż: „Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że sformułowanie użyte w treści art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej” nakłada na zamawiającego obowiązek wykazania, że podjął działania
zmierzające do zwiększenia pierwotnie podanej kwoty na realizację zamówienia. Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do zwiększenia
kwoty, którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii zamawiającego – dysponenta środków finansowych – jest jego arbitralną decyzją, która nie musi być uzewnętrzniona w jakiś
sformalizowany sposób, jak tego domaga się odwołujący. Sformułowanie użyte w art. 93 ust.
1 pkt 4 in fine ustawy Pzp, jako uprawnienie zamawiającego, nie może być zatem podstawą
do roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wystarczającym jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty przeznaczone na realizację zamówienia a zamawiający nie
ma możliwości zwiększenia tych kwot”.
Zamawiający odwołał się następnie do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia
15 maja 2014 r., sygn. akt KIO 823/14, gdzie Izba stwierdziła m.in., że: „uznanie zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podważenia celowości ogłaszania
bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak nakazuje to art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stąd na tym etapie
postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych Zamawiającego” oraz w wyroku SO w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 131/08, gdzie sąd stwierdził, że: „To zamawiający dokonuje oceny, jaką
kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania” (tak
również SO w Lublinie w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 127/13).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że wżadnym razie nie można zgodzić się z Odwołujący. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp sprowadza się
do pewnego rodzaju nakazu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty jedynie na podstawie
takich kryteriów, jakie zamawiający określił w SIWZ. Tylko wskazane w specyfikacji kryteria
oceny ofert stanowią podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący błędnie
interpretuje dyspozycję wynikającą z przywołanego przepisu, która zgodnie z rozumowaniem
Odwołującego sprowadza się do nakazania Zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty
i wyraźnego wskazania tak dokonanego wyboru. Prawidłowa wykładnia wskazanego
przepisów sprowadza się do tego że wybierając najkorzystniejszą ofertę zamawiający może
posługiwać się wyłącznie kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ, a w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie mógł naruszyć przywołanego przepisu, gdyż nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty na innych podstawach niż wskazane w SIWZ kryteria oceny ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie stanowił istoty sporu. Izba przyjęła w ramach dokonywanych
ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane przez strony w pisemnych stanowiskach. W
szczególności, jako nie budzącą wątpliwości okoliczność Izba przyjęła to, że Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na cztery części, dla których bezpośrednio przed otwarciem
ofert podał, odrębnie dla poszczególnych zadań, kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na ich
sfinansowanie. Poza sporem pozostawało również to, że ceny ofert Odwołującego w
zadaniach I oraz III przewyższają kwoty przewidziane dla tych zadań przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, nie zaistniały żadne podstawy do przypisania
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu. Należy jednocześnie wskazać w tym miejscu, że
argumentacja Odwołującego nie zawierała rzeczowych podstaw, ani nie opierała się na
rzeczowych dowodach. Cechowała się przy tym subiektywizmem, jak również ogólnikowością.
W szczególności Odwołujący w sposób arbitralny przyjął, że Zamawiający może zwiększyćśrodki finansowe na realizację zadań nr I i III, jak również w sposób nieuprawniony przyjął, że
Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
przedmiotowych zadań oraz, że winien w sposób szczegółowy dowodzić wykonawcy, że
przeprowadził tego rodzaju analizę oraz niejako tłumaczyć się wykonawcy i przedstawiać mu
dowody, dlaczego zajął negatywne stanowisko w tym przedmiocie. Zasadnie podnosił
Zamawiający, że brak jest podstaw prawnych, by domagać się od zamawiającego, jakiegoś
szczegółowego sposobu dokumentowania procesu decyzyjnego, w wyniku którego zajęto
stanowisko o braku możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację danego
zadania.
W ocenie składu orzekającego Izby, dla rozumienia normy prawnej zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, konieczne jest całościowe spojrzenie, w tym wzięcie pod uwagę perspektywy
historycznej. Obecne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązuje od 29 stycznia 2010 r.
Wcześniej przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowił, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis nie zawierał
zastrzeżenia „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty”, co powodowało istotne problemy praktyczne i stanowiło dla zamawiających barierę do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero wskutek nowelizacji dokonanej na mocy ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2009.223.1778) powyższe zastrzeżenie zostało dodane do treści art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp . W uzasadnieniu ustawy nowelizującej wskazano, że „(…) proponowane przepisy
mają na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty,
którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z kwotą, którą podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 93 ust. 1a). Rozwiązanie to służyć ma
wyeliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym,
zgodnie z którymi - wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - na
zamawiającym ciąży obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta
zawiera cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Kwota, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert, jest jedynie jego
deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym momencie zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania kwota środków znajdujących się w
jego dyspozycji może jednak ulec zmianie. W szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający
będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli
deklarowana przez niego wcześniej kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej. (…)
Jednocześnie proponuje się zmianę art. 93 ust. 1 pkt 4 w taki sposób, aby zamawiający mógł
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez konieczności badania i
oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli cena oferty z najniższą ceną
przekracza kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Ratio legis wprowadzonych zmian było więc otworzenie zamawiającemu możliwości
(podkreślenie Izby) wyboru oferty z ceną przewyższającą wartość wskazaną przez
zamawiającego, jako kwotę możliwą do przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia, w
sytuacji, gdy to zamawiający – a nie żaden inny podmiot – widzi tego rodzaju możliwość i
celowość takiego kierunku działań. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zawiera więc zastrzeżenie,
które winno być postrzegane, jako wprowadzone „na korzyść” zamawiającego. Możliwość
zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być przy tym postrzegana
jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż
przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków
finansowych) ale równie istotne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości
i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Zamawiający mając nawet możliwość
zwiększenia środków może przecież uznać, że wydatkowanie wyższej sumy niż przewidziana
nie będzie dla niego działaniem uzasadnionym ekonomicznie i zgodnym z własnymi planami
czy priorytetami działalności. Jest to szczególnie widoczne w sytuacji, gdy zamawiający
przewiduje przykładowo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, a więc dąży do uzyskania od
wykonawców m.in. możliwie najkorzystniejszych cen. „Przymuszanie” niejako zamawiającego
do wydatkowania wyższych kwot na jedyną tylko ofertę, gdy nie było możliwym
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, a więc w sytuacji odbiegającej od założeń i kierunku
działań zamawiającego, musi tym bardziej jawić się, jako wykraczające poza dyspozycję art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp i niezgodne z celem zawartego w nim unormowania. Zastrzeżenie zawarte
w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, musi więc być wykładane jedynie, jako uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego. Kwestię tę podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie Izby – przykładowo w
wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 622/15, Izba wskazała m.in., że „Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do zwiększenia kwoty,
którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii zamawiającego - dysponenta środków finansowych - jest jego arbitralną decyzją, która nie musi być uzewnętrzniona w jakiś
sformalizowany sposób”. W przypadku, gdy przepis prawa przewiduje jedynie uprawnienie do
zwiększenia kwoty (a nie obowiązek zwiększenia tej kwoty, nawet w sytuacji posiadaniaśrodków finansowych) czynienie zamawiającemu zarzutu z faktu nie zwiększenia tej kwoty
wymaga szczególnie ostrożnego podejścia, a przede wszystkim rzeczowych podstaw, a nie
jedynie ogólnych stwierdzeń przedstawianych przy tym tylko w ujęciu korzystnym dla
wykonawcy. W niniejszej sprawie, Izba nie uznała by tego rodzaju podstawy zaistniały,
Odwołujący bynajmniej podstaw tych, zdaniem Izby, nie wykazał. Izba w całości podzieliła
natomiast stanowisko i argumentację Zamawiającego.
Należy następnie wskazać, że zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający
dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o
udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Z przepisu tego wynika, że
przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ma także zastosowanie do
poszczególnych części zamówienia. Decydujące jest tu odniesienie tej przesłanki do kwoty
przewidzianej na realizację danej części zamówienia, a nie kwoty przewidzianej na całe
zamówienie. Wymaga przytoczenia w tym miejscu stanowisko Izby przedstawione w wyroku
z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/14, gdzie wskazano, że: „Poszczególne części
zamówienia, są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które
łączy jedynie ten sam przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej
elementy, a których wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów
stosowania odpowiednich przepisów. Natomiast na każdą część zamówienia składane są
odrębne oferty, dokonywany oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne
stosunki umowne. Odrębnie dla każdej części ocenia się więc również spełnienie przesłanek
unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Ponadto, co istotne w tej sprawie, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający
zaplanował wydanie łącznej kwoty przewidzianej na zamówienie bez względu na to, czy ceny
ofert zmieszczą się w kwotach przewidzianych do wydatkowania w ramach poszczególnych
zadań. Przeciwnie, złożone przez Zamawiającego dowody potwierdzają, że Zamawiający
może wydatkować na poszczególne części tylko te kwoty, które zostały ujęte w planie
inwestycyjnym (sporządzonym jeszcze przed wszczęciem tego postępowania) i które to kwoty
znalazły następnie odzwierciedlenie w kwotach podanych bezpośrednio przed otwarciem
ofert. Izba w całości uznała wartość dowodową złożonej przez Zamawiającego Uchwały nr
383/2014 Zarządu ENEA Operator Sp. z o.o. z dnia 29 grudnia 2014 r., wraz z załączoną
Tabelą E25AO. Tabela ta wskazuje przy tym, że Zamawiający przewidywał możliwości
finansowania dostawy transformatorów w zależności od mocy transformatorów. Zawarty w
Tabeli podział z przypisaniem środków finansowych oparty został właśnie na mocy
transformatorów i dokument ten potwierdza, że dla transformatorów objętych zadaniem 1 (10
MVA, 110/15 kV) przewidziane środki finansowe wynosiły 1.920.000,00 zł netto, a na zadanie
nr 3 (transformatory 25 MVA, 110/15 kV) - 4.712.000,00 zł netto. Powyższa Tabela w pełni
koresponduje z argumentacją Zamawiającego, że Zamawiający nie mógł od początku
przewidywać wydatkowania łącznej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Brak podziału
zamówienia na części w pierwotnej wersji SIWZ wynikał, na co wskazał Zamawiający, z błędu,
który został naprawiony poprzez dokonaną w dniu 3 lipca 2015 r. modyfikację (w odpowiedzi
na pytanie nr 8), która musiałaby mieć miejsce niezależnie od zadanego przez wykonawcę
pytania, które zbiegło się jedynie w czasie z decyzją Zamawiającego o konieczności
modyfikacji treści SIWZ. Wobec obalenia twierdzeń Odwołującego o planowaniu przez
Zamawiającego, od początku prowadzenia postępowania, wydatkowania łącznej kwoty na to
zamówienie, bez względu na ceny ofert w poszczególnych zadaniach (Odwołujący nie
przedstawił przy tym przekonujących argumentów, które nakazywałyby zdyskredytowanie
treści dokumentów złożonych przez Zamawiającego) należało tym bardziej przyjąć krytyczną
ocenę twierdzeń Odwołującego o możliwości wewnętrznych przesunięć środków finansowych
na poszczególne zadania w ramach kwoty wynikającej z sumowania kwot przypisanych do
wszystkich zadań.
Końcowo należy wskazać, że nie jest rolą Izby, ani Odwołującego, tak dalekie
ingerowanie w strategię finansową zamawiającego, by w istocie przymuszać go do
wydatkowania większych kwot niż te, które zaplanował i może wydać na dany kontrakt.
Wymaga przytoczenia w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2013
r., sygn. akt KIO 1822/13, gdzie stwierdzono m.in., że: „Decyzja o zwiększeniu środków
finansowych na realizację zamówienia jest zawsze suwerennym prawem zamawiającego i ta
decyzja jest poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa formalnie kwotę, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, to zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zamawiający
może - bez dokonywania dodatkowych ustaleń - unieważnić postępowanie”. Tożsame
stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/14, gdzie
wskazano, że: „W przedmiocie podstaw do zmuszania zamawiających do podniesienia kwoty,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 392/14)
oraz orzeczeniach tam powoływanych - rozważania tam zawarte dają się właściwie wprost
odnieść do sytuacji zastanej w niniejszej sprawie: (...) W ocenie Izby określenie przez
Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w
jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy P.z.p. w żaden sposób tej władzy nie ograniczają. W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię
wyrażoną w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, że: "Przepisy
te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty,
którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i
unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą,
którą zgodnie z art. 86 ust. 3 P.z.p. podał przed otwarciem ofert tylko niejako "od dołu", tzn.
nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
P.z.p. wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował
cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej
ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez
siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww.
przepisie: «chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty», należy interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych
możliwości finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia". Pamiętać należy, że przepisy te
nie umożliwiają wykonawcy, na etapie, w jakim obecnie znajduje się postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby
nakazania Zamawiającemu wydana na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie
zaplanowana. Taką właśnie próbę podjął Odwołujący - działanie to nie znajduje podstaw w
ustawie P.z.p. Uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do
podważenia celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu
ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to
nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.p., stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego”. Powyższe stanowiska, podzielane w
pełni przez skład orzekający, znajdują bezpośrednie przełożenie na stan faktyczny niniejszej
sprawy. Z pewnością nie jest też dopuszczalne, by zmuszać Zamawiającego do
podejmowania starań o zmianę wieloletniego planu inwestycyjnego, pomijając już
skomplikowany charakter tej procedury, zwłaszcza gdy Zamawiający nie widzi ani możliwości,
podstaw, ani celowości tego rodzaju zmiany.
Reasumując, nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Równie krytycznie należało ocenić zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp. Skoro Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1 i 3 to oczywistym
jest, że nie mógł (i nie musiał) dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty. W stanie
faktycznym niniejszej sprawy trudno doszukiwać się logicznych podstaw do przypisywania
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu, tym bardziej, co zasadnie podnosił Zamawiający,że przepis ten stanowi o wyborze oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, która to ocena, według przewidzianych kryteriów, wobec unieważnienia postępowania,
w ogóle nie mogła się zmaterializować.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie spisu kosztów złożonych do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 518 zł 20 gr (słownie:
pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2300/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb
ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 i 2016 roku”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2015 r., nr 2015/S 108-197139.
W dniu 23 października 2015 r., Odwołujący – ZREW Transformatory Spółka Akcyjna
z siedzibą w Łodzi – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegających na:
1.
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania numer I, tj. Dostawa transformatorów:
1. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy
T2, 2. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ
Recz, 3. transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ
Bytnica (dalej „Zadanie nr I”), na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, ze względu na to,że kwota najkorzystniejszej oferty złożonej w ramach tego zadania przewyższa kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie tego zadania, oraz
2.
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania numer III, tj. Dostawa
transformatorów: 1. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Garbary T1, 2. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Garbary T2, 3. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Śmiłowo, 4. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań,
GPZ Nowy Tomyśl, T1, 5. transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji
Poznań, GPZ Nowy Tomyśl, T2 (dalej „Zadanie nr III”), na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4) Pzp, ze względu na to, że kwota najkorzystniejszej oferty złożonej w ramach tego
zadania przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie
tego zadania, oraz
3.
zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
postępowania dla Zadania nr I przez ZREW, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
oraz
4.
zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
Postępowania dla Zadania nr III przez ZREW, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania w ramach Zadania nr I, pomimo, że Zamawiający dysponował środkami
na sfinansowanie tego zadania, oraz
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania w ramach Zadania nr III, pomimo, że Zamawiający dysponowałśrodkami na sfinansowanie tego zadania, oraz
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach Postępowania dla Zadania nr I
przez ZREW oraz
4.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach Postępowania dla Zadania nr III
przez ZREW.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w ramach
Zadania nr I,
2.
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w ramach
Zadania nr III,
3.
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr I, tj. oferty złożonej
przez ZREW, zgodnie z art. 91 ust 1 Pzp;
4.
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr III, tj. oferty złożonej
przez ZREW, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ZREW kosztów postępowania, według norm
przepisanych, w tym kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, kosztów
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł i kosztów zastępstwa
procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
W uzasadnieniu odwołanie podniesiono, że zgodnie z pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamówienie objęte postępowaniem obejmowało dostawę 17 sztuk
transformatorów, tj.:
1.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy T2,
2.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Mogilno T2,
3.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ Recz,
4.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfinono Tl,
5.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Niechorze Tl,
6.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfice T2,
7.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ Bytnica,
8.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne Tl,
9.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne T2,
10.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary Tl,
11.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary T2,
12.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmiłowo,
13.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
Tl,
14.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
T2,
15.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Pępowo,
16.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmigiel,
17.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Włoszakowice.
Odwołujący wskazał następnie, że w dniu 3 lipca 2015r. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 8 zmienił pkt 3.1 SIWZ w ten sposób, że podzielił zamówienie objęte postępowaniem
na 4 części, tj.:
Zadanie nr I obejmujące:
1.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Brusy T2,
2.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., GPZ Recz,
3.
transformator 10 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Zielona Góra, GPZ Bytnica,
Zadanie nr II obejmujące:
1.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, GPZ Mogilno T2,
2.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfino Tl,
3.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Niechorze Tl,
4.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Szczecin, GPZ Gryfice T2,
5.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Pępowo,
6.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmigiel,
7.
transformator 16 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Włoszakowice,
Zadanie numer III obejmujące:
1.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary Tl,
2.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Garbary T2,
3.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Śmiłowo,
4.
transformator 25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
Tl,
5.
transformator25 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Nowy Tomyśl,
T2,
Zadanie nr IV obejmujące:
1.
transformator 40 MVA, 110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne Tl,
2.
transformator 40 MVA,110/15 kV do Oddziału Dystrybucji Poznań, GPZ Tarnowo
Podgórne T2.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że w dniu 17 sierpnia 2015r., przed
otwarciem ofert złożonych w ramach postępowania, Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp,
ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta to łącznie
15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł. brutto) i składały się na nią następujące kwoty:
1.
na Zadanie nr I - 1.920.000,00 zł netto (2.361.600,00 zł brutto),
2.
na Zadanie nr II - 5.652.000,00 zł (6.951.960,00 zł brutto),
3.
na Zadanie nr III - 4.712.000,00 zł netto (5.795.760,00 zł brutto)
4.
na Zadanie nr IV - 3.559.000,00 zł netto (4.366.500,00 zł brutto).
W dniu 2 września 2015r. Zamawiający poinformował ZREW o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Zadania nr II. Kwota, jaką zaoferował ZREW w
ramach tego zadania wynosiła 5.457.500,00 zł. netto (6.712.725,00 zł. brutto).
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający poinformował ZREW o wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Zadania nr IV. Kwota, jaką zaoferował
ZREW w ramach tego zadania wynosiła 2.884.000,00 zł. netto (3.547.320,00 zł. brutto).
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający poinformował ZREW o unieważnieniu
postępowania w ramach Zadania nr I i Zadania nr III. Jako uzasadnienie unieważnienia
postępowania Zamawiający wskazał, że kwota najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr
I, tj. kwota 2.155.500,00 zł netto (2.651.265,00 zł brutto), zaoferowana przez ZREW
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę
1.920.000,00 zł netto (2.361.600,00 zł brutto). Podobnie w przypadku Zadania nr III -
Zamawiający wskazał, że kwota najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr III, tj. kwota
5.173.500.0 zł netto (6.363.405,00 zł brutto), zaoferowana przez ZREW przewyższa kwotę,
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 4.712.000,00 zł netto
(5.795.760,00 zł brutto). Zamawiający nie powołał się w tym piśmie na żadne okoliczności
uzasadniające brak możliwości sfinansowania tych zadań. Ograniczył się tylko do
stwierdzenia, że „nie zamierza podwyższać kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na te
zadania”.
Odwołujący wskazał, że łączna kwota ofert złożonych przez ZREW w ramach
postępowania na wszystkie 4 zadania wynosi więc 15.670.500,00 zł netto (19.274.215,00 zł
brutto) i jest ona niższa od łącznej kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na zamówienie
objęte postępowaniem, tj. kwoty 15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł brutto o kwotę
163.500.0 zł netto (201.605,00 zł brutto). W związku z powyższym, unieważnienie przez
Zamawiającego postępowania w zakresie Zadania nr I i Zadania nr III nastąpiło z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący podniósł następnie, że jak wynika z powyższego, kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia objętego postępowaniem, i którą
ogłosił wykonawcom przed otwarciem ofert jest wyższa od łącznej kwoty najkorzystniejszej
oferty na wszystkie zadania objęte Postępowaniem - oferty ZREW. Podkreślono jednocześnie,że pierwotnie Zamawiający przewidywał, że postępowanie na wszystkie 17 transformatorów
prowadzone będzie jako całość i nie będzie podzielone na części. Podział postępowania na
cztery zadania nastąpił dopiero później, na skutek pytań zadawanych przez oferentów. Wynika
z tego, że Zamawiający ogłaszając przetarg przewidywał, że na sfinansowanie całego
postępowania przeznaczy kwotę 15.834.000,00 zł netto (19.475.820,00 zł brutto). Podział tej
kwoty na poszczególne zadania jest wynikiem wyłącznie tego, że Zamawiający zgodził się na
propozycję wykonawców/oferentów dotyczącą podziału postępowania na cztery części.
Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93
ust. 1 pkt 4) Pzp, nie ma w tej sprawie zastosowania, a co za tym idzie, czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr I i Zadania
nr III powinna zostać unieważniona, a w jej miejsce Zamawiający powinien, w związku z tym,
że dokonał wyboru oferty ZREW, jako najkorzystniejszej w ramach tych zadań, poinformować
ZREW i pozostałych oferentów o wyborze oferty ZREW jako najkorzystniejszej oraz zawrzeć
ze ZREW umowę na realizacje Zadania nr I i Zadania nr III.
Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 22.02.2011 r., sygn. akt KIO
265/11, w którym wyrażono pogląd, że „Zamawiający nie może unieważnić postępowania
jeżeli dysponuje kwotą, która pokrywa w całości wartość brutto oferty wykonawcy składającego
ofertę. Brak jest bowiem zarówno podstaw faktycznych. jak i prawnych do unieważnienia
postępowania.”.
Z ostrożności Odwołujący podniósł także następujące argumenty:
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, stwierdzając, że w sytuacji,
o której mowa w tym przepisie, zamawiający nie ma obowiązku unieważnienia postępowania.
Tak też wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza (m.in. w wyroku z dnia
6.05.2013r. o sygnaturze KIO 920/13, w którym KIO stwierdziła „1. Zamawiający nie jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
jest wyższa. niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Obowiązek podania tej kwoty zgodnie z art. 86 ust 3 ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
bezpośrednio przed otwarciem ofert zapobiega uznaniowości zamawiającego, realizuje
zasadę jawności postępowania, sprzyja przejrzystości procedury oraz zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Kwota, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi górnej i nieprzekraczalnej
granicy możliwego zobowiązania. Zamawiający może podjąć działania na rzecz zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i dopiero, gdy nie uzyska środków w
wysokości ceny najkorzystniejszej oferty, zobowiązany jest do unieważnienia postępowania
na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Przywołany przepis o możliwości tej stanowi expressis verbis”.)
Odwołujący podniósł, że w sytuacji analogicznej, jak w przedmiotowej sprawie, KIO
stwierdziła, że „Po dokonaniu wyboru oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą to kwotę
zamawiający podał przed otwarciem ofert, zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.). Jednak zamawiający musi
najpierw sprawdzić możliwość zwiększenia kwoty do wysokości ceny wybranej,
najkorzystniejszej oferty. Po wyborze oferty opiewającej na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający musi
dokonać próby zwiększenia kwoty, która zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Taka próba przed wyborem konkretnej oferty nie może być
faktycznie przeprowadzona, gdyż niejako w ciemno, teoretycznie zamawiający nie wie, jaka
będzie różnica między ceną ofertową i założoną wysokością sfinansowania zamówienia.
Ponad różnicę w kwotach przeznaczonych środków i ceny oferty istotną rolę odgrywa czas,
jaki minął od zaplanowania wydatków na zrealizowanie zamówienia - może on być dosyć
odległy, nawet klika miesięcy przed wszczęciem postępowania, a zwykle co najmniej kilka
tygodni przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. W tak długim czasie mogą zajść
zdarzenia powodujące zwiększenie środków, które zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, np. wystąpią oszczędności dzięki tańszemu nabyciu dóbr ze w
względu na wybór tańszej oferty w innej procedurze, albo przeciwnie, zamawiający będzie
dysponować mniejszą kwotą niż pierwotnie planował przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, bo mogą wystąpić nieprzewidziane wydatki spowodowane np. usuwaniem
skutków awarii." (wyrok KIO z dnia 21.02.2014r., sygn. akt KIO 226/14).
Odwołujący wskazał, że takie właśnie oszczędności (tj. wynikające z tego, że oferty
ZREW złożone w ramach Zadania nr II i IV są niższe niż przewidywane przez Zamawiającego
kwoty na sfinansowanie tych zadań, co więcej, pokrywają różnice przewyższające kwoty ofert
ZREW na Zadania nr I i III) Zamawiający może przeznaczyć na zwiększenie kwot potrzebnych
na sfinansowanie Zadania I i III.
W dalszej kolejności Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 6.08.2012 r. w sprawie
o sygnaturze KIO 1582/12, w którym wyrażono pogląd, że „Zamawiający nie jest bowiem
zobowiązany do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, tak aby
była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych - w sytuacji gdy zamawiający uzna to za
uzasadnione i celowe. Dopiero gdy dokonanie takich przesunięć środków nie jest możliwe lub
uzasadnione, a kwota, która zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty. zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 4”. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z
dnia 8.06.2011 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1100/11, w którym stwierdziła, że „Artykuł 93
ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może (obecnie zamierza) przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania
postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności,
w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych,
może zwiększyć kwotę przeznaczona na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od
ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej w granicach i na zasadach określonych ustawą o
finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie
zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest
możliwe lub celowe. a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że podobne orzeczenia KIO zapadły tez w innych sprawach, m.in.
w wyroku z dnia 7.06.2011 r., sygn.. akt KIO 1070/11, w którym KIO stwierdziła „Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania
w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia.
czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie
umowy z wybranym wykonawcą”. W wyroku z dnia 7.04.2009r., sygn.. akt KIO/UZP 377/09,
KIO potwierdziła, że „W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający może
dokonać weryfikacji swoich możliwości finansowych związanych z finansowaniem danego
zamówienia publicznego. Powszechnie w praktyce przyjęło się. że owa weryfikacja następuje
poprzez zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia. np. poprzez dokonanie
przesunięć w ramach planu finansowego danej jednostki”.
Odwołujący argumentował, że także w kolejnych wyrokach KIO potwierdziła, że „Dla
wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania na skutek braku środków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się przez zamawiającego, że
sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie za pomocą
dostępnych dowodów, jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może dysponować na dany
cel.” (wyrok z dnia 12.08.2010r., sygn.. akt KIO 1624/10). KIO wielokrotnie też wskazywała, że
Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania powinien uruchomić
procedury dotyczące swojego budżetu w celu zwiększenia środków na realizacje zamówienia
(m.in. wyrok KIO z dnia 17.10.2007r., sygn. akt UZP/ZO/O-1226/07). „Kwota, którą
zamawiający podaje przy otwarciu ofert jest to kwota, którą zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia i sam fakt, że cena oferty przekracza tę kwotę nie powoduje
konieczności unieważnienia postępowania, gdyż po wyborze oferty możliwe jest uruchomienie
procedur dotyczących budżetu, w których kwota ta zostanie zwiększona, czyniąc możliwym
realizację zamówienia” (wyrok z dnia 7.03.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-605/06). „Zamawiający
nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. W szczególności w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów
sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, tak, aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe. Dopiero w sytuacji. gdy dokonanie przeniesień finansowych nie jest
możliwe lub celowe. a kwota, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty. zachodzi konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający podejmując decyzję o
unieważnieniu postępowania powinien przede wszystkim zbadać swoje możliwości finansowe
w zakresie zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero w
sytuacji, gdy Zamawiający nie ma takiej możliwości, powinien on unieważnić postępowanie.
Wskazuje na to m.in. wyrok KIO z dnia 13.03.2009r., sygn.. akt KIO/UZP 243/09, „Kwota jaką
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będąca przesłanką
unieważnienia postępowania o jego udzielenie powinna mieć swoją obiektywną podstawę,
wynikającą z dokumentów zamawiającego. Dokumentem takim jest nie tylko plan finansowy
zamawiającego, ale również każdy inny dokument, z którego treści wynika jaka kwota została
zaplanowana na jego realizację”.
Dodatkowo, podkreślono, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jest czym innym kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na
ten cel (tak m.in. UZP w wyroku z dnia 23.01.2007r., w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/O-
58/07, gdzie stwierdzono: „Zamawiający w pierwszym rzędzie powinien dokonać prawidłowej
oceny złożonych ofert, a następnie zbadać swoje możliwości sfinansowania zamówienia.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, czym innym jest kwota, którą zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, czym innym zaś kwota, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Wskazano, że w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest mowa o kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale unieważnienie postępowania nie
może nastąpić, jeżeli zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej z ofert.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 28.04.2009r. (sygn. KIO/UZP 498/09), przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych koreluje z przepisem art 86 ust. 3 ustawy, zgodnie
z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu
postępowania powinien przede wszystkim rozważyć własne możliwości finansowe w celu
zwiększenia kwot na poszczególne zadania objęte postępowaniem. W przedmiotowej sprawie
jest to możliwe poprzez przesunięcie kwot przeznaczonych na Zadanie nr II i Zadanie nr IV,
które są wyższe niż kwoty najkorzystniejszej oferty wybranej przez Zamawiającego w ramach
tych dwóch zadań i przekazanie tych nadwyżek na Zadanie nr I i Zadanie nr III. Pozwoli to na
sfinansowanie Zadań nr I i III bez konieczności poszukiwania dodatkowych środków i - co
ważniejsze - unieważnienia postępowania w zakresie tych dwóch zadań.
Odwołujący wskazał końcowo, że w pismach z dnia 16 października 2015 r.
Zamawiający nie wskazał wyraźnie, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta ZREW
(wskazał jedynie kwotę oferty najkorzystniejszej), stąd zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej i żądanie dokonania wyboru oferty
ZREW. Dotyczy to także obowiązku poinformowania ZREW, że jego oferta wybrana została,
także w zakresie Zadania nr I i Zadania nr III, jako najkorzystniejsza.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów według złożonego na rozprawie spisu
kosztów.
Podniesiono, że ewentualny wyrok uwzględniający odwołanie faktycznie sprowadzałby
się do nakazania Zamawiającemu zawarcia umowy, co z kolei na podstawie art. 192 ust. 6
Pzp jest niedopuszczalne.
Argumentowano następnie, że Zamawiający nie dokonał wyboru ofert Odwołującego
dla zadań I oraz III, gdyż cena tych najkorzystniejszych ofert przewyższa kwoty, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadań. W przedmiotowym zakresie
pomiędzy Odwołującym, a Zamawiający nie istnieje spór. Ewentualne orzeczenie
uwzględniające odwołanie sprowadzałoby się do konieczności dokonania przez
Zamawiającego dwojakiego rodzaju czynności:
1)
po pierwsze do ponownego unieważnienia postępowania, gdyż Zamawiający dokonał
analizy, czy jest w stanie przeznaczyć środki wyższe od tych aniżeli pierwotnie
przewidywał i wciąż podtrzymuje swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie, to z kolei byłoby
niewykonaniem wyroku Izby dlatego też orzeczenie nie może sprowadzać się do
nakazania Zamawiającemu przeznaczenia środków wyższych od pierwotnie
założonych, gdyż gospodarowanie własnym budżetem to wewnętrzna, a wręcz
autorytarna decyzja Zamawiającego,
2)
po drugie do zwiększenia środków, a w konsekwencji zawarcia umowy z Odwołującym,
co z kolei byłoby de facto nakazaniem Zamawiającemu zawarcia umowy, a co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 192 ust. 6 Pzp.
Zamawiający podniósł następnie, że przedmiotowe postępowanie było prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, w ramach którego przewidziane zostało przeprowadzenie
aukcji elektronicznej. Postępowanie prowadzone było z podziałem na 4 zadania, z których
każde stanowi odrębny przedmiot postępowania. Wskazano, że w dniu 2 października 20015
r. w wyniku oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający zaprosił do aukcji
elektronicznej w zadaniach 1, 3, oraz 4 wykonawców: 1. ABB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Power Engineering S.A. z siedzibą w Czerwonaku, 3. ZREW Transformatory
S.A. z siedzibą w Łodzi. W wyniku wniesionego odwołania w dniu 7 października 2015 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wstrzymaniu aukcji elektronicznej. W dniu 16
października 2015 r. Zamawiający anulował czynność zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej. Dokonał tego w wyniku ponownej oceny ofert, której konsekwencją było
odrzucenie oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. Wskazano, że stosownie do art. 91a Pzp
Zamawiający przeprowadza przewidzianą aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. W przedmiotowej sytuacji w każdym z zadań, po odrzuceniu
oferty ABB Sp. z o.o., pozostały jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że
nie ma prawnych możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Brak możliwości
przeprowadzenia aukcji powoduje, że zastosowanie będzie miał art. 92 Pzp do stanu
istniejącego z chwili oceny ofert bez zastosowania aukcji. W przypadku zadań 1 i 3, brak aukcji
elektronicznej spowodował, że kwota najkorzystniejszej oferty jest kwotą przewyższającą
możliwości Zamawiającego, tym samym wypełnione zostały przesłanki wynikające z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazano, że w zadaniu nr 1 kwota przeznaczona na sfinansowanie zadania
wynosi 2 361 600,00 zł natomiast wartość najkorzystniejszej oferty to kwota 2 651 265,00 zł.
Analogicznie w zadaniu nr 3 kwota przeznaczona to 5 795 760,00 zł natomiast wartość oferty
to kwota 6 363 405,00 zł. Zamawiający podniósł przy tym, że powyższe dane zostały
odczytane zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwoty
przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostały odczytane, przez Przewodniczącego
Komisji Przetargowej, z podziałem na poszczególne zadania. Wbrew temu, co sugeruje
Odwołujący, kwoty te nie zostały podane, jako łączna wartość, na którą składają się wartości
poszczególnych zadań w postępowaniu. Podkreślono, że Przewodniczący Komisji
Przetargowej podał kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
pojedynczych, indywidualnie wskazanych zadań w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że pierwotnie Zamawiający prowadził
postępowanie bez podziału na części, a dopiero w efekcie wniosków wykonawców dokonał
podziału zamówienia na zadania, Zamawiający wskazał, że wniosek wykonawcy w tym
zakresie był jedynie zbieżny w czasie, w jakim Zamawiający powziął przeświadczenie, że
koniecznym jest dokonanie podziału na określone zadania. Prowadzenie postępowania bez
podziału na części byłoby niezgodne z Planem Inwestycyjnym obowiązującym w Spółce,
przyjętym uchwałą Zarządu ENEA Operator Sp. z o.o. w dniu 29 grudnia 2014 r. nr 383/2014.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym Planie Inwestycyjnym jest dokonany podział
inwestycji odpowiadający zadaniom, na które zostało podzielone zamówienie, a także
wskazane są kwoty, które na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć.
Podkreślono, że Plan Inwestycyjny jest pochodną Planu Rozwoju, którego obowiązek
wykonania wynika z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. 2012.1059 j.t.), a który na podstawie art. 23 ust. 1a pkt 5) Prawa energetycznego musi
zostać uzgodniony z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki. Oznacza to, że w ramach
inwestycji ujętych w Planie Rozwoju Zamawiający nie może dowolnie dokonywać zmian, a
taką zmianą byłoby udzielenie zamówienia bez podziału na części. Zamawiający wskazał, że
wnioskując z powyższego należy skonkludować, że Zamawiający nie mógł od początku
przewidywać wydatkowania łącznej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający
podkreślił przy tym, że przedmiotowy Plan Inwestycyjny został przyjęty w grudniu 2014 r., a
więc wcześniej aniżeli uruchomione zostało postępowanie przetargowe.
Zamawiający argumentował następnie, że zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp, ma możliwość
dokonania zmiany treści SIWZ w każdym czasie przed terminem składania ofert. Natomiast
dyspozycja wynikająca z art. 86 ust. 3 Pzp dotyczy momentu otwarcia ofert, a nie wszczęcia
postępowania. Oznacza to, że zamawiający podaje kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia istniejącą bezpośrednio przed otwarciem ofert. Wynika to choćby z faktu, że w
czasie prowadzenia postępowania może zaistnieć szereg okoliczności powodujących
pewnego rodzaju „przesunięcia” w budżecie zamawiającego. Zamawiający odwołał się
jednocześnie do orzeczenia KIO z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 226/14.
Zamawiający podniósł, że nie można zgodzić się z sugestią Odwołującego, że
ewentualne przewidywanie jakiejkolwiek kwoty na etapie wszczęcia postępowania
determinuje obowiązek zamawiającego do zachowania tejże kwoty przez cały czas
prowadzonego postępowania i ta właśnie kwota powinna zostać podana bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Wskazano przy tym, że jest to argumentacja ewentualna, gdyż Zamawiający
w żadnym czasie nie przewidywał jednej kwoty na sfinansowanie całego zamówienia, a
zgodnie z Planem Inwestycyjnym mógł przewidywać do wydatkowania kwoty jedynie z
podziałem na przedmiotowe zadania.
Zamawiający wskazał także, że podział zamówienia na części jest de facto
prowadzeniem tylu postępowań o udzielenie zamówień publicznych ile jest części, a jedynie
połączonych jedną procedurą. Bezpośrednio przed otarciem ofert zamawiający odrębnie dla
każdego zadania odczytuje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie każdego
zamówienia w ramach jednej procedury. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest konieczność
uznania, że ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez użycie słów „…zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia…”, odnosi się do poszczególnych zadań
w ramach jednej procedury. Podkreślono, że w niniejszej sprawie chybiony jest argument
Odwołującego, że znaczenie ma łączna kwota przeznaczona przez zamawiającego na
wszystkie zadania w ramach jednej procedury, gdyż znaczenie dla art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
mają poszczególne kwoty przeznaczone na pojedyncze zadania. Zamawiający podniósł
jednocześnie, że poprzez sam fakt unieważnienia zadań I oraz III wskazał wykonawcom, że
po dokonaniu wewnętrznej analizy i możliwości przesunięć finansowych, nie jest w stanie
zwiększyć przeznaczonej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Wynika to z istniejących w
spółce priorytetów inwestycyjnych. Ewentualne oszczędności w postępowaniach
przetargowych są kierowane na inne celowe zadania inwestycyjne spółki, których celem jest
realizacja obowiązków ENEA Operator, w tym zwiększenie niezawodności i jakości dostaw
energii elektrycznej. Argumentowano ponadto, że zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie
wskazałżadnych
okoliczności
uzasadniających
brak
możliwości
sfinansowania
przedmiotowych zadań, gdyż ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „nie zamierza
podwyższać kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na te zadania” również nie zasługuje na
uwzględnienie. Wskazano, że znikąd tak wysnuty przez Odwołującego obowiązek
Zamawiającego nie wynika. Zamawiający odwołał się także do wyroku KIO z dnia 10
października 2015 r., sygn. akt KIO 622/15, w którym wyrażono stanowisko, iż: „Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że sformułowanie użyte w treści art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej” nakłada na zamawiającego obowiązek wykazania, że podjął działania
zmierzające do zwiększenia pierwotnie podanej kwoty na realizację zamówienia. Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do zwiększenia
kwoty, którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii zamawiającego – dysponenta środków finansowych – jest jego arbitralną decyzją, która nie musi być uzewnętrzniona w jakiś
sformalizowany sposób, jak tego domaga się odwołujący. Sformułowanie użyte w art. 93 ust.
1 pkt 4 in fine ustawy Pzp, jako uprawnienie zamawiającego, nie może być zatem podstawą
do roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wystarczającym jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty przeznaczone na realizację zamówienia a zamawiający nie
ma możliwości zwiększenia tych kwot”.
Zamawiający odwołał się następnie do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia
15 maja 2014 r., sygn. akt KIO 823/14, gdzie Izba stwierdziła m.in., że: „uznanie zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podważenia celowości ogłaszania
bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak nakazuje to art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stąd na tym etapie
postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych Zamawiającego” oraz w wyroku SO w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 131/08, gdzie sąd stwierdził, że: „To zamawiający dokonuje oceny, jaką
kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania” (tak
również SO w Lublinie w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 127/13).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że wżadnym razie nie można zgodzić się z Odwołujący. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp sprowadza się
do pewnego rodzaju nakazu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty jedynie na podstawie
takich kryteriów, jakie zamawiający określił w SIWZ. Tylko wskazane w specyfikacji kryteria
oceny ofert stanowią podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący błędnie
interpretuje dyspozycję wynikającą z przywołanego przepisu, która zgodnie z rozumowaniem
Odwołującego sprowadza się do nakazania Zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty
i wyraźnego wskazania tak dokonanego wyboru. Prawidłowa wykładnia wskazanego
przepisów sprowadza się do tego że wybierając najkorzystniejszą ofertę zamawiający może
posługiwać się wyłącznie kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ, a w przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie mógł naruszyć przywołanego przepisu, gdyż nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty na innych podstawach niż wskazane w SIWZ kryteria oceny ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie stanowił istoty sporu. Izba przyjęła w ramach dokonywanych
ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane przez strony w pisemnych stanowiskach. W
szczególności, jako nie budzącą wątpliwości okoliczność Izba przyjęła to, że Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na cztery części, dla których bezpośrednio przed otwarciem
ofert podał, odrębnie dla poszczególnych zadań, kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na ich
sfinansowanie. Poza sporem pozostawało również to, że ceny ofert Odwołującego w
zadaniach I oraz III przewyższają kwoty przewidziane dla tych zadań przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, nie zaistniały żadne podstawy do przypisania
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu. Należy jednocześnie wskazać w tym miejscu, że
argumentacja Odwołującego nie zawierała rzeczowych podstaw, ani nie opierała się na
rzeczowych dowodach. Cechowała się przy tym subiektywizmem, jak również ogólnikowością.
W szczególności Odwołujący w sposób arbitralny przyjął, że Zamawiający może zwiększyćśrodki finansowe na realizację zadań nr I i III, jak również w sposób nieuprawniony przyjął, że
Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
przedmiotowych zadań oraz, że winien w sposób szczegółowy dowodzić wykonawcy, że
przeprowadził tego rodzaju analizę oraz niejako tłumaczyć się wykonawcy i przedstawiać mu
dowody, dlaczego zajął negatywne stanowisko w tym przedmiocie. Zasadnie podnosił
Zamawiający, że brak jest podstaw prawnych, by domagać się od zamawiającego, jakiegoś
szczegółowego sposobu dokumentowania procesu decyzyjnego, w wyniku którego zajęto
stanowisko o braku możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację danego
zadania.
W ocenie składu orzekającego Izby, dla rozumienia normy prawnej zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, konieczne jest całościowe spojrzenie, w tym wzięcie pod uwagę perspektywy
historycznej. Obecne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązuje od 29 stycznia 2010 r.
Wcześniej przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowił, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis nie zawierał
zastrzeżenia „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty”, co powodowało istotne problemy praktyczne i stanowiło dla zamawiających barierę do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero wskutek nowelizacji dokonanej na mocy ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2009.223.1778) powyższe zastrzeżenie zostało dodane do treści art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp . W uzasadnieniu ustawy nowelizującej wskazano, że „(…) proponowane przepisy
mają na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty,
którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z kwotą, którą podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 93 ust. 1a). Rozwiązanie to służyć ma
wyeliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym,
zgodnie z którymi - wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - na
zamawiającym ciąży obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta
zawiera cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Kwota, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert, jest jedynie jego
deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym momencie zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania kwota środków znajdujących się w
jego dyspozycji może jednak ulec zmianie. W szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający
będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli
deklarowana przez niego wcześniej kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej. (…)
Jednocześnie proponuje się zmianę art. 93 ust. 1 pkt 4 w taki sposób, aby zamawiający mógł
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez konieczności badania i
oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli cena oferty z najniższą ceną
przekracza kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Ratio legis wprowadzonych zmian było więc otworzenie zamawiającemu możliwości
(podkreślenie Izby) wyboru oferty z ceną przewyższającą wartość wskazaną przez
zamawiającego, jako kwotę możliwą do przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia, w
sytuacji, gdy to zamawiający – a nie żaden inny podmiot – widzi tego rodzaju możliwość i
celowość takiego kierunku działań. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zawiera więc zastrzeżenie,
które winno być postrzegane, jako wprowadzone „na korzyść” zamawiającego. Możliwość
zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być przy tym postrzegana
jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż
przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków
finansowych) ale równie istotne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości
i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Zamawiający mając nawet możliwość
zwiększenia środków może przecież uznać, że wydatkowanie wyższej sumy niż przewidziana
nie będzie dla niego działaniem uzasadnionym ekonomicznie i zgodnym z własnymi planami
czy priorytetami działalności. Jest to szczególnie widoczne w sytuacji, gdy zamawiający
przewiduje przykładowo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, a więc dąży do uzyskania od
wykonawców m.in. możliwie najkorzystniejszych cen. „Przymuszanie” niejako zamawiającego
do wydatkowania wyższych kwot na jedyną tylko ofertę, gdy nie było możliwym
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, a więc w sytuacji odbiegającej od założeń i kierunku
działań zamawiającego, musi tym bardziej jawić się, jako wykraczające poza dyspozycję art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp i niezgodne z celem zawartego w nim unormowania. Zastrzeżenie zawarte
w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, musi więc być wykładane jedynie, jako uprawnienie, a nie obowiązek
zamawiającego. Kwestię tę podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie Izby – przykładowo w
wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 622/15, Izba wskazała m.in., że „Przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. daje uprawnienie a nie obowiązek zamawiającemu do zwiększenia kwoty,
którą podał podczas otwarcia ofert. Oznacza to, że ewentualne zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia leży wyłącznie w gestii zamawiającego - dysponenta środków finansowych - jest jego arbitralną decyzją, która nie musi być uzewnętrzniona w jakiś
sformalizowany sposób”. W przypadku, gdy przepis prawa przewiduje jedynie uprawnienie do
zwiększenia kwoty (a nie obowiązek zwiększenia tej kwoty, nawet w sytuacji posiadaniaśrodków finansowych) czynienie zamawiającemu zarzutu z faktu nie zwiększenia tej kwoty
wymaga szczególnie ostrożnego podejścia, a przede wszystkim rzeczowych podstaw, a nie
jedynie ogólnych stwierdzeń przedstawianych przy tym tylko w ujęciu korzystnym dla
wykonawcy. W niniejszej sprawie, Izba nie uznała by tego rodzaju podstawy zaistniały,
Odwołujący bynajmniej podstaw tych, zdaniem Izby, nie wykazał. Izba w całości podzieliła
natomiast stanowisko i argumentację Zamawiającego.
Należy następnie wskazać, że zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający
dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o
udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Z przepisu tego wynika, że
przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ma także zastosowanie do
poszczególnych części zamówienia. Decydujące jest tu odniesienie tej przesłanki do kwoty
przewidzianej na realizację danej części zamówienia, a nie kwoty przewidzianej na całe
zamówienie. Wymaga przytoczenia w tym miejscu stanowisko Izby przedstawione w wyroku
z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/14, gdzie wskazano, że: „Poszczególne części
zamówienia, są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które
łączy jedynie ten sam przedmiot i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej
elementy, a których wartość szacuje się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów
stosowania odpowiednich przepisów. Natomiast na każdą część zamówienia składane są
odrębne oferty, dokonywany oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne
stosunki umowne. Odrębnie dla każdej części ocenia się więc również spełnienie przesłanek
unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4
p.z.p.”.
Ponadto, co istotne w tej sprawie, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający
zaplanował wydanie łącznej kwoty przewidzianej na zamówienie bez względu na to, czy ceny
ofert zmieszczą się w kwotach przewidzianych do wydatkowania w ramach poszczególnych
zadań. Przeciwnie, złożone przez Zamawiającego dowody potwierdzają, że Zamawiający
może wydatkować na poszczególne części tylko te kwoty, które zostały ujęte w planie
inwestycyjnym (sporządzonym jeszcze przed wszczęciem tego postępowania) i które to kwoty
znalazły następnie odzwierciedlenie w kwotach podanych bezpośrednio przed otwarciem
ofert. Izba w całości uznała wartość dowodową złożonej przez Zamawiającego Uchwały nr
383/2014 Zarządu ENEA Operator Sp. z o.o. z dnia 29 grudnia 2014 r., wraz z załączoną
Tabelą E25AO. Tabela ta wskazuje przy tym, że Zamawiający przewidywał możliwości
finansowania dostawy transformatorów w zależności od mocy transformatorów. Zawarty w
Tabeli podział z przypisaniem środków finansowych oparty został właśnie na mocy
transformatorów i dokument ten potwierdza, że dla transformatorów objętych zadaniem 1 (10
MVA, 110/15 kV) przewidziane środki finansowe wynosiły 1.920.000,00 zł netto, a na zadanie
nr 3 (transformatory 25 MVA, 110/15 kV) - 4.712.000,00 zł netto. Powyższa Tabela w pełni
koresponduje z argumentacją Zamawiającego, że Zamawiający nie mógł od początku
przewidywać wydatkowania łącznej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Brak podziału
zamówienia na części w pierwotnej wersji SIWZ wynikał, na co wskazał Zamawiający, z błędu,
który został naprawiony poprzez dokonaną w dniu 3 lipca 2015 r. modyfikację (w odpowiedzi
na pytanie nr 8), która musiałaby mieć miejsce niezależnie od zadanego przez wykonawcę
pytania, które zbiegło się jedynie w czasie z decyzją Zamawiającego o konieczności
modyfikacji treści SIWZ. Wobec obalenia twierdzeń Odwołującego o planowaniu przez
Zamawiającego, od początku prowadzenia postępowania, wydatkowania łącznej kwoty na to
zamówienie, bez względu na ceny ofert w poszczególnych zadaniach (Odwołujący nie
przedstawił przy tym przekonujących argumentów, które nakazywałyby zdyskredytowanie
treści dokumentów złożonych przez Zamawiającego) należało tym bardziej przyjąć krytyczną
ocenę twierdzeń Odwołującego o możliwości wewnętrznych przesunięć środków finansowych
na poszczególne zadania w ramach kwoty wynikającej z sumowania kwot przypisanych do
wszystkich zadań.
Końcowo należy wskazać, że nie jest rolą Izby, ani Odwołującego, tak dalekie
ingerowanie w strategię finansową zamawiającego, by w istocie przymuszać go do
wydatkowania większych kwot niż te, które zaplanował i może wydać na dany kontrakt.
Wymaga przytoczenia w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2013
r., sygn. akt KIO 1822/13, gdzie stwierdzono m.in., że: „Decyzja o zwiększeniu środków
finansowych na realizację zamówienia jest zawsze suwerennym prawem zamawiającego i ta
decyzja jest poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa formalnie kwotę, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, to zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zamawiający
może - bez dokonywania dodatkowych ustaleń - unieważnić postępowanie”. Tożsame
stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/14, gdzie
wskazano, że: „W przedmiocie podstaw do zmuszania zamawiających do podniesienia kwoty,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiedziała się m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 392/14)
oraz orzeczeniach tam powoływanych - rozważania tam zawarte dają się właściwie wprost
odnieść do sytuacji zastanej w niniejszej sprawie: (...) W ocenie Izby określenie przez
Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w
jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy P.z.p. w żaden sposób tej władzy nie ograniczają. W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię
wyrażoną w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, że: "Przepisy
te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty,
którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i
unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą,
którą zgodnie z art. 86 ust. 3 P.z.p. podał przed otwarciem ofert tylko niejako "od dołu", tzn.
nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
P.z.p. wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował
cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej
ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez
siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww.
przepisie: «chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty», należy interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych
możliwości finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia". Pamiętać należy, że przepisy te
nie umożliwiają wykonawcy, na etapie, w jakim obecnie znajduje się postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby
nakazania Zamawiającemu wydana na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie
zaplanowana. Taką właśnie próbę podjął Odwołujący - działanie to nie znajduje podstaw w
ustawie P.z.p. Uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do
podważenia celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu
ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to
nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.p., stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie
rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego”. Powyższe stanowiska, podzielane w
pełni przez skład orzekający, znajdują bezpośrednie przełożenie na stan faktyczny niniejszej
sprawy. Z pewnością nie jest też dopuszczalne, by zmuszać Zamawiającego do
podejmowania starań o zmianę wieloletniego planu inwestycyjnego, pomijając już
skomplikowany charakter tej procedury, zwłaszcza gdy Zamawiający nie widzi ani możliwości,
podstaw, ani celowości tego rodzaju zmiany.
Reasumując, nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Równie krytycznie należało ocenić zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp. Skoro Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1 i 3 to oczywistym
jest, że nie mógł (i nie musiał) dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty. W stanie
faktycznym niniejszej sprawy trudno doszukiwać się logicznych podstaw do przypisywania
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu, tym bardziej, co zasadnie podnosił Zamawiający,że przepis ten stanowi o wyborze oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, która to ocena, według przewidzianych kryteriów, wobec unieważnienia postępowania,
w ogóle nie mogła się zmaterializować.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie spisu kosztów złożonych do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
