rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2253/15
KIO 2253/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 października 2015 r. przez
wykonawcę
Media Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej
w Warszawie, ul. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Procertiv Sp. z o.o., ul. Astrów 10, 40-045 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
28 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 października 2015 r. przez
wykonawcę
Media Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej
w Warszawie, ul. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Procertiv Sp. z o.o., ul. Astrów 10, 40-045 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Media Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Media Sp. z o.o.,
ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2253/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa zestawów stacjonarnych, mobilnych, duplikatora do
informatyki śledczej oraz urządzeń do akwizycji i analizy danych z urządzeń mobilnych dla Żandarmerii Wojskowej” dla zadania 1 i 2 - o numerze RZP/31/PN/S/2015,
zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 159 - 292036
z 19.08.2015 r., przez Skarb Państwa - Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie, ul. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.10.2015 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wynikach postępowania
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla zadania 2: Procertiv Sp. z o.o., ul. Astrów 10,
40-045 Katowice zwana dalej: „Procertiv Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz
unieważnieniu postępowania dla zadania 1. Drugą pozycje w rankingu uzyskała oferta Media
Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice zwanej dalej: „Media Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Media Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 06.10.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Na:
1. Zaniechanie wezwania Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia
2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odnośnie złożonego wykazu dostaw oraz
listu referencyjnego;
2. Zaniechanie wezwania Procertiv Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
3. Zaniechanie wykluczenia Procertiv Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
4. Wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów
i oświadczeń załączonych do oferty, które miały na celu wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w postaci
wykazu dostaw oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r. w sytuacji gdy z dokumentów tych
nie wynika, aby Procertiv Sp. z o.o. spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia określone w Rozdz. V pkt 1.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia oświadczeni i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, ponieważ z dokumentów i oświadczeń załączonych do oferty Wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. nie wynika jednoznacznie jakoby
wykonawca wykonał dostawy o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż Wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wnosił o:
1) Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Procertiv Sp. z o.o. dla zadania nr 2.
2) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym badaniu
i ocenie ofert.
3) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu w trybie art.
26 ust. 4 Pzp Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do oświadczenia i dokumentu
załączonego do oferty w postaci wykazu dostaw (którego wzór stanowił załącznik nr 7 do
SIWZ) oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r., który stanowi poświadczenie będące
dowodem ze dostawy zostały wykonane należycie.
4) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu w trybie art.
26 ust. 3 Pzp Procertiv Sp. z o.o. do złożenia dokumentów w celu oceny spełniania warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, poprzez uzupełnienie
dokumentów wskazanych w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ, tj. wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej dostawy, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego dla zadania nr 2, które
obejmowało 7 kompletów duplikatora informatyki śledczej oraz 7 kompletów urządzeń do
akwizycji i analizy danych urządzeń mobilnych, zostały złożone dwie oferty. Jedną z ofert
była oferta Odwołującego, natomiast druga została złożona przez Procertiv Sp. z o.o.
Zamawiający w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenie, które Zamawiający uzna za spełnione, jeśli wykonawca wykaże
posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy odpowiadającej swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej dostawy dla zadania
nr 2 winna być nie mniejsza niż 400 000 zł. W celu oceny spełniania tego warunku
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanej dostawy, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ). Ponadto w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ
Zamawiający wyraźnie podkreślił, że „za dostawy tego samego rodzaju Zamawiający uzna
dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia lub inne oznaczone
kodami CPV wymienionymi w Rozdziale III pkt 2", natomiast w Rozdz. III pkt 2 SIWZ
wyraźnie wskazano kod CPV 30210000-4, czyli maszyny do przetwarzania danych (sprzęt).
Do oferty Procertiv Sp. z o.o. został załączony wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem nr 7
SIWZ. W poz. 1 tabeli Procertiv Sp. z o.o. wskazała wykonanie dostawy sprzętu informatykiśledczej wraz ze szkoleniem w tym zakresie o wartości 450 000 zł netto na rzecz Centrum
Ochrony Własności Intelektualnej sp. z o.o. Na dowód należytego wykonania dostawy
załączono list referencyjny z 03.09.2015 r. W liście tym, opatrzonym podpisem prezesa
zarządu Centrum Ochrony Własności Intelektualnej sp. z o.o. poświadczono, że Procertiv
Sp. z o.o. „utworzyła stanowiska informatyki śledczej oraz przeszkoliła osoby do obsługi tych
stanowisk na poziomie eksperckim. Wartość kontraktu wynosi ponad 450 tysięcy złotych
netto". Zauważył, iż ani z przedstawionego wykazu dostaw, ani z listu referencyjnego nie
wynika jaką wartość stanowiła sama dostawa sprzętu odpowiadającego przedmiotowi
zamówienia. Zarówno w wykazie, jak i poświadczeniu jest mowa o wykonaniu dostawy
i szkolenia, jednak nie wskazano jaką część wartości kontraktu wynosi dostawa. Można przy
tym mieć uzasadnione wątpliwości co do wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Procertiv Sp. z o.o., ponieważ z SIWZ wynika bezsprzecznie, że
Zamawiający wymagał wykazania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia o wartości co najmniej 400 000 zł. W ocenie Odwołującego dokumenty
przedłożone przez Procertiv Sp. z o.o. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który winien w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wezwać Procertiv Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w Rozdz. VI pkt 2.1.1 SIWZ poprzez przedłożenie wykazu dostaw oraz dowodu należytego
wykonania, tak aby zostały wykazane warunki określone w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ.
Zamawiający powinien co najmniej zwrócić się do Procertiv Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp w celu wyjaśnienia jaką wartość obejmuje sama wskazana dostawa (bez szkolenia).
Wskazał, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący
i nakładają na Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający
winien mieć absolutną pewność co do wykazania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli z oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty "zawierające błąd" i mimo że nie ma wątpliwości
co do ich treści, zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i brak podstaw do wykluczenia z postępowania są
obligatoryjne w każdej sytuacji, w której wykonawcy: nie złożyli wymaganych dokumentów,
złożone dokumenty zawierają błędy, dokumenty złożone nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie zaświadczają braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Zamawiający jest zwolniony z wezwania do uzupełnienia tych dokumentów
tylko w przypadkach przewidzianych w art. 26 ust. 3 Pzp Bez wątpienia dokumenty
przedłożone przez Procertiv Sp. z o.o. nie wykazują wprost spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż jak wskazano powyżej
wykonawca ten nie wykazała wykonania dostawy o wartości nie mniejszej niż 400 000 zł,
a powołała się na umowę o wartości ponad 450 000 zł netto, która jednakże obejmowała
swoim przedmiotem także szkolenie pracowników. Podkreślił, że w liście referencyjnym
wyraźnie wskazano, że firma Procertiv Sp. z o.o. „utworzyła stanowiska informatyki śledczej”. Wyjaśnienia wymaga fakt, że „stanowisko" obejmuje nie tylko wyposażenie
w sprzęt, ale także oprogramowanie, którego cena w wielu przypadkach przekracza wartość
sprzętu. Wskazując w referencji wartość kontraktu nie wyszczególniono, jaką część
obejmuje oprogramowanie, które jak podkreślono niejednokrotnie przewyższa cenę sprzętu,
ani jaką część tej kwoty stanowiło wynagrodzenie za przeszkolenie pracowników. Tym
samym, na podstawie wykazu dostaw i referencji załączonych do oferty, nie sposób jest
ustalić jaka część tego kontraktu obejmowała dostawę sprzętu odpowiadającego rodzajem
przedmiotowi zamówienia, a pamiętać należy, że Zamawiający wyraźnie wymagał
przedstawienia doświadczenia w dostawie „maszyn do przetwarzania danych (sprzęt)"
(Rozdz. VI pkt 2.1.1. i Rozdz. III pkt 2 SIWZ). Zaznaczył, że także że z listu ani wykazu nie
wynika ilość dostarczonego sprzętu, ani liczba przeszkolonych osób. Podkreślił, że
wezwanie do wyjaśnienia dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp jest obowiązkiem
zamawiającego, jeżeli treść tych dokumentów budzi jego zastrzeżenia, a brak jest podstaw
do jednoznacznego i bezspornego uznania, że dokumenty te potwierdzają spełnianie
wymagań sformułowanych w specyfikacji. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp stosuje się niezależnie
od przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku, gdy Zamawiający wzywa najpierw do
wyjaśnienia treści dokumentów, będzie zobowiązany wezwać do uzupełnienia tych
dokumentów, które w świetle udzielonych wyjaśnień nie potwierdziły spełnienia
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagań. Przepis art. 26 ust. 3
Pzp stosuje się w takiej sytuacji bezwarunkowo. Dziwi zatem zaniechanie Zamawiającego,
który ani nie wezwał Procertiv Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści dokumentów, ani do ich
uzupełnienia, w momencie, gdy na pierwszy rzut oka można stwierdzić, że przedstawione
przez Procertiv Sp. z o.o. dokumenty w postaci wykazu dostaw i listu referencyjnego dotyczą
„dostawy wraz ze szkoleniem" oraz „utworzenia stanowiska" (które z definicji obejmuje nie
tylko sprzęt, ale też drogie oprogramowanie), a jednocześnie nie wyszczególniono wartości
samej dostawy sprzętu. Zamawiający w trakcie prowadzonego przez siebie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powinien podejmować czynności mające na celu
wyjaśnienie wątpliwości, co do oferty i składających się na nią dokumentów. Jak słusznie
wskazano w wyroku KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 596/11: „zamawiający jest
zobowiązany do rzetelnego badania i oceny ofert; bez względu na pozycję, którą dana oferta
zajmuje w rankingu ofert. Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być
interpretowana przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę ”.
Zaniechanie Zamawiającego, do którego doszło w niniejszym postępowaniu
doprowadziło w efekcie do dalszych naruszeń przepisów ustawy, w tym do
wyboru oferty która powinna podlegać odrzucenia, z uwagi na wykluczenie
wykonawcy. Podkreślił, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z
22.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1044/10: „za niedopuszczalne należałoby zatem
uznać takie działanie zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia braków
oferty czy też wątpliwości pojawiających się na jej tle za wykonawcę - zamawiający
nie może bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania że spełnia
on warunek udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający stanie się bowiem
rzecznikiem jednego z uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno
być potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców".
Jak słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
usuwanie braków wątpliwości po stronie Zamawiającego jest czynnością dokonywaną
faktycznie przez wykonawców, a nie przez Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający jest
dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powoduje jedynie, iż
inicjuje on praktyczne zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający,
korzystając tym samym z własnej wiedzy i doświadczenia, stwierdza istnienie braków
i wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty i wzywa do ich usunięcia wykonawcę.
Powyższe oznacza, że to tak naprawdę od samego wykonawcy zależy, czyjego wyjaśnienia
(art. 26 ust. 4 Pzp) lub uzupełnienia (art. 26 ust. 3 Pzp) spowodują uznanie przez
zamawiającego, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co
jest oczywiście kluczowe dla samego zamawiającego w toku dalej podejmowanych przez
niego czynności z daną ofertą. Warto raz jeszcze wskazać, iż tryb wyjaśniania dokumentów,
o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 4 Pzp, odnosi się do usuwania wątpliwości
zabawiającego, jakie pojawiają się w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przedmiotowy tryb postępowania z dokumentami, które budzą wątpliwości
zamawiającego, jest trybem o charakterze obligatoryjnym. Wszczęcie działania w postaci
wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp winno zostać podjęte z urzędu, a nie na
ewentualny wniosek innych wykonawców. Potwierdza to stanowisko KIO wyrażone w wyroku
z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 595/11, którym wskazano, iż: „przepisy art. 26 ust. 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia.".
Zamawiający w dniu 16.10.2015 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 19.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Procertiv Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 23.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu. Zauważył, iż w Rozdz.
V SIWZ Zamawiającego, tj. Warunki udziału z postępowaniu oraz opis sposobu oceny
spełniania tych warunków, Zamawiający określił, co następuje: Warunki Podmiotowe: „ (....)
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania-Zamawiający nie wyznacza
szczegółowego warunku w tym zakresie.
1.2 posiadanie wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku, jeśli
Wykonawca wykaże posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia .
Wartość każdej (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż:
Dla zadania nr 1 - kwota 400 000,00 zł.
Dla zadania nr 2 - kwota 400 000,00 zł.”. Dalej SIWZ Zamawiającego dopuszcza wszelkie
dostawy jakie były dokonane w ciągu ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert.
Komentując jednakże dla celów tego sporu, warunki mające istotne znaczenie dla jego
rozstrzygnięcia, pragnę podnieść co następuje:
Ad. warunku 1. 1 opisanego w SIWZ /okazało się, że ten warunek w tym postępowaniu nie
miał zastosowania. Dostawa przedmiotu zamówienia, aczkolwiek są to wyroby nietypowe dla
rynku, nie wymaga np. koncesji, zezwolenia, albo wnoszenia jakichś opłat.
Można więc bezsprzecznie powiedzieć, że ten warunek miał walory zabezpieczające
o dużym stopniu ogólności, a nadto był wypełnieniem art. 22 Pzp.
Ad. Warunku 1.2 opisanego w SIWZ Zamawiającego -warunek ten, można nazwać
„warunkiem minimalnym skarżonego zamówienia". Zamawiający zdecydował, że warunkiem
posiadania wiedzy i doświadczenia Dostawcy, jest wykonanie minimum jednej dostawy
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Jeśli można tak powiedzieć, „podwarunkiem" w tym
zapisie jest kwota zamówienia wykonanego uprzednio tj. nie mniej niż 400 000,00 złotych.
SIWZ wprowadzała dwa inne mierzone parametry wyboru oferty, cenę i termin dostawy,
dostawca mógł dostać bonus w postaci 20 pkt za zrealizowanie dostawy, w terminie poniżej
40 dni, od podpisania umowy. Reasumując, Odwołujący się, wycenił swą ofertę na
769.734,00 złotych i termin dostawy w okresie 21 dni. Inny Oferent zaoferował 652.207,50
złotych i termin dostawy w okresie 39 dni. Obaj demokratycznie otrzymali za termin dostawy,
po 20 pkt.
Liczenie, dało następujący dorobek punktowy: Odwołujący się 87,79 punktów, zaś
Procertiv Sp. z o.o.100 pkt. Oferowana cena była przesłanką, która spowodowała fakt
wyboru firmy Procertiv Sp. z o.o. jako dostawcy potrzebnego sprzętu dla Żandarmerii
Wojskowej.
Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów naruszenia wskazanych przepisów
Pzp przez Odwołującego się, wskazać należy co następuje: Zwrócił uwagę na treść wyroku
SO w Bydgoszczy z 12.10.2012 r. sygn. akt: VIII Ga 137/12,
który w pkt 1 stanowi:
„Dokument potwierdzający, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są należycie
wykonywane musi zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na. uwadze całą
specyfikę postępowania zamówień publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencje
nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania , ale mają charakter ogólny, nie
można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy , aby z ich treści wynikało spełnienie
konkretnego zindywidualizowanego warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi
wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została należycie wykonana
, bowiem istotne jest aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub
prac.”. W ocenie Zamawiającego, zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 Pzp,
a są to zarzuty stanowiące bazę odwołania, są wadliwie. W opisie warunków podmiotowych
w pkt. 1.2 w zakresie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, opisano
warunki minimalne, tj. dokonanie minimum jednej dostawy stanowiącej tożsamy przedmiot
zamówienia. Warunek ten został spełniony, nie wolno dokonywać wykładni rozszerzającej
dalszych zapisów pkt. 1.2 roz. V SIWZ. Z przyczyn semantycznych można powiedzieć, że
potencjalny dostawca, mógł dla podbudowania swego wizerunku przekazać większą ilość
listów referencyjnych, jak też dodatkowych opinii. Wybrany Dostawca tego nie dokonał, bo
wykonał warunek konieczny - referencja co najmniej 1-go zamówienia. To spowodowało, iż
jego oferta przy dużo niższej cenie, zostały wybrana. Dalsze zarzuty, będące następstwem
jakoby naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, pozostawiam bez komentarza, jako że w sprawie nie
doszło do naruszenia prawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (tylko jeden był obecny) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferty Przystępującego wraz z wykazem dostaw
i referencją z 03.09.2015 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 2
z 06.10.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów
i oświadczeń załączonych do oferty, które miały na celu wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w postaci
wykazu dostaw oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r. w sytuacji gdy z dokumentów tych
nie wynika, aby Procertiv Sp. z o.o. spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia określone w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia oświadczenia i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, ponieważ z dokumentów i oświadczeń załączonych do oferty Wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. nie wynika jednoznacznie jakoby
wykonawca wykonał dostawy o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż Wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Z uwagi na ich charakter Izba od niesie się do przedmiotowych zarzutów łącznie,
uznając że nie mają one uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym i z tej
przyczyny podlegają oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności wynikające z odwołania,
odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym postanowienia SIWZ z Rozdz. III pkt 2, Rozdz.
V pkt 1.2 SIWZ, Rozdz. VI pkt. 2.1.1, jak i załącznik nr 1 do SIWZ /opis przedmiotu
zamówienia / dla zadania 2. Nadto treść oferty, tj. wykazu dostaw, poz. 1 oraz referencji
z 03.09.2015 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy
rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Zamawiający w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenie, które Zamawiający uzna za spełnione, jeśli wykonawca
wykaże posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej dostawy dla
zadania nr 2 winna być nie mniejsza niż 400 000 zł. Zamawiający wymagał przedstawienia
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanej dostawy, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały
wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ). Ponadto w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ oraz w samym załączniku
nr 7 do SIWZ, Zamawiający dokonał zastrzeżenia, że: „za dostawy tego samego rodzaju
Zamawiający uzna dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia
lub inne oznaczone kodami CPV wymienionymi w Rozdziale III pkt 2". Z kolei, w Rozdz. III
pkt 2 SIWZ wskazano kod CPV 30210000-4, czyli maszyny do przetwarzania danych
(sprzęt).
W ocenie Izby, dokonane zastrzeżenie nie zawężało jedynie oczekiwanego przez
Zamawiającego doświadczenia do doświadczenia w dostawie „maszyn do przetwarzania
danych (sprzęt)" (Rozdz. VI pkt 2.1.1. i Rozdz. III pkt 2 SIWZ). Nie należy bowiem uznawaćże wskazanie kodów CPV dotyczyło także części zastrzeżenia przez spójnikiem „lub”, a nie
tylko po tym spójniku.
Było to jedynie bowiem, jedna z możliwości w ramach alternatywy łącznej, z której
mógł skorzystać zainteresowany złożeniem oferty Wykonawca, odnosząca się nota bene do
innych dostaw oznaczonych kodami CPV wymienionymi w Rozdz. III pkt 2 SIWZ.
W pierwszej bowiem części dokonanego zastrzeżenia Zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się dostawami o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z tożsamymi z przedmiotem
zamówienia.
Z całą pewnością dostawa wykazana przez Przystępującego w poz. 1 wykazu (str. 11
oferty) była dostawą o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, gdyż
z całą pewnością elementem przedmiotu zamówienia dla zadania 2 była usługa szkolenia
(str. 39 z 58 SIWZ – załącznika nr 1 do SIWZ /dotyczy Duplikatora do informatyki śledczej/
– w ramach pkt 3 /wymagania dotyczące eksploatacji i naprawy/ i str. 41 z 58 SIWZ
– załącznika nr 1 do SIWZ /dotyczy Urządzenia do akwizycji i analizy danych z urządzeń
mobilnych/ – w ramach pkt 4 /wymagania dotyczące eksploatacji i naprawy/), jak i dostawa
licencji na oprogramowania z nośnikiem (str. 41 z 58 – załącznika nr 1 do SIWZ /w składzie
zestawu – pkt. 3/).
W rezultacie trudno jest uznać zasadność zarzutów sformułowanych przez
Odwołującego w odwołaniu, skoro wykazano się dostawą o przeznaczeniu i funkcji tożsamej
z tożsamymi z przedmiotem zamówienia, czyli zwierającej dostawę sprzętu informatykiśledczej wraz z szkoleniem (przewidzianym z uwagi na przeznaczenie i funkcję dostawy)
w tym zakresie. Podobnie, w zakresie, wątpliwości co od stwierdzenia zawartego w liście
referencyjnym, a nie w samym wykazie, o utworzeniu stanowiska informatyki śledczej.
Nawet jeśli elementem owego utworzenia było także dostarczenie licencji do
oprogramowania, co jest z uwagi na doświadczenie życiowe wysoce prawdopodobne, to
nadal mieści się to w zakresie przeznaczenia i funkcji dostawy.
Izba dodatkowo podnosi za orzecznictwem KIO, z uwagi na brak definicji ustawowej
poświadczenia (referencji) przyjąć należy, że Wykonawcy mają dowolność w zakresie formy
i treści tego dokumentu, z tym zastrzeżeniem, że każdorazowo z jego treści wynikać winno
należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług, których konkretne poświadczenie
dotyczy. Poświadczenia (referencje) mają być pomocne w ocenie wiarygodności oświadczeń
złożonych przez Wykonawcę, stąd też nie muszą one powielać informacji zawartych
w przedłożonych przez Wykonawcę wykazach robót budowlanych, dostaw lub usług – mają
jedynie stanowić ich dopełnienie właśnie o okoliczność należytego wykonania.
Poświadczenia (referencje) są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym
konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie
potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw, usług lub robót budowlanych.
(wyrok KIO z 24.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1348/13; wyrok KIO z 19.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 700/11; wyrok KIO z 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO 1016/09).
W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do wyzwania do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, czy też do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Tym bardziej więc nie ma żadnych przesłanek do wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czy też odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1
pkt 5 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2 000,00 zł,
w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku wymaganego w § 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia - zlecenie wykonania usług nie jest rachunkiem wystawionym
przez zleceniobiorcę za ich wykonanie.
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Media Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Media Sp. z o.o.,
ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2253/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa zestawów stacjonarnych, mobilnych, duplikatora do
informatyki śledczej oraz urządzeń do akwizycji i analizy danych z urządzeń mobilnych dla Żandarmerii Wojskowej” dla zadania 1 i 2 - o numerze RZP/31/PN/S/2015,
zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 159 - 292036
z 19.08.2015 r., przez Skarb Państwa - Oddział
Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie, ul. Ostroroga 35, 01-163 Warszawa
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.10.2015 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wynikach postępowania
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla zadania 2: Procertiv Sp. z o.o., ul. Astrów 10,
40-045 Katowice zwana dalej: „Procertiv Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz
unieważnieniu postępowania dla zadania 1. Drugą pozycje w rankingu uzyskała oferta Media
Sp. z o.o., ul. Piotrowicka 61, 40-723 Katowice zwanej dalej: „Media Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Media Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 06.10.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Na:
1. Zaniechanie wezwania Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia
2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odnośnie złożonego wykazu dostaw oraz
listu referencyjnego;
2. Zaniechanie wezwania Procertiv Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
3. Zaniechanie wykluczenia Procertiv Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
4. Wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów
i oświadczeń załączonych do oferty, które miały na celu wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w postaci
wykazu dostaw oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r. w sytuacji gdy z dokumentów tych
nie wynika, aby Procertiv Sp. z o.o. spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia określone w Rozdz. V pkt 1.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia oświadczeni i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, ponieważ z dokumentów i oświadczeń załączonych do oferty Wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. nie wynika jednoznacznie jakoby
wykonawca wykonał dostawy o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż Wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wnosił o:
1) Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Procertiv Sp. z o.o. dla zadania nr 2.
2) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym badaniu
i ocenie ofert.
3) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu w trybie art.
26 ust. 4 Pzp Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do oświadczenia i dokumentu
załączonego do oferty w postaci wykazu dostaw (którego wzór stanowił załącznik nr 7 do
SIWZ) oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r., który stanowi poświadczenie będące
dowodem ze dostawy zostały wykonane należycie.
4) Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wezwaniu w trybie art.
26 ust. 3 Pzp Procertiv Sp. z o.o. do złożenia dokumentów w celu oceny spełniania warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, poprzez uzupełnienie
dokumentów wskazanych w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ, tj. wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej dostawy, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego dla zadania nr 2, które
obejmowało 7 kompletów duplikatora informatyki śledczej oraz 7 kompletów urządzeń do
akwizycji i analizy danych urządzeń mobilnych, zostały złożone dwie oferty. Jedną z ofert
była oferta Odwołującego, natomiast druga została złożona przez Procertiv Sp. z o.o.
Zamawiający w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenie, które Zamawiający uzna za spełnione, jeśli wykonawca wykaże
posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy odpowiadającej swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej dostawy dla zadania
nr 2 winna być nie mniejsza niż 400 000 zł. W celu oceny spełniania tego warunku
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanej dostawy, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ). Ponadto w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ
Zamawiający wyraźnie podkreślił, że „za dostawy tego samego rodzaju Zamawiający uzna
dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia lub inne oznaczone
kodami CPV wymienionymi w Rozdziale III pkt 2", natomiast w Rozdz. III pkt 2 SIWZ
wyraźnie wskazano kod CPV 30210000-4, czyli maszyny do przetwarzania danych (sprzęt).
Do oferty Procertiv Sp. z o.o. został załączony wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem nr 7
SIWZ. W poz. 1 tabeli Procertiv Sp. z o.o. wskazała wykonanie dostawy sprzętu informatykiśledczej wraz ze szkoleniem w tym zakresie o wartości 450 000 zł netto na rzecz Centrum
Ochrony Własności Intelektualnej sp. z o.o. Na dowód należytego wykonania dostawy
załączono list referencyjny z 03.09.2015 r. W liście tym, opatrzonym podpisem prezesa
zarządu Centrum Ochrony Własności Intelektualnej sp. z o.o. poświadczono, że Procertiv
Sp. z o.o. „utworzyła stanowiska informatyki śledczej oraz przeszkoliła osoby do obsługi tych
stanowisk na poziomie eksperckim. Wartość kontraktu wynosi ponad 450 tysięcy złotych
netto". Zauważył, iż ani z przedstawionego wykazu dostaw, ani z listu referencyjnego nie
wynika jaką wartość stanowiła sama dostawa sprzętu odpowiadającego przedmiotowi
zamówienia. Zarówno w wykazie, jak i poświadczeniu jest mowa o wykonaniu dostawy
i szkolenia, jednak nie wskazano jaką część wartości kontraktu wynosi dostawa. Można przy
tym mieć uzasadnione wątpliwości co do wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Procertiv Sp. z o.o., ponieważ z SIWZ wynika bezsprzecznie, że
Zamawiający wymagał wykazania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia o wartości co najmniej 400 000 zł. W ocenie Odwołującego dokumenty
przedłożone przez Procertiv Sp. z o.o. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który winien w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wezwać Procertiv Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w Rozdz. VI pkt 2.1.1 SIWZ poprzez przedłożenie wykazu dostaw oraz dowodu należytego
wykonania, tak aby zostały wykazane warunki określone w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ.
Zamawiający powinien co najmniej zwrócić się do Procertiv Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp w celu wyjaśnienia jaką wartość obejmuje sama wskazana dostawa (bez szkolenia).
Wskazał, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący
i nakładają na Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający
winien mieć absolutną pewność co do wykazania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli z oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty "zawierające błąd" i mimo że nie ma wątpliwości
co do ich treści, zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i brak podstaw do wykluczenia z postępowania są
obligatoryjne w każdej sytuacji, w której wykonawcy: nie złożyli wymaganych dokumentów,
złożone dokumenty zawierają błędy, dokumenty złożone nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie zaświadczają braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Zamawiający jest zwolniony z wezwania do uzupełnienia tych dokumentów
tylko w przypadkach przewidzianych w art. 26 ust. 3 Pzp Bez wątpienia dokumenty
przedłożone przez Procertiv Sp. z o.o. nie wykazują wprost spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż jak wskazano powyżej
wykonawca ten nie wykazała wykonania dostawy o wartości nie mniejszej niż 400 000 zł,
a powołała się na umowę o wartości ponad 450 000 zł netto, która jednakże obejmowała
swoim przedmiotem także szkolenie pracowników. Podkreślił, że w liście referencyjnym
wyraźnie wskazano, że firma Procertiv Sp. z o.o. „utworzyła stanowiska informatyki śledczej”. Wyjaśnienia wymaga fakt, że „stanowisko" obejmuje nie tylko wyposażenie
w sprzęt, ale także oprogramowanie, którego cena w wielu przypadkach przekracza wartość
sprzętu. Wskazując w referencji wartość kontraktu nie wyszczególniono, jaką część
obejmuje oprogramowanie, które jak podkreślono niejednokrotnie przewyższa cenę sprzętu,
ani jaką część tej kwoty stanowiło wynagrodzenie za przeszkolenie pracowników. Tym
samym, na podstawie wykazu dostaw i referencji załączonych do oferty, nie sposób jest
ustalić jaka część tego kontraktu obejmowała dostawę sprzętu odpowiadającego rodzajem
przedmiotowi zamówienia, a pamiętać należy, że Zamawiający wyraźnie wymagał
przedstawienia doświadczenia w dostawie „maszyn do przetwarzania danych (sprzęt)"
(Rozdz. VI pkt 2.1.1. i Rozdz. III pkt 2 SIWZ). Zaznaczył, że także że z listu ani wykazu nie
wynika ilość dostarczonego sprzętu, ani liczba przeszkolonych osób. Podkreślił, że
wezwanie do wyjaśnienia dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp jest obowiązkiem
zamawiającego, jeżeli treść tych dokumentów budzi jego zastrzeżenia, a brak jest podstaw
do jednoznacznego i bezspornego uznania, że dokumenty te potwierdzają spełnianie
wymagań sformułowanych w specyfikacji. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp stosuje się niezależnie
od przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku, gdy Zamawiający wzywa najpierw do
wyjaśnienia treści dokumentów, będzie zobowiązany wezwać do uzupełnienia tych
dokumentów, które w świetle udzielonych wyjaśnień nie potwierdziły spełnienia
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagań. Przepis art. 26 ust. 3
Pzp stosuje się w takiej sytuacji bezwarunkowo. Dziwi zatem zaniechanie Zamawiającego,
który ani nie wezwał Procertiv Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści dokumentów, ani do ich
uzupełnienia, w momencie, gdy na pierwszy rzut oka można stwierdzić, że przedstawione
przez Procertiv Sp. z o.o. dokumenty w postaci wykazu dostaw i listu referencyjnego dotyczą
„dostawy wraz ze szkoleniem" oraz „utworzenia stanowiska" (które z definicji obejmuje nie
tylko sprzęt, ale też drogie oprogramowanie), a jednocześnie nie wyszczególniono wartości
samej dostawy sprzętu. Zamawiający w trakcie prowadzonego przez siebie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powinien podejmować czynności mające na celu
wyjaśnienie wątpliwości, co do oferty i składających się na nią dokumentów. Jak słusznie
wskazano w wyroku KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 596/11: „zamawiający jest
zobowiązany do rzetelnego badania i oceny ofert; bez względu na pozycję, którą dana oferta
zajmuje w rankingu ofert. Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być
interpretowana przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę ”.
Zaniechanie Zamawiającego, do którego doszło w niniejszym postępowaniu
doprowadziło w efekcie do dalszych naruszeń przepisów ustawy, w tym do
wyboru oferty która powinna podlegać odrzucenia, z uwagi na wykluczenie
wykonawcy. Podkreślił, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z
22.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1044/10: „za niedopuszczalne należałoby zatem
uznać takie działanie zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia braków
oferty czy też wątpliwości pojawiających się na jej tle za wykonawcę - zamawiający
nie może bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania że spełnia
on warunek udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający stanie się bowiem
rzecznikiem jednego z uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno
być potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców".
Jak słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
usuwanie braków wątpliwości po stronie Zamawiającego jest czynnością dokonywaną
faktycznie przez wykonawców, a nie przez Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający jest
dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powoduje jedynie, iż
inicjuje on praktyczne zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający,
korzystając tym samym z własnej wiedzy i doświadczenia, stwierdza istnienie braków
i wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty i wzywa do ich usunięcia wykonawcę.
Powyższe oznacza, że to tak naprawdę od samego wykonawcy zależy, czyjego wyjaśnienia
(art. 26 ust. 4 Pzp) lub uzupełnienia (art. 26 ust. 3 Pzp) spowodują uznanie przez
zamawiającego, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co
jest oczywiście kluczowe dla samego zamawiającego w toku dalej podejmowanych przez
niego czynności z daną ofertą. Warto raz jeszcze wskazać, iż tryb wyjaśniania dokumentów,
o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 4 Pzp, odnosi się do usuwania wątpliwości
zabawiającego, jakie pojawiają się w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przedmiotowy tryb postępowania z dokumentami, które budzą wątpliwości
zamawiającego, jest trybem o charakterze obligatoryjnym. Wszczęcie działania w postaci
wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp winno zostać podjęte z urzędu, a nie na
ewentualny wniosek innych wykonawców. Potwierdza to stanowisko KIO wyrażone w wyroku
z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 595/11, którym wskazano, iż: „przepisy art. 26 ust. 3 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia.".
Zamawiający w dniu 16.10.2015 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 19.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Procertiv Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 23.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu. Zauważył, iż w Rozdz.
V SIWZ Zamawiającego, tj. Warunki udziału z postępowaniu oraz opis sposobu oceny
spełniania tych warunków, Zamawiający określił, co następuje: Warunki Podmiotowe: „ (....)
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania-Zamawiający nie wyznacza
szczegółowego warunku w tym zakresie.
1.2 posiadanie wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku, jeśli
Wykonawca wykaże posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia .
Wartość każdej (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż:
Dla zadania nr 1 - kwota 400 000,00 zł.
Dla zadania nr 2 - kwota 400 000,00 zł.”. Dalej SIWZ Zamawiającego dopuszcza wszelkie
dostawy jakie były dokonane w ciągu ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert.
Komentując jednakże dla celów tego sporu, warunki mające istotne znaczenie dla jego
rozstrzygnięcia, pragnę podnieść co następuje:
Ad. warunku 1. 1 opisanego w SIWZ /okazało się, że ten warunek w tym postępowaniu nie
miał zastosowania. Dostawa przedmiotu zamówienia, aczkolwiek są to wyroby nietypowe dla
rynku, nie wymaga np. koncesji, zezwolenia, albo wnoszenia jakichś opłat.
Można więc bezsprzecznie powiedzieć, że ten warunek miał walory zabezpieczające
o dużym stopniu ogólności, a nadto był wypełnieniem art. 22 Pzp.
Ad. Warunku 1.2 opisanego w SIWZ Zamawiającego -warunek ten, można nazwać
„warunkiem minimalnym skarżonego zamówienia". Zamawiający zdecydował, że warunkiem
posiadania wiedzy i doświadczenia Dostawcy, jest wykonanie minimum jednej dostawy
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Jeśli można tak powiedzieć, „podwarunkiem" w tym
zapisie jest kwota zamówienia wykonanego uprzednio tj. nie mniej niż 400 000,00 złotych.
SIWZ wprowadzała dwa inne mierzone parametry wyboru oferty, cenę i termin dostawy,
dostawca mógł dostać bonus w postaci 20 pkt za zrealizowanie dostawy, w terminie poniżej
40 dni, od podpisania umowy. Reasumując, Odwołujący się, wycenił swą ofertę na
769.734,00 złotych i termin dostawy w okresie 21 dni. Inny Oferent zaoferował 652.207,50
złotych i termin dostawy w okresie 39 dni. Obaj demokratycznie otrzymali za termin dostawy,
po 20 pkt.
Liczenie, dało następujący dorobek punktowy: Odwołujący się 87,79 punktów, zaś
Procertiv Sp. z o.o.100 pkt. Oferowana cena była przesłanką, która spowodowała fakt
wyboru firmy Procertiv Sp. z o.o. jako dostawcy potrzebnego sprzętu dla Żandarmerii
Wojskowej.
Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów naruszenia wskazanych przepisów
Pzp przez Odwołującego się, wskazać należy co następuje: Zwrócił uwagę na treść wyroku
SO w Bydgoszczy z 12.10.2012 r. sygn. akt: VIII Ga 137/12,
który w pkt 1 stanowi:
„Dokument potwierdzający, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są należycie
wykonywane musi zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na. uwadze całą
specyfikę postępowania zamówień publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny. Referencje
nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania , ale mają charakter ogólny, nie
można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy , aby z ich treści wynikało spełnienie
konkretnego zindywidualizowanego warunku, bądź też, że dokument referencji nie musi
wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została należycie wykonana
, bowiem istotne jest aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub
prac.”. W ocenie Zamawiającego, zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 Pzp,
a są to zarzuty stanowiące bazę odwołania, są wadliwie. W opisie warunków podmiotowych
w pkt. 1.2 w zakresie spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, opisano
warunki minimalne, tj. dokonanie minimum jednej dostawy stanowiącej tożsamy przedmiot
zamówienia. Warunek ten został spełniony, nie wolno dokonywać wykładni rozszerzającej
dalszych zapisów pkt. 1.2 roz. V SIWZ. Z przyczyn semantycznych można powiedzieć, że
potencjalny dostawca, mógł dla podbudowania swego wizerunku przekazać większą ilość
listów referencyjnych, jak też dodatkowych opinii. Wybrany Dostawca tego nie dokonał, bo
wykonał warunek konieczny - referencja co najmniej 1-go zamówienia. To spowodowało, iż
jego oferta przy dużo niższej cenie, zostały wybrana. Dalsze zarzuty, będące następstwem
jakoby naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, pozostawiam bez komentarza, jako że w sprawie nie
doszło do naruszenia prawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (tylko jeden był obecny) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferty Przystępującego wraz z wykazem dostaw
i referencją z 03.09.2015 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 2
z 06.10.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentów
i oświadczeń załączonych do oferty, które miały na celu wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w postaci
wykazu dostaw oraz listu referencyjnego z 03.09.2015 r. w sytuacji gdy z dokumentów tych
nie wynika, aby Procertiv Sp. z o.o. spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia określone w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. do złożenia oświadczenia i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. zrealizowania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, ponieważ z dokumentów i oświadczeń załączonych do oferty Wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu - Procertiv Sp. z o.o. nie wynika jednoznacznie jakoby
wykonawca wykonał dostawy o wartości 400 000 zł (dla zadania nr 2).
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż Wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Z uwagi na ich charakter Izba od niesie się do przedmiotowych zarzutów łącznie,
uznając że nie mają one uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym i z tej
przyczyny podlegają oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności wynikające z odwołania,
odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym postanowienia SIWZ z Rozdz. III pkt 2, Rozdz.
V pkt 1.2 SIWZ, Rozdz. VI pkt. 2.1.1, jak i załącznik nr 1 do SIWZ /opis przedmiotu
zamówienia / dla zadania 2. Nadto treść oferty, tj. wykazu dostaw, poz. 1 oraz referencji
z 03.09.2015 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy
rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Zamawiający w Rozdz. V pkt 1.2. SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenie, które Zamawiający uzna za spełnione, jeśli wykonawca
wykaże posiadanie doświadczenia w realizacji minimum jednej dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej dostawy dla
zadania nr 2 winna być nie mniejsza niż 400 000 zł. Zamawiający wymagał przedstawienia
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanej dostawy, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały
wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ). Ponadto w Rozdz. VI pkt 2.1.1. SIWZ oraz w samym załączniku
nr 7 do SIWZ, Zamawiający dokonał zastrzeżenia, że: „za dostawy tego samego rodzaju
Zamawiający uzna dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia
lub inne oznaczone kodami CPV wymienionymi w Rozdziale III pkt 2". Z kolei, w Rozdz. III
pkt 2 SIWZ wskazano kod CPV 30210000-4, czyli maszyny do przetwarzania danych
(sprzęt).
W ocenie Izby, dokonane zastrzeżenie nie zawężało jedynie oczekiwanego przez
Zamawiającego doświadczenia do doświadczenia w dostawie „maszyn do przetwarzania
danych (sprzęt)" (Rozdz. VI pkt 2.1.1. i Rozdz. III pkt 2 SIWZ). Nie należy bowiem uznawaćże wskazanie kodów CPV dotyczyło także części zastrzeżenia przez spójnikiem „lub”, a nie
tylko po tym spójniku.
Było to jedynie bowiem, jedna z możliwości w ramach alternatywy łącznej, z której
mógł skorzystać zainteresowany złożeniem oferty Wykonawca, odnosząca się nota bene do
innych dostaw oznaczonych kodami CPV wymienionymi w Rozdz. III pkt 2 SIWZ.
W pierwszej bowiem części dokonanego zastrzeżenia Zamawiający dopuścił możliwość
wykazania się dostawami o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z tożsamymi z przedmiotem
zamówienia.
Z całą pewnością dostawa wykazana przez Przystępującego w poz. 1 wykazu (str. 11
oferty) była dostawą o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, gdyż
z całą pewnością elementem przedmiotu zamówienia dla zadania 2 była usługa szkolenia
(str. 39 z 58 SIWZ – załącznika nr 1 do SIWZ /dotyczy Duplikatora do informatyki śledczej/
– w ramach pkt 3 /wymagania dotyczące eksploatacji i naprawy/ i str. 41 z 58 SIWZ
– załącznika nr 1 do SIWZ /dotyczy Urządzenia do akwizycji i analizy danych z urządzeń
mobilnych/ – w ramach pkt 4 /wymagania dotyczące eksploatacji i naprawy/), jak i dostawa
licencji na oprogramowania z nośnikiem (str. 41 z 58 – załącznika nr 1 do SIWZ /w składzie
zestawu – pkt. 3/).
W rezultacie trudno jest uznać zasadność zarzutów sformułowanych przez
Odwołującego w odwołaniu, skoro wykazano się dostawą o przeznaczeniu i funkcji tożsamej
z tożsamymi z przedmiotem zamówienia, czyli zwierającej dostawę sprzętu informatykiśledczej wraz z szkoleniem (przewidzianym z uwagi na przeznaczenie i funkcję dostawy)
w tym zakresie. Podobnie, w zakresie, wątpliwości co od stwierdzenia zawartego w liście
referencyjnym, a nie w samym wykazie, o utworzeniu stanowiska informatyki śledczej.
Nawet jeśli elementem owego utworzenia było także dostarczenie licencji do
oprogramowania, co jest z uwagi na doświadczenie życiowe wysoce prawdopodobne, to
nadal mieści się to w zakresie przeznaczenia i funkcji dostawy.
Izba dodatkowo podnosi za orzecznictwem KIO, z uwagi na brak definicji ustawowej
poświadczenia (referencji) przyjąć należy, że Wykonawcy mają dowolność w zakresie formy
i treści tego dokumentu, z tym zastrzeżeniem, że każdorazowo z jego treści wynikać winno
należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług, których konkretne poświadczenie
dotyczy. Poświadczenia (referencje) mają być pomocne w ocenie wiarygodności oświadczeń
złożonych przez Wykonawcę, stąd też nie muszą one powielać informacji zawartych
w przedłożonych przez Wykonawcę wykazach robót budowlanych, dostaw lub usług – mają
jedynie stanowić ich dopełnienie właśnie o okoliczność należytego wykonania.
Poświadczenia (referencje) są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym
konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie
potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw, usług lub robót budowlanych.
(wyrok KIO z 24.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1348/13; wyrok KIO z 19.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 700/11; wyrok KIO z 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO 1016/09).
W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw do wyzwania do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, czy też do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Tym bardziej więc nie ma żadnych przesłanek do wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czy też odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1
pkt 5 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2 000,00 zł,
w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku wymaganego w § 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia - zlecenie wykonania usług nie jest rachunkiem wystawionym
przez zleceniobiorcę za ich wykonanie.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
