rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2017/15
KIO 2017/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny
w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny
w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A.,
ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2017/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie
krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych”.
W dniu 7 maja 2015 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (pod numerem 2015/S 088-158925) ogłoszenie o zamówieniu. W tym samym
dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami. Zamawiający w dniu 3 września 2015 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej zmianę treści SIWZ. W tym samym dniu
Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia.
Wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A. wniósł odwołanie wobec czynności zmiany
treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił naruszenie
art. 25
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez opisanie sposobu weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe
wykonawcy, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, niejednoznaczny oraz
nieuwzględniąjący nakazanego przez Krajową Izbę Odwoławczą sposobu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez doprecyzowania podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych
placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3
ppkt 6 SIWZ oraz punktu III.2.1 ogłoszenia.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą pocztowym, który może wykonywać
usługi będące przedmiotem zamówienia. Obecny sposób prowadzenia postępowania
narusza między innymi wyrażoną w art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając
konkurencyjność niniejszego postępowania i naruszając w tym zakresie interesy wykonawcy
PGP S.A.
Odwołujący wskazał na szczególny charakter zamówienia, wobec czego
Zamawiający powinien zachować szczególną dbałość o sporządzenie jednoznacznego opisu
warunków przetargowych unikając niejednoznacznych postanowień, utrudniających lub też
uniemożliwiających wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15), uwzględniając
odwołanie, nakazała Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez m.in.: „doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych
przez Zamawiającego placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ”.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia oraz
SIWZ opisał tzw. warunek przedmiotowy odnoszący się do placówek pocztowych wraz
z obowiązkiem przedłożenia listy placówek pocztowych. Ponadto, Zamawiający oświadczył,
iż: „przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty
,
Zamawiający zastrzega sobie prawo
sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy w zakresie spełnienia
warunków”. Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15)
podzieliła żądanie: „by Zamawiający określił
;
w jaki sposób i na jakich podstawach będzie
dokonywał sprawdzenia spełniania warunków przedmiotowych”. Izba dodała zarazem:
„
Ustawodawca dostrzegł więc potrzebę, by podstawy i zasady weryfikacji nie pozostawały
niedookreślone w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przeciwnie istnieje obowiązek, by
te kluczowe dla przebiegu postępowania kwestie miały określone ramy faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia postawił w tym postępowaniu
określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu, a tym samym powinien wskazać w
SIWZ narzędzia za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami.
(...) Mając na uwadze specyfikę postępowania oraz to, że nie można wykluczyć, że na
moment wyboru oferty placówki podane przez oferenta na potwierdzenie spełniania
warunków przedmiotowych a więc wykaz obrazujący stan rzeczy na moment złożenia oferty
mogą przykładowo już nie istnieć - dynamika życia gospodarczego nie pozwala na
wykluczenie takiej sytuacji — celowe jest by Zamawiający doprecyzował zasady weryfikacji.
Wykonawca musi bowiem wiedzieć co Zamawiający chce sprawdzić i jak oraz w jaki sposób
będzie miał obowiązek dowodzenia - w przypadku powstania takiej potrzeby, że jego oferta
była prawidłowa na moment jej złożenia”,
Zamawiający w dniu 3 września 2015 r. opublikował zmianę Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6
SIWZ, dokonując zarazem analogicznej zmiany punktu III.2.1 ogłoszenia. W ocenie
Odwołującego, zmiana treści SIWZ nie doprecyzowuje podstaw, ani sposobu prowadzenia
weryfikacji placówek pocztowych w stopniu zapewniającym zachowanie zasady uczciwej
konkurencji. Przywołane postanowienia są niejednoznaczne. W szczególności Zamawiający
nie wskazał, w jaki sposób będzie weryfikowane spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do placówek działających w dacie składania ofert, które nie będą prowadziły
działalności w dacie wizytacji. Wobec wyboru przez Zamawiającego formy - poprzez
„terenową kontrolę” - pojawiają się dodatkowe pytania, czy wykonawca będzie uczestniczył
w losowaniu wybranych placówek, czy wykonawca będzie informowany o planowanej
wizytacji, czy wykonawca będzie uczestniczył w samej wizytacji placówek, czy placówki mają
być otwarte w jakiś konkretnych godzinach (skoro obowiązek ich otwarcia we wskazanych w
SIWZ godzinach został przesunięty na okres wykonywania umowy - wskutek uwzględnienia
zarzutu przez Izbę), czy nieodebranie jednorazowo połączenia telefonicznego będzie
jednoznaczne z wynikiem negatywnym weryfikacji, czy też dopuszcza Zamawiający
możliwość oddzwonienia w przypadku nieodebranego połączenia - jeśli tak, to w jakim
czasie można wykonać połączenie telefoniczne.
W ocenie Odwołującego, także ze względu na skalę udzielanego zamówienia -
Zamawiający winien odrębnie i szczegółowo opisać procedurę wizytacji. Należy pamiętać,
iż wizytacje prowadzone będą w działających placówkach, a Zamawiający zamierza badać
takie kwestie jak chociażby zapewnienie bezpieczeństwa tajemnicy korespondencji, czy
sposób wyodrębnienia w lokalu wydawania przesyłek sądowych na wyznaczonym
stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych czynności wykonywanych w placówce
odbiorczej. Zamawiający winien określić przykładowo, iż zespół kontrolujący będzie
dysponował imiennymi upoważnieniami Zamawiającego (wzór upoważnienia byłby
przekazany pracownikom placówek wykonawcy), a z samej wizytacji winien być sporządzony
protokół potwierdzający przez obie strony fakt odbycia wizytacji (np. nawiązanie kontaktu
w sprawie odbioru korespondencji przez osoby niepełnosprawne). Zamawiający winien także
rozstrzygnąć, czy przewiduje utrwalanie prowadzonej przez siebie wizytacji (przykładowo
zdjęcia) lub czy zezwala wykonawcy na takie utrwalenie. Odwołujący podkreślił, że jedynie
jednoznaczny opis procedury weryfikacji placówek wykonawców pozwoli na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Zamawiający, opisując wizytację ograniczył się de facto do wskazania na zamiar
przeprowadzenia terenowej kontroli w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w ppkt
6 a)- f). W sposób oczywisty ta kluczowa dla prowadzenia postępowania przetargowego
procedura jest niejednoznaczna, niedookreślona. Zasady kwalifikacji wykonawców muszą
być oparte na jednoznacznych, obiektywnych i nie budzących wątpliwości przesłankach.
Niedopuszczalne jest dokonywanie arbitralnej oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez zamawiającego
,
gdyż uchybia to zasadzie przejrzystości i jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Brak jednoznacznych, jasnych zasad
prowadzenia wizytacji narusza w naszej ocenie zasadę uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do tematu braku gwarancji jawności prowadzonej wizytacji, Odwołujący
przywołał poglądy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który postuluje zachowanie
jawności
procedury
weryfikowania
zgodności
oferowanych
usług,
dostaw
z wymaganiami zamawiającego, poprzez udział wykonawcy w podejmowanych
czynnościach. Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 Pzp
zasada jawności postępowania. Skoro w niniejszym postępowaniu weryfikacja placówek
wykonawcy może mieć kluczowe znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej, to
Zamawiający nie może ograniczyć się do zamieszczania w SIWZ ogólnikowej regulacji, bez
rozstrzygnięcia powyżej omówionych wątpliwości. Już sam zamiar wizytacji placówek na
okoliczność spełniania przez nie wymagań nie w dacie wizytacji, a w dacie składania oferty
skutkuje niejednoznacznością co do intencji Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystępujący podniósł,że Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 3 września 2015 r. nie sprecyzował, w jaki
sposób ma być udowadniana prawdziwość oświadczenia składanego w ofercie (w terminie
składania ofert), obejmującego wykaz placówek, w przypadku późniejszych zmian w sieci
placówek danego wykonawcy oraz, w jaki sposób przeprowadzona zostanie kontrola
terenowa placówek, co świadczy o niewykonaniu wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2015 r.
sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15.
Przystępujący odniósł się do niejasności wskazanych przez Odwołującego w pkt 10
i 11 odwołania. Wskazał, że Zamawiający powinien dokonać kontroli terenowej placówek
w dniu składania ofert lub jeśli nie jest to możliwe – w czasie najbliższym temu terminowi,
tj. przynajmniej w ciągu 10 dni roboczych od terminu składania ofert. Ponadto, na
potwierdzenie faktu istnienia placówek w terminie składania ofert, Zamawiający powinien
przyjmować, jako dowody, dokumenty niepochodzące tylko od wykonawcy ale też
oświadczenia właściciela lub innej osoby posiadającej w dniu składania ofert tytuł prawny do
lokalu/nieruchomości, w którym prowadzona była placówka.
Zdaniem Przystępującego, SIWZ powinna wprost wskazywać, że wykonawcy nie
uczestniczą w losowaniu placówek do kontroli, gdyż poinformowanie wykonawców o wyniku
losowania wypaczałoby de facto cały sens tej kontroli. Przystępujący wskazał również,że SIWZ powinna wprost stanowić, że wykonawca nie będzie informowany o planowanej
wizytacji poszczególnej placówki z przedstawionych powyżej względów. W ocenie
Przystępującego, nie ma znaczenia fakt, czy wykonawca będzie lub nie uczestniczył
w kontroli, gdyż na terenie każdej palcówki musi przebywać przedstawiciel wykonawcy, który
może
potwierdzić
fakt
przeprowadzonej
kontroli.
Przystępujący
podniósł
dalej,że Zamawiający będzie musiał dostosować czas kontroli do godzin otwarcia danej placówki.
Natomiast wymóg wyposażenia placówki w czynny, działający telefon powinien być
sprawdzony przez Zamawiającego podczas kontroli placówki. Przystępujący poparł postulaty
Odwołującego o określenie i wprowadzenie do SIWZ zapisów, dotyczących posiadania
imiennych upoważnień przez kontrolerów ze strony Zamawiającego, sporządzenia protokołu
z kontroli, możliwości dokumentowania nieprawidłowości ujawnionych w trakcie kontroli np.
za pomocą zdjęć.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo procesowe z dnia 29 września 2015 r.,
w którym m.in. wskazał, że brak udziału wykonawcy w procedurze losowania czyni
procedurę losowania bezprzedmiotową. Ponadto, nic nie stoi na przeszkodzie przekazania
wykonawcy dokumentów pełnomocnictw udzielonych przez Zamawiającego osobom
wykonującym kontrolę. Aby ujednolicić sposób przeprowadzenia kontroli przez różne zespoły
osób, Zamawiający powinien określić wytyczne przeprowadzania kontroli.
W przedłożonym piśmie Odwołujący przedstawił doprecyzowane w jego ocenieżądania zawarte w odwołaniu, poprzez wskazanie, że:
- Zamawiający powinien zapewnić wykonawcom udział w procedurze losowania
placówek do kontroli oraz w samej kontroli, z prawem do rejestrowania jej przebiegu,
- Zamawiający powinien poinformować wykonawców o terminie wizytacji,
- Odwołujący nie zgadza się z postulatem Przystępującego odnośnie 10-dniowego
terminu na weryfikacje placówek,
- Zamawiający powinien w trakcie kontroli terenowej placówki sprawdzić fakt
wyposażenia jej w działający telefon,
- osoby przeprowadzające kontrolę powinny posiadać imienne upoważnienia,
- powinien być sporządzony protokół z kontroli podpisany przez obie strony wraz
z obowiązkiem udokumentowania ewentualnych nieprawidłowości za pomocą zdjęć/ filmu.
Odwołujący podkreślił, że procedura wizytacji powinna być szczegółowa i precyzyjna,
powinna uwzględniać fakt, że w wyniku jej zastosowania ustalony ma zostać stan faktyczny
z daty wcześniejszej niż data dokonywania czynności. Ponadto, procedura ta powinna
uwzględniać przewidzianą prawem możliwość uzupełnienia lub zmiany wykazu placówek.
W toku rozprawy Przystępujący złożył kolejny wykaz proponowanych postanowień,
których treść została zmodyfikowana w stosunku do treści przystąpienia, w tym żądanie
obowiązkowej wizytacji placówek wskazanych przez wykonawcę w ramach uzupełnienia
wykazu, wskazanie okoliczności będących podstawą do odrzucenia oferty bez wzywania do
uzupełnienia wykazu placówek, obowiązek przedłożenia przez wykonawcę, w przypadku
likwidacji danej placówki, umowy najmu/dzierżawy lub inną, a ponadto dokładne dane
osobowe pozwalające zidentyfikować kontrahenta.
Zamawiający pismem z dnia 28 września 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, działania obu wykonawców
podejmowane w ramach procedur odwoławczych zmierzają jedynie do przedłużenia
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, co nie zasługuje na ochronę prawną.
Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał na czym ma polegać „odpowiednia modyfikacja”
postanowień ogłoszenia i SIWZ. Podkreślił, że przewidziana w SIWZ metoda weryfikacji
placówek w taki sam sposób dotyczy wszystkich wykonawców. Podkreślił, że Zamawiający
nie ma obowiązku uprzedzania wykonawców o czynnościach podejmowanych w ramach
badania i oceny ofert. Żadne postanowienia SIWZ nie pozwalają Zamawiającemu na
stosowanie różnych standardów wobec poszczególnych wykonawców. Zarzuty w tym
zakresie są przedwczesne. Zamawiający wyjaśnił, że działając na podstawie i w granicach
prawa nie stawia dodatkowych wymogów co do konieczności utrzymywania działalności
placówek przez wskazany okres do zawarcia umowy, co sugeruje Odwołujący, ani nie
wymaga dodatkowych dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich, które winien złożyć
wykonawca wraz z ofertą. Zasadność i dopuszczalność takich działań reguluje ustawa Pzp.
Zamawiający posiada narzędzia wynikające z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, pozwalające na
dokonanie badania i oceny ofert, pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie
ewentualnego sposobu potwierdzenia prawdziwości złożonej oferty. Odwołujący nie
uprawdopodobnił faktu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający wskazał, że nie przewidział udziału wykonawców w procedurze
weryfikacji placówek, gdyż podważałoby to celowość przeprowadzenia terenowej weryfikacji.
Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert może posługiwać się procedurami, regulaminami
i upoważnieniami, które mają charakter dokumentów wewnętrznych, które mają usprawnić
działania Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że wymóg w zakresie bezpieczeństwa
tajemnicy korespondencji sprowadza się do zapewnienia wydzielonego stanowiska do
odbioru korespondencji zapewniającego bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz
powagę odbioru korespondencji sądowej. Weryfikacja tego wymogu jest możliwa wyłącznie
w godzinach pracy danej placówki. Zamawiający wyjaśnił także, iż jednorazowe
nieodebranie telefonu nie może w oczywisty sposób skutkować uznaniem, że dana placówka
nie spełnia wymogu w zakresie wyposażenia w działający telefon.
Zamawiający wyjaśnił, że zakres dowodzenia przez wykonawcę prawidłowości oferty
na moment jej złożenia obejmuje złożenie wyjaśnień, o których mowa w przepisach Pzp.
Natomiast możliwość żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów, jako środków
dowodowych, została ograniczona w przepisach art. 25 i 26 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, obecne brzmienie SIWZ wypełnia nakaz KIO wynikający
z wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. Postanowienie wskazuje jako podstawę sprawdzenia –
losowanie konkretnej próbki placówek a sposobem sprawdzenia będzie terenowa kontrola
spełnienia wymogów określonych w pkt 6 a-f. Wyniki tej kontroli zostaną udokumentowane,
zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp. W przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości, Zamawiający
zastosuje art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a następnie oceni przedłożone wyjaśnienia bądź dowody.
Wskazywane przez Odwołującego dokumenty możliwe do przedłożenia mieszczą się
z pewnością w zakresie wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamawiający podkreślił, że nie
zależnie od przyjętej metody weryfikacji, wszystkie placówki wskazane w wykazie powinny
spełniać wymagania SIWZ. Zamawiający wskazał, że podstawowym celem przewidzianej
procedury terenowej weryfikacji placówek jest potwierdzenie rzetelności złożonych ofert, co
jest podyktowane dbałością Zamawiającego o rzetelne przeprowadzenie oceny ofert, stricte
w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający uwzględnił przy tym fakt, że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu są podmiotami działającymi na rynku regulowanym i w tym zakresie
ich działalność jest przedmiotem kontroli odpowiednich organów władzy publicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Potwierdzenie się zarzutów odwołania dowodziłoby
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz powstania szkody
w postaci braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Poczta Polska S.A. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wypełniając warunki określone w art.
185 ust. 2 i 3 Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 5 Pzp, Izba nie wzięła pod uwagę oświadczeń
Przystępującego zawartych w przystąpieniu, jak i wyrażonych na rozprawie, które pozostają
w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zgłoszonych w odwołaniu
zarzutów i żądań. Izba pominęła przy rozpoznaniu sprawy żądania zgłoszone przez
Przystępującego na rozprawie, których zakres istotnie wykracza poza zarzuty zawarte
w odwołaniu dotyczących - obowiązkowej wizytacji placówek wskazanych przez wykonawcę
w ramach uzupełnienia wykazu, wskazanie okoliczności będących podstawą do odrzucenia
oferty bez wzywania do uzupełnienia wykazu placówek, obowiązek przedłożenia przez
wykonawcę, w przypadku likwidacji danej placówki, umowy najmu/dzierżawy lub inną,
a ponadto dokładne dane osobowe pozwalające zidentyfikować kontrahenta.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15),
uwzględniając odwołanie wniesione przez Polską Grupę Pocztową S.A., nakazała
Zamawiającemu m.in. zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez
„doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego
placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3
ppkt 6 SIWZ”. W pierwotnej treści SIWZ (odpowiednio – ogłoszenia) Zamawiający
w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 opisał tzw. warunek przedmiotowy, dotyczący potwierdzenia
przez wykonawców, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego,
poprzez
przedłożenie
wykazu
placówek
wykonawcy,
zgodnie
z załącznikiem nr 9 do SIWZ, potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę spełniających
wymagania określone w pkt 6 lit. a) – g). Zamawiający zastrzegł przy tym wówczas w SIWZ,że: „Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zastrzega sobie
prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy w zakresie
spełnienia warunków o których mowa w pkt 6a) – g).”
W dniu 3 września 2015 r. Zamawiający opublikował m.in. zmianę do treści
postanowień Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ oraz zmianę załącznika nr 9 (wykazu
placówek), w ramach której dokonał zmiany opisu wymagania w pkt 6 lit. e) oraz usunął
z pkt 6 postanowienie lit. d) [wobec czego nastąpiła stosowna zmiana oznaczenia dalszych
postanowień lit. d) – f) w miejsce d) – g)]. Zgodnie z nową treścią postanowienia
zamieszczonego pod ww. listą wymagań, Zamawiający podał, że: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy
w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w ppkt 6 a)-f). Weryfikacja będzie polegała
na terenowej kontroli 70 wybranych losowo placówek pocztowych, poprzez wykorzystanie
formuły „LOS.ZAKR” w arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excell zdefiniowanej do
wylosowania 44 spośród wszystkich placówek pocztowych wskazanych przez Wykonawcę
jako ulokowane w gminach wiejskich oraz 36 spośród wszystkich placówek pocztowych
wskazanych przez Wykonawcę jako ulokowane w gminach miejskich oraz gminach miejsko-
wiejskich Podstawą do dokonania weryfikacji będą dane Urzędu Statystycznego zawarte
w opracowaniu pt. Powierzchnia ludności w przekroju terytorialnym w 2014 r. dostępnym pod
linkiem:
http://stat
.
sov.
pl/'obszary-tematvczne/ludnosc/ludnosc/DOwierzchnia-i-
ludnosc~w-przekroiu-tervtorialnvm-w-2015-r-, 7,12. html tabeli nr 26, w którym podział
administracyjny kraju został opracowany wg stanu na 1.1.2015, a liczba ludności we
wszystkich jednostkach wykazana jest wg stanu na 31.12.2014 oraz wykaz placówek
pocztowych złożony przez Wykonawcę z ofertą ~ Załącznik nr 9 do SIWZ.”
Zamawiający dokonał zmiany treści wykazu placówek pocztowych (załącznik nr 9),
poprzez dodanie do tabeli dodatkowych kolumn do wypełnienia przez wykonawcę, w tym
liczbę porządkową placówki w podziale na województwo, powiat, gminę, identyfikator
terytorialny, numer telefonu placówki, bariery architektoniczne placówki (Tak/Nie),
usprawnienia organizacyjne (Tak/Nie). Jednocześnie Zamawiający przedstawił w załączniku
nr 9 instrukcję wypełnienia wykazu wraz z podaniem przykładu jego wypełnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, poprzez opisanie sposobu
weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe wykonawcy, w sposób
nieuwzględniający nakazanego przez Krajową Izbę Odwoławczą sposobu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt
KIO 1040/15, Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Należy zauważyć, że wskazany przepis
zawiera normę prawną, która obejmuje swoją dyspozycją Krajową Izbę Odwoławczą,
a zatem nie sposób przyjąć, iż Zamawiający mógł tę normę naruszyć.
Badając wykonaną przez Zamawiającego w dniu 3 września 2015 r. czynność
modyfikacji treści SIWZ, pod względem zgodności z czynnością nakazaną wyrokiem Izby
z dnia 15 czerwca 2015 r., Izba stwierdziła, że z uwagi na ogólne brzmienie wyroku
w badanym zakresie, a tym samym wobec pozostawienia Zamawiającemu przez Izbę
znacznej swobody w ukształtowaniu nowej treści SIWZ w zakresie zaskarżonym przez
Odwołującego, należy uznać, że czynność Zamawiającego z dnia 3 września 2015 r.
powinna podlegać ocenie w ramach postępowania odwoławczego, jako nowa czynność
Zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w granicach
swobody zakreślonej wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2015 r. w kontekście zarzutów
zawartych w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu. Izba zważyła,że w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1040/15 Izba nie nakazała
Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ konkretnej treści, co można byłoby zweryfikować
w sposób formalny - porównując zakres wykonanej czynności z zakresem czynności
nakazanej. Z tego względu uzasadnione było zbadanie nowej czynności, wobec czego
odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia
art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 Pzp, poprzez
opisanie sposobu weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe
wykonawcy, w sposób niejednoznaczny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, Izba
stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.Żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu „dokonania odpowiedniej
modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych placówek wykonawcy
w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 s.i.w.z. oraz
punktu III.2.1 ogłoszenia” zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny.Żądanie powyższe zostało w pewnym stopniu doprecyzowane w piśmie procesowym
Odwołującego, jednak Odwołujący nadal nie zaproponował konkretnego brzmienia nowych
postanowień SIWZ, za wyjątkiem propozycji postanowienia o treści „Zamawiający sprawdzi
podczas kontroli terenowej placówki fakt wyposażenia w działający telefon”. Odwołujący
jednocześnie nie podzielił pozostałych propozycji dotyczących zmiany treści SIWZ
zgłoszonych przez Przystępującego – Poczta Polska S.A.
Izba wzięła pod uwagę powyższe, tj. że Odwołujący sformułował w odwołaniużądanie dotyczące modyfikacji SIWZ jedynie w sposób ogólny – nie przedstawiając
konkretnych propozycji co do sposobu sformułowania procedury weryfikacji placówek
w terenie oraz to, że Izba w tym zakresie nie może zastąpić ani strony Odwołującej, ani też
działać czynnie za Zamawiającego. Co więcej, poszczególne żądania sformułowane przez
Odwołującego w sposób bardzo ogólny w znacznej części pozostawały w sprzeczności
z zaproponowanym brzmieniem postanowień SIWZ, zawartym w stanowisku wykonawcy,
który przystąpił do postępowania odwoławczego - po stronie Odwołującego. Rozprawa
uwidoczniła istotną rozbieżność w stanowiskach obu wykonawców, występujących formalnie
po jednej stronie postępowania. Niejednolitość stanowisk obu wykonawców w zakresieżądań i argumentacji ujawniła de facto, że podstawy faktyczne i prawne zarzutów odwołania
zawierają istotne braki.
Izba w pełni podziela stanowisko, że ocena spełniania przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego następuje co do zasady na dzień
składania ofert. Zatem dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełniania wymaganych
warunków muszą potwierdzać spełnienie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Wymagany zatem przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu Wykaz placówek pocztowych, w formie załącznika nr 9 do SIWZ, musi
potwierdzać istnienie wymaganej liczby placówek, spełniających warunki określone w SIWZ
nie później niż w terminie składania ofert. Powyższe przyznał sam Odwołujący, a także
Zamawiający i Przystępujący. Taki sposób oceny spełnienia wymagań SIWZ wynika wprost
z zasad określonych w przepisach ustawy i rozporządzeniach wykonawczych, w tym
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.231) i nie wymaga dodatkowego
opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając powyższe, w przypadku zmiany placówek po terminie składania ofert,
w szczególności w sytuacji, gdy dana placówka przestanie istnieć w momencie, w którym
Zamawiający podda ją weryfikacji (tj. po terminie składania ofert), w ramach dostępnych
w świetle ustawy Pzp narzędzi służących wyjaśnieniu lub uzupełnieniu składanych w ofercie
dokumentów, Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonego wykazu w określonym zakresie, a wykonawca tym samym będzie miał
możliwość wykazania, że dana placówka istniała w terminie składania ofert oraz że spełniała
wymagania zamawiającego.
Podkreślić należy, że obowiązujące przepisy nie ograniczają wykonawcy w doborześrodków, za pomocą których może on wykazywać określone okoliczności w ramach
wyjaśnień składanych na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie Izby, brak takiego
ograniczenia jest korzystny dla wykonawcy. Skoro ustawodawca nie ograniczył zakresu
dokumentów, którymi może posłużyć się wykonawca, aby w ramach wyjaśnień treści
dokumentu udowodnić Zamawiającemu, wymagane okoliczności, to w tym przypadku -
aby wykazać, że dana placówka pocztowa (też taka, która przestała istnieć) spełniała
wszystkie wymagania w terminie składania ofert, wykonawca może posłużyć się każdym
dostępnym mu dowodem. Jak słusznie zauważył Zamawiający, brak wykazania przez
wykonawcę faktu spełniania wymagań przez taką placówkę może skutkować odrzuceniem
oferty tylko wówczas, gdy liczba odpowiednio wymaganych placówek wskazanych w wykazie
nie będzie wystarczająca do potwierdzenia spełniania warunku. Ponadto, przed ostateczną
oceną oferty Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania wykonawcy do ewentualnego
uzupełnienia ww. dokumentu w trybie przepisu art. 26 ust. 3, który jednoznacznie określa,że uzupełniony dokument musi potwierdzać spełnienie wymagań w terminie nie później niż
termin składania ofert.
Wobec powyższego należało uznać, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp, nie ma potrzeby uszczegółowiania w SIWZ procedur oceny spełnienia wymagań
przedmiotowych, ponad zakres już w SIWZ wskazany, tj. ponad zakreśloną przez
Zamawiającego weryfikację w terenie – wykazu placówek pocztowych. Procedura i zasady
oceny składanych w ofercie oświadczeń i wymaganych dokumentów wynika wprost
z brzmienia obowiązujących przepisów Pzp. Weryfikacja treści złożonego w ofercie wykazu,
pod kątem spełnienia określonych w SIWZ wymagań musi być dokonana, zgodnie
z zasadami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, które dają wykonawcom ochronę przed
arbitralna oceną Zamawiającego. Zauważyć należy, że Odwołujący potwierdził już
w odwołaniu, że w podobnych przypadkach przedkłada dodatkowe dowody (listy awizo
potwierdzające, że dana placówka pocztowa działała na dzień składania ofert, kopie umów
z podmiotami prowadzącymi daną agencję pocztową) i każdorazowo przedkłada informację
na temat placówek nowych, otwartych w miejsce likwidowanych z zachowaniem zasady
ciągłości, co wskazuje jednoznacznie na fakt, że zakreślenie ścisłego katalogu dokumentów,
które wykonawca musi złożyć, aby udowodnić Zamawiającemu istnienie placówki w terminie
składania ofert, jest nieuzasadnione i wręcz prowadziłoby do ograniczenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W okolicznościach tej sprawy należy zwrócić uwagę, że jedną z naczelnych zasad
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada pisemności, która
zobowiązuje zamawiającego do dokumentowania całego przebiegu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, wszelkie działania
podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania, przy pomocy określonych osób,
dokonujących czynności z ramienia Zamawiającego, wymagają potwierdzenia w formie
pisemnej i powinny stanowić załączniki do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Po dokonaniu przez zamawiającego oceny ofert, dokumentacja ta jest
dostępna do wglądu dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie ma zatem
potrzeby zamieszczania w SIWZ dodatkowych postanowień czy opisywania procedur
dotyczących czynności wewnętrznych dokonywanych przez Zamawiającego na potrzeby
prowadzonego postępowania. Zespół kontrolujący musi bowiem dysponować stosownymi
upoważnieniami Zamawiającego, a sam fakt, przebieg oraz wynik wizytacji w placówce musi
być stwierdzony na piśmie, gdyż to po stronie Zamawiającego będzie spoczywał ewentualny
dowód braku spełnienia wymagań w kontrolowanej placówce.
Odnosząc się zarzutu braku jawności prowadzonej przez Zamawiającego wizytacji,
na tym etapie nie może być mowy o arbitralności oceny przez Zamawiającego spełniania
warunku przedmiotowego, gdyż żadne postanowienie SIWZ nie zastrzega dla
Zamawiającego możliwości dokonania arbitralnej oceny. Wyrażona w art. 8 Pzp zasada
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie została w żaden sposób
ograniczona w SIWZ, skoro Zamawiający nie zastrzegł braku możliwości dostępu
wykonawcy do dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do kwestii szczegółowych, Izba wskazuje, że niezasadne jest
uczestnictwo wykonawcy w losowaniu wybranych placówek oraz informowanie o planowanej
wizytacji, gdyż zniweczyłoby to celowość prowadzonej weryfikacji. Z tego samego względu
nie ma uzasadnienia udział wykonawcy w wizytacji placówek. Czynność badania i oceny
składanych w ofercie oświadczeń wykonawcy jest zastrzeżona dla Zamawiającego. Ponadto,
skoro
Zamawiający
nie
określił
w
SIWZ,
czy
placówki
mają
być
otwarte
w konkretnych godzinach, to znaczy, że przy wykonywaniu czynności kontroli musi
respektować godziny otwarcia danych placówek.
Nadto, zauważyć należy, że podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie mogą budzićżadnych wątpliwości, a zatem okoliczności podnoszone przez Zamawiającego na niekorzyść
wykonawcy w wyniku oceny wykazu placówek i spełnienia przez nie wymagań SIWZ muszą
być należycie udowodnione przez Zamawiającego. Niewątpliwie, brak odebrania jednego
połączenia nie stanowi niezbitego dowodu na potwierdzenie faktu, że dana placówka nie
posiada czynnego telefonu. Izba uznała za niezasadne w tym zakresie formułowanie w SIWZ
szczegółowej procedury oceny, czy placówka posiada działający telefon. Kwestia ta,
podobnie jak inne wymagania Zamawiającego są sprawdzalne w racjonalny i obiektywny
sposób, i to właśnie te zasady muszą być uwzględnione przez Zamawiającego przy ocenie
rzetelności oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach wykazu posiadanych
placówek pocztowych.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust.
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A.,
ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2017/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie
krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych”.
W dniu 7 maja 2015 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (pod numerem 2015/S 088-158925) ogłoszenie o zamówieniu. W tym samym
dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami. Zamawiający w dniu 3 września 2015 r.
zamieścił na swojej stronie internetowej zmianę treści SIWZ. W tym samym dniu
Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia.
Wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A. wniósł odwołanie wobec czynności zmiany
treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił naruszenie
art. 25
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez opisanie sposobu weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe
wykonawcy, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, niejednoznaczny oraz
nieuwzględniąjący nakazanego przez Krajową Izbę Odwoławczą sposobu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez doprecyzowania podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych
placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3
ppkt 6 SIWZ oraz punktu III.2.1 ogłoszenia.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą pocztowym, który może wykonywać
usługi będące przedmiotem zamówienia. Obecny sposób prowadzenia postępowania
narusza między innymi wyrażoną w art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając
konkurencyjność niniejszego postępowania i naruszając w tym zakresie interesy wykonawcy
PGP S.A.
Odwołujący wskazał na szczególny charakter zamówienia, wobec czego
Zamawiający powinien zachować szczególną dbałość o sporządzenie jednoznacznego opisu
warunków przetargowych unikając niejednoznacznych postanowień, utrudniających lub też
uniemożliwiających wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15), uwzględniając
odwołanie, nakazała Zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez m.in.: „doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych
przez Zamawiającego placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ”.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia oraz
SIWZ opisał tzw. warunek przedmiotowy odnoszący się do placówek pocztowych wraz
z obowiązkiem przedłożenia listy placówek pocztowych. Ponadto, Zamawiający oświadczył,
iż: „przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty
,
Zamawiający zastrzega sobie prawo
sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy w zakresie spełnienia
warunków”. Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15)
podzieliła żądanie: „by Zamawiający określił
;
w jaki sposób i na jakich podstawach będzie
dokonywał sprawdzenia spełniania warunków przedmiotowych”. Izba dodała zarazem:
„
Ustawodawca dostrzegł więc potrzebę, by podstawy i zasady weryfikacji nie pozostawały
niedookreślone w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przeciwnie istnieje obowiązek, by
te kluczowe dla przebiegu postępowania kwestie miały określone ramy faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia postawił w tym postępowaniu
określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu, a tym samym powinien wskazać w
SIWZ narzędzia za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami.
(...) Mając na uwadze specyfikę postępowania oraz to, że nie można wykluczyć, że na
moment wyboru oferty placówki podane przez oferenta na potwierdzenie spełniania
warunków przedmiotowych a więc wykaz obrazujący stan rzeczy na moment złożenia oferty
mogą przykładowo już nie istnieć - dynamika życia gospodarczego nie pozwala na
wykluczenie takiej sytuacji — celowe jest by Zamawiający doprecyzował zasady weryfikacji.
Wykonawca musi bowiem wiedzieć co Zamawiający chce sprawdzić i jak oraz w jaki sposób
będzie miał obowiązek dowodzenia - w przypadku powstania takiej potrzeby, że jego oferta
była prawidłowa na moment jej złożenia”,
Zamawiający w dniu 3 września 2015 r. opublikował zmianę Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6
SIWZ, dokonując zarazem analogicznej zmiany punktu III.2.1 ogłoszenia. W ocenie
Odwołującego, zmiana treści SIWZ nie doprecyzowuje podstaw, ani sposobu prowadzenia
weryfikacji placówek pocztowych w stopniu zapewniającym zachowanie zasady uczciwej
konkurencji. Przywołane postanowienia są niejednoznaczne. W szczególności Zamawiający
nie wskazał, w jaki sposób będzie weryfikowane spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w odniesieniu do placówek działających w dacie składania ofert, które nie będą prowadziły
działalności w dacie wizytacji. Wobec wyboru przez Zamawiającego formy - poprzez
„terenową kontrolę” - pojawiają się dodatkowe pytania, czy wykonawca będzie uczestniczył
w losowaniu wybranych placówek, czy wykonawca będzie informowany o planowanej
wizytacji, czy wykonawca będzie uczestniczył w samej wizytacji placówek, czy placówki mają
być otwarte w jakiś konkretnych godzinach (skoro obowiązek ich otwarcia we wskazanych w
SIWZ godzinach został przesunięty na okres wykonywania umowy - wskutek uwzględnienia
zarzutu przez Izbę), czy nieodebranie jednorazowo połączenia telefonicznego będzie
jednoznaczne z wynikiem negatywnym weryfikacji, czy też dopuszcza Zamawiający
możliwość oddzwonienia w przypadku nieodebranego połączenia - jeśli tak, to w jakim
czasie można wykonać połączenie telefoniczne.
W ocenie Odwołującego, także ze względu na skalę udzielanego zamówienia -
Zamawiający winien odrębnie i szczegółowo opisać procedurę wizytacji. Należy pamiętać,
iż wizytacje prowadzone będą w działających placówkach, a Zamawiający zamierza badać
takie kwestie jak chociażby zapewnienie bezpieczeństwa tajemnicy korespondencji, czy
sposób wyodrębnienia w lokalu wydawania przesyłek sądowych na wyznaczonym
stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych czynności wykonywanych w placówce
odbiorczej. Zamawiający winien określić przykładowo, iż zespół kontrolujący będzie
dysponował imiennymi upoważnieniami Zamawiającego (wzór upoważnienia byłby
przekazany pracownikom placówek wykonawcy), a z samej wizytacji winien być sporządzony
protokół potwierdzający przez obie strony fakt odbycia wizytacji (np. nawiązanie kontaktu
w sprawie odbioru korespondencji przez osoby niepełnosprawne). Zamawiający winien także
rozstrzygnąć, czy przewiduje utrwalanie prowadzonej przez siebie wizytacji (przykładowo
zdjęcia) lub czy zezwala wykonawcy na takie utrwalenie. Odwołujący podkreślił, że jedynie
jednoznaczny opis procedury weryfikacji placówek wykonawców pozwoli na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Zamawiający, opisując wizytację ograniczył się de facto do wskazania na zamiar
przeprowadzenia terenowej kontroli w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w ppkt
6 a)- f). W sposób oczywisty ta kluczowa dla prowadzenia postępowania przetargowego
procedura jest niejednoznaczna, niedookreślona. Zasady kwalifikacji wykonawców muszą
być oparte na jednoznacznych, obiektywnych i nie budzących wątpliwości przesłankach.
Niedopuszczalne jest dokonywanie arbitralnej oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez zamawiającego
,
gdyż uchybia to zasadzie przejrzystości i jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Brak jednoznacznych, jasnych zasad
prowadzenia wizytacji narusza w naszej ocenie zasadę uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do tematu braku gwarancji jawności prowadzonej wizytacji, Odwołujący
przywołał poglądy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który postuluje zachowanie
jawności
procedury
weryfikowania
zgodności
oferowanych
usług,
dostaw
z wymaganiami zamawiającego, poprzez udział wykonawcy w podejmowanych
czynnościach. Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 Pzp
zasada jawności postępowania. Skoro w niniejszym postępowaniu weryfikacja placówek
wykonawcy może mieć kluczowe znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej, to
Zamawiający nie może ograniczyć się do zamieszczania w SIWZ ogólnikowej regulacji, bez
rozstrzygnięcia powyżej omówionych wątpliwości. Już sam zamiar wizytacji placówek na
okoliczność spełniania przez nie wymagań nie w dacie wizytacji, a w dacie składania oferty
skutkuje niejednoznacznością co do intencji Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystępujący podniósł,że Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 3 września 2015 r. nie sprecyzował, w jaki
sposób ma być udowadniana prawdziwość oświadczenia składanego w ofercie (w terminie
składania ofert), obejmującego wykaz placówek, w przypadku późniejszych zmian w sieci
placówek danego wykonawcy oraz, w jaki sposób przeprowadzona zostanie kontrola
terenowa placówek, co świadczy o niewykonaniu wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2015 r.
sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15.
Przystępujący odniósł się do niejasności wskazanych przez Odwołującego w pkt 10
i 11 odwołania. Wskazał, że Zamawiający powinien dokonać kontroli terenowej placówek
w dniu składania ofert lub jeśli nie jest to możliwe – w czasie najbliższym temu terminowi,
tj. przynajmniej w ciągu 10 dni roboczych od terminu składania ofert. Ponadto, na
potwierdzenie faktu istnienia placówek w terminie składania ofert, Zamawiający powinien
przyjmować, jako dowody, dokumenty niepochodzące tylko od wykonawcy ale też
oświadczenia właściciela lub innej osoby posiadającej w dniu składania ofert tytuł prawny do
lokalu/nieruchomości, w którym prowadzona była placówka.
Zdaniem Przystępującego, SIWZ powinna wprost wskazywać, że wykonawcy nie
uczestniczą w losowaniu placówek do kontroli, gdyż poinformowanie wykonawców o wyniku
losowania wypaczałoby de facto cały sens tej kontroli. Przystępujący wskazał również,że SIWZ powinna wprost stanowić, że wykonawca nie będzie informowany o planowanej
wizytacji poszczególnej placówki z przedstawionych powyżej względów. W ocenie
Przystępującego, nie ma znaczenia fakt, czy wykonawca będzie lub nie uczestniczył
w kontroli, gdyż na terenie każdej palcówki musi przebywać przedstawiciel wykonawcy, który
może
potwierdzić
fakt
przeprowadzonej
kontroli.
Przystępujący
podniósł
dalej,że Zamawiający będzie musiał dostosować czas kontroli do godzin otwarcia danej placówki.
Natomiast wymóg wyposażenia placówki w czynny, działający telefon powinien być
sprawdzony przez Zamawiającego podczas kontroli placówki. Przystępujący poparł postulaty
Odwołującego o określenie i wprowadzenie do SIWZ zapisów, dotyczących posiadania
imiennych upoważnień przez kontrolerów ze strony Zamawiającego, sporządzenia protokołu
z kontroli, możliwości dokumentowania nieprawidłowości ujawnionych w trakcie kontroli np.
za pomocą zdjęć.
Odwołujący złożył na rozprawie pismo procesowe z dnia 29 września 2015 r.,
w którym m.in. wskazał, że brak udziału wykonawcy w procedurze losowania czyni
procedurę losowania bezprzedmiotową. Ponadto, nic nie stoi na przeszkodzie przekazania
wykonawcy dokumentów pełnomocnictw udzielonych przez Zamawiającego osobom
wykonującym kontrolę. Aby ujednolicić sposób przeprowadzenia kontroli przez różne zespoły
osób, Zamawiający powinien określić wytyczne przeprowadzania kontroli.
W przedłożonym piśmie Odwołujący przedstawił doprecyzowane w jego ocenieżądania zawarte w odwołaniu, poprzez wskazanie, że:
- Zamawiający powinien zapewnić wykonawcom udział w procedurze losowania
placówek do kontroli oraz w samej kontroli, z prawem do rejestrowania jej przebiegu,
- Zamawiający powinien poinformować wykonawców o terminie wizytacji,
- Odwołujący nie zgadza się z postulatem Przystępującego odnośnie 10-dniowego
terminu na weryfikacje placówek,
- Zamawiający powinien w trakcie kontroli terenowej placówki sprawdzić fakt
wyposażenia jej w działający telefon,
- osoby przeprowadzające kontrolę powinny posiadać imienne upoważnienia,
- powinien być sporządzony protokół z kontroli podpisany przez obie strony wraz
z obowiązkiem udokumentowania ewentualnych nieprawidłowości za pomocą zdjęć/ filmu.
Odwołujący podkreślił, że procedura wizytacji powinna być szczegółowa i precyzyjna,
powinna uwzględniać fakt, że w wyniku jej zastosowania ustalony ma zostać stan faktyczny
z daty wcześniejszej niż data dokonywania czynności. Ponadto, procedura ta powinna
uwzględniać przewidzianą prawem możliwość uzupełnienia lub zmiany wykazu placówek.
W toku rozprawy Przystępujący złożył kolejny wykaz proponowanych postanowień,
których treść została zmodyfikowana w stosunku do treści przystąpienia, w tym żądanie
obowiązkowej wizytacji placówek wskazanych przez wykonawcę w ramach uzupełnienia
wykazu, wskazanie okoliczności będących podstawą do odrzucenia oferty bez wzywania do
uzupełnienia wykazu placówek, obowiązek przedłożenia przez wykonawcę, w przypadku
likwidacji danej placówki, umowy najmu/dzierżawy lub inną, a ponadto dokładne dane
osobowe pozwalające zidentyfikować kontrahenta.
Zamawiający pismem z dnia 28 września 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, działania obu wykonawców
podejmowane w ramach procedur odwoławczych zmierzają jedynie do przedłużenia
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, co nie zasługuje na ochronę prawną.
Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał na czym ma polegać „odpowiednia modyfikacja”
postanowień ogłoszenia i SIWZ. Podkreślił, że przewidziana w SIWZ metoda weryfikacji
placówek w taki sam sposób dotyczy wszystkich wykonawców. Podkreślił, że Zamawiający
nie ma obowiązku uprzedzania wykonawców o czynnościach podejmowanych w ramach
badania i oceny ofert. Żadne postanowienia SIWZ nie pozwalają Zamawiającemu na
stosowanie różnych standardów wobec poszczególnych wykonawców. Zarzuty w tym
zakresie są przedwczesne. Zamawiający wyjaśnił, że działając na podstawie i w granicach
prawa nie stawia dodatkowych wymogów co do konieczności utrzymywania działalności
placówek przez wskazany okres do zawarcia umowy, co sugeruje Odwołujący, ani nie
wymaga dodatkowych dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich, które winien złożyć
wykonawca wraz z ofertą. Zasadność i dopuszczalność takich działań reguluje ustawa Pzp.
Zamawiający posiada narzędzia wynikające z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, pozwalające na
dokonanie badania i oceny ofert, pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie
ewentualnego sposobu potwierdzenia prawdziwości złożonej oferty. Odwołujący nie
uprawdopodobnił faktu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający wskazał, że nie przewidział udziału wykonawców w procedurze
weryfikacji placówek, gdyż podważałoby to celowość przeprowadzenia terenowej weryfikacji.
Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert może posługiwać się procedurami, regulaminami
i upoważnieniami, które mają charakter dokumentów wewnętrznych, które mają usprawnić
działania Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że wymóg w zakresie bezpieczeństwa
tajemnicy korespondencji sprowadza się do zapewnienia wydzielonego stanowiska do
odbioru korespondencji zapewniającego bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz
powagę odbioru korespondencji sądowej. Weryfikacja tego wymogu jest możliwa wyłącznie
w godzinach pracy danej placówki. Zamawiający wyjaśnił także, iż jednorazowe
nieodebranie telefonu nie może w oczywisty sposób skutkować uznaniem, że dana placówka
nie spełnia wymogu w zakresie wyposażenia w działający telefon.
Zamawiający wyjaśnił, że zakres dowodzenia przez wykonawcę prawidłowości oferty
na moment jej złożenia obejmuje złożenie wyjaśnień, o których mowa w przepisach Pzp.
Natomiast możliwość żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów, jako środków
dowodowych, została ograniczona w przepisach art. 25 i 26 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, obecne brzmienie SIWZ wypełnia nakaz KIO wynikający
z wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. Postanowienie wskazuje jako podstawę sprawdzenia –
losowanie konkretnej próbki placówek a sposobem sprawdzenia będzie terenowa kontrola
spełnienia wymogów określonych w pkt 6 a-f. Wyniki tej kontroli zostaną udokumentowane,
zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp. W przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości, Zamawiający
zastosuje art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a następnie oceni przedłożone wyjaśnienia bądź dowody.
Wskazywane przez Odwołującego dokumenty możliwe do przedłożenia mieszczą się
z pewnością w zakresie wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamawiający podkreślił, że nie
zależnie od przyjętej metody weryfikacji, wszystkie placówki wskazane w wykazie powinny
spełniać wymagania SIWZ. Zamawiający wskazał, że podstawowym celem przewidzianej
procedury terenowej weryfikacji placówek jest potwierdzenie rzetelności złożonych ofert, co
jest podyktowane dbałością Zamawiającego o rzetelne przeprowadzenie oceny ofert, stricte
w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający uwzględnił przy tym fakt, że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu są podmiotami działającymi na rynku regulowanym i w tym zakresie
ich działalność jest przedmiotem kontroli odpowiednich organów władzy publicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp,
wymagane do wniesienia odwołania. Potwierdzenie się zarzutów odwołania dowodziłoby
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz powstania szkody
w postaci braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Poczta Polska S.A. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wypełniając warunki określone w art.
185 ust. 2 i 3 Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 5 Pzp, Izba nie wzięła pod uwagę oświadczeń
Przystępującego zawartych w przystąpieniu, jak i wyrażonych na rozprawie, które pozostają
w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zgłoszonych w odwołaniu
zarzutów i żądań. Izba pominęła przy rozpoznaniu sprawy żądania zgłoszone przez
Przystępującego na rozprawie, których zakres istotnie wykracza poza zarzuty zawarte
w odwołaniu dotyczących - obowiązkowej wizytacji placówek wskazanych przez wykonawcę
w ramach uzupełnienia wykazu, wskazanie okoliczności będących podstawą do odrzucenia
oferty bez wzywania do uzupełnienia wykazu placówek, obowiązek przedłożenia przez
wykonawcę, w przypadku likwidacji danej placówki, umowy najmu/dzierżawy lub inną,
a ponadto dokładne dane osobowe pozwalające zidentyfikować kontrahenta.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. (sygn. KIO 1040/15),
uwzględniając odwołanie wniesione przez Polską Grupę Pocztową S.A., nakazała
Zamawiającemu m.in. zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez
„doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego
placówek wykonawcy w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3
ppkt 6 SIWZ”. W pierwotnej treści SIWZ (odpowiednio – ogłoszenia) Zamawiający
w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 opisał tzw. warunek przedmiotowy, dotyczący potwierdzenia
przez wykonawców, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego,
poprzez
przedłożenie
wykazu
placówek
wykonawcy,
zgodnie
z załącznikiem nr 9 do SIWZ, potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę spełniających
wymagania określone w pkt 6 lit. a) – g). Zamawiający zastrzegł przy tym wówczas w SIWZ,że: „Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zastrzega sobie
prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy w zakresie
spełnienia warunków o których mowa w pkt 6a) – g).”
W dniu 3 września 2015 r. Zamawiający opublikował m.in. zmianę do treści
postanowień Rozdziału IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ oraz zmianę załącznika nr 9 (wykazu
placówek), w ramach której dokonał zmiany opisu wymagania w pkt 6 lit. e) oraz usunął
z pkt 6 postanowienie lit. d) [wobec czego nastąpiła stosowna zmiana oznaczenia dalszych
postanowień lit. d) – f) w miejsce d) – g)]. Zgodnie z nową treścią postanowienia
zamieszczonego pod ww. listą wymagań, Zamawiający podał, że: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego placówek Wykonawcy
w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w ppkt 6 a)-f). Weryfikacja będzie polegała
na terenowej kontroli 70 wybranych losowo placówek pocztowych, poprzez wykorzystanie
formuły „LOS.ZAKR” w arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excell zdefiniowanej do
wylosowania 44 spośród wszystkich placówek pocztowych wskazanych przez Wykonawcę
jako ulokowane w gminach wiejskich oraz 36 spośród wszystkich placówek pocztowych
wskazanych przez Wykonawcę jako ulokowane w gminach miejskich oraz gminach miejsko-
wiejskich Podstawą do dokonania weryfikacji będą dane Urzędu Statystycznego zawarte
w opracowaniu pt. Powierzchnia ludności w przekroju terytorialnym w 2014 r. dostępnym pod
linkiem:
http://stat
.
sov.
pl/'obszary-tematvczne/ludnosc/ludnosc/DOwierzchnia-i-
ludnosc~w-przekroiu-tervtorialnvm-w-2015-r-, 7,12. html tabeli nr 26, w którym podział
administracyjny kraju został opracowany wg stanu na 1.1.2015, a liczba ludności we
wszystkich jednostkach wykazana jest wg stanu na 31.12.2014 oraz wykaz placówek
pocztowych złożony przez Wykonawcę z ofertą ~ Załącznik nr 9 do SIWZ.”
Zamawiający dokonał zmiany treści wykazu placówek pocztowych (załącznik nr 9),
poprzez dodanie do tabeli dodatkowych kolumn do wypełnienia przez wykonawcę, w tym
liczbę porządkową placówki w podziale na województwo, powiat, gminę, identyfikator
terytorialny, numer telefonu placówki, bariery architektoniczne placówki (Tak/Nie),
usprawnienia organizacyjne (Tak/Nie). Jednocześnie Zamawiający przedstawił w załączniku
nr 9 instrukcję wypełnienia wykazu wraz z podaniem przykładu jego wypełnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, poprzez opisanie sposobu
weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe wykonawcy, w sposób
nieuwzględniający nakazanego przez Krajową Izbę Odwoławczą sposobu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt
KIO 1040/15, Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Należy zauważyć, że wskazany przepis
zawiera normę prawną, która obejmuje swoją dyspozycją Krajową Izbę Odwoławczą,
a zatem nie sposób przyjąć, iż Zamawiający mógł tę normę naruszyć.
Badając wykonaną przez Zamawiającego w dniu 3 września 2015 r. czynność
modyfikacji treści SIWZ, pod względem zgodności z czynnością nakazaną wyrokiem Izby
z dnia 15 czerwca 2015 r., Izba stwierdziła, że z uwagi na ogólne brzmienie wyroku
w badanym zakresie, a tym samym wobec pozostawienia Zamawiającemu przez Izbę
znacznej swobody w ukształtowaniu nowej treści SIWZ w zakresie zaskarżonym przez
Odwołującego, należy uznać, że czynność Zamawiającego z dnia 3 września 2015 r.
powinna podlegać ocenie w ramach postępowania odwoławczego, jako nowa czynność
Zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w granicach
swobody zakreślonej wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2015 r. w kontekście zarzutów
zawartych w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu. Izba zważyła,że w wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1040/15 Izba nie nakazała
Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ konkretnej treści, co można byłoby zweryfikować
w sposób formalny - porównując zakres wykonanej czynności z zakresem czynności
nakazanej. Z tego względu uzasadnione było zbadanie nowej czynności, wobec czego
odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia
art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 Pzp, poprzez
opisanie sposobu weryfikowania wymagań, jakie muszą spełniać placówki pocztowe
wykonawcy, w sposób niejednoznaczny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, Izba
stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.Żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu „dokonania odpowiedniej
modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez doprecyzowanie podstaw i sposobu sprawdzenia wybranych placówek wykonawcy
w zakresie spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 s.i.w.z. oraz
punktu III.2.1 ogłoszenia” zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny.Żądanie powyższe zostało w pewnym stopniu doprecyzowane w piśmie procesowym
Odwołującego, jednak Odwołujący nadal nie zaproponował konkretnego brzmienia nowych
postanowień SIWZ, za wyjątkiem propozycji postanowienia o treści „Zamawiający sprawdzi
podczas kontroli terenowej placówki fakt wyposażenia w działający telefon”. Odwołujący
jednocześnie nie podzielił pozostałych propozycji dotyczących zmiany treści SIWZ
zgłoszonych przez Przystępującego – Poczta Polska S.A.
Izba wzięła pod uwagę powyższe, tj. że Odwołujący sformułował w odwołaniużądanie dotyczące modyfikacji SIWZ jedynie w sposób ogólny – nie przedstawiając
konkretnych propozycji co do sposobu sformułowania procedury weryfikacji placówek
w terenie oraz to, że Izba w tym zakresie nie może zastąpić ani strony Odwołującej, ani też
działać czynnie za Zamawiającego. Co więcej, poszczególne żądania sformułowane przez
Odwołującego w sposób bardzo ogólny w znacznej części pozostawały w sprzeczności
z zaproponowanym brzmieniem postanowień SIWZ, zawartym w stanowisku wykonawcy,
który przystąpił do postępowania odwoławczego - po stronie Odwołującego. Rozprawa
uwidoczniła istotną rozbieżność w stanowiskach obu wykonawców, występujących formalnie
po jednej stronie postępowania. Niejednolitość stanowisk obu wykonawców w zakresieżądań i argumentacji ujawniła de facto, że podstawy faktyczne i prawne zarzutów odwołania
zawierają istotne braki.
Izba w pełni podziela stanowisko, że ocena spełniania przez oferowany przedmiot
zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego następuje co do zasady na dzień
składania ofert. Zatem dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełniania wymaganych
warunków muszą potwierdzać spełnienie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Wymagany zatem przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu Wykaz placówek pocztowych, w formie załącznika nr 9 do SIWZ, musi
potwierdzać istnienie wymaganej liczby placówek, spełniających warunki określone w SIWZ
nie później niż w terminie składania ofert. Powyższe przyznał sam Odwołujący, a także
Zamawiający i Przystępujący. Taki sposób oceny spełnienia wymagań SIWZ wynika wprost
z zasad określonych w przepisach ustawy i rozporządzeniach wykonawczych, w tym
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.231) i nie wymaga dodatkowego
opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając powyższe, w przypadku zmiany placówek po terminie składania ofert,
w szczególności w sytuacji, gdy dana placówka przestanie istnieć w momencie, w którym
Zamawiający podda ją weryfikacji (tj. po terminie składania ofert), w ramach dostępnych
w świetle ustawy Pzp narzędzi służących wyjaśnieniu lub uzupełnieniu składanych w ofercie
dokumentów, Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonego wykazu w określonym zakresie, a wykonawca tym samym będzie miał
możliwość wykazania, że dana placówka istniała w terminie składania ofert oraz że spełniała
wymagania zamawiającego.
Podkreślić należy, że obowiązujące przepisy nie ograniczają wykonawcy w doborześrodków, za pomocą których może on wykazywać określone okoliczności w ramach
wyjaśnień składanych na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie Izby, brak takiego
ograniczenia jest korzystny dla wykonawcy. Skoro ustawodawca nie ograniczył zakresu
dokumentów, którymi może posłużyć się wykonawca, aby w ramach wyjaśnień treści
dokumentu udowodnić Zamawiającemu, wymagane okoliczności, to w tym przypadku -
aby wykazać, że dana placówka pocztowa (też taka, która przestała istnieć) spełniała
wszystkie wymagania w terminie składania ofert, wykonawca może posłużyć się każdym
dostępnym mu dowodem. Jak słusznie zauważył Zamawiający, brak wykazania przez
wykonawcę faktu spełniania wymagań przez taką placówkę może skutkować odrzuceniem
oferty tylko wówczas, gdy liczba odpowiednio wymaganych placówek wskazanych w wykazie
nie będzie wystarczająca do potwierdzenia spełniania warunku. Ponadto, przed ostateczną
oceną oferty Zamawiający będzie miał obowiązek wezwania wykonawcy do ewentualnego
uzupełnienia ww. dokumentu w trybie przepisu art. 26 ust. 3, który jednoznacznie określa,że uzupełniony dokument musi potwierdzać spełnienie wymagań w terminie nie później niż
termin składania ofert.
Wobec powyższego należało uznać, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy
Pzp, nie ma potrzeby uszczegółowiania w SIWZ procedur oceny spełnienia wymagań
przedmiotowych, ponad zakres już w SIWZ wskazany, tj. ponad zakreśloną przez
Zamawiającego weryfikację w terenie – wykazu placówek pocztowych. Procedura i zasady
oceny składanych w ofercie oświadczeń i wymaganych dokumentów wynika wprost
z brzmienia obowiązujących przepisów Pzp. Weryfikacja treści złożonego w ofercie wykazu,
pod kątem spełnienia określonych w SIWZ wymagań musi być dokonana, zgodnie
z zasadami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, które dają wykonawcom ochronę przed
arbitralna oceną Zamawiającego. Zauważyć należy, że Odwołujący potwierdził już
w odwołaniu, że w podobnych przypadkach przedkłada dodatkowe dowody (listy awizo
potwierdzające, że dana placówka pocztowa działała na dzień składania ofert, kopie umów
z podmiotami prowadzącymi daną agencję pocztową) i każdorazowo przedkłada informację
na temat placówek nowych, otwartych w miejsce likwidowanych z zachowaniem zasady
ciągłości, co wskazuje jednoznacznie na fakt, że zakreślenie ścisłego katalogu dokumentów,
które wykonawca musi złożyć, aby udowodnić Zamawiającemu istnienie placówki w terminie
składania ofert, jest nieuzasadnione i wręcz prowadziłoby do ograniczenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W okolicznościach tej sprawy należy zwrócić uwagę, że jedną z naczelnych zasad
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada pisemności, która
zobowiązuje zamawiającego do dokumentowania całego przebiegu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, wszelkie działania
podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania, przy pomocy określonych osób,
dokonujących czynności z ramienia Zamawiającego, wymagają potwierdzenia w formie
pisemnej i powinny stanowić załączniki do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Po dokonaniu przez zamawiającego oceny ofert, dokumentacja ta jest
dostępna do wglądu dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie ma zatem
potrzeby zamieszczania w SIWZ dodatkowych postanowień czy opisywania procedur
dotyczących czynności wewnętrznych dokonywanych przez Zamawiającego na potrzeby
prowadzonego postępowania. Zespół kontrolujący musi bowiem dysponować stosownymi
upoważnieniami Zamawiającego, a sam fakt, przebieg oraz wynik wizytacji w placówce musi
być stwierdzony na piśmie, gdyż to po stronie Zamawiającego będzie spoczywał ewentualny
dowód braku spełnienia wymagań w kontrolowanej placówce.
Odnosząc się zarzutu braku jawności prowadzonej przez Zamawiającego wizytacji,
na tym etapie nie może być mowy o arbitralności oceny przez Zamawiającego spełniania
warunku przedmiotowego, gdyż żadne postanowienie SIWZ nie zastrzega dla
Zamawiającego możliwości dokonania arbitralnej oceny. Wyrażona w art. 8 Pzp zasada
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie została w żaden sposób
ograniczona w SIWZ, skoro Zamawiający nie zastrzegł braku możliwości dostępu
wykonawcy do dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do kwestii szczegółowych, Izba wskazuje, że niezasadne jest
uczestnictwo wykonawcy w losowaniu wybranych placówek oraz informowanie o planowanej
wizytacji, gdyż zniweczyłoby to celowość prowadzonej weryfikacji. Z tego samego względu
nie ma uzasadnienia udział wykonawcy w wizytacji placówek. Czynność badania i oceny
składanych w ofercie oświadczeń wykonawcy jest zastrzeżona dla Zamawiającego. Ponadto,
skoro
Zamawiający
nie
określił
w
SIWZ,
czy
placówki
mają
być
otwarte
w konkretnych godzinach, to znaczy, że przy wykonywaniu czynności kontroli musi
respektować godziny otwarcia danych placówek.
Nadto, zauważyć należy, że podstawy faktyczne odrzucenia oferty nie mogą budzićżadnych wątpliwości, a zatem okoliczności podnoszone przez Zamawiającego na niekorzyść
wykonawcy w wyniku oceny wykazu placówek i spełnienia przez nie wymagań SIWZ muszą
być należycie udowodnione przez Zamawiającego. Niewątpliwie, brak odebrania jednego
połączenia nie stanowi niezbitego dowodu na potwierdzenie faktu, że dana placówka nie
posiada czynnego telefonu. Izba uznała za niezasadne w tym zakresie formułowanie w SIWZ
szczegółowej procedury oceny, czy placówka posiada działający telefon. Kwestia ta,
podobnie jak inne wymagania Zamawiającego są sprawdzalne w racjonalny i obiektywny
sposób, i to właśnie te zasady muszą być uwzględnione przez Zamawiającego przy ocenie
rzetelności oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach wykazu posiadanych
placówek pocztowych.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust.
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
