rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2240/15
KIO 2240/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2015 r. przez
wykonawcę
MaN
Complex
s.c.
G.
M.,
Ł.
N.
z
siedzibą
w
Kielcach,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
SoftData Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2015 r. przez
wykonawcę
MaN
Complex
s.c.
G.
M.,
Ł.
N.
z
siedzibą
w
Kielcach,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
SoftData Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji
przedłużenie terminu składania ofert
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
MaN
Complex
s.c.
G.
M.,
Ł.
N.
z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy MaN Complex s.c. G. M., Ł.
N. z siedzibą w Kielcach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, obejmującą wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 2240/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę sprzętu serwerowego oraz licencji dla Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15 września 2015 roku pod pozycją 2015/S 170- 323128.
Odwołujący: MaN Complex G. M., Ł. N. sp. j. (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od
niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że
przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że nie wystąpiła przesłanka określona w tym
przepisie, zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu 93 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych - poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu pomimo
niewystąpienia przesłanki jego zastosowania w postaci nieprzyznania Zamawiającemuśrodków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, naruszenie przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w treści ogłoszenia o wszczęciu postępowania w punkcie VI.3. ppkt V.5
wskazał, że przewiduje możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji określonej w art.
93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 25 września 2015 roku Wykonawca WASKO S.A. wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego polegającą na określeniu w treści ogłoszenia i SIWZ zbyt krótkiego terminu
realizacji zamówienia. Wnioskował o wydłużenie terminu realizacji zamówienia, tj. z
dotychczasowych 19 dni (2-20 listopada) do 5 tygodni. Przedmiotowe odwołanie nie zostało
rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż zostało zwrócone wobec nieuzupełnienia
braków formalnych odwołania.
W dniu 5 października 2015 roku Zamawiający umieścił na stronie internetowej
„Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w
którym poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowanie zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia, Zamawiający
wskazał fakt nieprzyznania mu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.
Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nie wykazał, że środki
nie zostały mu przyznane, a jedynie wskazał, że terminy realizacji zamówienia określone w
ogłoszeniu i SIWZ mogą powodować utratę środków pochodzących z Unii Europejskiej.
Uzasadnienie faktyczne dotyczy niemożności dokonania dostaw do dnia 20 listopada 2015
roku.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada trwałości postępowania oraz
realizacja celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym
unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady.
Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, w
sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdzała w swoich orzeczeniach Krajowa
Izba Odwoławcza, a także Sąd Okręgowy w Warszawie - w wyroku z dnia 20 lipca 2010
roku, sygn. akt IV Ca 429/10, w którym Sąd podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z
podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki
unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę.
Zdaniem Odwołującego, argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być stwierdzenie
Zamawiającego, że „Powyższe wiązałoby się z utratą środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej" ze względu na okoliczność, że ustawodawca takiej przesłanki unieważnienia
postępowania w przepisie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidział.
Odwołujący wskazał, że nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania określona w
art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wystarczy bowiem, aby zaistniała
hipotetyczna możliwość „utraty środków”, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie wskazanego przepisu. Ustawodawca wskazał, że podstawą
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wyłącznie brak przyznania środków. Tymczasem Zamawiający nie wykazał
braku przyznania środków. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wykazał ziszczenia się
przesłanki unieważnienia, gdyż przesłanka po prostu nie ziściła, a to wobec faktu, że
przedmiotowe środki zostały Zamawiającemu przyznane. Stąd też unieważnienie
postępowania zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający w treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, że:
Przedmiotowe zamówienie miało być współfinansowane przez Unię Europejską ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 Projekt Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych. „W związku z korzystaniem
ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, Zamawiający wyznaczył stosunkowo
krótki termin realizacji zamówienia, tj. w ciągu 10 dni roboczych, nie później niż do dnia 20
listopada 2015r. pozwalający na zakończenie umowy w sprawie zamówienia publicznego
przed końcem roku 2015. Na postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie
terminu wykonania przedmiotu zamówienia złożono odwołanie, w którym złożono wniosek o
nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w ciągu 5
tygodni od dnia zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż termin na składanie ofert
upływa w dniu 21 października br., a Zamawiający powinien przewidzieć dodatkowy czas na
przeprowadzenie czynności w ramach etapu badania i oceny ofert oraz okres przewidziany
na rozpatrzenie ewentualnych odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą, przedłużenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia wiązać się będzie z przekroczeniem roku 2015.
Powyższe wiązałoby się równocześnie z utratą środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej na potrzeby przedmiotowego zamówienia publicznego, w związku z końcowym
terminem umowy o dofinansowanie. Zamawiający jednocześnie chciałby zwrócić uwagę, że
możliwość unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
została przewidziana zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3) ppkt V.5 oraz w treści
SIWZ w Rozdziale I pkt VIII.5. Tym samym, Zamawiający dokonując czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzysta ze swoich
uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
ograniczył się do rozważań, czy - wobec możliwych potencjalnych przedłużeń postępowania,
związanych z przyszłymi odwołaniami, skutkować będzie przedłużeniem terminu realizacji
zamówienia poza rok 2015.
Zdaniem
Odwołującego
podane
przez
Zamawiającego
przyczyny
unieważnienia
postępowania są przyczynami, które nie znajdują umocowania ani w stanie prawnym, ani w
faktycznym. Odwołujący wskazał, że nie jest w chwili obecnej możliwe stwierdzenie, czy
rzeczywiście realizacja przedmiotu zamówienia musi wykroczyć poza rok 2015. Skoro
Zamawiający, wszczynając postępowanie we wrześniu 2015 roku zakładał, że jest to
możliwe - nie jest zrozumiałe, dlaczego nagle 5 października 2015 stwierdził coś
przeciwnego.
Ponadto,
zdaniem
Odwołującego,
okoliczności
wskazywane
przez
Zamawiającego są hipotetyczne. Jeśli bowiem dojdzie do złożenia ofert w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby dostawy zostały
dokonane w terminach wynikających z SIWZ. W ocenie Odwołującego, wskazana przez
Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania jest pozorna, zaś rzeczywiste
intencje Zamawiającego pozostają ukryte - zapewne Zamawiający z innych przyczyn,
znanych tylko sobie samemu, chce unieważnić postępowanie.
Zamawiający posiada w chwili obecnej przyznane środki z budżetu Unii Europejskiej, zaś
realizacja zamówienia w terminach wskazanych w SIWZ jest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego, argumenty
przedstawione w treści odwołania są niezasadne.
W jego ocenie, nie można zgodzić się ze sposobem wykładni przepisu art. 93 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych przedstawionym przez Odwołującego. Zamawiający stoi na
stanowisku, że wskazany przepis powinien być interpretowany również z uwzględnieniem
jego funkcjonalności.
Skoro Zamawiający jest związany postanowieniami umowy o dofinansowanie, przewidującej
przyznanie środków z Unii Europejskiej w ramach określonych terminów, a jednocześnie jest
on przekonany o przekroczeniu wskazanego terminu w realizacji danego zamówienia, nie
ulega wątpliwości, że środki te nie będą mu przyznane. Zgodnie z postanowieniami
przedstawionej przez Zamawiającego Umowy o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-
007/09-00 z dnia 22 czerwca 2009r. w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo
informacyjne — budowa elektronicznej administracji" Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007 - 2013, w szczególności § 5 ust. 3 i 4 Umowy, Beneficjent, tj. Zamawiający
jest obowiązany zakończyć realizację Projektu w zakresie rzeczowym i finansowym do dnia
zakończenia okresu kwalifikowalności wydatków. Na dzień unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, okres kwalifikowalności upływał w dniu
15 grudnia 2015 r.
Zamawiający przyznał, że do Umowy o dofinansowanie, w dniu 8 października 2015r. został
zawarty kolejny aneks przedłużający okres kwalifikowalności, tym razem do 31 grudnia 2015
r., jednakże w jego ocenie w świetle okoliczności sprawy nie ma to większego znaczenia.
W ocenie Zamawiającego, realizacja niniejszego zamówienia nie była możliwa do dnia 31
grudnia 2015 r., co niewątpliwie wiązałoby się z brakiem przyznania środków z budżetu Unii
Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a co za tym idzie, Zamawiający jest zobowiązany do stosowania dłuższych
terminów związania ofertą oraz wyznaczenia późniejszego terminu składania ofert, niż w
przypadku zamówienia o wartości poniżej tzw. „progu unijnego”.
Oznacza to zdaniem Zamawiającego, że termin składania ofert, nie może być krótszy niż 40
dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert, zgodnie z
przepisami ustawy, został wyznaczony na dzień 21 października 2015 r. Zamawiający w dniu
5 października 2015 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający przedstawił następujący argument: Gdyby przyjąć, że termin składania ofert
upływa w dniu 21 października 2015 r., termin związania ofertą wynoszący 60 dni, a zatem
okres przewidziany na etap oceny i badania ofert, upływałby w dniu 19 grudnia 2015 r.
Biorąc pod uwagę również konieczność zachowania okresu standstill, wynoszącego 10 dni
od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, umowa z wykonawcą mogłaby być zawarta w dniu
29 grudnia 2015 r. Zatem na realizację przedmiotu zamówienia w roku 2015 przeznaczone
by były zaledwie 2 dni robocze, co przy zakresie przedmiotowego zamówienia nie byłoby
możliwe. Tym bardziej zaś nie byłoby możliwe wydłużenie terminu realizacji umowy zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu wykonawcy WASKO S.A., tj. do 5 tygodni od dnia
zawarcia umowy, ani nawet zrealizowanie umowy w sposób przewidziany w SIWZ i
Ogłoszeniu o zamówieniu, bez uniknięcia skutku w postaci nieprzyznania środków.
Zamawiający wskazał także, że rozprawa w niniejszym postępowaniu odwoławczym
przypada na dzień 26 października 2015r., a zatem kilka dni po pierwotnym terminie
składania ofert. Jednocześnie Odwołujący nie wniósł w odwołaniu żądania o przedłużenie
terminu składania ofert, który zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie
podlega zawieszeniu na czas postępowania odwoławczego. Istnieją zatem uzasadnione
wątpliwości, co do wyznaczenia nowego terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Jeżeli jednak przyjąć, że należałoby liczyć termin składania ofert najwcześniej od dnia
rozprawy, tj. od dnia 26 października 2015 r., to biorąc pod uwagę, że termin ten powinien
być wyznaczony po upływie 40 dni, Zamawiający musiałby ustalić termin składania ofert na
dzień 5 stycznia 2016 r. Wskazana data zaś jednoznacznie oznacza brak przyznaniaśrodków ze względu na upływ okresu kwalifikowalności wydatków.
Niezależnie od powyższych wyliczeń, które jednoznacznie wskazują, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu mogłaby być zawarta w ostatnich
dniach grudnia 2015 roku, Zamawiający wskazał, że konieczne jest również przewidzenie
terminu na realizację umowy.
Zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie mogłaby być z
powodzeniem zrealizowana w roku 2015. Na powyższe wskazywał m.in. odwołujący
WASKO S.A. w odwołaniu złożonym w dniu 25 września 2015 r., kwestionując termin
realizacji zamówienia wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Zgodnie bowiem z
brzemieniem SIWZ w niniejszym postępowaniu, wykonawca był zobowiązany do wykonania
całości przedmiotu zamówienia do dnia 20 listopada 2015 roku. Odwołujący WASKO S.A.
podnosił, że ze względu na zakres przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,
wskazany w SIWZ termin realizacji zamówienia jest niemożliwy do wykonania. W żądaniach
odwołania, wykonawca wskazywał na 5 tygodni od dnia zawarcia umowy jako proponowany
termin wykonania zamówienia. Argumentem przemawiającym za tym żądaniem był przede
wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, który polegał nie tylko na dostawie urządzeń, ale
również ich instalacji i montażu w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że
przewidziany przez niego termin wykonania przedmiotu zamówienia jest w istocie niemożliwy
do zrealizowania, zwłaszcza przy przyjęciu takich okoliczności, jak termin związania ofertą,
wynoszący 60 dni od dnia terminu składania ofert, obligatoryjny okres standstill po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy, jak również możliwość
ewentualnych odwołań (która to obawa potwierdziła się). Jednocześnie, Zamawiający nie był
w stanie uwzględnić żądania odwołującego się wykonawcy WASKO S.A., ponieważ
przedłużenie realizacji zamówienia do 5 tygodni od dnia zawarcia umowy prowadziłoby do
przekroczenia okresu kwalifikowalności wydatków w ramach umowy o dofinansowanie, a to
oznaczałoby brak przyznania środków z budżetu Unii Europejskiej na realizację
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący błędnie przyjmuje dosłowne brzmienie art. 93
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych do przedmiotowego stanu faktycznego. W
przypadku niniejszego zamówienia, Zamawiający nie uzyska środków z Unii Europejskiej ze
względu na przekroczenie okresu kwalifikowalności wydatków przewidzianego w Umowie o
dofinansowanie. Zamawiający na tę okoliczność przedstawił własne oświadczenie.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że nie uzasadnił w sposób
wystarczający swojej decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego, w uzasadnieniu
faktycznym zostały zawarte przesłanki uzasadniające jego decyzję o unieważnieniu
postępowania i zostały one uargumentowane.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu złożenie oferty i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania
wyrażona w art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpiła
sytuacja, w której środki z budżetu Unii Europejskiej nie zostały przyznane Zamawiającemu.
Stosownie do art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii
Europejskiej oraz nie podlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez Państwa
Członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu
przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W pierwszej kolejności należy stanowczo podkreślić, że Zamawiający dysponuje środkami
na sfinansowanie zamówienia. Potwierdza to załączona do odpowiedzi na odwołanie umowa
o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-007/09-00 w ramach 7 osi priorytetowej
„Społeczeństwo
informacyjne
–
budowa
elektronicznej
administracji”
Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 zawarta w dniu 22 czerwca 2009 roku
pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie a ministerstwem Zdrowia/Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. W § 5 ust. 3 umowy wskazano, że okres
kwalifikowalności wydatków dla Projektu kończy się w dniu 30 września 2014 roku. Do
umowy dołączono aneks nr 9, w treści którego przedłużono ww. okres kwalifikowalności
wydatków do dnia 15 grudnia 2015 roku, a także aneks nr 10, w treści którego przedłużono
ww. okres kwalifikowalności wydatków do dnia 31 grudnia 2015 roku.
Nie ziściła się więc w żaden sposób podstawa, która uprawniałaby Zamawiającego do
unieważnienia postępowania, i o której mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z dokumentacji postępowania wynika wprost, że Zamawiający na chwilę
unieważnienia postępowania (5 października 2015 r.) posiadał środki na realizację
zamówienia. Ta okoliczność nie jest także sporna pomiędzy stronami. Jak wyżej wskazano,
w ciągu trzech dni po unieważnieniu postępowania (w dniu 8 października 2015 roku), został
podpisany aneks nr 10, w którym przedłużono termin obowiązywania umowy o przyznaniuśrodków na realizację zamówienia do 31 grudnia 2015 roku. Z powyższego wynika, że
Zamawiający musiał wcześniej starać się o przedłużenie terminu na finansowanie
zamówienia i w chwili unieważnienia postępowania przetargowego miał świadomość, że
umowa może zostać przedłużona.
Zamawiający nie udowodnił zatem zaistnienia przesłanki, którą wskazał jako podstawę do
unieważnienia postępowania. Ciężar dowodu wykazania zaistnienia przesłanki do
unieważnienia postępowania spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający nie udowodnił, że
nie uzyskał, bądź nie uzyska środków na realizację zamówienia.
Celem i zamiarem Zamawiającego powinno być jak najpełniejsze wydatkowanie środków
przydzielonych. Tymczasem działania Zamawiającego zmierzają do tego, by nie
doprowadzić do udzielenia zamówienia.
Treść art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych w ocenie Izby nie wymaga
dodatkowej interpretacji. Wprost w nim wskazano, że podstawą unieważnienia postępowania
może być tylko taka okoliczność, w której nie przyznano środków na realizację zamówienia.
Skoro ustawodawca zezwolił na unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, w
której nie przyznano środków na realizację zamówienia i jednocześnie nakazał przewidzieć
w treści ogłoszenia taką ewentualność, oznacza to zdaniem Izby, że możliwa jest sytuacja,
gdy Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mając
jedynie zapowiedź przyznania takich środków. Ww. przesłanka nie obejmuje sytuacji, gdy
Zamawiający mając przyznane środki na sfinansowanie zamówienia stwierdzi, że
finansowanie to może zostać cofnięte. Ustawodawca takiej przesłanki unieważnienia
postępowania w przepisie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidział.
Nadto w ocenie Izby rację ma Odwołujący twierdząc, że podana przez Zamawiającego
podstawa prawna jest różna od podstawy faktycznej unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający skupił się na wykazywaniu, dlaczego nie będzie
możliwa realizacja zamówienia do końca 2015 roku.
W ocenie Izby jest to argumentacja nieprzekonująca. W pierwszej kolejności Zamawiający wżaden sposób nie wykazał, że konieczne było przedłużenie terminu realizacji umowy z ok. 3
tygodni do 5 tygodni. Odwołanie Wykonawcy Wasko S.A., kwestionujące dotychczasowy
termin realizacji zamówienia (od 2 listopada do 20 listopada) i postulujące przedłużenie
terminu realizacji zamówienia, nie zostało skutecznie wniesione. Nadto Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie nie wnosił o uwzględnienie tego odwołania, przyznając rację
Odwołującemu, a wręcz przeciwnie, Zamawiający wnosił o jego oddalenie.
Twierdzenia Zamawiającego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji zamówienia i
niemożliwości zrealizowania zamówienia w terminie wyznaczonym dotychczas w SIWZ są
niewiarygodne. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności ponadstandardowej, która
czyniłaby zamówienie niemożliwym do zrealizowania w ciągu wyznaczonych pierwotnie 3
tygodni. Wprost przeciwnie, dwóch wykonawców (Odwołujący oraz Przystępujący)
deklarowało, że są gotowi wykonać zamówienie w ciągu ok. 3 tygodni, tak, jak wskazał to
Zamawiający w SIWZ. Byliby więc w stanie zrealizować zamówienie jeszcze przed końcem
2015 roku. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca, który kwestionował okoliczność
możliwości zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ (Wasko S.A.) nie
zdecydował się wnieść odwołania skutecznie.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego, że zamówienie jest standardowe,
polegające na dostawie i montażu sprzętu informatycznego, zaś w branży informatycznej nie
jest nową i nieznaną okolicznością konieczność prowadzenia prac w nocy, czy też
umiejętność poradzenia sobie z wieloma lokalizacjami Zamawiającego.
Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione w treści informacji o
unieważnieniu postępowania są ogólne. Zamawiający nie udowodnił niemożliwości
przeprowadzenia pełnej procedury przetargowej oraz realizacji zamówienia do końca 2015
roku. Nie można z całą pewnością stwierdzić, że zamówienie nie mogło zostać zrealizowane
w pierwotnie wyznaczonych terminach. Z całą pewnością nie jest w chwili obecnej możliwe
stwierdzenie, że realizacja przedmiotu zamówienia musi wykroczyć poza rok 2015. Dopiero
pełny wykaz i pełne rozpisanie przez Zamawiającego poszczególnych czynności i bezsporne
wykazanie, że te czynności nie mogą być zrealizowane w tym czasie udowodniłoby, że
Zamawiający przekroczy rok 2015 i nie będzie posiadał środków.
Okoliczności wskazywane w ww. piśmie przez Zamawiającego są hipotetyczne. Podawane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powody są nieprzekonujące. Dopiero w
treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wyliczenia. Są one jednak
nieuzasadnione.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że w obecnej sytuacji, ponieważ w trakcie
procedury odwoławczej upłynął termin składania ofert, obligatoryjne jest wyznaczenie
terminu 40 dniowego na złożenie ofert.
Należy zauważyć, że fakt, że upłynął termin pierwotnie wyznaczony, nie oznacza, że nie
może zostać przedłużony. Nadto, czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania nie jest prawomocna do czasu ogłoszenia wyroku przez Izbę. Oznacza to, że
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie zakończyło się. Tym samym,
Zamawiający nie ma obowiązku ogłaszać nowego przetargu; może prowadzić
dotychczasową procedurę. Z treści art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, termin składania ofert nie może
być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu wskazanemu w ustawie
organowi. Ponieważ Zamawiający nie ogłasza nowego postępowania przetargowego, to nie
jest bezwzględnie konieczne wyznaczenie co najmniej 40-dniowego terminu na złożenie
ofert. Zamawiający może więc tylko przedłużyć termin składania ofert i to o okres znacznie
krótszy niż 40 dni, co pozwoli na zakończenie procedury przed końcem 2015 roku. Art. 43
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie jedynie do postępowań
dopiero wszczynanych, co nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także argument Zamawiającego dotyczący niemożliwości
zakończenia procedury przetargowej i realizacji zamówienia przed końcem 2015 roku z
uwagi na przewidziany w ustawie 60 dniowy termin związania ofertą.
Należy zauważyć, że termin 60 dni jako czas związania ofertą jest jedynie instytucją
wskazującą, przez jaki czas oferta złożona przez wykonawcę pozostaje w mocy. Jest to
jedynie instytucja będąca oświadczeniem wykonawcy, nie zaś minimalny (lub jedyny) termin
dla Zamawiającego na dokonanie czynności badania i oceny ofert. 60 dni to czas
maksymalny określony w ustawie, co nie oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany
prowadzić badanie i ocenę ofert przez cały ten okres.
Podkreślić należy, że z treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający
przewidział, że badanie i ocena ofert zajmie mu czas znacznie krótszy niż wskazywane w
odpowiedzi na odwołanie 60 dni, gdyż wyznaczył termin składania ofert na 21 października,
zaś termin rozpoczęcia realizacji zamówienia już na 2 listopada.
Należy także zauważyć, że prognozowane przez Zamawiającego wniesienie odwołania
przez wykonawców nie jest okolicznością przesądzoną, a z całą pewnością nie można było
tego stwierdzić w dniu 5 października 2015 roku. Tym samym, nie można było stwierdzić, że
Zamawiający nie będzie mógł przeprowadzić procedury przetargowej oraz odebrać
zrealizowanego zamówienia do końca 2015 roku. Dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający
mógł z całą pewnością stwierdzić, że nie będzie mógł zakończyć postępowania przed
końcem 2015 roku, mógłby postępowanie unieważnić. Na dzień 5 października 2015 roku, w
ocenie Izby, nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie i ustalenie takiej okoliczności. Co
więcej, w wyznaczonych terminach możliwa była realizacja zamówienia.
Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu żądania przedłużenia terminu składania ofert. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący złożył odwołanie w dniu 15
października 2015 r., a więc jeszcze przed upływem terminu składania ofert, stąd też takieżądanie było przedwczesne.
Przede wszystkim jednak fakt, że Odwołujący nie przedstawił żądania przedłużenia terminu
składnia ofert, nie uniemożliwia Zamawiającemu dokonania takiej czynności. To nie żądanie
Odwołującego w treści odwołania jest podstawą do działania dla Zamawiającego. Naturalną
czynnością po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, wręcz jej
konsekwencją, będzie przedłużenie terminu składania ofert, gdyż pierwotnie wyznaczony
termin 21 października 2015 roku upłynął w trakcie procedury odwoławczej. Należy także
mieć na uwadze, że Izba przy wydawaniu orzeczenia bierze pod uwagę stan sprawy z chwili
zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że naturalną czynnością po unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania jest czynność przedłużenia terminu składania ofert, która to
czynność jest niezbędna do dalszego prowadzenia przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie wykazał, aby przedłużenie terminu składania ofert było niemożliwe z
powodów technicznych.
Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał podstawy prawnej i
faktycznej do unieważnienia postępowania.
W świetle powyższego, zasadny jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie uzasadnił w
sposób wystarczający swojej decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji
przedłużenie terminu składania ofert
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę
MaN
Complex
s.c.
G.
M.,
Ł.
N.
z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy MaN Complex s.c. G. M., Ł.
N. z siedzibą w Kielcach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, obejmującą wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..……………….
Sygn. akt: KIO 2240/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę sprzętu serwerowego oraz licencji dla Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 15 września 2015 roku pod pozycją 2015/S 170- 323128.
Odwołujący: MaN Complex G. M., Ł. N. sp. j. (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od
niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, że
przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że nie wystąpiła przesłanka określona w tym
przepisie, zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu 93 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych - poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu pomimo
niewystąpienia przesłanki jego zastosowania w postaci nieprzyznania Zamawiającemuśrodków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, naruszenie przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w treści ogłoszenia o wszczęciu postępowania w punkcie VI.3. ppkt V.5
wskazał, że przewiduje możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji określonej w art.
93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 25 września 2015 roku Wykonawca WASKO S.A. wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego polegającą na określeniu w treści ogłoszenia i SIWZ zbyt krótkiego terminu
realizacji zamówienia. Wnioskował o wydłużenie terminu realizacji zamówienia, tj. z
dotychczasowych 19 dni (2-20 listopada) do 5 tygodni. Przedmiotowe odwołanie nie zostało
rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż zostało zwrócone wobec nieuzupełnienia
braków formalnych odwołania.
W dniu 5 października 2015 roku Zamawiający umieścił na stronie internetowej
„Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w
którym poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowanie zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia, Zamawiający
wskazał fakt nieprzyznania mu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.
Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nie wykazał, że środki
nie zostały mu przyznane, a jedynie wskazał, że terminy realizacji zamówienia określone w
ogłoszeniu i SIWZ mogą powodować utratę środków pochodzących z Unii Europejskiej.
Uzasadnienie faktyczne dotyczy niemożności dokonania dostaw do dnia 20 listopada 2015
roku.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada trwałości postępowania oraz
realizacja celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym
unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady.
Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, w
sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdzała w swoich orzeczeniach Krajowa
Izba Odwoławcza, a także Sąd Okręgowy w Warszawie - w wyroku z dnia 20 lipca 2010
roku, sygn. akt IV Ca 429/10, w którym Sąd podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z
podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki
unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę.
Zdaniem Odwołującego, argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być stwierdzenie
Zamawiającego, że „Powyższe wiązałoby się z utratą środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej" ze względu na okoliczność, że ustawodawca takiej przesłanki unieważnienia
postępowania w przepisie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidział.
Odwołujący wskazał, że nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania określona w
art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wystarczy bowiem, aby zaistniała
hipotetyczna możliwość „utraty środków”, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie wskazanego przepisu. Ustawodawca wskazał, że podstawą
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wyłącznie brak przyznania środków. Tymczasem Zamawiający nie wykazał
braku przyznania środków. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wykazał ziszczenia się
przesłanki unieważnienia, gdyż przesłanka po prostu nie ziściła, a to wobec faktu, że
przedmiotowe środki zostały Zamawiającemu przyznane. Stąd też unieważnienie
postępowania zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający w treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, że:
Przedmiotowe zamówienie miało być współfinansowane przez Unię Europejską ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 Projekt Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych. „W związku z korzystaniem
ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, Zamawiający wyznaczył stosunkowo
krótki termin realizacji zamówienia, tj. w ciągu 10 dni roboczych, nie później niż do dnia 20
listopada 2015r. pozwalający na zakończenie umowy w sprawie zamówienia publicznego
przed końcem roku 2015. Na postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie
terminu wykonania przedmiotu zamówienia złożono odwołanie, w którym złożono wniosek o
nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w ciągu 5
tygodni od dnia zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż termin na składanie ofert
upływa w dniu 21 października br., a Zamawiający powinien przewidzieć dodatkowy czas na
przeprowadzenie czynności w ramach etapu badania i oceny ofert oraz okres przewidziany
na rozpatrzenie ewentualnych odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą, przedłużenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia wiązać się będzie z przekroczeniem roku 2015.
Powyższe wiązałoby się równocześnie z utratą środków pochodzących z budżetu Unii
Europejskiej na potrzeby przedmiotowego zamówienia publicznego, w związku z końcowym
terminem umowy o dofinansowanie. Zamawiający jednocześnie chciałby zwrócić uwagę, że
możliwość unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
została przewidziana zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3) ppkt V.5 oraz w treści
SIWZ w Rozdziale I pkt VIII.5. Tym samym, Zamawiający dokonując czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzysta ze swoich
uprawnień przysługujących mu na podstawie art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
ograniczył się do rozważań, czy - wobec możliwych potencjalnych przedłużeń postępowania,
związanych z przyszłymi odwołaniami, skutkować będzie przedłużeniem terminu realizacji
zamówienia poza rok 2015.
Zdaniem
Odwołującego
podane
przez
Zamawiającego
przyczyny
unieważnienia
postępowania są przyczynami, które nie znajdują umocowania ani w stanie prawnym, ani w
faktycznym. Odwołujący wskazał, że nie jest w chwili obecnej możliwe stwierdzenie, czy
rzeczywiście realizacja przedmiotu zamówienia musi wykroczyć poza rok 2015. Skoro
Zamawiający, wszczynając postępowanie we wrześniu 2015 roku zakładał, że jest to
możliwe - nie jest zrozumiałe, dlaczego nagle 5 października 2015 stwierdził coś
przeciwnego.
Ponadto,
zdaniem
Odwołującego,
okoliczności
wskazywane
przez
Zamawiającego są hipotetyczne. Jeśli bowiem dojdzie do złożenia ofert w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby dostawy zostały
dokonane w terminach wynikających z SIWZ. W ocenie Odwołującego, wskazana przez
Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania jest pozorna, zaś rzeczywiste
intencje Zamawiającego pozostają ukryte - zapewne Zamawiający z innych przyczyn,
znanych tylko sobie samemu, chce unieważnić postępowanie.
Zamawiający posiada w chwili obecnej przyznane środki z budżetu Unii Europejskiej, zaś
realizacja zamówienia w terminach wskazanych w SIWZ jest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego, argumenty
przedstawione w treści odwołania są niezasadne.
W jego ocenie, nie można zgodzić się ze sposobem wykładni przepisu art. 93 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych przedstawionym przez Odwołującego. Zamawiający stoi na
stanowisku, że wskazany przepis powinien być interpretowany również z uwzględnieniem
jego funkcjonalności.
Skoro Zamawiający jest związany postanowieniami umowy o dofinansowanie, przewidującej
przyznanie środków z Unii Europejskiej w ramach określonych terminów, a jednocześnie jest
on przekonany o przekroczeniu wskazanego terminu w realizacji danego zamówienia, nie
ulega wątpliwości, że środki te nie będą mu przyznane. Zgodnie z postanowieniami
przedstawionej przez Zamawiającego Umowy o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-
007/09-00 z dnia 22 czerwca 2009r. w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo
informacyjne — budowa elektronicznej administracji" Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007 - 2013, w szczególności § 5 ust. 3 i 4 Umowy, Beneficjent, tj. Zamawiający
jest obowiązany zakończyć realizację Projektu w zakresie rzeczowym i finansowym do dnia
zakończenia okresu kwalifikowalności wydatków. Na dzień unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, okres kwalifikowalności upływał w dniu
15 grudnia 2015 r.
Zamawiający przyznał, że do Umowy o dofinansowanie, w dniu 8 października 2015r. został
zawarty kolejny aneks przedłużający okres kwalifikowalności, tym razem do 31 grudnia 2015
r., jednakże w jego ocenie w świetle okoliczności sprawy nie ma to większego znaczenia.
W ocenie Zamawiającego, realizacja niniejszego zamówienia nie była możliwa do dnia 31
grudnia 2015 r., co niewątpliwie wiązałoby się z brakiem przyznania środków z budżetu Unii
Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a co za tym idzie, Zamawiający jest zobowiązany do stosowania dłuższych
terminów związania ofertą oraz wyznaczenia późniejszego terminu składania ofert, niż w
przypadku zamówienia o wartości poniżej tzw. „progu unijnego”.
Oznacza to zdaniem Zamawiającego, że termin składania ofert, nie może być krótszy niż 40
dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert, zgodnie z
przepisami ustawy, został wyznaczony na dzień 21 października 2015 r. Zamawiający w dniu
5 października 2015 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający przedstawił następujący argument: Gdyby przyjąć, że termin składania ofert
upływa w dniu 21 października 2015 r., termin związania ofertą wynoszący 60 dni, a zatem
okres przewidziany na etap oceny i badania ofert, upływałby w dniu 19 grudnia 2015 r.
Biorąc pod uwagę również konieczność zachowania okresu standstill, wynoszącego 10 dni
od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, umowa z wykonawcą mogłaby być zawarta w dniu
29 grudnia 2015 r. Zatem na realizację przedmiotu zamówienia w roku 2015 przeznaczone
by były zaledwie 2 dni robocze, co przy zakresie przedmiotowego zamówienia nie byłoby
możliwe. Tym bardziej zaś nie byłoby możliwe wydłużenie terminu realizacji umowy zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu wykonawcy WASKO S.A., tj. do 5 tygodni od dnia
zawarcia umowy, ani nawet zrealizowanie umowy w sposób przewidziany w SIWZ i
Ogłoszeniu o zamówieniu, bez uniknięcia skutku w postaci nieprzyznania środków.
Zamawiający wskazał także, że rozprawa w niniejszym postępowaniu odwoławczym
przypada na dzień 26 października 2015r., a zatem kilka dni po pierwotnym terminie
składania ofert. Jednocześnie Odwołujący nie wniósł w odwołaniu żądania o przedłużenie
terminu składania ofert, który zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie
podlega zawieszeniu na czas postępowania odwoławczego. Istnieją zatem uzasadnione
wątpliwości, co do wyznaczenia nowego terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Jeżeli jednak przyjąć, że należałoby liczyć termin składania ofert najwcześniej od dnia
rozprawy, tj. od dnia 26 października 2015 r., to biorąc pod uwagę, że termin ten powinien
być wyznaczony po upływie 40 dni, Zamawiający musiałby ustalić termin składania ofert na
dzień 5 stycznia 2016 r. Wskazana data zaś jednoznacznie oznacza brak przyznaniaśrodków ze względu na upływ okresu kwalifikowalności wydatków.
Niezależnie od powyższych wyliczeń, które jednoznacznie wskazują, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu mogłaby być zawarta w ostatnich
dniach grudnia 2015 roku, Zamawiający wskazał, że konieczne jest również przewidzenie
terminu na realizację umowy.
Zdaniem Zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie mogłaby być z
powodzeniem zrealizowana w roku 2015. Na powyższe wskazywał m.in. odwołujący
WASKO S.A. w odwołaniu złożonym w dniu 25 września 2015 r., kwestionując termin
realizacji zamówienia wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Zgodnie bowiem z
brzemieniem SIWZ w niniejszym postępowaniu, wykonawca był zobowiązany do wykonania
całości przedmiotu zamówienia do dnia 20 listopada 2015 roku. Odwołujący WASKO S.A.
podnosił, że ze względu na zakres przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,
wskazany w SIWZ termin realizacji zamówienia jest niemożliwy do wykonania. W żądaniach
odwołania, wykonawca wskazywał na 5 tygodni od dnia zawarcia umowy jako proponowany
termin wykonania zamówienia. Argumentem przemawiającym za tym żądaniem był przede
wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, który polegał nie tylko na dostawie urządzeń, ale
również ich instalacji i montażu w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że
przewidziany przez niego termin wykonania przedmiotu zamówienia jest w istocie niemożliwy
do zrealizowania, zwłaszcza przy przyjęciu takich okoliczności, jak termin związania ofertą,
wynoszący 60 dni od dnia terminu składania ofert, obligatoryjny okres standstill po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy, jak również możliwość
ewentualnych odwołań (która to obawa potwierdziła się). Jednocześnie, Zamawiający nie był
w stanie uwzględnić żądania odwołującego się wykonawcy WASKO S.A., ponieważ
przedłużenie realizacji zamówienia do 5 tygodni od dnia zawarcia umowy prowadziłoby do
przekroczenia okresu kwalifikowalności wydatków w ramach umowy o dofinansowanie, a to
oznaczałoby brak przyznania środków z budżetu Unii Europejskiej na realizację
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący błędnie przyjmuje dosłowne brzmienie art. 93
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych do przedmiotowego stanu faktycznego. W
przypadku niniejszego zamówienia, Zamawiający nie uzyska środków z Unii Europejskiej ze
względu na przekroczenie okresu kwalifikowalności wydatków przewidzianego w Umowie o
dofinansowanie. Zamawiający na tę okoliczność przedstawił własne oświadczenie.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że nie uzasadnił w sposób
wystarczający swojej decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego, w uzasadnieniu
faktycznym zostały zawarte przesłanki uzasadniające jego decyzję o unieważnieniu
postępowania i zostały one uargumentowane.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu złożenie oferty i ewentualne uzyskanie
zamówienia.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania
wyrażona w art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpiła
sytuacja, w której środki z budżetu Unii Europejskiej nie zostały przyznane Zamawiającemu.
Stosownie do art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii
Europejskiej oraz nie podlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez Państwa
Członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu
przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W pierwszej kolejności należy stanowczo podkreślić, że Zamawiający dysponuje środkami
na sfinansowanie zamówienia. Potwierdza to załączona do odpowiedzi na odwołanie umowa
o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-007/09-00 w ramach 7 osi priorytetowej
„Społeczeństwo
informacyjne
–
budowa
elektronicznej
administracji”
Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 zawarta w dniu 22 czerwca 2009 roku
pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie a ministerstwem Zdrowia/Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia. W § 5 ust. 3 umowy wskazano, że okres
kwalifikowalności wydatków dla Projektu kończy się w dniu 30 września 2014 roku. Do
umowy dołączono aneks nr 9, w treści którego przedłużono ww. okres kwalifikowalności
wydatków do dnia 15 grudnia 2015 roku, a także aneks nr 10, w treści którego przedłużono
ww. okres kwalifikowalności wydatków do dnia 31 grudnia 2015 roku.
Nie ziściła się więc w żaden sposób podstawa, która uprawniałaby Zamawiającego do
unieważnienia postępowania, i o której mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z dokumentacji postępowania wynika wprost, że Zamawiający na chwilę
unieważnienia postępowania (5 października 2015 r.) posiadał środki na realizację
zamówienia. Ta okoliczność nie jest także sporna pomiędzy stronami. Jak wyżej wskazano,
w ciągu trzech dni po unieważnieniu postępowania (w dniu 8 października 2015 roku), został
podpisany aneks nr 10, w którym przedłużono termin obowiązywania umowy o przyznaniuśrodków na realizację zamówienia do 31 grudnia 2015 roku. Z powyższego wynika, że
Zamawiający musiał wcześniej starać się o przedłużenie terminu na finansowanie
zamówienia i w chwili unieważnienia postępowania przetargowego miał świadomość, że
umowa może zostać przedłużona.
Zamawiający nie udowodnił zatem zaistnienia przesłanki, którą wskazał jako podstawę do
unieważnienia postępowania. Ciężar dowodu wykazania zaistnienia przesłanki do
unieważnienia postępowania spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający nie udowodnił, że
nie uzyskał, bądź nie uzyska środków na realizację zamówienia.
Celem i zamiarem Zamawiającego powinno być jak najpełniejsze wydatkowanie środków
przydzielonych. Tymczasem działania Zamawiającego zmierzają do tego, by nie
doprowadzić do udzielenia zamówienia.
Treść art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych w ocenie Izby nie wymaga
dodatkowej interpretacji. Wprost w nim wskazano, że podstawą unieważnienia postępowania
może być tylko taka okoliczność, w której nie przyznano środków na realizację zamówienia.
Skoro ustawodawca zezwolił na unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, w
której nie przyznano środków na realizację zamówienia i jednocześnie nakazał przewidzieć
w treści ogłoszenia taką ewentualność, oznacza to zdaniem Izby, że możliwa jest sytuacja,
gdy Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mając
jedynie zapowiedź przyznania takich środków. Ww. przesłanka nie obejmuje sytuacji, gdy
Zamawiający mając przyznane środki na sfinansowanie zamówienia stwierdzi, że
finansowanie to może zostać cofnięte. Ustawodawca takiej przesłanki unieważnienia
postępowania w przepisie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidział.
Nadto w ocenie Izby rację ma Odwołujący twierdząc, że podana przez Zamawiającego
podstawa prawna jest różna od podstawy faktycznej unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający skupił się na wykazywaniu, dlaczego nie będzie
możliwa realizacja zamówienia do końca 2015 roku.
W ocenie Izby jest to argumentacja nieprzekonująca. W pierwszej kolejności Zamawiający wżaden sposób nie wykazał, że konieczne było przedłużenie terminu realizacji umowy z ok. 3
tygodni do 5 tygodni. Odwołanie Wykonawcy Wasko S.A., kwestionujące dotychczasowy
termin realizacji zamówienia (od 2 listopada do 20 listopada) i postulujące przedłużenie
terminu realizacji zamówienia, nie zostało skutecznie wniesione. Nadto Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie nie wnosił o uwzględnienie tego odwołania, przyznając rację
Odwołującemu, a wręcz przeciwnie, Zamawiający wnosił o jego oddalenie.
Twierdzenia Zamawiającego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji zamówienia i
niemożliwości zrealizowania zamówienia w terminie wyznaczonym dotychczas w SIWZ są
niewiarygodne. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności ponadstandardowej, która
czyniłaby zamówienie niemożliwym do zrealizowania w ciągu wyznaczonych pierwotnie 3
tygodni. Wprost przeciwnie, dwóch wykonawców (Odwołujący oraz Przystępujący)
deklarowało, że są gotowi wykonać zamówienie w ciągu ok. 3 tygodni, tak, jak wskazał to
Zamawiający w SIWZ. Byliby więc w stanie zrealizować zamówienie jeszcze przed końcem
2015 roku. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca, który kwestionował okoliczność
możliwości zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ (Wasko S.A.) nie
zdecydował się wnieść odwołania skutecznie.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego, że zamówienie jest standardowe,
polegające na dostawie i montażu sprzętu informatycznego, zaś w branży informatycznej nie
jest nową i nieznaną okolicznością konieczność prowadzenia prac w nocy, czy też
umiejętność poradzenia sobie z wieloma lokalizacjami Zamawiającego.
Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione w treści informacji o
unieważnieniu postępowania są ogólne. Zamawiający nie udowodnił niemożliwości
przeprowadzenia pełnej procedury przetargowej oraz realizacji zamówienia do końca 2015
roku. Nie można z całą pewnością stwierdzić, że zamówienie nie mogło zostać zrealizowane
w pierwotnie wyznaczonych terminach. Z całą pewnością nie jest w chwili obecnej możliwe
stwierdzenie, że realizacja przedmiotu zamówienia musi wykroczyć poza rok 2015. Dopiero
pełny wykaz i pełne rozpisanie przez Zamawiającego poszczególnych czynności i bezsporne
wykazanie, że te czynności nie mogą być zrealizowane w tym czasie udowodniłoby, że
Zamawiający przekroczy rok 2015 i nie będzie posiadał środków.
Okoliczności wskazywane w ww. piśmie przez Zamawiającego są hipotetyczne. Podawane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powody są nieprzekonujące. Dopiero w
treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił wyliczenia. Są one jednak
nieuzasadnione.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że w obecnej sytuacji, ponieważ w trakcie
procedury odwoławczej upłynął termin składania ofert, obligatoryjne jest wyznaczenie
terminu 40 dniowego na złożenie ofert.
Należy zauważyć, że fakt, że upłynął termin pierwotnie wyznaczony, nie oznacza, że nie
może zostać przedłużony. Nadto, czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania nie jest prawomocna do czasu ogłoszenia wyroku przez Izbę. Oznacza to, że
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie zakończyło się. Tym samym,
Zamawiający nie ma obowiązku ogłaszać nowego przetargu; może prowadzić
dotychczasową procedurę. Z treści art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, termin składania ofert nie może
być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu wskazanemu w ustawie
organowi. Ponieważ Zamawiający nie ogłasza nowego postępowania przetargowego, to nie
jest bezwzględnie konieczne wyznaczenie co najmniej 40-dniowego terminu na złożenie
ofert. Zamawiający może więc tylko przedłużyć termin składania ofert i to o okres znacznie
krótszy niż 40 dni, co pozwoli na zakończenie procedury przed końcem 2015 roku. Art. 43
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie jedynie do postępowań
dopiero wszczynanych, co nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także argument Zamawiającego dotyczący niemożliwości
zakończenia procedury przetargowej i realizacji zamówienia przed końcem 2015 roku z
uwagi na przewidziany w ustawie 60 dniowy termin związania ofertą.
Należy zauważyć, że termin 60 dni jako czas związania ofertą jest jedynie instytucją
wskazującą, przez jaki czas oferta złożona przez wykonawcę pozostaje w mocy. Jest to
jedynie instytucja będąca oświadczeniem wykonawcy, nie zaś minimalny (lub jedyny) termin
dla Zamawiającego na dokonanie czynności badania i oceny ofert. 60 dni to czas
maksymalny określony w ustawie, co nie oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany
prowadzić badanie i ocenę ofert przez cały ten okres.
Podkreślić należy, że z treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający
przewidział, że badanie i ocena ofert zajmie mu czas znacznie krótszy niż wskazywane w
odpowiedzi na odwołanie 60 dni, gdyż wyznaczył termin składania ofert na 21 października,
zaś termin rozpoczęcia realizacji zamówienia już na 2 listopada.
Należy także zauważyć, że prognozowane przez Zamawiającego wniesienie odwołania
przez wykonawców nie jest okolicznością przesądzoną, a z całą pewnością nie można było
tego stwierdzić w dniu 5 października 2015 roku. Tym samym, nie można było stwierdzić, że
Zamawiający nie będzie mógł przeprowadzić procedury przetargowej oraz odebrać
zrealizowanego zamówienia do końca 2015 roku. Dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający
mógł z całą pewnością stwierdzić, że nie będzie mógł zakończyć postępowania przed
końcem 2015 roku, mógłby postępowanie unieważnić. Na dzień 5 października 2015 roku, w
ocenie Izby, nie było możliwe jednoznaczne stwierdzenie i ustalenie takiej okoliczności. Co
więcej, w wyznaczonych terminach możliwa była realizacja zamówienia.
Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu żądania przedłużenia terminu składania ofert. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący złożył odwołanie w dniu 15
października 2015 r., a więc jeszcze przed upływem terminu składania ofert, stąd też takieżądanie było przedwczesne.
Przede wszystkim jednak fakt, że Odwołujący nie przedstawił żądania przedłużenia terminu
składnia ofert, nie uniemożliwia Zamawiającemu dokonania takiej czynności. To nie żądanie
Odwołującego w treści odwołania jest podstawą do działania dla Zamawiającego. Naturalną
czynnością po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, wręcz jej
konsekwencją, będzie przedłużenie terminu składania ofert, gdyż pierwotnie wyznaczony
termin 21 października 2015 roku upłynął w trakcie procedury odwoławczej. Należy także
mieć na uwadze, że Izba przy wydawaniu orzeczenia bierze pod uwagę stan sprawy z chwili
zamknięcia rozprawy. Izba uznała, że naturalną czynnością po unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania jest czynność przedłużenia terminu składania ofert, która to
czynność jest niezbędna do dalszego prowadzenia przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie wykazał, aby przedłużenie terminu składania ofert było niemożliwe z
powodów technicznych.
Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał podstawy prawnej i
faktycznej do unieważnienia postępowania.
W świetle powyższego, zasadny jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie uzasadnił w
sposób wystarczający swojej decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
