rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2215/15
KIO 2215/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
12 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego
19a, 35-105 Rzeszów
23 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
12 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego
19a, 35-105 Rzeszów
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) zmiany specyfikacji polegającej na wprowadzenia jako wiążących dla opisu
przedmiotu zamówienia danych na temat kategorii ruchu i pomiaru ruchu
z 2010 r.;
2) wprowadzenie w ust. 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy
i podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy
zmianie ulegną charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania
drogi (dane na temat pomiaru ruchu drogowego i związanej z tym kategorii
ruchu drogi).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz
wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2215/15
U z a s a d n i e n i e
KIO 2215/15
Zamawiający Województwo Podkarpackie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T.
Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Ole-
szyce i m. Cieszanów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław-Oleszyce-Cieszanów-Beł-żec«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
03.10.2015 r. pod nrem 2015/S 192-346741.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 08-500
Pruszków zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.10.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonanie w sposób niezgody z prawem opisu przedmiotu zamówienia;
2) sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny w zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) (dalej Rozporządzenie), przez nie zamieszczenie w Programie Funkcjonal-
no-Użytkowym (dalej PFU) informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty:
– wymagań
zamawiającego dotyczących konstrukcji projektowanej i budowlanej drogi
– informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu
– a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący,
uniemożliwiający
wykonawcom
ubiegającym
się
o
udzielenie
przedmiotowego zamówienie porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem
robót.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o:
1) nakazanie
zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji polegającej na
wprowadzenia jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych na temat
kategorii ruchu i pomiaru ruchu z
2010 r.;
2) wprowadzenie w
pkt 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy i podwyższenia
wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy zmianie ulegną
charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania drogi (dane na temat
pomiaru ruchu drogowego i związana z tym kategoria ruchu drogi).
Argumentacja
odwołującego
Przedmiot zamówienia został określony w
pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej
IDW), stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt 1.5 Ogłoszenia – Krótki opis
zamówienia na podstawie opracowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)
pn.: „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku Jarosław-Oleszyce-Ciesza-
nów-Bełżec:
a)
Etap IV – Budowa odcinka drogi obwodowej m. Oleszyce w ciągu drogi wojewódzkiej
nr 865,
b)
Etap VI – Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku od skrzyżowania z drogą
powiatową nr 1656 R do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1655 R w m. Cieszanów
wraz z budową drogi obwodowej m. Cieszanów
– z uwzględnieniem wytycznych zamawiającego dotyczących optymalizacji rozwiązań
przyjętych w ww. dokumencie”.
W przygotowanym przez
zamawiającego Programie Funkcjonalno-Użytkowym m.in. w
pkt II.1.1 Charakterystyczne parametry oraz w pkt II.2.1 Cechy obiektu dotyczące rozwiązań
konstrukcyjnych –
kategoria ruchu dla odcinków drogi objętych przedmiotem zamówienia tj.
etapu IV i etapu VI określona została jako KR4.
Kategoria ruchu oznacza obciążenie ruchem drogowym i jest jedną z podstawowych
wartości mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi.
Kategoria ruchu określona w
PFU przyjęta została na podstawie aktualnie obowiązującej prognozy ruchu dla 2030 r.
Jednocześnie w zakresie rozwiązań optymalizacyjnych, jakie uwzględnić ma
wykonawca przygotowując ofertę, zamawiający w pkt 3.2.2 IDW wskazał, że przyjęte w
PFU rozwiązania konstrukcji nawierzchni należy traktować jako wstępne. „Konstrukcję
nawierzchni jezdni należy zaprojektować po przeprowadzeniu nowej prognozy ruchu i
wyznaczeniu kategorii ruchu. Przyjęta kategoria nie powinna być niższa niż
KR3. Prognozy
ruchu należy wykonać w oparciu o: wyniki aktualnego Generalnego Pomiaru Ruchu lub przy
jego braku pomiary własne (niezależne od danych zamieszczonych w
PFU); dostępne,
aktualne wskaźniki wzrostu ruchu. Na podstawie przeprowadzonej prognozy ruchu
wykonawca wyznaczy kategorię ruchy, która z kolei będzie podstawą do zaprojektowania
nawierzchni jezdni”.
Przyjęta optymalizacja wymaga więc od
wykonawcy samodzielnego zaprojektowania
konstrukcji jezdni dostosowanej do (i) nowej prognozy ruchu i wyznaczonej w oparciu o tę
prognozę (ii) nowej kategorii ruchu (nie niższej niż
KR3). Podstawą wyznaczenia tak nowej
prognozy ruchu jak i nowej kategorii ruchu mają być wyniki aktualnego
Generalnego
Pomiaru Ruchu, a w przypadku jego braku pomiary własne. Kategoria ruchu drogi oraz
prognoza ruchu są bowiem pochodnymi wyników pomiaru ruchu.
Za opracowanie
Generalnego Pomiaru Ruchu zgodnie z art. 20 pkt 15 ustawy z 21
marca 1985 r. o drogach publicznych odpowiada zarządca drogi. Aktualnie sposób
przeprowadzenia i częstotliwość dokonywania określonych w ww. ustawie pomiarów ruchu
(generalny pomiar ruchu) określają wytyczne Ministerstwa Infrastruktury. Zgodnie z tymi
wytycznymi aktualnie obowiązujący pomiar ruchu przeprowadzony był w
2010 r. Kolejny zaś
pomiar prowadzony jest w
2015 r. Ponieważ Generalny Pomiar Ruchu za 2015 r. jest w
trakcie wykonywania nie są znane na chwilę obecną jego wyniki.
Analogicznie, zgodnie z
pkt 3.2.7 IDW zabezpieczenia akustyczne (ekrany, wymiana
stolarki okiennej czy cicha nawierzchnia) powinny być przyjęte w oparciu o nową
prognozę ruchu.
Oznacza to, że
zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z tym
ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowej drogi tj. pomiaru
ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości tj. czasie projektowania i realizacji
oraz wymaga, aby w oparciu o takie przyszłe parametry zaprojektował i wykonał roboty
budowlane objęte zamówieniem, a na obecnym etapie, aby wycenił wartość wykonania
takich robót.
Analogicznie, w przypadku koniecznych dla projektowanej drogi zabezpieczeń
akustycznych
zamawiający wymaga, aby wykonawca uwzględnił na dzień złożenia oferty
rodzaj i koszt zabezpieczeń przyjmując za podstawę takich ustaleń „nową prognozę ruchu” tj.
dokument nieistniejący w chwili obecnej, którego treści nie zna tak
wykonawca jak i
zamawiający. Odwołujący podkreślił, że z treści pkt 3.2.2 IDW wynika, że dopuszczenie
określenia prognozy ruchu w oparciu o pomiary własne jest o tyle nierealne, że może mieć
ona zastosowanie jedynie w przypadku, gdy brak jest Generalnego Pomiaru Ruchu.
Ponieważ pomiar za
2015 r. jest właśnie wykonywany, oznacza to, że wykonawca nie
będzie mógł w trakcie wykonywania umowy oprzeć się na własnym pomiarze wskazującym
np. na kategorie ruchu
KR3. Zgodnie bowiem z pkt 3.2.2 IDW pomiar własny ma
zastosowanie jedynie w przypadku braku Generalnych Pomiarów Ruchu, a te zostaną
przygotowane przez zarządcę drogi i będą wiążące dla wykonawcy na etapie realizacji
przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Ostatecznie oznacza to, ze zostało określone czy
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie drogi o kategorii ruchu
KR3, KR4 a może
KR5.
Opis przedmiotu zamówienia, który nie zawiera podstawowych danych koniecznych do
zaprojektowania przedmiotu zamówienia jest w ocenie odwołującego niezgodny z
wymaganiami przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp, zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w
art. 31 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu
funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjo-
nalne –
art. 31 ust. 3 Pzp. Szczegółowy zakres i formę programu funkcjonalno-użytkowego
określa wydane na podstawie delegacji zawartej w
art. 31 ust. 4 Pzp, rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W ocenie
odwołującego Program Funkcjonalno-
Użytkowy przygotowany w celu opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym
postępowaniu nie spełnia wymagań
Rozporządzenia, gdyż nie zawiera on wszystkich
wymaganych informacji i dokumentów.
Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 Rozporządzenia
PFU powinno określać wymagania w zakresie konstrukcji projektowanego obiektu w
tym opis cech dotyczących rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych. Dodatkowo § 19
pkt 4 lit f Rozporządzenia, wśród innych informacji i dokumentów niezbędnych do
zaprojektowania robot budowlanych wymienia pomiary ruchu drogowego, hałasu i
innych uciążliwości.
Zamawiający wymagając zaprojektowania drogi w kategorii ruchu innej niż określona w
PFU nie podał jednocześnie danych koniecznych do takiego projektowania odsyłając
wykonawcę w zakresie etapu projektowania do informacji nieistniejących w dniu
przygotowania ofert. W konsekwencji oznacza to, że w zależności od tego czy
wykonawca
przy kalkulowaniu ceny oferty przyjmie zupełnie hipotetycznie kategorię ruchu
KR3, KR4 czy
KR5 różnie zaprojektuje konstrukcję jezdni i zabezpieczenia akustyczne, co w konsekwencji
doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Jednocześnie formułując postanowienia wzoru umowy,
zamawiający wprowadził
wynagrodzenie ryczałtowe i nie przewidział możliwości podwyższenia wynagrodzenia na
wypadek konieczności wykonania robót dla kategorii ruchu wyższej niż możliwa do ustalenia
w chwili obecnej. Zgodnie z
pkt 18.2 SIWZ zmiana umowy w zakresie zmiany przedmiotu
umowy polegać może jedynie na jego ograniczeniu przy jednoczesnym zmniejszeniu
wynagrodzenia. W połączeniu z przyjętym
kryterium oceny ofert w którym cena stanowi
96% oznacza to, że całość ryzyka związanego z koniecznością zaprojektowania drogi w
kategorii wyższej niż
KR3 będzie ponosić wykonawca, podczas gdy tak jak dla
zamawiającego tak i wykonawcy nie jest możliwe antycypowanie zmian w obowiązującej
aktualnie prognozie ruchu.
Stanowisko
odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18
maja 2015 r., sygn.
akt KIO 897/15 w którym m.in. Izba stwierdza, że:
a) »Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Istota tego przepisu sprowadza się do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem
zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania
elementu niepewności wykonawców do przedmiotu zamówienia przez maksymalnie
jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca powinien
uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić należy, że wycena ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka,
którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i
wyczerpującej informacji«.
b) »Nie jest obowiązkiem
zamawiającego przekazanie wszystkiego co ma w swojej
dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia.
Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu
zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu (...) to powinien
on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną
dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Uzupełnieniem
informacji o stanie technicznym modernizowanych pięter nie mogą być oględziny ani
możliwość kontaktu
wykonawców ze wskazanymi przez zamawiającego przedstawicielami
szpitala (...)«.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 13.10.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego
(dowód nr 1) „Wytyczne generalnego pomiaru ruchu” ze wskazaniem na
stronę ostatnią, że dokument ten będzie dostępny dopiero po 31.05.2016 r.
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przez
niezamieszczenie w Programie Funkcjonalno-Użytkowym informacji wymaganych i
koniecznych do sporządzenia oferty (1) wymagań
zamawiającego dotyczących konstrukcji
projektowanej i budowlanej drogi (2) informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, uniemożliwiający
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienie
porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem robót – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający opierając się na dostępnych badaniach z 2010 r.
określił w
PFU kategorię ruchu drogi jako KR4 cyt. »Wstępnie założono następujące
parametry drogi wojewódzkiej nr 865 [...] Kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie
prognozy ruchu dla 2030 r. najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865
Dachnów-Cieszanów, mając na uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania
Województwa Podkarpackiego gdzie proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy
drogi krajowej« (str. 7), »
Założono następujące podstawowe parametry projektowanych
obwodnic [...] kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie prognozy ruchu dla 2030 r.
najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Dachnów-Cieszanów, mając na
uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania Województwa Podkarpackiego gdzie
proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy drogi krajowej)« (str. 8). Jednak
zamawiający, ze względu na zmiany natężenia ruchu na nowej drodze w porównaniu z
prognozami wskazuje
wykonawcom żeby przeprowadzili samodzielnie cyt. »nowe
prognozy, aby po zastosowaniu algorytmu matematycznego dokonać prognozy na
lata 2020
czy nawet
2030. Do tego wystarczy aktualny pomiar z 2010 r. Zamawiający uznaje, że
formułując ofertę należy oprzeć się na
pomiarze ruchu z 2010 r. Jednak zamawiający
wykonuje nowy pomiar, który jeszcze
nie został ukończony w 2015 r.« (str. 3 protokołu).
Ponadto zamawiający cyt. »
Zamawiający zwraca uwagę, że są to budowy nowych dróg
dlatego tym trudniej jest określić prognozę na następne lata. Dla
zamawiającego jest
istotne, że przyjęta kategoria ruchu przenosi się na opracowanie konstrukcji, zabezpieczeń
antyhałasowych i położenie nawierzchni przy realizacji zamówienia. Za jakość projektu
odpowiada
wykonawca« (str. 3 protokołu).
Izba stwierdza, że odnośnie przygotowania postępowania i sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia obowiązują
zamawiającego m.in. ogólny przepis art. 29 ust. 1 Pzp,
który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Jedną z tych
okoliczności jest fakt, że zamawiający dysponuje aktualnym pomiarem natężenia ruchu z
2010 r. i udostępnia ten pomiar. Jest powszechnie wiadome, że w związku ze zmianami
jakie nastąpiły w motoryzacji i budowie dróg w Rzeczypospolitej w okresie od 2010 r. do
2015 r. możliwe jest niezbyt trafne prognozowanie zmian natężenia ruchu, a co za tym idzie
nietrafne wykonanie przedmiotu zamówienia.
W sprawie nie jest istotne, ze w sprawach zamówień na roboty budowlane
zamawiający
ma obowiązek stosować się do
art. 31 Pzp, jednak nie wyklucza to obowiązku stosowania
się zamawiających do przepisu
art. 29 Pzp.
Zamawiający orientuje się, że w wykonaniu przedmiotu zamówienia zaistnieje nowy fakt
– najnowsze wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu na drogach wojewódzkich będą dostępne
po
31 maja 2016 r., o czym zakomunikowało Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju
16.10.2014 r. – dowód nr 1 strona ostatnia.
Zamawiający pragnąłby aby wykonawcy od razu składali ostateczne oferty i nie
przewiduje w umowie żadnych zmian nawet gdyby wyniki badań z
2015 r. dalece odbiegały
od podstawy do prognozowania czyli od dostępnych wyników z
2010 r. Zmuszałoby to
wykonawców do ponoszenia zbędnego ryzyka i projektowania oraz budowania nowej drogi
w oparciu nie o najnowsze prognozy i badania, ale już 5-cio letnie, co wiązać się może z
większym ryzykiem niewłaściwego zaprojektowania budowanej drogi. W takich przypadkach
wykonawcy będą ponosić zbędne ryzyko, a i sam zamawiający może narazić się nawet na
niewykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli wybrany wykonawca nie sprosta wykonaniu
przedmiotu zamówienia skalkulowanemu zbyt optymistycznie bądź jeżeli zamawiający
otrzyma tylko oferty sporządzone bardzo asekurancko przez wykonawców.
Jednocześnie Izba stwierdza, że
zamawiający jest obowiązany do stosowania się do
art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 885 ze zm.), który to przepis brzmi »Wydatki publiczne powinny być
dokonywane [...] w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad [...] uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów«. Z tego względu zamawiający nie powinien
przerzucać zbyt wielkiej liczby ryzyk na wykonawców, ale powinien w miarę możliwości te
ryzyka definiować i starać się je usuwać.
W rozpoznawanej sprawie takie zniwelowanie pewnej liczby ryzyk może nastąpić przez
zawarcie we wzorze umowy postanowień o możliwej zmianie umowy w przypadku, gdy
okaże się, że prognozy aktualne przed ukazaniem się wyników badań z 2015 r. (badania z
2010 r.) mimo zastosowania przez
wykonawców właściwych algorytmów okażą się
odbiegające od prognoz sporządzonych na podstawie badań z 2015 r.
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) zmiany specyfikacji polegającej na wprowadzenia jako wiążących dla opisu
przedmiotu zamówienia danych na temat kategorii ruchu i pomiaru ruchu
z 2010 r.;
2) wprowadzenie w ust. 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy
i podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy
zmianie ulegną charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania
drogi (dane na temat pomiaru ruchu drogowego i związanej z tym kategorii
ruchu drogi).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz
wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2215/15
U z a s a d n i e n i e
KIO 2215/15
Zamawiający Województwo Podkarpackie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T.
Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji
projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Ole-
szyce i m. Cieszanów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław-Oleszyce-Cieszanów-Beł-żec«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
03.10.2015 r. pod nrem 2015/S 192-346741.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 08-500
Pruszków zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.10.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonanie w sposób niezgody z prawem opisu przedmiotu zamówienia;
2) sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny w zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) (dalej Rozporządzenie), przez nie zamieszczenie w Programie Funkcjonal-
no-Użytkowym (dalej PFU) informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty:
– wymagań
zamawiającego dotyczących konstrukcji projektowanej i budowlanej drogi
– informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu
– a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący,
uniemożliwiający
wykonawcom
ubiegającym
się
o
udzielenie
przedmiotowego zamówienie porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem
robót.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o:
1) nakazanie
zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji polegającej na
wprowadzenia jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych na temat
kategorii ruchu i pomiaru ruchu z
2010 r.;
2) wprowadzenie w
pkt 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy i podwyższenia
wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy zmianie ulegną
charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania drogi (dane na temat
pomiaru ruchu drogowego i związana z tym kategoria ruchu drogi).
Argumentacja
odwołującego
Przedmiot zamówienia został określony w
pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej
IDW), stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt 1.5 Ogłoszenia – Krótki opis
zamówienia na podstawie opracowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)
pn.: „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku Jarosław-Oleszyce-Ciesza-
nów-Bełżec:
a)
Etap IV – Budowa odcinka drogi obwodowej m. Oleszyce w ciągu drogi wojewódzkiej
nr 865,
b)
Etap VI – Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku od skrzyżowania z drogą
powiatową nr 1656 R do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1655 R w m. Cieszanów
wraz z budową drogi obwodowej m. Cieszanów
– z uwzględnieniem wytycznych zamawiającego dotyczących optymalizacji rozwiązań
przyjętych w ww. dokumencie”.
W przygotowanym przez
zamawiającego Programie Funkcjonalno-Użytkowym m.in. w
pkt II.1.1 Charakterystyczne parametry oraz w pkt II.2.1 Cechy obiektu dotyczące rozwiązań
konstrukcyjnych –
kategoria ruchu dla odcinków drogi objętych przedmiotem zamówienia tj.
etapu IV i etapu VI określona została jako KR4.
Kategoria ruchu oznacza obciążenie ruchem drogowym i jest jedną z podstawowych
wartości mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi.
Kategoria ruchu określona w
PFU przyjęta została na podstawie aktualnie obowiązującej prognozy ruchu dla 2030 r.
Jednocześnie w zakresie rozwiązań optymalizacyjnych, jakie uwzględnić ma
wykonawca przygotowując ofertę, zamawiający w pkt 3.2.2 IDW wskazał, że przyjęte w
PFU rozwiązania konstrukcji nawierzchni należy traktować jako wstępne. „Konstrukcję
nawierzchni jezdni należy zaprojektować po przeprowadzeniu nowej prognozy ruchu i
wyznaczeniu kategorii ruchu. Przyjęta kategoria nie powinna być niższa niż
KR3. Prognozy
ruchu należy wykonać w oparciu o: wyniki aktualnego Generalnego Pomiaru Ruchu lub przy
jego braku pomiary własne (niezależne od danych zamieszczonych w
PFU); dostępne,
aktualne wskaźniki wzrostu ruchu. Na podstawie przeprowadzonej prognozy ruchu
wykonawca wyznaczy kategorię ruchy, która z kolei będzie podstawą do zaprojektowania
nawierzchni jezdni”.
Przyjęta optymalizacja wymaga więc od
wykonawcy samodzielnego zaprojektowania
konstrukcji jezdni dostosowanej do (i) nowej prognozy ruchu i wyznaczonej w oparciu o tę
prognozę (ii) nowej kategorii ruchu (nie niższej niż
KR3). Podstawą wyznaczenia tak nowej
prognozy ruchu jak i nowej kategorii ruchu mają być wyniki aktualnego
Generalnego
Pomiaru Ruchu, a w przypadku jego braku pomiary własne. Kategoria ruchu drogi oraz
prognoza ruchu są bowiem pochodnymi wyników pomiaru ruchu.
Za opracowanie
Generalnego Pomiaru Ruchu zgodnie z art. 20 pkt 15 ustawy z 21
marca 1985 r. o drogach publicznych odpowiada zarządca drogi. Aktualnie sposób
przeprowadzenia i częstotliwość dokonywania określonych w ww. ustawie pomiarów ruchu
(generalny pomiar ruchu) określają wytyczne Ministerstwa Infrastruktury. Zgodnie z tymi
wytycznymi aktualnie obowiązujący pomiar ruchu przeprowadzony był w
2010 r. Kolejny zaś
pomiar prowadzony jest w
2015 r. Ponieważ Generalny Pomiar Ruchu za 2015 r. jest w
trakcie wykonywania nie są znane na chwilę obecną jego wyniki.
Analogicznie, zgodnie z
pkt 3.2.7 IDW zabezpieczenia akustyczne (ekrany, wymiana
stolarki okiennej czy cicha nawierzchnia) powinny być przyjęte w oparciu o nową
prognozę ruchu.
Oznacza to, że
zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z tym
ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowej drogi tj. pomiaru
ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości tj. czasie projektowania i realizacji
oraz wymaga, aby w oparciu o takie przyszłe parametry zaprojektował i wykonał roboty
budowlane objęte zamówieniem, a na obecnym etapie, aby wycenił wartość wykonania
takich robót.
Analogicznie, w przypadku koniecznych dla projektowanej drogi zabezpieczeń
akustycznych
zamawiający wymaga, aby wykonawca uwzględnił na dzień złożenia oferty
rodzaj i koszt zabezpieczeń przyjmując za podstawę takich ustaleń „nową prognozę ruchu” tj.
dokument nieistniejący w chwili obecnej, którego treści nie zna tak
wykonawca jak i
zamawiający. Odwołujący podkreślił, że z treści pkt 3.2.2 IDW wynika, że dopuszczenie
określenia prognozy ruchu w oparciu o pomiary własne jest o tyle nierealne, że może mieć
ona zastosowanie jedynie w przypadku, gdy brak jest Generalnego Pomiaru Ruchu.
Ponieważ pomiar za
2015 r. jest właśnie wykonywany, oznacza to, że wykonawca nie
będzie mógł w trakcie wykonywania umowy oprzeć się na własnym pomiarze wskazującym
np. na kategorie ruchu
KR3. Zgodnie bowiem z pkt 3.2.2 IDW pomiar własny ma
zastosowanie jedynie w przypadku braku Generalnych Pomiarów Ruchu, a te zostaną
przygotowane przez zarządcę drogi i będą wiążące dla wykonawcy na etapie realizacji
przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Ostatecznie oznacza to, ze zostało określone czy
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie drogi o kategorii ruchu
KR3, KR4 a może
KR5.
Opis przedmiotu zamówienia, który nie zawiera podstawowych danych koniecznych do
zaprojektowania przedmiotu zamówienia jest w ocenie odwołującego niezgodny z
wymaganiami przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp, zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w
art. 31 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu
funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjo-
nalne –
art. 31 ust. 3 Pzp. Szczegółowy zakres i formę programu funkcjonalno-użytkowego
określa wydane na podstawie delegacji zawartej w
art. 31 ust. 4 Pzp, rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W ocenie
odwołującego Program Funkcjonalno-
Użytkowy przygotowany w celu opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym
postępowaniu nie spełnia wymagań
Rozporządzenia, gdyż nie zawiera on wszystkich
wymaganych informacji i dokumentów.
Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 Rozporządzenia
PFU powinno określać wymagania w zakresie konstrukcji projektowanego obiektu w
tym opis cech dotyczących rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych. Dodatkowo § 19
pkt 4 lit f Rozporządzenia, wśród innych informacji i dokumentów niezbędnych do
zaprojektowania robot budowlanych wymienia pomiary ruchu drogowego, hałasu i
innych uciążliwości.
Zamawiający wymagając zaprojektowania drogi w kategorii ruchu innej niż określona w
PFU nie podał jednocześnie danych koniecznych do takiego projektowania odsyłając
wykonawcę w zakresie etapu projektowania do informacji nieistniejących w dniu
przygotowania ofert. W konsekwencji oznacza to, że w zależności od tego czy
wykonawca
przy kalkulowaniu ceny oferty przyjmie zupełnie hipotetycznie kategorię ruchu
KR3, KR4 czy
KR5 różnie zaprojektuje konstrukcję jezdni i zabezpieczenia akustyczne, co w konsekwencji
doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.
Jednocześnie formułując postanowienia wzoru umowy,
zamawiający wprowadził
wynagrodzenie ryczałtowe i nie przewidział możliwości podwyższenia wynagrodzenia na
wypadek konieczności wykonania robót dla kategorii ruchu wyższej niż możliwa do ustalenia
w chwili obecnej. Zgodnie z
pkt 18.2 SIWZ zmiana umowy w zakresie zmiany przedmiotu
umowy polegać może jedynie na jego ograniczeniu przy jednoczesnym zmniejszeniu
wynagrodzenia. W połączeniu z przyjętym
kryterium oceny ofert w którym cena stanowi
96% oznacza to, że całość ryzyka związanego z koniecznością zaprojektowania drogi w
kategorii wyższej niż
KR3 będzie ponosić wykonawca, podczas gdy tak jak dla
zamawiającego tak i wykonawcy nie jest możliwe antycypowanie zmian w obowiązującej
aktualnie prognozie ruchu.
Stanowisko
odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18
maja 2015 r., sygn.
akt KIO 897/15 w którym m.in. Izba stwierdza, że:
a) »Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Istota tego przepisu sprowadza się do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem
zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania
elementu niepewności wykonawców do przedmiotu zamówienia przez maksymalnie
jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca powinien
uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić należy, że wycena ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka,
którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i
wyczerpującej informacji«.
b) »Nie jest obowiązkiem
zamawiającego przekazanie wszystkiego co ma w swojej
dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia.
Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu
zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu (...) to powinien
on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną
dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Uzupełnieniem
informacji o stanie technicznym modernizowanych pięter nie mogą być oględziny ani
możliwość kontaktu
wykonawców ze wskazanymi przez zamawiającego przedstawicielami
szpitala (...)«.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 13.10.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego
(dowód nr 1) „Wytyczne generalnego pomiaru ruchu” ze wskazaniem na
stronę ostatnią, że dokument ten będzie dostępny dopiero po 31.05.2016 r.
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przez
niezamieszczenie w Programie Funkcjonalno-Użytkowym informacji wymaganych i
koniecznych do sporządzenia oferty (1) wymagań
zamawiającego dotyczących konstrukcji
projektowanej i budowlanej drogi (2) informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu,
a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, uniemożliwiający
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienie
porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem robót – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający opierając się na dostępnych badaniach z 2010 r.
określił w
PFU kategorię ruchu drogi jako KR4 cyt. »Wstępnie założono następujące
parametry drogi wojewódzkiej nr 865 [...] Kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie
prognozy ruchu dla 2030 r. najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865
Dachnów-Cieszanów, mając na uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania
Województwa Podkarpackiego gdzie proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy
drogi krajowej« (str. 7), »
Założono następujące podstawowe parametry projektowanych
obwodnic [...] kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie prognozy ruchu dla 2030 r.
najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Dachnów-Cieszanów, mając na
uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania Województwa Podkarpackiego gdzie
proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy drogi krajowej)« (str. 8). Jednak
zamawiający, ze względu na zmiany natężenia ruchu na nowej drodze w porównaniu z
prognozami wskazuje
wykonawcom żeby przeprowadzili samodzielnie cyt. »nowe
prognozy, aby po zastosowaniu algorytmu matematycznego dokonać prognozy na
lata 2020
czy nawet
2030. Do tego wystarczy aktualny pomiar z 2010 r. Zamawiający uznaje, że
formułując ofertę należy oprzeć się na
pomiarze ruchu z 2010 r. Jednak zamawiający
wykonuje nowy pomiar, który jeszcze
nie został ukończony w 2015 r.« (str. 3 protokołu).
Ponadto zamawiający cyt. »
Zamawiający zwraca uwagę, że są to budowy nowych dróg
dlatego tym trudniej jest określić prognozę na następne lata. Dla
zamawiającego jest
istotne, że przyjęta kategoria ruchu przenosi się na opracowanie konstrukcji, zabezpieczeń
antyhałasowych i położenie nawierzchni przy realizacji zamówienia. Za jakość projektu
odpowiada
wykonawca« (str. 3 protokołu).
Izba stwierdza, że odnośnie przygotowania postępowania i sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia obowiązują
zamawiającego m.in. ogólny przepis art. 29 ust. 1 Pzp,
który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Jedną z tych
okoliczności jest fakt, że zamawiający dysponuje aktualnym pomiarem natężenia ruchu z
2010 r. i udostępnia ten pomiar. Jest powszechnie wiadome, że w związku ze zmianami
jakie nastąpiły w motoryzacji i budowie dróg w Rzeczypospolitej w okresie od 2010 r. do
2015 r. możliwe jest niezbyt trafne prognozowanie zmian natężenia ruchu, a co za tym idzie
nietrafne wykonanie przedmiotu zamówienia.
W sprawie nie jest istotne, ze w sprawach zamówień na roboty budowlane
zamawiający
ma obowiązek stosować się do
art. 31 Pzp, jednak nie wyklucza to obowiązku stosowania
się zamawiających do przepisu
art. 29 Pzp.
Zamawiający orientuje się, że w wykonaniu przedmiotu zamówienia zaistnieje nowy fakt
– najnowsze wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu na drogach wojewódzkich będą dostępne
po
31 maja 2016 r., o czym zakomunikowało Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju
16.10.2014 r. – dowód nr 1 strona ostatnia.
Zamawiający pragnąłby aby wykonawcy od razu składali ostateczne oferty i nie
przewiduje w umowie żadnych zmian nawet gdyby wyniki badań z
2015 r. dalece odbiegały
od podstawy do prognozowania czyli od dostępnych wyników z
2010 r. Zmuszałoby to
wykonawców do ponoszenia zbędnego ryzyka i projektowania oraz budowania nowej drogi
w oparciu nie o najnowsze prognozy i badania, ale już 5-cio letnie, co wiązać się może z
większym ryzykiem niewłaściwego zaprojektowania budowanej drogi. W takich przypadkach
wykonawcy będą ponosić zbędne ryzyko, a i sam zamawiający może narazić się nawet na
niewykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli wybrany wykonawca nie sprosta wykonaniu
przedmiotu zamówienia skalkulowanemu zbyt optymistycznie bądź jeżeli zamawiający
otrzyma tylko oferty sporządzone bardzo asekurancko przez wykonawców.
Jednocześnie Izba stwierdza, że
zamawiający jest obowiązany do stosowania się do
art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 885 ze zm.), który to przepis brzmi »Wydatki publiczne powinny być
dokonywane [...] w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad [...] uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów«. Z tego względu zamawiający nie powinien
przerzucać zbyt wielkiej liczby ryzyk na wykonawców, ale powinien w miarę możliwości te
ryzyka definiować i starać się je usuwać.
W rozpoznawanej sprawie takie zniwelowanie pewnej liczby ryzyk może nastąpić przez
zawarcie we wzorze umowy postanowień o możliwej zmianie umowy w przypadku, gdy
okaże się, że prognozy aktualne przed ukazaniem się wyników badań z 2015 r. (badania z
2010 r.) mimo zastosowania przez
wykonawców właściwych algorytmów okażą się
odbiegające od prognoz sporządzonych na podstawie badań z 2015 r.
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
