rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2255/15
KIO 2255/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2015 r. przez
wykonawcę Johnson & Johnson Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika
w Koszalinie, przy udziale wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2015 r. przez
wykonawcę Johnson & Johnson Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika
w Koszalinie, przy udziale wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w części 1 zamówienia,
1.2. wezwanie wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,że oferowane przez niego w poz. 6 i 9 w części 1 zamówienia wyroby medyczne
spełniają wymóg w zakresie automatycznego docisku,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert w części 1 zamówienia,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2255/15
Uzasadnienie
SP
ZOZ
Szpital
Wojewódzki
im.
Mikołaja
Kopernika
w
Koszalinie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
na dostawę staplerów chirurgicznych i osprzętu do noża harmonicznego (znak sprawy:
TP.382.64.2015 BS), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 147-270318.
W dniu 6 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia,
za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „Wykonawcą C”.
W dniu 16 października 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Johnson & Johnson Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C,
która w zakresie części 1 zamówienia nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania ww. do złożenia dokumentów potwierdzających,
iż oferowane produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
2. art. 91 ust 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej spośród złożonych na część 1 zamówienia i uznanie za
najkorzystniejszą w części 1 zamówienia oferty Wykonawcy C.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
2. powtórzenia badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, odrzucenia oferty
Wykonawcy C jako niezgodnej z treścią SIWZ i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, wezwania Wykonawcy C do złożenia dokumentów potwierdzających,
iż oferowane produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1. dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia odwołania,
2. dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez Wykonawcę C
produktów zaoferowanych w poz. 6, 8 i 9 w części 1 zamówienia na okoliczność
ustalenia, czy spełniają one wymagania Zamawiającego,
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
poniesionymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołujący podkreślił, że jego interes został naruszony, ponieważ jego oferta powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą w części 1 zamówienia. W wyniku zaniechania odrzucenia
oferty Wykonawcy C Odwołującego pozbawiono możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp może ponieść szkodę.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w poz. 6 części 1 zamówienia Zamawiający
wymagał zaoferowania przez wykonawców następującego produktu:
„[…]
Jednorazowa rączka staplera liniowego:
• z nożem wbudowanym w ładunek
• minimum 4 rzędy zszywek
• przeznaczonych do tkanki:
a) standardowej – 1,5 mm po zamknięciu
b) pośredniej – 1,8 mm po zamknięciu
c) grubej – 2 mm po zamknięciu
• Stapler kompatybilny z uniwersalnym ładunkiem zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D
• długość linii szwu: ok. 61 mm lub ok. 81 mm
• rączki staplera bez ładunku
• Zamawiający każdorazowo określi długość staplera przy składaniu zamówienia
[…]”
Jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie,
czy Zamawiający w ramach tej pozycji dopuści „[…]jednorazową rączkę staplera liniowego
z nożem, automatycznym dociskiem, załadowaną ładunkiem do tkanki grubej z technologią
kierunkowej zszywki bilateralnie spłaszczonej – 2,0 mm po zamknięciu lub do tkanki cienkiej
1,5 mm po zamknięciu o dł. linii zszycia 60 lub 80 mm[…]”. Zamawiający odpowiedzią na
pytanie nr 15 dopuścił jednorazową rączkę staplera liniowego o powyższych parametrach.
Treść wniosku oraz wymienione parametry wskazują bezpośrednio, że wniosek został
złożony przez Wykonawcę C. Tylko on (patent U.S. 8905287) oferuje technologię kierunkową
zszywki bilateralnie spłaszczonej. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że tylko 1 z 65
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął na opis przedmiotu zamówienia w ramach poz. 6.
Wykonawca C w złożonej ofercie w zakresie 4 wymaganych parametrów w ramach
poz. 6 powołał się na treść wyjaśnień Zamawiającego, wskazując: „TAK – zgodnie z odp.”.
Biorąc pod uwagę, że żaden inny wniosek nie dotyczył tej pozycji należy założyć ponad
wszelką wątpliwość, że Wykonawca C odwołał się do treści pytania nr 15. W tej pozycji
Wykonawca C zaoferował staplery GIA. Zgodnie z treścią pytania i odpowiedzi nr 15
Zamawiający wymagał, aby zaoferowana rączka staplera posiadała automatyczny docisk.
Zgodnie z Działem VII pkt 5 SIWZ wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, byli zobowiązani do
przedłożenia m.in. dokumentów potwierdzających parametry przedmiotu zamówienia (katalog,
strony katalogu, foldery, ulotki informacyjne, prospekty, itp.). Z żadnych dołączonych do oferty
Wykonawcy C dokumentów nie wynika, jakoby oferowane przez niego staplery GIA posiadały
automatyczny docisk.
Niezależnie od powyższej okoliczności Odwołujący stwierdził, że oferowane przez
Wykonawcę C staplery nie posiadają automatycznego docisku. Wyjaśnił, że przez proces
automatyczny należy rozumieć procedurę, która jest wykonywana samoistnie – bez kontroli
operatora, czy ręcznego składania sprzętu. Udział osoby trzeciej w takiej sytuacji powinien być
wyłączony. Tymczasem w zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 6 staplerach GIA
automatyczny docisk osiągany jest przez siłę mechaniczną operatora (chirurga) w momencie
składania staplera na tkance. Nie spełnia to wymogu automatycznego docisku, ponieważ jak
wynika z literatury branżowej automatyczny docisk oznacza, iż operator naciskając dźwignię
lub przycisk dokonuje automatycznego zamknięcia staplera przez dociśnięcie jego bransz na
tkance. Oferowany przez Wykonawcę C stapler GIA składany jest manualnie przez operatora
na tkance. Następnie mamy do czynienia z dociskiem ręką i manualnym zamknięciem (ręką)
na tkance. Powyższy opis nie spełnia to wymogu automatycznego docisku.
Odwołujący podkreślił, że w oficjalnej instrukcji użycia (ang. IFU – „Instruction for Use”)
dołączanej do każdego produktu Wykonawcy C (staplera liniowego z nożem serii GIA),
znajduje się następująca instrukcja użycia sprzętu:
„[…]
pkt. 2 SPOSÓB ZSZYCIA
PRZESTROGA: Upewnij się, że wybrano wkład SULU o odpowiednim rozmiarze
zszywek do grubości tkanek. Nadmiernie gruba lub cienka tkanka może spowodować
tworzenie niedopuszczalnych form zszywek.
1. Otwórz narzędzie przez wepchnięcie przycisku zwalniającego umieszczonego na
uchwycie dźwigni widełek kasety (na końcu narzędzia).
2. Usuń klin transportowy z kanału SULU przez usunięcie i wyciągnięcie go
koniuszkami palców (Po zupełnym załadowaniu SULU, usunąć klin transportowy.
SULU będzie poruszać się w przód i tył w ostatecznej pozycji załadowania).
3. Umieść spinaną tkankę pomiędzy kasetą narzędzia oraz widełkami kowadełka, lub,
jeżeli tkanka ma zostać zespolona, umieść kasetę w jednym otworze a widełki
kowadełka w drugim otworze. Wyrównać krawędzie tkanki na kasecie i kowadełka.
Można tego dokonać, kiedy obie części są od siebie oddzielone lub złączone
zawiasem w jednym końcu instrumentu. Zamknąć narzędzie przez przesunięcie
uchwytu dźwigni w stronę korpusu narzędzia do momentu usłyszenia kliknięcia.
4. Po dokładnym zamknięciu narzędzia, obróć gałkę aktywacyjną w dowolną stronę
narzędzia.
UWAGA: W pozycji przed aktywacyjnej, gałka aktywacyjna powinna się obracać
w dowolną stronę narzędzia.
5. Umieść kciuk za gałką aktywacyjną oraz dwa palce na ramionach narzędzia.
Aktywować narzędzie przez przesunięcie gałki aktywacyjnej w przód do zupełnego
zatrzymania.
PRZESTROGA: Nie wolno obracać pokrętłem w trakcie aktywowania.
Obrócenie pokrętła w trakcie aktywowania może spowodować uszkodzenie
urządzenia i jego nieprawidłową pracę.
PRZESTROGA: Nieprzesunięcie rączki do samego końca może prowadzić do
niepełnego uformowania zszywek, co z kolei może prowadzić do naruszenia
ciągłości linii zszywek.
6. Po aktywowaniu, przesuń gałkę aktywacyjną w tył do tej pozycji przed aktywacyjnej.
7. Wciśnij przycisk zwalniający kasetę w celu otwarcia narzędzia (patrz etap 1).
Usunąć narzędzie z pola operacyjnego.
PRZESTROGA: Po aktywowaniu, należy zawsze dokładnie sprawdzić linię zszywek
pod kątem zatrzymania krwawienia. Pomniejsze krwawienia można zatrzymać
poprzez elektrokauteryzację lub szwy zakładane ręcznie. W razie podjęcia takiej
decyzji przez chirurga, można przeprowadzić laparotomię lub torakotomię.
UWAGA: Po otwarciu aktywowanego urządzenia, urządzenie blokujące zostanie
wysunięte.
Blokada
bezpieczeństwa
zapobiega
zamknięciu
narzędzia
z aktywowanym ładunkiem SULU. (Blokada bezpieczeństwa jest czarna dla SGIA).
[…]”
Odwołujący podał, że z powyższego, w szczególności z pkt 3, wynika jednoznacznie,że staplery GIA nie posiadają automatycznego docisku. Wszystkie czynności związane z jego
obsługą wymagają bezpośredniego udziału użytkownika (chirurga).
Zdaniem Odwołującego analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie poz. 9
w części 1 zamówienia. Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach przedmiotowej
pozycji:
„[…]
Jednorazowy stapler liniowy
• z regulowanym dociskiem tkanki
• z kontrolą wysokości zamknięcia zszywki od 1 mm do 2,5 mm
• długość linii szwu – 60 mm
[…]”.
W wyniku pytania nr 18 Zamawiający w ramach tej pozycji dopuścił „[…]stapler liniowy
60 mm, jednorazowy, z automatycznym dociskiem tkanki, załadowany ładunkiem ze
zszywkami bilateralnie spłaszczonymi na całej długości drutu do tkanki grubej – 2,0 po
zamknięciu oraz cienkiej – 1,5 mm po zamknięciu[…]”. Również treść tego pytania
i odpowiedzi wskazują, że wniosek został złożony przez Wykonawcę C. Żaden inny wniosek,
który by wpłynął na opis przedmiotu zamówienia, nie dotyczył omawianej pozycji.
W złożonej ofercie Wykonawca C zaznaczył „TAK – zgodnie z odp.”.
Odwołujący podkreślił, że aktualność zachowuje przedstawiona wyżej argumentacja
potwierdzająca, że oferowane przez Wykonawcę C staplery nie charakteryzują się
automatycznym dociskiem. Nie załączył on do oferty również żadnych dokumentów,
które miałyby potwierdzać, że zaoferowane staplery posiadają automatyczny docisk.
Następnie Odwołujący podał, że w poz. 8 w części 1 zamówienia Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy zaoferowali następujący produkt:
„[…]
Jednorazowe ładunki liniowe do staplera endoskopowego prostego lub artykulacyjnego
• umożliwiające wykonanie zespolenia na długości 60 mm
• ładowane w szczęki stapler
• zszywki zamykające się do: 0,75 mm, 1 mm, 1,5 mm, 1,8 mm, 2 mm i 2,3 mm
• zszywki wykonane z stopu tytanu
• Zamawiający każdorazowo określi rozmiar zszywek przy składaniu zamówienia
[…]”.
Jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie,
czy w ramach omawianej pozycji Zamawiający dopuści „[…]ładunki endoskopowe, o dł. 60 mm
ładowane w trzpień staplera, zszywki zamykające się na 0,75, 1,0, 1,5 oraz 2,0 mm[…]”.
Zamawiający w dniu 2 września 2015 r. udzielił pozytywnej odpowiedzi wskazując,że „[…]dopuszcza w pozycji 8 ładunki endoskopowe, o dł. 60 mm ładowane w trzpień staplera,
zszywki zamykające się na 0,75, 1,0, 1,5 oraz 2,0 mm[…]”.
Tymczasem Wykonawca C w przedmiotowej pozycji zaoferował wyrób o numerze
katalogowym EGIA60AVM – Endo GIA™ 60 mm Articulating Vascular/Medium Reload with
Tri-Staple™ Technology Tan 2 mm, 2,5 mm, 3 mm, w których ładunek zamyka się na różne
wysokości, ale nie do 0,75 mm (jak w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia, bądź pytaniu
nr 17), co potwierdza zarówno karta katalogowa, jak i instrukcja użycia wyrobu.
Odwołujący wskazał na szczególne kliniczne znaczenie wysokości zamknięcia
zszywki.
W
przypadku
stosowania
staplerów
endoskopowych
z
nożem
(załadowanego ładunkami) pojawia się potrzeba zamknięcia dużych naczyń krwionośnych lub
bardzo cienkiej tkanki. Zamknięcie naczyń krwionośnych wymaga zastosowania specjalnego
ładunku naczyniowego o najmniejszej wysokości zamykanej tkanki (o wysokości zszywki po
zamknięciu np. 0,75 lub 1,0 mm). Długość samego ładunku (w tym wypadku 60 mm)
wyczerpuje całkowicie możliwość zamknięcia naczyń u operowanych pacjentów.
Wysokość zamykanej tkanki w naczyniu krwionośnym zależy od operowanego pacjenta.
Na podstawie oceny dokonanej przez chirurga w trakcie zabiegu następuje wybór
odpowiedniego ładunku do zamknięcia naczynia/tkanki - w tym wypadku zamykającego tkankę
naczyniową o grubości 1,0 mm lub cieńszą o grubości 0,75. W przypadku złego dopasowania
ładunku i np. użycia ładunku zamykającego zszywkę na większą wysokość niż wymagana
grubość naczynia może dojść do krwawienia. Może stać się tak w przypadku, w celu
zamknięcia naczynia o grubości 0,75 mm po kompresji zostaną użyte ładunku o grubości 1,0
mm lub 0,88 mm. Krwawienie może spowodować bezpośrednie zagrożenie zdrowia,
a w najgorszym przypadku nawet życia pacjenta.
Powyższa argumentacja i przedstawione dowody jednoznacznie potwierdzają,że Wykonawca C, składając ofertę na część 1 poz. 6, 8 i 9, nie wykazał, że oferowane produkty
spełniają wymagania określone w treści SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający winien
był, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać go do uzupełnienia dokumentów i tym samym
wykazania, że oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego z treści odwołania bezpośrednio wynika, że zaoferowane wyroby nie spełniają
elementów opisu przedmiotu zamówienia i tym samym oferta powinna zostać odrzucona
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Zaniechanie tej czynności stanowi
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca C wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Wykonawca C przedstawił następującą argumentację.
W odniesieniu do zarzutu związanego z wyrobami zaoferowanymi w poz. 6 i 9 części
1 zamówienia zgłaszający przystąpienie podniósł, że wobec zapytania Zamawiającego
odnośnie możliwości dopuszczenia staplera z automatycznym dociskiem rączki,
Zamawiający dopuścił stapler o takich parametrach, co zostało przyznane przez
Odwołującego.
Wykonawca C oświadczył, że zaoferowane przez niego staplery z grupy TA
(Trans Abdominal Anastomosis) oraz GIA (Gastro Intestinal Anastomosis) bezsprzecznie
cechują się automatycznym dociskiem.
Podał, że ma w swojej ofercie różnej wysokości ładunki do tkanek, gdyż nie posiada
regulacji wysokości zszywki w rękojeści, co właśnie czyni docisk staplera automatycznym.
Jedyna opcja zmiany wysokości zszywek to załadowanie innego ładunku. Tak też staplery są
opisywane w piśmiennictwie medycznym, jako „Automatic stapling devices”.
(źródło: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/537975) lub – w tłumaczeniu tytułu –
funkcja automatycznego
docisku
w
staplerach
GIA
(źródło: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/392463). Zgłaszający przystąpienie zaznaczył,że portal piśmiennictwa medycznego „PubMed.gov” jest źródłem profesjonalnych,
potwierdzonych i weryfikowanych przez specjalistów danych. Parametr „automatyczny docisk”
używany jest powszechnie przez Zamawiających i oznacza brak regulacji wysokości zszywki
w rękojeści staplera.
Wykonawca C stwierdził, że Zamawiający oprócz wymogu złożenia katalogów,
wymagał również złożenia próbek oraz wskazania parametrów cech technicznych produktów,
które nie są zaznaczone jednoznacznie w katalogach, zatem miał możliwość skrupulatnego
zapoznania się i ocenienia zaoferowanych produktów. Tym samym Zamawiający wybierając
jego ofertę miał pełną świadomość jej charakterystyki, w szczególności jednorazowej rączki
staplera liniowego z nożem z automatycznym dociskiem.
Na marginesie zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, iż przez innego wykonawcę
skierowane zostało pytanie o poniższej treści: (pytanie nr 45 dotyczące poz. 6):
„[…]Czy Zamawiający w zadaniu nr 1 poz., 6 dopuści jednorazowy stapter liniowy ze
zintegrowanym nożem, z załadowanym ładunkiem. Stapler o długości linii szwu 61 i 81 mm
z czterema rzędami zszywek, przeznaczonym do tkanki standardowej (wysokość otwartej
zszywki 3,8 mm, po zamknięciu 1,5 mm) i grubej (4,5 mm po zamknięciu 2,0 mm).
Stapler kompatybilny z ładunkiem zszywek wykonanych w technologii „B” o okrągłym
przekroju drutu. Dodatkowo wykonawca zaoferuje stapler poprzecznie tnący z automatycznym
dociskiem tkanki (dwie dźwignie: zamykająca i osobna dźwignia spustowa) o długości linii
szwu 59mm.[…]”.
Wykonawca ten w skierowanym pytaniu także posłużył się pojęciem
„automatyczny docisk”, gdyż ta cecha wynika z automatycznego dopasowania wysokości
zszywek przez zamknięcie bransz staplera na tkance i jest logicznym odpowiednikiem
w nomenklaturze staplera nie posiadającego „kontrolowanego docisku”.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego jakoby produkt zaoferowany przez
Wykonawcę C nie spełniał wymogów SIWZ zupełnie nie znajdują uzasadnienia.
W odpowiedzi na zarzut związany z wyrobem zaoferowanym w poz. 8 zgłaszający
przystąpienie wskazał, że Odwołujący zupełnie bezzasadnie, powołując się przy tym na
nieprawidłowe parametry, zarzuca mu jakoby zaoferował ładunek zamykający się na najniższą
zszywkę do 0,88 mm (przy wymogu 0,75 mm).
Wykonawca C podał, że zaoferował ładunek do endostaplera o kodzie EGIA60AVM.
Wartości 0,88 mm – 1,8 mm rzeczywiście odnoszą się do tego ładunku, natomiast nie opisują
zamkniętej zszywki. Wskazane na str. 13 odwołania parametry określone w IFU producenta,
a także wszystkie materiały szkoleniowe opisujące zasady działania i parametry techniczne
ww. ładunku odnoszą się do zakresu kompresji tkanki (tzw. „Tissue Range”), na dowód czego
odwołał się do fragmentu zdjęcia i legendy z IFU. Z materiałów tych wynika, że symbolem „Y”
– Intended tissue thickness range oznaczony został zakres grubości tkanki.
Ładunki EGIA60AVM posiadają rzędy zszywek o wysokości otwartej zszywki 2,0 mm,
które zamykają się na 0,75 mm. Parametry „zamkniętej zszywki” i „zakresu kompresji tkanki”
(oznaczony symbolem zamkniętej zszywki) opisują inne właściwości i nie powinny być mylone.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie stwierdził,że zarzuty odwołania są bezzasadne, ponieważ powołany przez niego zespół,
którego zadaniem była ocena ofert, wnikliwie zbadał ich zgodność z postanowieniami SIWZ
i nie dopatrzył się w ofercie Wykonawcy C wytkniętych w odwołaniu mankamentów.
Podał ponadto, że nie bez znaczenia była dla niego okoliczność, że wybrana przez niego
oferta była o około 100.000,00 zł tańsza od oferty Odwołującego.
Na rozprawie Odwołujący i wykonawca zgłaszający przystąpienie podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści kserokopii fragmentów ulotki informacyjnej (w tym m.in. w języku polskim)
dotyczącej zszywek zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1
zamówienia – dowód nr 1,
2. treści schematu zszywki oferowanej przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1
zamówienie i schematów obrazujących skutki zastosowania zszywek o
nieodpowiedniej do grubości tkanki wysokości – dowód nr 2,
na okoliczność niespełniania przez ww. wyroby wymagań Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący dokonał prezentacji staplerów oferowanych przez Wykonawcę C
i filmu instruktażowego obrazującego działanie funkcji automatycznego docisku.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści ulotki informacyjnej (w tym m.in. w języku polskim) dotyczącej zszywek
zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 3,
2. treści oświadczenia D.D. – Dyrektora ds. Marketingu Stapling Europe Medtronic
z dnia 26 października 2015 r. dotyczącego wysokości zaoferowanych przez
Wykonawcę C zszywek – dowód nr 4,
na okoliczność spełniania przez ww. wyroby wymagań Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego
i Wykonawcy C, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę C (dalej również: „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ wraz z wnioskami o jej wyjaśnienie i odpowiedziami Zamawiającego –
dowód nr 5,
2. oferty Przystępującego – dowód nr 6,
3. załączonych do odwołania dokumentów:
3.1. ulotki informacyjnej w języku polskim dotyczącej zszywek zaoferowanych
przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 7,
3.2. broszury dotyczącej przeładowywalnych staplerów jednorazowego użytku
dotycząca staplerów TA seria DST – dowód nr 8,
3.3. broszury informacyjnej: Stapler GIA
TM
DST Series
TM
wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód nr 9,
3.4. ulotki dotyczącej zakresów grubości tkanki dla zaoferowanych przez
Przystępującego ładunków wraz z tłumaczeniem na język polski –
dowód nr 10,
3.5. ulotek
informacyjnych
obrazujących
proces
używania
staplerów
zaoferowanych przez Wykonawcę C oraz stwierdzających wysokość
zamkniętych zszywek zaoferowanych w poz. 8 części 1 zamówienia –
dowód nr 11,
3.6. ulotek informacyjnych stwierdzających wysokość zamkniętych zszywek
zaoferowanych w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 12.
Izba ustaliła, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny dotyczący brzmienia
postanowień SIWZ w odniesieniu do poz. 6, 8 i 9 części 1 zamówienia, treści wniosków o jej
wyjaśnienie, odpowiedzi Zamawiającego i wynikających z nich modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w ww. zakresie był bezsporny, a nadto znajduje potwierdzenie w treści dowodu
nr 5.
Dodania wymaga jedynie, że w poz. 6 części 1 zamówienia Przystępujący zaoferował
jednorazową rączkę staplera COVIDIEN GIA Stapler GIA6038S, GIA6048S, GIA8038S,
GIA8048S. W poz. 8 części 1 zamówienia – jednorazowe ładunki liniowe do staplera
endoskopowego prostego lub artylulacyjnego COVIDIEN, EndoGia SULU, Tristapling Sulu
030457, 030458, 030459, EGIA60AVM, a w poz. 9 – jednorazowy stapler liniowy
z regulowanym dociskiem tkanki i kontrolą wysokości zamknięcia zszywki od 1 mm do 2,5 mm
o długości linii szwu 60 mm COVIDIEN TA Stapler TA6048S, TA6035S. W załączniku nr 2 do
SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) Przystępujący potwierdził spełnianie
przez oferowane wyroby wymagań Zamawiającego, w tym także w sposób wynikający
z dokonanych w następstwie zadanych mu pytań zmian w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (dowód nr 6).
W ocenie Izby potwierdził się zarzut związany z funkcjonalnością automatycznego
docisku wyrobów medycznych zaoferowanych przez Przystępującego w poz. 6 i 9 części 1
zamówienia. Z żadnego fragmentu treści jego oferty (dokumentów, o których mowa
w Dziale VII ust. 5 pkt 8 SIWZ) nie wynika, jakoby posiadały one taką właściwość.
Odnotowano przy tym, że Zamawiający zasadniczo nie odniósł się do argumentacji
przedstawionej w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do ogólnikowych twierdzeń
o prawidłowym i wnikliwym badaniu i oceni otrzymanych ofert. W dokumentacji Postępowania
dotyczącej oceny oferty Przystępującego brak jest jednak wskazania, że zaoferowane wyroby
posiadają funkcję automatycznego docisku, a informacja taka – jak wspomniano – nie wynikała
również z treści jego oferty.
Z kolei Wykonawca C prowadził wprawdzie polemikę z przedmiotowym zarzutem
odwołania, tym niemiej nie przedstawił dowodów potwierdzających w tym zakresie zgodność
jego oferty z SIWZ, a przede wszystkim nie wskazał na te fragmenty treści jego oferty mające
przesądzać o posiadaniu przez zaoferowane urządzenia funkcjonalności automatycznego
docisku.
Izba odmówiła przy tym wiarygodności zamieszczonym w treści pisma zawierającego
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zrzutom ekranu, na których
uwidoczniono tytuły publikacji mających świadczyć o posiadaniu przez zaoferowane wyroby
omawianej cechy. Odwołujący trafnie argumentował bowiem, że rzetelność takich dowodów
jest wątpliwa. Skład orzekający zwrócił uwagę, że Wykonawca C nie załączył pełnych treści
przywołanych publikacji, ograniczając się do podania i przetłumaczenia ich tytułów,
wobec czego nie jest wiadome co stanowi przedmiot publikacji i w jakim kontekście zostały
w nich użyte określone sformułowania, a nadto na czyje zlecenie i w jakiej intencji je napisano.
W zakresie toczonego przez Odwołującego i Przystępującego sporu odnośnie
znaczenia pojęcia „automatycznego docisku” Izba uznała, że prawidłowa jest interpretacja
przedstawiona przez wykonawcę, który wniósł odwołanie. Pojęcie „automatyczny” należy
bowiem tłumaczyć jak „działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”
(internetowy słownik języka polskiego dostępny na stronie www.sjp.pwn.pl). Automatyczny jest
każdy zachodzący w urządzeniu (lub dzięki niemu) proces, który jest aktywowany przez osobę
korzystającą z urządzenia, ale który jednocześnie po aktywacji przebiega samoczynnie.
W powyższym kontekście nie miały znaczenia twierdzenia Przystępującego, że stapler jest
urządzeniem obsługiwanym ręcznie (przez operatora). Istotne jest bowiem to, że operator –
posługując się staplerem wyposażonym w funkcjonalność automatycznego docisku –
powinien mieć możliwość aktywacji tego procesu, który następnie przebiega bez jego
bezpośredniego zaangażowania, a jedynie pod kontrolą, nie zaś manualnie. Przebieg procesu
automatycznego docisku został zatem prawidłowo zobrazowany przez Odwołującego za
pomocą przeprowadzonej w toku rozprawy prezentacji multimedialnej i staplerów.
Skład orzekający stwierdził przy tym, że Wykonawca C nie poparł żadnymi dowodami
twierdzeń o ugruntowanym w branży medycznej znaczeniu pojęcia „automatycznego docisku”,
mającego oznaczać powtarzalność zamykania się zszywek na tej samej wysokości na całej
długości rany. Jeżeli przyjąć, że ww. termin rzeczywiście posiada swoiste znaczenie
medyczne, to obowiązkiem Wykonawcy C – zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp –
było wykazanie tej okoliczności za pomocą dowodów. Zdaniem Izby Przystępujący nietrafnie
eksponował element powtarzalności pewnego procesu (tj. zamykania się zszywek na tej samej
wysokości), co jednak nie oznacza, że przebiega on automatycznie, ergo jest uruchamiany
przez operatora i przebiega samoczynnie.
W konkluzji należy stwierdzić, że skoro Wykonawca C zapytał Zamawiającego
o możliwość zaoferowania w poz. 6 i 9 części 1 zamówienia urządzeń cechujących się
automatycznym dociskiem (tkanki), uzyskał na to zgodę Zamawiającego, zaś zarówno
w piśmie procesowym, jak i na rozprawie twierdził o zaoferowaniu takich wyrobów, przy czym
okoliczność ta nie wynika z załączonych do oferty dokumentów, to konieczne stało się
unieważnienie czynności wyboru jego oferty w zakresie części 1 zamówienia i nakazanie
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzać
będą ww. okoliczność. Izba za zasadny uznała zatem zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3
Pzp wyrażający się zaniechaniem wezwania Wykonawcy C do uzupełnienia dokumentów.
Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia a limine oferty
Wykonawcy C, jako niezgodnej w omawianym zakresie z postanowieniami SIWZ, na
podstawie załączonych do odwołania dowodów nr 8, 9 i 11. Po pierwsze –
jakkolwiek dokumenty załączone do oferty nie zawierały wzmianki o posiadaniu przez
oferowane przez Przystępującego urządzenia funkcjonalności w postaci automatycznego
docisku, tym niemniej nie można wykluczyć sytuacji, w której – biorąc pod uwagę otwarty
katalog dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać zgodność (vide Dział VII ust. 5
pkt 8) SIWZ), – Wykonawca C dokumenty takowe przedstawi. Po drugie – odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ możliwe jest po ustaleniu, że bez wątpienia taka okoliczność zachodzi,
przy czym jest to obowiązek obciążający Zamawiającego, nie zaś Izbę.
Postępowanie odwoławcze
służy
kontroli
prawidłowości
podejmowanych
przez
zamawiającego decyzji, nie zaś zastępowaniu go w prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie – z treści dowodów nr 9 i 11 nie wynika, jakoby dotyczyły
one wyrobów o sprecyzowanych w ofercie Przystępującego typach i numerach katalogowych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego
zszywek, które nie zamykają się na wysokości 0,75 mm.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący generalnie oparł zaprezentowaną
w odwołaniu argumentację na wartości błędnego parametru, a dotyczącego grubości tkanki,
nie zaś wysokości zamkniętej zszywki. Zarówno bowiem w treści ulotek informacyjnych
przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy (dowód nr 3), jak i załączonych do
jego oferty (dowód nr 6), a nawet w ulotce informacyjnej załączonej do odwołania (dowód nr
7), sporny parametr „Y” definiowany jest jako „zamierzony zakres grubości tkanek”, nie zaś
„wysokość zamkniętej zszywki”. Wobec powyższego Izba odmówiła wiarygodności
pozostałym załączonym do odwołania dowodom mającym potwierdzać brak zgodności wyrobu
zaoferowanego pod poz. 8 w części 1 zamówienia z SIWZ (dowody nr 11 – w zakresie
omawianej okoliczności i nr 12). Z kolei dowód nr 10 nie mógł potwierdzać wysokości
zamkniętej zszywki, skoro z jego treści wynika, że ujawnione w nim zakresy parametrów
odnosiły się do grubości tkanek.
Co zaś dotyczy kserokopii fragmentu ulotki informacyjnej przedstawionej przez
Odwołującego na rozprawie (dowód nr 1), z której treści wynikało, że parametr „Y” oznacza
„wielkość zamkniętej zszywki” skład orzekający stwierdził, że jest on niewiarygodny nie tylko
z tej przyczyny, że płynące z niego wnioski sprzeczne są z treścią ulotki załączonej do
odwołania (dowód nr 7), ale również z tego względu, że załączono jedynie kserokopię tego
dokumentu, co do której trudno stwierdzić, czy odzwierciedla jego pełną treść. Ponadto nie
jest również znane pochodzenie dokumentu, z którego Odwołujący wykonał kserokopię,
w przeciwieństwie chociażby do ulotek przedstawionych przez strony, a pochodzących
z rozpakowanych
na
rozprawie
urządzeń
zaoferowanych
w
Postępowaniu.
Ponadto wątpliwości wzbudza okoliczność przedstawienia tego dowodu w kserokopii,
skoro do odwołania załączono ulotkę w formie, w jakiej stanowi ona element oferowanego
urządzenia (wydruk).
Izba stwierdziła ponadto, że Przystępujący – składając na rozprawie oświadczenie
stanowiące dowód nr 4 – wykazał, że wysokość zamkniętych zszywek zaoferowanych
w poz. 8 części 1 zamówienia odpowiada wymogom SIWZ. W konsekwencji dowód nr 2
i towarzysząca mu argumentacja dotycząca medycznych konsekwencji niewłaściwego doboru
zszywki do grubości tkanki nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w części 1 zamówienia,
1.2. wezwanie wykonawcy Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,że oferowane przez niego w poz. 6 i 9 w części 1 zamówienia wyroby medyczne
spełniają wymóg w zakresie automatycznego docisku,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert w części 1 zamówienia,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2255/15
Uzasadnienie
SP
ZOZ
Szpital
Wojewódzki
im.
Mikołaja
Kopernika
w
Koszalinie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
na dostawę staplerów chirurgicznych i osprzętu do noża harmonicznego (znak sprawy:
TP.382.64.2015 BS), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 147-270318.
W dniu 6 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia,
za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Covidien Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „Wykonawcą C”.
W dniu 16 października 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Johnson & Johnson Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C,
która w zakresie części 1 zamówienia nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania ww. do złożenia dokumentów potwierdzających,
iż oferowane produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
2. art. 91 ust 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej spośród złożonych na część 1 zamówienia i uznanie za
najkorzystniejszą w części 1 zamówienia oferty Wykonawcy C.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
2. powtórzenia badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, odrzucenia oferty
Wykonawcy C jako niezgodnej z treścią SIWZ i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, wezwania Wykonawcy C do złożenia dokumentów potwierdzających,
iż oferowane produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1. dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia odwołania,
2. dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez Wykonawcę C
produktów zaoferowanych w poz. 6, 8 i 9 w części 1 zamówienia na okoliczność
ustalenia, czy spełniają one wymagania Zamawiającego,
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
poniesionymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołujący podkreślił, że jego interes został naruszony, ponieważ jego oferta powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą w części 1 zamówienia. W wyniku zaniechania odrzucenia
oferty Wykonawcy C Odwołującego pozbawiono możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp może ponieść szkodę.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w poz. 6 części 1 zamówienia Zamawiający
wymagał zaoferowania przez wykonawców następującego produktu:
„[…]
Jednorazowa rączka staplera liniowego:
• z nożem wbudowanym w ładunek
• minimum 4 rzędy zszywek
• przeznaczonych do tkanki:
a) standardowej – 1,5 mm po zamknięciu
b) pośredniej – 1,8 mm po zamknięciu
c) grubej – 2 mm po zamknięciu
• Stapler kompatybilny z uniwersalnym ładunkiem zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D
• długość linii szwu: ok. 61 mm lub ok. 81 mm
• rączki staplera bez ładunku
• Zamawiający każdorazowo określi długość staplera przy składaniu zamówienia
[…]”
Jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie,
czy Zamawiający w ramach tej pozycji dopuści „[…]jednorazową rączkę staplera liniowego
z nożem, automatycznym dociskiem, załadowaną ładunkiem do tkanki grubej z technologią
kierunkowej zszywki bilateralnie spłaszczonej – 2,0 mm po zamknięciu lub do tkanki cienkiej
1,5 mm po zamknięciu o dł. linii zszycia 60 lub 80 mm[…]”. Zamawiający odpowiedzią na
pytanie nr 15 dopuścił jednorazową rączkę staplera liniowego o powyższych parametrach.
Treść wniosku oraz wymienione parametry wskazują bezpośrednio, że wniosek został
złożony przez Wykonawcę C. Tylko on (patent U.S. 8905287) oferuje technologię kierunkową
zszywki bilateralnie spłaszczonej. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że tylko 1 z 65
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął na opis przedmiotu zamówienia w ramach poz. 6.
Wykonawca C w złożonej ofercie w zakresie 4 wymaganych parametrów w ramach
poz. 6 powołał się na treść wyjaśnień Zamawiającego, wskazując: „TAK – zgodnie z odp.”.
Biorąc pod uwagę, że żaden inny wniosek nie dotyczył tej pozycji należy założyć ponad
wszelką wątpliwość, że Wykonawca C odwołał się do treści pytania nr 15. W tej pozycji
Wykonawca C zaoferował staplery GIA. Zgodnie z treścią pytania i odpowiedzi nr 15
Zamawiający wymagał, aby zaoferowana rączka staplera posiadała automatyczny docisk.
Zgodnie z Działem VII pkt 5 SIWZ wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, byli zobowiązani do
przedłożenia m.in. dokumentów potwierdzających parametry przedmiotu zamówienia (katalog,
strony katalogu, foldery, ulotki informacyjne, prospekty, itp.). Z żadnych dołączonych do oferty
Wykonawcy C dokumentów nie wynika, jakoby oferowane przez niego staplery GIA posiadały
automatyczny docisk.
Niezależnie od powyższej okoliczności Odwołujący stwierdził, że oferowane przez
Wykonawcę C staplery nie posiadają automatycznego docisku. Wyjaśnił, że przez proces
automatyczny należy rozumieć procedurę, która jest wykonywana samoistnie – bez kontroli
operatora, czy ręcznego składania sprzętu. Udział osoby trzeciej w takiej sytuacji powinien być
wyłączony. Tymczasem w zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 6 staplerach GIA
automatyczny docisk osiągany jest przez siłę mechaniczną operatora (chirurga) w momencie
składania staplera na tkance. Nie spełnia to wymogu automatycznego docisku, ponieważ jak
wynika z literatury branżowej automatyczny docisk oznacza, iż operator naciskając dźwignię
lub przycisk dokonuje automatycznego zamknięcia staplera przez dociśnięcie jego bransz na
tkance. Oferowany przez Wykonawcę C stapler GIA składany jest manualnie przez operatora
na tkance. Następnie mamy do czynienia z dociskiem ręką i manualnym zamknięciem (ręką)
na tkance. Powyższy opis nie spełnia to wymogu automatycznego docisku.
Odwołujący podkreślił, że w oficjalnej instrukcji użycia (ang. IFU – „Instruction for Use”)
dołączanej do każdego produktu Wykonawcy C (staplera liniowego z nożem serii GIA),
znajduje się następująca instrukcja użycia sprzętu:
„[…]
pkt. 2 SPOSÓB ZSZYCIA
PRZESTROGA: Upewnij się, że wybrano wkład SULU o odpowiednim rozmiarze
zszywek do grubości tkanek. Nadmiernie gruba lub cienka tkanka może spowodować
tworzenie niedopuszczalnych form zszywek.
1. Otwórz narzędzie przez wepchnięcie przycisku zwalniającego umieszczonego na
uchwycie dźwigni widełek kasety (na końcu narzędzia).
2. Usuń klin transportowy z kanału SULU przez usunięcie i wyciągnięcie go
koniuszkami palców (Po zupełnym załadowaniu SULU, usunąć klin transportowy.
SULU będzie poruszać się w przód i tył w ostatecznej pozycji załadowania).
3. Umieść spinaną tkankę pomiędzy kasetą narzędzia oraz widełkami kowadełka, lub,
jeżeli tkanka ma zostać zespolona, umieść kasetę w jednym otworze a widełki
kowadełka w drugim otworze. Wyrównać krawędzie tkanki na kasecie i kowadełka.
Można tego dokonać, kiedy obie części są od siebie oddzielone lub złączone
zawiasem w jednym końcu instrumentu. Zamknąć narzędzie przez przesunięcie
uchwytu dźwigni w stronę korpusu narzędzia do momentu usłyszenia kliknięcia.
4. Po dokładnym zamknięciu narzędzia, obróć gałkę aktywacyjną w dowolną stronę
narzędzia.
UWAGA: W pozycji przed aktywacyjnej, gałka aktywacyjna powinna się obracać
w dowolną stronę narzędzia.
5. Umieść kciuk za gałką aktywacyjną oraz dwa palce na ramionach narzędzia.
Aktywować narzędzie przez przesunięcie gałki aktywacyjnej w przód do zupełnego
zatrzymania.
PRZESTROGA: Nie wolno obracać pokrętłem w trakcie aktywowania.
Obrócenie pokrętła w trakcie aktywowania może spowodować uszkodzenie
urządzenia i jego nieprawidłową pracę.
PRZESTROGA: Nieprzesunięcie rączki do samego końca może prowadzić do
niepełnego uformowania zszywek, co z kolei może prowadzić do naruszenia
ciągłości linii zszywek.
6. Po aktywowaniu, przesuń gałkę aktywacyjną w tył do tej pozycji przed aktywacyjnej.
7. Wciśnij przycisk zwalniający kasetę w celu otwarcia narzędzia (patrz etap 1).
Usunąć narzędzie z pola operacyjnego.
PRZESTROGA: Po aktywowaniu, należy zawsze dokładnie sprawdzić linię zszywek
pod kątem zatrzymania krwawienia. Pomniejsze krwawienia można zatrzymać
poprzez elektrokauteryzację lub szwy zakładane ręcznie. W razie podjęcia takiej
decyzji przez chirurga, można przeprowadzić laparotomię lub torakotomię.
UWAGA: Po otwarciu aktywowanego urządzenia, urządzenie blokujące zostanie
wysunięte.
Blokada
bezpieczeństwa
zapobiega
zamknięciu
narzędzia
z aktywowanym ładunkiem SULU. (Blokada bezpieczeństwa jest czarna dla SGIA).
[…]”
Odwołujący podał, że z powyższego, w szczególności z pkt 3, wynika jednoznacznie,że staplery GIA nie posiadają automatycznego docisku. Wszystkie czynności związane z jego
obsługą wymagają bezpośredniego udziału użytkownika (chirurga).
Zdaniem Odwołującego analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie poz. 9
w części 1 zamówienia. Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach przedmiotowej
pozycji:
„[…]
Jednorazowy stapler liniowy
• z regulowanym dociskiem tkanki
• z kontrolą wysokości zamknięcia zszywki od 1 mm do 2,5 mm
• długość linii szwu – 60 mm
[…]”.
W wyniku pytania nr 18 Zamawiający w ramach tej pozycji dopuścił „[…]stapler liniowy
60 mm, jednorazowy, z automatycznym dociskiem tkanki, załadowany ładunkiem ze
zszywkami bilateralnie spłaszczonymi na całej długości drutu do tkanki grubej – 2,0 po
zamknięciu oraz cienkiej – 1,5 mm po zamknięciu[…]”. Również treść tego pytania
i odpowiedzi wskazują, że wniosek został złożony przez Wykonawcę C. Żaden inny wniosek,
który by wpłynął na opis przedmiotu zamówienia, nie dotyczył omawianej pozycji.
W złożonej ofercie Wykonawca C zaznaczył „TAK – zgodnie z odp.”.
Odwołujący podkreślił, że aktualność zachowuje przedstawiona wyżej argumentacja
potwierdzająca, że oferowane przez Wykonawcę C staplery nie charakteryzują się
automatycznym dociskiem. Nie załączył on do oferty również żadnych dokumentów,
które miałyby potwierdzać, że zaoferowane staplery posiadają automatyczny docisk.
Następnie Odwołujący podał, że w poz. 8 w części 1 zamówienia Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy zaoferowali następujący produkt:
„[…]
Jednorazowe ładunki liniowe do staplera endoskopowego prostego lub artykulacyjnego
• umożliwiające wykonanie zespolenia na długości 60 mm
• ładowane w szczęki stapler
• zszywki zamykające się do: 0,75 mm, 1 mm, 1,5 mm, 1,8 mm, 2 mm i 2,3 mm
• zszywki wykonane z stopu tytanu
• Zamawiający każdorazowo określi rozmiar zszywek przy składaniu zamówienia
[…]”.
Jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie,
czy w ramach omawianej pozycji Zamawiający dopuści „[…]ładunki endoskopowe, o dł. 60 mm
ładowane w trzpień staplera, zszywki zamykające się na 0,75, 1,0, 1,5 oraz 2,0 mm[…]”.
Zamawiający w dniu 2 września 2015 r. udzielił pozytywnej odpowiedzi wskazując,że „[…]dopuszcza w pozycji 8 ładunki endoskopowe, o dł. 60 mm ładowane w trzpień staplera,
zszywki zamykające się na 0,75, 1,0, 1,5 oraz 2,0 mm[…]”.
Tymczasem Wykonawca C w przedmiotowej pozycji zaoferował wyrób o numerze
katalogowym EGIA60AVM – Endo GIA™ 60 mm Articulating Vascular/Medium Reload with
Tri-Staple™ Technology Tan 2 mm, 2,5 mm, 3 mm, w których ładunek zamyka się na różne
wysokości, ale nie do 0,75 mm (jak w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia, bądź pytaniu
nr 17), co potwierdza zarówno karta katalogowa, jak i instrukcja użycia wyrobu.
Odwołujący wskazał na szczególne kliniczne znaczenie wysokości zamknięcia
zszywki.
W
przypadku
stosowania
staplerów
endoskopowych
z
nożem
(załadowanego ładunkami) pojawia się potrzeba zamknięcia dużych naczyń krwionośnych lub
bardzo cienkiej tkanki. Zamknięcie naczyń krwionośnych wymaga zastosowania specjalnego
ładunku naczyniowego o najmniejszej wysokości zamykanej tkanki (o wysokości zszywki po
zamknięciu np. 0,75 lub 1,0 mm). Długość samego ładunku (w tym wypadku 60 mm)
wyczerpuje całkowicie możliwość zamknięcia naczyń u operowanych pacjentów.
Wysokość zamykanej tkanki w naczyniu krwionośnym zależy od operowanego pacjenta.
Na podstawie oceny dokonanej przez chirurga w trakcie zabiegu następuje wybór
odpowiedniego ładunku do zamknięcia naczynia/tkanki - w tym wypadku zamykającego tkankę
naczyniową o grubości 1,0 mm lub cieńszą o grubości 0,75. W przypadku złego dopasowania
ładunku i np. użycia ładunku zamykającego zszywkę na większą wysokość niż wymagana
grubość naczynia może dojść do krwawienia. Może stać się tak w przypadku, w celu
zamknięcia naczynia o grubości 0,75 mm po kompresji zostaną użyte ładunku o grubości 1,0
mm lub 0,88 mm. Krwawienie może spowodować bezpośrednie zagrożenie zdrowia,
a w najgorszym przypadku nawet życia pacjenta.
Powyższa argumentacja i przedstawione dowody jednoznacznie potwierdzają,że Wykonawca C, składając ofertę na część 1 poz. 6, 8 i 9, nie wykazał, że oferowane produkty
spełniają wymagania określone w treści SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający winien
był, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać go do uzupełnienia dokumentów i tym samym
wykazania, że oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego z treści odwołania bezpośrednio wynika, że zaoferowane wyroby nie spełniają
elementów opisu przedmiotu zamówienia i tym samym oferta powinna zostać odrzucona
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Zaniechanie tej czynności stanowi
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
Wykonawca C wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
Wykonawca C przedstawił następującą argumentację.
W odniesieniu do zarzutu związanego z wyrobami zaoferowanymi w poz. 6 i 9 części
1 zamówienia zgłaszający przystąpienie podniósł, że wobec zapytania Zamawiającego
odnośnie możliwości dopuszczenia staplera z automatycznym dociskiem rączki,
Zamawiający dopuścił stapler o takich parametrach, co zostało przyznane przez
Odwołującego.
Wykonawca C oświadczył, że zaoferowane przez niego staplery z grupy TA
(Trans Abdominal Anastomosis) oraz GIA (Gastro Intestinal Anastomosis) bezsprzecznie
cechują się automatycznym dociskiem.
Podał, że ma w swojej ofercie różnej wysokości ładunki do tkanek, gdyż nie posiada
regulacji wysokości zszywki w rękojeści, co właśnie czyni docisk staplera automatycznym.
Jedyna opcja zmiany wysokości zszywek to załadowanie innego ładunku. Tak też staplery są
opisywane w piśmiennictwie medycznym, jako „Automatic stapling devices”.
(źródło: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/537975) lub – w tłumaczeniu tytułu –
funkcja automatycznego
docisku
w
staplerach
GIA
(źródło: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/392463). Zgłaszający przystąpienie zaznaczył,że portal piśmiennictwa medycznego „PubMed.gov” jest źródłem profesjonalnych,
potwierdzonych i weryfikowanych przez specjalistów danych. Parametr „automatyczny docisk”
używany jest powszechnie przez Zamawiających i oznacza brak regulacji wysokości zszywki
w rękojeści staplera.
Wykonawca C stwierdził, że Zamawiający oprócz wymogu złożenia katalogów,
wymagał również złożenia próbek oraz wskazania parametrów cech technicznych produktów,
które nie są zaznaczone jednoznacznie w katalogach, zatem miał możliwość skrupulatnego
zapoznania się i ocenienia zaoferowanych produktów. Tym samym Zamawiający wybierając
jego ofertę miał pełną świadomość jej charakterystyki, w szczególności jednorazowej rączki
staplera liniowego z nożem z automatycznym dociskiem.
Na marginesie zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, iż przez innego wykonawcę
skierowane zostało pytanie o poniższej treści: (pytanie nr 45 dotyczące poz. 6):
„[…]Czy Zamawiający w zadaniu nr 1 poz., 6 dopuści jednorazowy stapter liniowy ze
zintegrowanym nożem, z załadowanym ładunkiem. Stapler o długości linii szwu 61 i 81 mm
z czterema rzędami zszywek, przeznaczonym do tkanki standardowej (wysokość otwartej
zszywki 3,8 mm, po zamknięciu 1,5 mm) i grubej (4,5 mm po zamknięciu 2,0 mm).
Stapler kompatybilny z ładunkiem zszywek wykonanych w technologii „B” o okrągłym
przekroju drutu. Dodatkowo wykonawca zaoferuje stapler poprzecznie tnący z automatycznym
dociskiem tkanki (dwie dźwignie: zamykająca i osobna dźwignia spustowa) o długości linii
szwu 59mm.[…]”.
Wykonawca ten w skierowanym pytaniu także posłużył się pojęciem
„automatyczny docisk”, gdyż ta cecha wynika z automatycznego dopasowania wysokości
zszywek przez zamknięcie bransz staplera na tkance i jest logicznym odpowiednikiem
w nomenklaturze staplera nie posiadającego „kontrolowanego docisku”.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego jakoby produkt zaoferowany przez
Wykonawcę C nie spełniał wymogów SIWZ zupełnie nie znajdują uzasadnienia.
W odpowiedzi na zarzut związany z wyrobem zaoferowanym w poz. 8 zgłaszający
przystąpienie wskazał, że Odwołujący zupełnie bezzasadnie, powołując się przy tym na
nieprawidłowe parametry, zarzuca mu jakoby zaoferował ładunek zamykający się na najniższą
zszywkę do 0,88 mm (przy wymogu 0,75 mm).
Wykonawca C podał, że zaoferował ładunek do endostaplera o kodzie EGIA60AVM.
Wartości 0,88 mm – 1,8 mm rzeczywiście odnoszą się do tego ładunku, natomiast nie opisują
zamkniętej zszywki. Wskazane na str. 13 odwołania parametry określone w IFU producenta,
a także wszystkie materiały szkoleniowe opisujące zasady działania i parametry techniczne
ww. ładunku odnoszą się do zakresu kompresji tkanki (tzw. „Tissue Range”), na dowód czego
odwołał się do fragmentu zdjęcia i legendy z IFU. Z materiałów tych wynika, że symbolem „Y”
– Intended tissue thickness range oznaczony został zakres grubości tkanki.
Ładunki EGIA60AVM posiadają rzędy zszywek o wysokości otwartej zszywki 2,0 mm,
które zamykają się na 0,75 mm. Parametry „zamkniętej zszywki” i „zakresu kompresji tkanki”
(oznaczony symbolem zamkniętej zszywki) opisują inne właściwości i nie powinny być mylone.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie stwierdził,że zarzuty odwołania są bezzasadne, ponieważ powołany przez niego zespół,
którego zadaniem była ocena ofert, wnikliwie zbadał ich zgodność z postanowieniami SIWZ
i nie dopatrzył się w ofercie Wykonawcy C wytkniętych w odwołaniu mankamentów.
Podał ponadto, że nie bez znaczenia była dla niego okoliczność, że wybrana przez niego
oferta była o około 100.000,00 zł tańsza od oferty Odwołującego.
Na rozprawie Odwołujący i wykonawca zgłaszający przystąpienie podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści kserokopii fragmentów ulotki informacyjnej (w tym m.in. w języku polskim)
dotyczącej zszywek zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1
zamówienia – dowód nr 1,
2. treści schematu zszywki oferowanej przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1
zamówienie i schematów obrazujących skutki zastosowania zszywek o
nieodpowiedniej do grubości tkanki wysokości – dowód nr 2,
na okoliczność niespełniania przez ww. wyroby wymagań Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący dokonał prezentacji staplerów oferowanych przez Wykonawcę C
i filmu instruktażowego obrazującego działanie funkcji automatycznego docisku.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści ulotki informacyjnej (w tym m.in. w języku polskim) dotyczącej zszywek
zaoferowanych przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 3,
2. treści oświadczenia D.D. – Dyrektora ds. Marketingu Stapling Europe Medtronic
z dnia 26 października 2015 r. dotyczącego wysokości zaoferowanych przez
Wykonawcę C zszywek – dowód nr 4,
na okoliczność spełniania przez ww. wyroby wymagań Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego
i Wykonawcy C, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę C (dalej również: „Przystępujący”) do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ wraz z wnioskami o jej wyjaśnienie i odpowiedziami Zamawiającego –
dowód nr 5,
2. oferty Przystępującego – dowód nr 6,
3. załączonych do odwołania dokumentów:
3.1. ulotki informacyjnej w języku polskim dotyczącej zszywek zaoferowanych
przez Wykonawcę C w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 7,
3.2. broszury dotyczącej przeładowywalnych staplerów jednorazowego użytku
dotycząca staplerów TA seria DST – dowód nr 8,
3.3. broszury informacyjnej: Stapler GIA
TM
DST Series
TM
wraz z tłumaczeniem na
język polski – dowód nr 9,
3.4. ulotki dotyczącej zakresów grubości tkanki dla zaoferowanych przez
Przystępującego ładunków wraz z tłumaczeniem na język polski –
dowód nr 10,
3.5. ulotek
informacyjnych
obrazujących
proces
używania
staplerów
zaoferowanych przez Wykonawcę C oraz stwierdzających wysokość
zamkniętych zszywek zaoferowanych w poz. 8 części 1 zamówienia –
dowód nr 11,
3.6. ulotek informacyjnych stwierdzających wysokość zamkniętych zszywek
zaoferowanych w poz. 8 części 1 zamówienia – dowód nr 12.
Izba ustaliła, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny dotyczący brzmienia
postanowień SIWZ w odniesieniu do poz. 6, 8 i 9 części 1 zamówienia, treści wniosków o jej
wyjaśnienie, odpowiedzi Zamawiającego i wynikających z nich modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w ww. zakresie był bezsporny, a nadto znajduje potwierdzenie w treści dowodu
nr 5.
Dodania wymaga jedynie, że w poz. 6 części 1 zamówienia Przystępujący zaoferował
jednorazową rączkę staplera COVIDIEN GIA Stapler GIA6038S, GIA6048S, GIA8038S,
GIA8048S. W poz. 8 części 1 zamówienia – jednorazowe ładunki liniowe do staplera
endoskopowego prostego lub artylulacyjnego COVIDIEN, EndoGia SULU, Tristapling Sulu
030457, 030458, 030459, EGIA60AVM, a w poz. 9 – jednorazowy stapler liniowy
z regulowanym dociskiem tkanki i kontrolą wysokości zamknięcia zszywki od 1 mm do 2,5 mm
o długości linii szwu 60 mm COVIDIEN TA Stapler TA6048S, TA6035S. W załączniku nr 2 do
SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) Przystępujący potwierdził spełnianie
przez oferowane wyroby wymagań Zamawiającego, w tym także w sposób wynikający
z dokonanych w następstwie zadanych mu pytań zmian w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (dowód nr 6).
W ocenie Izby potwierdził się zarzut związany z funkcjonalnością automatycznego
docisku wyrobów medycznych zaoferowanych przez Przystępującego w poz. 6 i 9 części 1
zamówienia. Z żadnego fragmentu treści jego oferty (dokumentów, o których mowa
w Dziale VII ust. 5 pkt 8 SIWZ) nie wynika, jakoby posiadały one taką właściwość.
Odnotowano przy tym, że Zamawiający zasadniczo nie odniósł się do argumentacji
przedstawionej w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do ogólnikowych twierdzeń
o prawidłowym i wnikliwym badaniu i oceni otrzymanych ofert. W dokumentacji Postępowania
dotyczącej oceny oferty Przystępującego brak jest jednak wskazania, że zaoferowane wyroby
posiadają funkcję automatycznego docisku, a informacja taka – jak wspomniano – nie wynikała
również z treści jego oferty.
Z kolei Wykonawca C prowadził wprawdzie polemikę z przedmiotowym zarzutem
odwołania, tym niemiej nie przedstawił dowodów potwierdzających w tym zakresie zgodność
jego oferty z SIWZ, a przede wszystkim nie wskazał na te fragmenty treści jego oferty mające
przesądzać o posiadaniu przez zaoferowane urządzenia funkcjonalności automatycznego
docisku.
Izba odmówiła przy tym wiarygodności zamieszczonym w treści pisma zawierającego
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zrzutom ekranu, na których
uwidoczniono tytuły publikacji mających świadczyć o posiadaniu przez zaoferowane wyroby
omawianej cechy. Odwołujący trafnie argumentował bowiem, że rzetelność takich dowodów
jest wątpliwa. Skład orzekający zwrócił uwagę, że Wykonawca C nie załączył pełnych treści
przywołanych publikacji, ograniczając się do podania i przetłumaczenia ich tytułów,
wobec czego nie jest wiadome co stanowi przedmiot publikacji i w jakim kontekście zostały
w nich użyte określone sformułowania, a nadto na czyje zlecenie i w jakiej intencji je napisano.
W zakresie toczonego przez Odwołującego i Przystępującego sporu odnośnie
znaczenia pojęcia „automatycznego docisku” Izba uznała, że prawidłowa jest interpretacja
przedstawiona przez wykonawcę, który wniósł odwołanie. Pojęcie „automatyczny” należy
bowiem tłumaczyć jak „działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”
(internetowy słownik języka polskiego dostępny na stronie www.sjp.pwn.pl). Automatyczny jest
każdy zachodzący w urządzeniu (lub dzięki niemu) proces, który jest aktywowany przez osobę
korzystającą z urządzenia, ale który jednocześnie po aktywacji przebiega samoczynnie.
W powyższym kontekście nie miały znaczenia twierdzenia Przystępującego, że stapler jest
urządzeniem obsługiwanym ręcznie (przez operatora). Istotne jest bowiem to, że operator –
posługując się staplerem wyposażonym w funkcjonalność automatycznego docisku –
powinien mieć możliwość aktywacji tego procesu, który następnie przebiega bez jego
bezpośredniego zaangażowania, a jedynie pod kontrolą, nie zaś manualnie. Przebieg procesu
automatycznego docisku został zatem prawidłowo zobrazowany przez Odwołującego za
pomocą przeprowadzonej w toku rozprawy prezentacji multimedialnej i staplerów.
Skład orzekający stwierdził przy tym, że Wykonawca C nie poparł żadnymi dowodami
twierdzeń o ugruntowanym w branży medycznej znaczeniu pojęcia „automatycznego docisku”,
mającego oznaczać powtarzalność zamykania się zszywek na tej samej wysokości na całej
długości rany. Jeżeli przyjąć, że ww. termin rzeczywiście posiada swoiste znaczenie
medyczne, to obowiązkiem Wykonawcy C – zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp –
było wykazanie tej okoliczności za pomocą dowodów. Zdaniem Izby Przystępujący nietrafnie
eksponował element powtarzalności pewnego procesu (tj. zamykania się zszywek na tej samej
wysokości), co jednak nie oznacza, że przebiega on automatycznie, ergo jest uruchamiany
przez operatora i przebiega samoczynnie.
W konkluzji należy stwierdzić, że skoro Wykonawca C zapytał Zamawiającego
o możliwość zaoferowania w poz. 6 i 9 części 1 zamówienia urządzeń cechujących się
automatycznym dociskiem (tkanki), uzyskał na to zgodę Zamawiającego, zaś zarówno
w piśmie procesowym, jak i na rozprawie twierdził o zaoferowaniu takich wyrobów, przy czym
okoliczność ta nie wynika z załączonych do oferty dokumentów, to konieczne stało się
unieważnienie czynności wyboru jego oferty w zakresie części 1 zamówienia i nakazanie
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzać
będą ww. okoliczność. Izba za zasadny uznała zatem zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3
Pzp wyrażający się zaniechaniem wezwania Wykonawcy C do uzupełnienia dokumentów.
Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia a limine oferty
Wykonawcy C, jako niezgodnej w omawianym zakresie z postanowieniami SIWZ, na
podstawie załączonych do odwołania dowodów nr 8, 9 i 11. Po pierwsze –
jakkolwiek dokumenty załączone do oferty nie zawierały wzmianki o posiadaniu przez
oferowane przez Przystępującego urządzenia funkcjonalności w postaci automatycznego
docisku, tym niemniej nie można wykluczyć sytuacji, w której – biorąc pod uwagę otwarty
katalog dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać zgodność (vide Dział VII ust. 5
pkt 8) SIWZ), – Wykonawca C dokumenty takowe przedstawi. Po drugie – odrzucenie oferty
jako niezgodnej z SIWZ możliwe jest po ustaleniu, że bez wątpienia taka okoliczność zachodzi,
przy czym jest to obowiązek obciążający Zamawiającego, nie zaś Izbę.
Postępowanie odwoławcze
służy
kontroli
prawidłowości
podejmowanych
przez
zamawiającego decyzji, nie zaś zastępowaniu go w prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie – z treści dowodów nr 9 i 11 nie wynika, jakoby dotyczyły
one wyrobów o sprecyzowanych w ofercie Przystępującego typach i numerach katalogowych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Nie potwierdził się natomiast zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego
zszywek, które nie zamykają się na wysokości 0,75 mm.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący generalnie oparł zaprezentowaną
w odwołaniu argumentację na wartości błędnego parametru, a dotyczącego grubości tkanki,
nie zaś wysokości zamkniętej zszywki. Zarówno bowiem w treści ulotek informacyjnych
przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy (dowód nr 3), jak i załączonych do
jego oferty (dowód nr 6), a nawet w ulotce informacyjnej załączonej do odwołania (dowód nr
7), sporny parametr „Y” definiowany jest jako „zamierzony zakres grubości tkanek”, nie zaś
„wysokość zamkniętej zszywki”. Wobec powyższego Izba odmówiła wiarygodności
pozostałym załączonym do odwołania dowodom mającym potwierdzać brak zgodności wyrobu
zaoferowanego pod poz. 8 w części 1 zamówienia z SIWZ (dowody nr 11 – w zakresie
omawianej okoliczności i nr 12). Z kolei dowód nr 10 nie mógł potwierdzać wysokości
zamkniętej zszywki, skoro z jego treści wynika, że ujawnione w nim zakresy parametrów
odnosiły się do grubości tkanek.
Co zaś dotyczy kserokopii fragmentu ulotki informacyjnej przedstawionej przez
Odwołującego na rozprawie (dowód nr 1), z której treści wynikało, że parametr „Y” oznacza
„wielkość zamkniętej zszywki” skład orzekający stwierdził, że jest on niewiarygodny nie tylko
z tej przyczyny, że płynące z niego wnioski sprzeczne są z treścią ulotki załączonej do
odwołania (dowód nr 7), ale również z tego względu, że załączono jedynie kserokopię tego
dokumentu, co do której trudno stwierdzić, czy odzwierciedla jego pełną treść. Ponadto nie
jest również znane pochodzenie dokumentu, z którego Odwołujący wykonał kserokopię,
w przeciwieństwie chociażby do ulotek przedstawionych przez strony, a pochodzących
z rozpakowanych
na
rozprawie
urządzeń
zaoferowanych
w
Postępowaniu.
Ponadto wątpliwości wzbudza okoliczność przedstawienia tego dowodu w kserokopii,
skoro do odwołania załączono ulotkę w formie, w jakiej stanowi ona element oferowanego
urządzenia (wydruk).
Izba stwierdziła ponadto, że Przystępujący – składając na rozprawie oświadczenie
stanowiące dowód nr 4 – wykazał, że wysokość zamkniętych zszywek zaoferowanych
w poz. 8 części 1 zamówienia odpowiada wymogom SIWZ. W konsekwencji dowód nr 2
i towarzysząca mu argumentacja dotycząca medycznych konsekwencji niewłaściwego doboru
zszywki do grubości tkanki nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
