rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2011/15
KIO 2011/15
KIO 2012/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
B) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę
Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa
– w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2012/15 po stronie
zamawiającego
23 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
B) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę
Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa
– w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2012/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1a. Oddala odwołanie o sygn. akt 2011/15.
1b. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt;
4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;
5) unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem odwołującego Itprojekt.
2. Kosztami postępowania obciąża
w sprawie o sygn. KIO 2011/15 wykonawcę Qumak
S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i w sprawie o
sygn. KIO 2012/15 zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zł) uiszczoną przez
wykonawcę Qumak S.A. z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i Itprojekt Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisów
od odwołań (po 15 000 zł),
2.2) zasądza od
wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
134, 02-305 Warszawa na rzecz zamawiającego Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset zł) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,
2.3) zasądza od
zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa na rzecz wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2011/15
Sygn. akt: KIO 2012/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudową
sprzętową centralnych zasobów informatycznych Policji, nr sprawy 60/BŁiI/l5/MP; Zadanie nr
3«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
23.05.2015 r. pod nrem 2015/S 099-179314.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa w art.
91a-91c Pzp.
Sygn. akt: KIO 2011/15
Zamawiający w szczególności zawiadomił 03.09.2015 r. o zaproszeniu do aukcji
elektronicznej
wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma.
Wykonawca QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-676
Warszawa (dalej odwołujący Qumak), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Polcom sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca Polcom”) oraz oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
[1] Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i [2]
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Enigma”) jako ofert
sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia);
2) zaproszeniu
wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Polcom oraz Konsorcjum Enigma, pomimo że oferty tych
wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ;
2)
art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum
Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu.
Odwołujący Qumak wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej;
3) nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert
wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma jako sprzecznych z treścią
SIWZ;
4) zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego Qumak kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
3.09.2015 r. zamawiający poinformował odwołującego Qumak o zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej. Jak wynika z tego pisma takie samo zaproszenie otrzymał
wykonawca Polcom oraz wykonawca Konsorcjum Enigma.
Aukcja elektroniczna odbyła się
9.09.2015 r. Najkorzystniejszą ofertę w aukcji
elektroniczną złożył
wykonawca Polcom, a drugą w kolejności była oferta wykonawcy
Qumak (odwołującego Qumak).
Na chwilę składania odwołania
zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Fakt, że
zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w ocenie ofert oznacza, wświetle
art. 91b ust. 1 Pzp, że zamawiający dokonał już oceny ofert pod kątem tego czy nie
podlegają one odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 Pzp. Inaczej nie mógłby zaprosić
wykonawców do udziału w tej aukcji. Tym samym już na tym etapie postępowania, tj.
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
wykonawca Qumak zakwestionował
czynność zaproszenia
wykonawcy Polcom oraz wykonawcy Konsorcjum Enigma do
udziału w aukcji elektronicznej.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – zadanie 3” –
(dalej
„opz”) określił szczegółowe parametry techniczne jakie powinien spełniać przedmiot
dostawy. Jednocześnie już na etapie składania ofert
wykonawcy zobowiązani byli, przez
uzupełnienie tzw. „formularza asortymentowego” (wzór
załącznik nr 2 do SIWZ), do
wskazania konkretnych urządzeń (macierzy, przełączników SAN, bibliotek) jakie zostały
zaoferowane
zamawiającemu. W tym kontekście oferowane przez wykonawców
urządzenia lub sprzęty muszą być zgodne z wymogami określonymi przez
zamawiającego
w
opz, a wszelkie niezgodności w tym zakresie skutkować powinny odrzuceniem oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
1. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
niezawodność” s. 30 postawił następujące wymaganie:
Niezawo-
dność
Biblioteka musi być wyposażona w redundantne moduły zasilające.
Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżki
zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia.
Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżek
danych pomiędzy dwoma portami FC napędu taśmowego w przypadku awarii
jednego z tych portów.
Szczególnie
odwołujący Qumak podkreślił wymaganie zamawiającego, aby biblioteka
umożliwiała automatyczne przełączenie ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku jej
uszkodzenia.
Wykonawca Polcom, jak wynika z treści formularza asortymentowego, zaoferował
bibliotekę taśmową
Oracle StorageTek SL 150 (por. str. 21 i 22 oferty). Ten sam produkt
został zaoferowany przez
wykonawcę Konsorcjum Enigma.
Zdaniem
odwołującego Qumak z powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej
producenta Oracle wynika, że zaoferowana bibliotek taśmowa nie spełnia wymogu
automatycznego przełączenia ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku uszkodzenia.
Odwołujący
Qumak,
cytując
dokumentację
producenta
(źródło:
https://does.oracle.com/cd/E35103 Q7/SLQFU/E24606-09.pdf) wskazał na następującą
treść: »Biblioteka taśmowa SL150 komunikuje się ze stacją bazową za pomocą jednej,
zunifikowanej ścieżki sterowania danych. Aplikacja stacji bazowej wysyła rozkazy
obejmujące pozycjonowanie robotyki, zwiększające i zmniejszające pojemność biblioteki,
przeprowadzające oczyszczanie napędów i generujące zapytania o status komponentów
przez ten sam interfejs, który jest wykorzystywany do wysyłania i odbierania
przechowywanych danych. Dane i polecenia są przesyłane do Serial Attached SCSI (SAS)
lub światłowodowego interfejsu danych na dedykowanym napędzie taśmowym opartym o
technologię Linear Tape Open (LTO) z zastosowaniem mostka. Napęd mostkowany
obsługuje całość komunikacji biblioteki lub jej partycji. Sygnały poleceń i sterowania są
przesyłane do LUN1 (jednostki logicznej nr 1) lub napędu mostkowanego konfigurowanego
jako zmieniacz mediów SCSI. Zmieniacz mediów SCSI komunikuje się ze sterownikiem
biblioteki SL150 przez interfejs ADI na napędzie mostkowanym. Dane są przesyłane do
pozostałych LUN na napędzie mostkowanym lub do LUN na innych napędach
nieposiadających mostka na partycji, skonfigurowanych jako urządzenia (taśmowe) z
dostępem sekwencyjnym do SCSI. Domyślny napęd mostkowany jest przypisywany
automatycznie podczas konfiguracji biblioteki i partycji. Obecnie, biblioteka SL150 obsługuje
dostarczane przez Oracie napędy taśmowa Hewlett-Packard LTO-5 i LTO-6 oraz IBM LTO-6
o połówkowej wysokości, z interfejsami SAS lub światłowodowymi«.
W konsekwencji
odwołujący Qumak wskazał, że biblioteka komunikuje się z robotyką
przez pojedynczy port współdzielony ze ścieżką danych (za pośrednictwem karty
komunikacyjnej ADI – Automation Device Interface). Oznacza to, że nie ma możliwości
zapewnienia automatycznego przełączenia ścieżki zarządzania robotyką.
Ponadto, w żadnym z dokumentów technicznych producenta oferowanej biblioteki
StorageTek SL150 nie ma informacji o możliwości zapewnienia takiego mechanizmu (co jest
opisywane w dokumentacji wyższych modeli bibliotek taśmowych tego producenta). W
konsekwencji wyżej opisany wymóg nie jest spełniony przez bibliotekę taśmową Oracle
StorageTek SL 150.
2. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
obsługa systemów” s. 30 postawił następujące wymaganie:
»Obsługa systemów Windows, UNDC, Linux
Zaoferowana przez
wykonawcę Polcom jak i wykonawcę Konsorcjum Enigma
biblioteka taśmowa Oracle StorageTek SL 150, jak wynika z powszechnie dostępnej
dokumentacji
technicznej
producenta
Oracle
(źródło:
http://www.oracle.com/us/Droducts/servers-storaae/storage/tape-storaae/sl150-modular-
tape-librarv/oracle-stk-s115Q-ds-1665043.pdf) nie spełnia wymogu obsługi systemu Linux,
bo obsługuje jedynie takie systemy jak:
Compatibilty
Supported host platforms
Oracle Solaris. UNIX, Windows, 0roete Linux (IPv4, fPv6)
tłumaczenie:
Kompatybilność
Obsługiwane
platformy
stacji bazowej
Oracle Solaris, UNIX, Windows, Oracle Linux (IPv4, IPv6)
W konsekwencji także i z tego powodu oferta
wykonawcy Polcom i oferta wykonawcy
Konsorcjum Enigma powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Do 19.09.2015 r. żaden wykonawca nie złożył pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Sygn. akt: KIO 2012/15
Zamawiający zawiadomił 03.09.2015 r. m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Itprojekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa, gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678
Warszawa (dalej odwołujący Itprojekt), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 3.
Odwołujący Itprojekt zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący Itprojekt będzie podlegał
wykluczeniu (alternatywnie: że podlega wykluczeniu)
z uwagi na nieuzasadnione
przyjęcie, że
odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie, że
oferta
odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie: że
podlega odrzuceniu) na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp;
2) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14
Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust.
2b Pzp polegającą na zobowiązaniu odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu,że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznaje
zamawiającemu
takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowienia
rozdz. VII ust. 2
zdanie drugie i trzecie SIWZ;
3) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7
ust. 1 Pzp przez brak uznania, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego;
4) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień
odwołującego Itprojekt w zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia oraz zaniechania
wezwania
odwołującego Itprojekt do wyjaśnienia treści oświadczenia o
udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww.
oświadczenie;
5) naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu
(alternatywnie: podlega odrzuceniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść
oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
6) z ostrożności naruszenie
art. 91b ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia
odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej pomimo, że oferta
odwołującego Itprojekt nie podlegała odrzuceniu;
7) z ostrożności naruszenie
art. 91a ust. 1 Pzp przez niedopuszczenie do udziału w
aukcji elektronicznej
odwołującego Itprojekt, pomimo że jego oferta nie powinna
być uznana za odrzuconą;
8) z daleko posuniętej ostrożności
odwołujący Itprojekt wskazuje, że zawiadomienie
z
3.09.2015 r. informuje, że zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli
oferty nie podlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej. Stosownie do poglądu
KIO „Przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z zakończeniem
badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia
wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenieśrodków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty”
(wyrok KIO z dnia 06.05.2013 r., KIO 939/13). Pomimo tego, że zawiadomienie
zamawiającego z 3.09.2015 r. informuje, że oferta odwołującego Itprojekt będzie
podlegała odrzuceniu, a ponadto
odwołujący Itprojekt będzie podlegał
wykluczeniu, to w ocenie
odwołującego Itprojekt termin na wniesienie odwołania
rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania tego zawiadomienia. Powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 15.06.2012 r., KIO 1086/12, „Postulowanym
stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania, a także zabezpieczającym
należycie interesy zamawiającego, jest zatem informowanie wykonawców o fakcie
ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert, jeszcze przed
otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia w gronie
zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu przed
rozpoczęciem
aukcji
pozbawia
wykonawcę
możliwości
skutecznego
zakwestionowania
czynności
zamawiającego”.
Wobec
niekonsekwencji
zamawiającego w określeniu czy odwołujący Itprojekt już został formalnie
wykluczony oraz odrzucony, czy dopiero będzie to
odwołujący Itprojekt wskazał
wyżej alternatywną podstawę zarzutu.
Odwołujący
Itprojekt
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania
oraz
nakazanie
zamawiającemu:
1) z ostrożności unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego Itprojekt;
2) z ostrożności unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty
odwołującego Itprojekt;
4) zaproszenia
odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;
5) z ostrożności na wypadek przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału
odwołującego Itprojekt – unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne
przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie
zostały odrzucone, w tym z udziałem
odwołującego;
6) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego Itprojekt
Odwołujący Itprojekt nie zgadza się z wynikami oceny oferty odwołującego Itprojekt
w ramach zadania nr 3 i podnosi, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Itprojekt z uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie, że
odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
W
rozdz. VII ust. 2 specyfikacji (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy)
zamawiający określił, że: „Wykonawca powołując się na zasoby
podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w
formie oryginału) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie
zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo
należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Mając na uwadze powyższe wymaganie
SIWZ zamawiający zarzucił odwołującemu
Itprojekt, że ten nie wykazał możliwości faktycznego polegania na zasobach innych
podmiotów w związku z niezałączeniem żadnego dowodu potwierdzającego uprawnienie do
przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone oświadczenie o udostępnieniu
zasobów z
1.07.2015 r. W konkluzji zamawiający stwierdził, że odwołujący Itprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub w SIWZ, ani też w sposób
dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających
zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia
zamawiającego żaden
przepis Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Katalog dokumentów, których możeżądać
zamawiający jest ściśle określony w przepisach Pzp oraz przepisach tego
rozporządzenia.
Ponadto z treści przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp także nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane
zobowiązanie.
Odwołujący Itprojekt w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego
przez KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11, wg
którego:
„Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czymświadczy użycie zwrotu „w szczególności”. Wskazany dokument należy uznać jednocześnie
za dokument, który spełnia wymóg przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu
przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które składa
zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to
uprawnienie wykonawcy nadane mu mocą przepisu ustawy, a wobec powyższego,
wykonawcy nie można pozbawić tezo uprawnienia ani go ograniczyć w wyniku zawarcia w
ogłoszeniu o zamówieniu (lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych
postanowień. Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego
wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi
zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci”.
Argumentacja ta przesądza w sposób oczywisty o tym, że w świetle przepisu
art. 26 ust.
2b Pzp, wystarczającym jest złożenie przez odwołującego Itprojekt pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie, że
zamawiający
dopuścił się naruszenia
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp. Wobec czego – w ocenie
odwołującego Itprojekt – przedmiotowe postanowienie SIWZ, które ogranicza ustawowe
prawo
wykonawcy, w zakresie wyboru sposobu udowodnienia dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, nie może być wiążące stosownie do
art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywilnego.
Z szeroko pojętej ostrożności
odwołujący Itprojekt podnosi, że zamawiający przyjął
błędną wykładnię
rozdz. VII ust. 2 SIWZ. Mianowicie zamawiający wymagał, aby
wykonawca wraz z pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego złożył dowody, że osoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.
Dalej
zamawiający określił, że pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zdaniem
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postanowienia SIWZ w żaden
sposób nie wynikał obowiązek złożenia właściwego odpisu z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego.
Zamawiający przesądził jedynie, że w przypadku gdyby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie wynikało z pełnomocnictwa, to wówczas
wykonawca jest zobowiązany do złożenia dokumentu pełnomocnictwa w określonej formie.
Innymi słowy,
zamawiający drugim zdaniem ograniczył katalog wymaganych dowodów tylko
do pełnomocnictw. A contrario gdyby
zamawiającemu zależało również na uzyskaniu odpisu
z rejestru przedsiębiorców KRS to z pewnością określiłby stosowną formę składania tego
dokumentu, w tym datę wystawienia.
Zamawiający jednak nie określił w jakiej formie
powinien być składany KRS, jak to zrobił w przypadku pełnomocnictwa. Zresztą takie
zaniechanie żądania odpisu z rejestru przedsiębiorców wydawało się logiczne dla
odwołującego Itprojekt, bo Krajowy Rejestr Sądowy jest ogólnodostępny w sieciach
teleinformatycznych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Wobec czego
zamawiający – na każdym etapie – mógł z łatwością zweryfikować członków zarządu spółki
Symmetry sp. z o.o. przez samodzielne pobranie wydruku komputerowego aktualnej
informacji o tym podmiocie.
Wobec tego
odwołujący Itprojekt był przekonany, że nie ma obowiązku złożenia
odpisu rejestru przedsiębiorców w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało
podpisane przez osoby, których uprawnienia do reprezentacji wynikają z KRS. Wymaga przy
tym podkreślenia, że zobowiązanie spółki Symmetry z
1.07.2015 r. zostało właśnie
podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, a więc zgodnie z reprezentacją określoną
w KRS, bez konieczności składania odrębnych pełnomocnictw.
Ponadto, jeżeli
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy osoby podpisujące takie
zobowiązanie, były uprawnione do działania w imieniu podmiotu trzeciego, powinien
skorzystać z procedury przewidzianej w przepisie
art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, tj.
zwrócić się do
odwołującego Itprojekt o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego
dokumentu. Bowiem zaniechanie wyjaśnień prowadzi do podjęcia niewłaściwej decyzji w
toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów Pzp, z czym niewątpliwie
mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Należy bowiem podkreślić, że mechanizm z przepisu
art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp
jest mechanizmem pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 sierpnia 2013 r., KIO 1463/15, „art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać
czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości
związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. Żadne
elementy treści oferty nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto, niedopuszczalne jest
odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie i na
zasadach przepisu
art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Konstatacja ta prowadzi do wniosku, że
odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie
udostępnione zasoby przez
spółki Symmetry, a przynajmniej, że wykluczenie
odwołującego Itprojekt z postępowania było przedwczesne.
Jako drugą podstawę wykluczenia
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego
postępowania
zamawiający wskazał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia
cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
Zamawiający zarzucił odwołującemu Itprojekt, że nie spełnia on warunku wiedzy i
doświadczenia, bowiem wskazana przez
odwołującego Itprojekt dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów nie obejmuje wsparcia w okresie rocznym. W dalszej części
zamawiający argumentuje, że poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów
„punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Tym samym – zdaniem
zamawiającego – odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Wymaga wskazanie, że z treści zawiadomienia z
3.09.2015 r. nie wynika, żeby
zamawiający kwestionował w jakikolwiek sposób wykonaną dostawę na rzecz spółki
Verbicom S.A. Należy zatem uznać, że kwestią sporną jest ocena, czy dostawa realizowana
na rzecz Ministerstwa Finansów odpowiada warunkowi określonemu w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1
zadanie nr 3 SIWZ.
Odwołujący Itprojekt złożył wykaz głównych dostaw, gdzie wskazał m.in. realizację
dostawy na rzecz
Ministerstwa Finansów, Departament Strategii Systemu Informacyjnego.
Na potwierdzenie należytego wykonania
dostawy
odwołujący Itprojekt złożył
poświadczenie wystawione przez
Ministerstwo Finansów z 28.05.2015 r. Dodatkowo wraz
z tymi dokumentami
odwołujący Itprojekt złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przez
spółkę Symmetry z 1.07.2015 r. Z treści tego oświadczenia wynika, że dostawa
wykonana dla
Ministerstwa Finansów obejmowała dostawę macierzy i bibliotek wraz z
wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na kwotę ponad
1 500 000 zł.
Odwołujący Itprojekt przyznaje, że w treści wykazu głównych dostaw, w odniesieniu do
dostawy realizowanej dla
Ministerstwa Finansów, nie wpisał świadczenia wsparcia
technicznego. Nie może to być jednak automatycznie postrzegane jako okoliczność
uzasadniająca wykluczenie
odwołującego Itprojekt z postępowania bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Poza tym
zamawiający przemilczał okoliczność, że spółka
Symmetry w treści swojego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w sposób wyraźny
wskazała, że w zakres dostawy świadczonej dla
Ministerstwa Finansów wchodziło równieżświadczenie wsparcia technicznego.
Zamawiający przed podjęciem decyzji eliminującej
wykonawcę z postępowania powinien dać odwołującemu Itprojekt możliwość wyjaśnienia
wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Jest to również w
interesie
zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących
informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Zresztą przy analizie treści oferty należy
analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także
brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenia
wykonawcy, jak i innych podmiotów. W
dokumencie o udostępnieniu zasobów z
01.07.2015 r. spółka Symmetry w sposób
jednoznaczny i oczywisty określiła, że udziela referencji w zakresie obejmującym wymagania
SIWZ, tj. przez udzielenie wiedzy i doświadczenia w dostawie macierzy dyskowych i bibliotek
taśmowych wraz ze wsparciem serwisowym w okresie jednego roku, w formie następującego
sformułowania, cyt. „[...] zobowiązujemy się do oddania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia
przez udzielenie referencji w zakresie dostawy i wdrożenia macierzy i bibliotek wraz z
instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości ponad 1 500 000 zł brutto.
Oświadczamy, że jako dowód należytego wykonania dostaw załączamy dwie referencje,
odpowiednio od firmy YERBICOM SA. oraz od Departamentu Strategii Systemu
Informacyjnego Ministerstwa Finansów. Obie dostawy w swym zakresie obejmowały
dostawą macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na
kwotą ponad 1 500 000 zł”. Z powyższego wynika wprost, że podmiot użyczający wiedzy i
doświadczenia wykonał dostawy obejmujące świadczenie wsparcia w okresie rocznym, oraz
że właśnie tymi dzieli się z
odwołującym Itprojekt dla potrzeb postępowania.
Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę tak precyzyjnych informacji i zadecydował, że
odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu, a tym samym nie dopuścił go do udziału
w aukcji elektronicznej.
Ponadto nieprawdziwe są twierdzenia, że poświadczenie wystawione przez
Ministerstwo Finansów „punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”.
Zamawiający nie zauważył albo celowo pominął stwierdzenie znajdujące się w
poświadczeniu, że »Przedmiot umowy obejmował dostawę sprzętu oraz oprogramowania, a
także wykonanie usług towarzyszących dostawie, w szczególności takich jak [...]«.
Niewątpliwe posłużenie się zwrotem „w szczególności” sugeruje, że poświadczenie nie
wymienia pełnego katalogu usług towarzyszących dostawie.
Niezależnie od powyższego – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO –
„Referencja służy tylko potwierdzeniu jakości usługi [dostawy] a nie jej zakresowi i innym
danym odnoszącym się do usługi a co wynika z treści
art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Czyli referencje służą tylko i wyłącznie w zakresie
dowodów, czy usługi zostały lub są wykonywane należycie” [wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 r.,
KIO 550/15]. Podobnie np. wyrok KIO z 09 czerwca 2014 r., KIO 1048/14. Jedyną informacją
jaka powinna znaleźć się w treści poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania
danej dostawy.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego Itprojekt na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bo dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów obejmujeświadczenie usługi wsparcia technicznego.
Następnie z ostrożności
odwołujący Itprojekt sygnalizuje, że nie sposób odnieść się do
uzasadnienia zawiadomienia z
3.09.2015 r. w zakresie Zadania nr 3, zamieszczonego na
str. 3, akapit czwarty od góry. Zamawiający:
po pierwsze nie przywołuje, które warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez
odwołującego Itprojekt spełnione,
a po drugie nie wyjaśnia z jakich powodów
odwołujący Itprojekt nie wykazał ich
spełnienia. Niezrozumiałe jest także przywołanie w treści uzasadnienia okresu realizowania
przez
odwołującego Itprojekt zamówienia dla Ministerstwa Finansów, które trwało od
10.11.2014 r. do 30.04.2015 r.
W tym kontekście przypuszczać można, że w zamyśle
zamawiającego było, aby po
zakończeniu dostawy upłynął
odwołującemu Itprojekt roczny okres wsparcia, a tym
samym, że
odwołujący Itprojekt nie spełnił akurat tego konkretnego warunku, bo zakończył
zamówienie
30.04.2015 r., podczas gdy termin na złożenie oferty upływał 2.07.2015 r.
Zaznaczyć trzeba, że gdyby przyjąć zaprezentowany wyżej tok rozumowania
zamawiającego, to w ocenie odwołującego nie jest on prawidłowy.
Przede wszystkim
zamawiający błędnie wywodzi z postanowienia SIWZ dotyczącego
Zadania nr 3 jakoby
wykonawca najpóźniej w dniu złożenia oferty miał spełniać warunek
polegający na tym, że dokonał co najmniej dwóch dostaw i jednocześnie zakończony został
roczny okres wsparcia. Uwypuklić w tym miejscu należy, że sam
zamawiający dopuszcza
do udziału w postępowaniu
wykonawcę, który prowadziłby działalność w okresie krótszym
niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert. To zaś niewątpliwie prowadzi do
uznania, że w sytuacji, gdyby do postępowania zgłosił się podmiot prowadzący działalność
przez okres jednego roku, to oczywiste jest, że nie zakończy on – po wykonaniu co najmniej
dwóch dostaw – rocznego okresu wsparcia. Tym samym zauważyć wypada, że
przedstawiony przez
zamawiającego wymóg dotyczący okresu prowadzenia działalności nie
jest zbieżny z wymogiem co do okresu trwania wsparcia. O ile wątpliwości wykładni
językowej nie budzi okres prowadzenia przez
wykonawcę działalności, o tyle wątpliwe jest
znaczenie warunku w zakresie okresu wsparcia.
Z wyrażenia „z wsparciem w okresie rocznym” nie da się wyprowadzić założenia, że
okres roczny wsparcia miałby zostać zakończony przed upływem terminu składania ofert. Co
najważniejsze, przywołane postanowienie pozwala na przyjęcie co najmniej dwóch
interpretacji. W pierwszej interpretacji można byłoby przyjąć, że przed upływem terminu
składania ofert muszą być wykonane przynajmniej dwie dostawy i powinien być realizowany
(ewentualnie powinien rozpocząć się) roczny okres wsparcia. Druga interpretacja natomiast
odnosiłaby się do sytuacji, w której wykonano dwie dostawy i jednocześnie (przed upływem
okresu składania ofert) zakończono roczny okres wsparcia.
Odwołujący Itprojekt przyjął właśnie ten pierwszy sposób interpretacji warunku
dotyczącego okresu wsparcia, co prowadzić musi do wniosku, że
odwołujący Itprojekt
spełnił ten warunek.
KIO zauważyła w wyroku z 16 marca 2015 r.,
KIO 430/15, „Zgodnie z jednolicie
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyść
wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza
do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
postanowienie
o
niejednoznacznej treści”. Podobnie m.in. wyrok KIO z 03 lipca 2014 r., KIO 1256/14; wyrok
KIO z 13 maja 2014 r., KIO 816/14.
Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez
zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Innymi słowy,
zamawiający na etapie oceny ofert nie może interpretować wymagań SIWZ
wbrew literalnemu brzmieniu danego postanowienia specyfikacji (por. np. wyrok
KIO z 9
stycznia 2013 r., KIO 2791/12).
Wobec niesformułowania przez
zamawiającego treści opisu warunku Zadania nr 3 w
sposób jednoznaczny i stanowczy, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych,
konieczne jest dopuszczenie wszystkich możliwych interpretacji. Inne stanowisko
skutkowałoby naruszeniem fundamentalnych na gruncie zamówień publicznych zasad –
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bo
zamawiający – w
sposób nieuprawniony – uniemożliwił
odwołującemu Itprojekt uzyskanie zamówienia.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty
odwołującego Itprojekt z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść
oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
Odnosząc się do ostatniego akapitu na stronie 3 zawiadomienia z
3.09.2015 r., wskazać
trzeba na nieprawidłowości w rozumieniu przez
zamawiającego wymogów tam określonych.
Zgodnie z
SIWZ zamawiający oczekiwał od wykonawcy, że wszystkie zaoferowane sloty w
bibliotece będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.
Zamawiający przy tym zastrzegł, że wszystkich dostępnych i jednocześnie
obsadzonych taśmami slotów powinno być minimum 60.
Podkreślenia wymaga, że
odwołujący Itprojekt bezspornie spełnił ww. warunki. Jak
wynika z oświadczenia producenta z 20.08.2015 r., mimo że zaoferowana biblioteka
standardowo zawiera miejsce na 114 slotów czyli pozwala na dodatkowe możliwości
rozbudowy o sloty ponad minimalnie określonymi wymogami, to jednak stosownie do
oczekiwań zamawiającego wśród 114 slotów wyłącznie 60 slotów jest fizycznie i
programowo dostępnych i posiadających taśmy.
Dodatkowo, na co zwraca uwagę wprost producent, pozostałe sloty należy traktować
jako nieaktywne, innymi słowy jako niedostępne, jakby ich po prostu nie było. To zaś
niewątpliwie potwierdza, że zgodnie z
SIWZ „wszystkie słoty dostępne w bibliotece [są]
obsadzone taśmami LTO-6”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, że „nie wszystkie sloty dostępne w bibliotece są obsadzone taśmami LTO-6”, podczas gdy
odwołujący Itprojekt zaoferował wszystkich dostępnych i obsadzonych slotów 60.
Należy podkreślić że
odwołujący Itprojekt w ramach wyjaśnień przedstawił
wyczerpujące stanowisko
Producenta biblioteki opisujące jasno: „Obudowa biblioteki
posiada konstrukcyjnie moduł pozwalający na instalacje 114 slotów, równocześnie sloty
nieaktywne są jedynie miejscami, które mogą być wyposażone w funkcjonalność slotu i są
fizycznie i softwareowo (programowo) nieaktywne, niedostępne”.
Zamawiający posiada
pełną informacje potwierdzająca fakt że wszystkie dostępne sloty są obsadzone taśmami
LTO-6.
Trzeba wskazać również, że
zamawiający ma świadomość, że zaoferowana biblioteka
spełnia wszystkie wymogi — w tym 60 slotów obsadzonych taśmami, wszystkie dostępne
sloty są obsadzone.
Odwołujący Itprojekt oferuje w korzystnej cenie większą bibliotekę niż
minimalne wymogi. Zaoferowana konstrukcja ma już fizyczne miejsca na instalacje
dodatkowych slotów dostarczane w ramach tej oferty – w przeciwieństwie do innych ofert, w
których wymaga to dostawy kolejnych – płatnych modułów do rozbudowy ze slotami.
Łatwość rozbudowy biblioteki o dodatkowe sloty – co oszczędzi w przyszłości pieniądze
zamawiającego, nie może być powodem do odrzucenia oferty wykonawcy Itprojekt.
Dla uznania oferty
odwołującego Itprojekt za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że
oferowany przedmiot nie odpowiada treści
SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające
zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z
SIWZ.
Niemniej
odwołujący Itprojekt bez najmniejszych wątpliwości wykazał, m.in. składając
oświadczenie
producenta oraz wyjaśnienia, że zaoferowana przez odwołującego Itprojekt
biblioteka taśmowa odpowiada warunkom określonym przez
zamawiającego w SIWZ. W
związku z tym niezrozumiałe jest odrzucenie oferty
odwołującego Itprojekt na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, a także dowodzi dyskryminacji odwołującego Itprojekt ze względu na
zaoferowany przez niego produkt.
Odwołujący Itprojekt przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.09.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego Itprojekt, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Na podstawie
art. 172 ust. 3 pkt 3 Pzp – Prezes Izby zarządził łączne rozpoznanie
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk
stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez:
1) odwołującego Qumak – dowód nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z
tłumaczeniem istotnych fragmentów
, z których odwołujący Qumak wywodził, że
produkt oferowany przez wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma musi
być zmodyfikowany;
2) odwołującego Qumak – dowód nr 2 wyciąg z instrukcji biblioteki SL3000 z
tłumaczeniem istotnego fragmentu – na okoliczność, że biblioteka SL150 nie ma tej
funkcjonalności, a np. biblioteka SL3000 posiada tę funkcjonalność, o czym
wytwórca wskazał w swojej instrukcji;
3) odwołującego Qumak – dowód nr 3 – instrukcja instalacji, ze wskazaniem
szczególnie rysunku (dlatego bez tłumaczenia); z rysunku wynika, że nie ma
możliwości innej instalacji niż przedstawiona na rysunku dotyczącym instalacji
SL150;
4) odwołującego Qumak – dowód nr 4 dokument, który był przytoczony na końcu
odwołania (dlatego bez tłumaczenia) z pokazaniem, że kompatybilność biblioteki
dotyczy Oracle Solaris Unix Windows i Oracle Linux (IPV4, IPV6) bez pełnej
możliwości zastosowania kompatybilności do wymaganych przez
zamawiającego
Linux;
5) odwołującego Itprojekt – dowód nr 5 – SIWZ w postępowaniu przed
Ministerstwem Finansów, gdzie są przedstawione te same numery (numer sprawy
SIWZ i numer umowy z
Ministerstwem Finansów) i w rozdz. 3 ust. 1 i 2 SIWZ
wyraźnie jest pokazane, że
obecny odwołujący Itprojekt udziela gwarancji na
okres 3 lat dla
Ministerstwa Finansów;
6) odwołującego Itprojekt – dowód nr 6 – umowa z Ministerstwem Finansów,
gdzie wskazane jest na str. 4 co znaczy zgłoszenie serwisowe, interwencja
serwisowa itd., na str. 5 zgłoszenia, a na str. 19 § 10 ust. 1, 2 i 5 warunki terminowe
gwarancji, serwis gwarancji i zobowiązanie do świadczenia usług gwarancyjnych
oraz ust. 11 (str. 21) zobowiązanie do przeprowadzania serwisu prewencyjnego
oraz ust. 15, 17, 19, 20 dotyczący zobowiązań
odwołującego Itprojekt w stosunku
do
Ministerstwa Finansów
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2011/15 nie jest zasadne,
natomiast odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2012/15 jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
obu odwołujących.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Sygn. akt KIO 2011/15
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Polcom i oferty złożonej przez Konsorcjum
Enigma, pomimo że oferty tych wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ oraz zarzut
drugi naruszenia
art. 91b ust. 1 Pzp – przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz
Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający zapraszając wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma do aukcji
elektronicznej faktycznie zawiadomił, że nie odrzucił ani nie uznał ofert tych
wykonawców
za odrzucone, czyli
zamawiający uznał, że ci wykonawcy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Odwołujący Qumak złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia tych ofert.
Zdaniem
odwołującego Qumak zamawiający tym zaniechaniem odrzucenia naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3« i naruszył
art. 91b ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.
Odwołujący Qumak na rozprawie złożył dowody na poparcie swoich zarzutów. Dowód
nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z tłumaczeniem istotnych fragmentów, z których
odwołujący Qumak wywodził, że produkt oferowany przez wykonawców P i E (Polkom i
Enigma) musi być zmodyfikowany. Jednak odwołujący Qumak nie uwzględnił, że ogólne
instrukcje są przeznaczone do standardowych produktów.
Odwołujący Qumak nie dowiódł,że przedstawiona ogólna instrukcja będzie obowiązywała w zaoferowanym produkcie.
Izba stwierdza, że z ogólnej wiedzy i doświadczenia wiadomo, że producenci na ogólnej
linii technologicznej produkują podobne urządzenia i dopiero w ostatniej fazie wytwarzania
dołączają lub wyłączają określone funkcjonalności, dlatego urządzenia o odmiennych
charakterystykach nawet wizualnie są do siebie bardzo zbliżone. Producenci ponadto bardzo
często dostosowują finalny produkt do konkretnych zamówień nie zmieniając nazwy ani
symboli produktu. Ponadto zmiany produktów mogą być dokonywane przez odpowiednio
wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy finalnego sprzedawcy. Dlatego
Izba
uznała za wiarygodne wyjaśnienia zaprezentowane przez
zamawiającego, które to
wyjaśnienia
zamawiający otrzymał od wykonawców Polkom i Enigma na żądanie złożenia
wyjaśnień wystosowane
27.08.2015 r.
Ponadto
Izba musi stwierdzić, że same dokumenty zamieszczane w Internecie przez
producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznawane bez
zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej
konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej czy bardziej
szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie tylko
dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu
oprogramowaniu, co podniósł
zamawiający. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń
wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej, jego fragmentaryczne dobranie, tłumaczenie
jeszcze mniejszych fragmentów, chociaż podpis tłumaczącego jest możliwy do
zidentyfikowania. Jednak Izba za wskazaniem
zamawiającego także stwierdza, że wżadnym z dokumentów złożonych przez
odwołującego Qumak nie zostało napisane, że
zaoferowana biblioteka nie posiada wymaganej funkcjonalności. Zdaniem
Izby uwaga
zamawiającego złożona do protokołu odnośnie braku podpisu tłumaczącego nie może być
brana pod uwagę, gdyż na tym tłumaczeniu widnieje podpis pełnomocnika i oświadczył on
do protokołu rozprawy, że dokonał sam tego tłumaczenia.
Wykonawcy
Polcom oraz Konsorcjum Enigma załączyli 31 sierpnia 2015 r. do swoich
wyjaśnień treści oferty stanowiska
podmiotu Oracle odnośnie niektórych funkcjonalności
zaoferowanych przedmiotów zamówienia, a zwłaszcza odnośnie możliwości uzyskania
wymaganych funkcjonalności.
Zamawiający wziął pod uwagę te wyjaśnienia z
oświadczeniami
podmiotu Oracle i uznał, że wymagane dostawy spełniają wymagania
postawione w specyfikacji. Jednak
odwołujący Qumak nie zgadza się z takim stanowiskiem
zamawiającego podkreślając brak pełnomocnictw do reprezentowania podmiotu Oracle do
złożenia oświadczenia odnośnie funkcjonalności przedmiotu zamówienia – biblioteki SL150.
Zdaniem
Izby ma znaczenie, że załączone do wyjaśnień wykonawców z 31.08.2015 r.
oświadczenie podmiotu
Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli. W związku z tym nie można wymagać do
takiego dokumentu wykazania takiego samego ciągu pełnomocnictw, jakiego powinno się
wymagać od podmiotu składającego oświadczenie woli.
Odwołujący Qumak nie wykazał,że osoby podpisane na tym oświadczeniu wiedzy nie są uprawnione do składania
oświadczeń wiedzy i nie mają właściwych kompetencji, a szczególnie wiedzy o możliwych
faktycznych i technicznych działań
podmiotu Oracle w zakresie instalacji czy dokonywania
konfiguracji konkretnych produktów. Izba stwierdza, że
zamawiający zasadnie przyjął te
oświadczenia, a
odwołujący Qumak nie wykazał, że oświadczenia wiedzy podmiotu
Oracle wykraczają poza kompetencje osób podpisanych pod tymi oświadczeniami.
W zakresie dowodu nr 2
odwołujący Qumak nie wykazał, że zaoferowany przedmiot
nie może mieć wymaganych funkcjonalności, a jedynie
odwołujący Qumak przestawił, że
przedmiot inny niż zaoferowany przez wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma –
system biblioteki SL3000 posiada właściwe zabezpieczenia. Jednak
odwołujący Qumak nie
wykazał, że zaoferowane systemy przez wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma
nie posiadają wymaganych zabezpieczeń (funkcjonalności) lub że nie można tych cech
uzyskać przez odpowiednie zainstalowanie i skonfigurowanie systemu.
Podobnie
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak dowodem nr 3 – rysunkiem
dotyczącym instalacji nie wykazał, że zaoferowany przedmiot – system biblioteki SL150 nie
ma odpowiedniego zabezpieczenia, gdyż z rysunku nie można jednoznacznie
wywnioskować, że zaoferowany przedmiot nie ma i w szczególności nie może mieć
zabezpieczeń, których wymagał w specyfikacji
zamawiający.
Wreszcie
dowód nr 4 miał wykazać, że zaoferowany system biblioteki SL150 nie
obejmował swoją kompatybilnością systemu Linux, a jedynie Oracle Linux (IPV4, IPV6).
Jednak tłumaczenia
zamawiającego są dla Izby na podstawie doświadczenia wiarygodne.
Zamawiający stwierdził, że cyt. »system Linux to jądro i wystarczy, że jedna z dystrybucji
Linux, to jest Oracle Linux, jest kompatybilna z biblioteką taśmową. W tym momencie
wiadomo, że wszystkie wersje Linux oparte o jądro Red Hat Enterprise Linux będą
kompatybilne z biblioteką taśmową«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego Qumak przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KOI 2012/15
Izba stwierdza, że żaden z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do mających nastąpić w przyszłości wykluczeń
wykonawców ani nie odnosi się mających nastąpić w przyszłości odrzuceń ofert. Dlatego
Izba przyjęła treść zarzutów
odwołującego Itprojekt w stosunku do wykluczenia tego
wykonawcy i podlegania odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący Itprojekt
podlega wykluczeniu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a
w konsekwencji uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu na
podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 Pzp w
zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust. 2b Pzp
polegającą na zobowiązaniu
odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu, że osoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego,
zarzut trzeci naruszenia
art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak uznania, że
odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciego i
zarzut czwarty naruszenia
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień
odwołującego Itprojekt w zakresie
okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia – zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że
zamawiający wymagał w rozdz. VII ust. 2 SIWZ, cyt. »Wykonawca
powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz
dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem«.
Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę przepisu
§ 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231), który stanowi »Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy [Pzp], polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy [Pzp], a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
ust. 1-3«.
Dlatego
zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy nic ponad żądanie dokumentów
wymienionych w tym przepisie.
Odwołujący wyraźnie w swojej ofercie (sporządzonej
zgodnie z formularzem opracowanym przez
zamawiającego) wskazał, że polega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu, podmiot ten zobowiązał się tylko do cyt. »dzielenia
się z [
odwołującym Itprojekt] naszym know-how oraz doświadczeniem oraz zapewniamy
aktywne wsparcie dla [
odwołującego Itprojekt] uczestnicząc w dostawie w charakterze
konsultanta i stałego doradcy wykonawcy [
odwołującego Itprojekt]«.
Zamawiający nie wykazał, że odwołujący w rozpoznawanej dostawie musi posługiwać
się w trakcie realizacji zamówienia – dostawy – czymś więcej niż konsultacjami z podmiotem
trzecim czy innym wsparciem, nie polegającym jednak na braniu udziału w wykonywaniu
zamówienia bądź części zamówienia.
Drugą podstawą wykluczenia
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postępowania
było dla
zamawiającego niespełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
określonego w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia
cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
W ocenie
Izby wykonawca miał wykazać, że przedmiotem umowy była dostawa
macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w
okresie rocznym. Natomiast okres wsparcia przy tak ukształtowanym warunku stanowił
element przedmiotowy wykazywanej umowy dostawy, ale z zacytowanego postanowienia
specyfikacji wynika, że
wykonawca mógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie
dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia.
Tak też wykazał
odwołujący Itprojekt. Stosowne postanowienie specyfikacji można
odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak już nie
można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą, na czym
skupił się
zamawiający.
Ponadto
zamawiający mając wątpliwości do treści oferty może zażądać wyjaśnień treści
oferty, co jest unormowanie w
art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zamawiający może także wezwać do wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów dołączonych do oferty na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp, który
brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.
Jednak
zamawiający nie dość wykorzystał te możliwości, a odwołujący Itprojekt mógł
wyjaśnić swoje stanowisko dopiero na rozprawie. Dlatego Izba musi uwzględnić także zarzut
czwarty naruszenia przepisów
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Wobec przedstawienia na rozprawie odpowiednich wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust.
4 ani art. 87 ust. 1 Pzp przez odwołującego Itprojekt zamawiający nie musi już żądać
kolejnych wyjaśnień i może oprzeć się na materiale dowodowym z rozprawy.
Wobec powyższego
Izba uwzględnia zarzuty od pierwszego do czwartego.
Trzecim kwestionowanym przez
zamawiającego elementem oferty odwołującego
Itprojekt jest, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W związku z tym
odwołujący Itprojekt sformułował zarzut
piąty, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
bezpodstawne uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu z uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści
specyfikacji.
Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że w ofertach zostanie zaoferowana
biblioteka taśmowa na co najmniej 60 slotów i wszystkie zaoferowane sloty w urządzeniu
będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.
Odwołujący
Itprojekt zaoferował w bibliotece taśmowej wymaganą przez zamawiającego liczbę slotów,
które są dostępne, aktywne i obsadzone taśmami LTO-6. Jednak
odwołujący Itprojekt
zaoferował 114 slotów, z których tylko wymagana przez
zamawiającego liczba 60 slotów
jest dostępna, aktywna i obsadzona taśmami LTO-6. Wszystkie pozostałe sloty można
traktować jakby ich nie było, a dopiero w przyszłości będą mogły być ewentualnie
uaktywnione.
Zamawiający nie wykazał, że w specyfikacji zakazał oferowania dodatkowych slotów,
które nie byłyby aktywne. Wymaganie obsadzenia taśmami należy odnosić do minimalnej
wymaganej liczby slotów, a nie można tego wymagania rozciągać na sloty zaoferowane
ponad minimum, które to sloty
odwołujący Itprojekt zaoferował niejako dodatkowo.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za zaoferowanie
czegoś ponad wymagania
zamawiającego, gdy zamawiający tego nie zakazał w
specyfikacji.
Zamawiający wymagał na stronie 30 rubryka 4 od góry załącznika nr 9 do
SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” cyt. »Wszystkie sloty dostępne w bibliotece (min. 60)
obsadzone taśmami LTO-6 [...]«.
Zamawiający nie wpisał, że zaoferowanie większej liczby
slotów będzie uznawane za zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego ze
specyfikacją. Dlatego należy rozpatrzyć ofertę
odwołującego Itprojekt jako spełnienie
wymagań
zamawiającego przez zaoferowanie 60 slotów aktywnych i obsadzonych taśmami
LTO-5 oraz do tego
odwołujący Itprojekt zaoferował dodatkowe 54 sloty nieaktywne bez
obsadzonych taśm. Nie może to być powodem uznania, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji, szczególnie biorąc pod uwagę regułę, iż wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyść
wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza do specyfikacji postanowienie o niejednoznacznej treści (podobnie
wypowiedziała się wielokrotnie KIO, np. wyrok z 16 marca 2015 r. sygn. akt 430/15). O
podobnej sytuacji mówi łacińska paremia »In dubio contra profermentem«, czyli wątpliwości
należy rozstrzygać przeciw sporządzającemu tekst, a skoro całą specyfikację, a w tym opis
przedmiotu zamówienia, sporządza zamawiający, to wszystkie niejednoznaczności należy
interpretować przeciw niemu, a opowiadać się za wykonawcą. Dlatego takie znaczenie ma
opracowanie treści specyfikacji, które wraz z załącznikami liczą setki stron, a w
rozpoznawanym przypadku ponad 100 stron.
Wobec powyższego Izba musi przychylić się do zarzutu piątego
odwołującego
Itprojekt i stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu ze
względu na przyjęcie, że treść oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści
specyfikacji.
W związku z brakiem podstaw do wykluczenia odwołującego
Itprojekt ani odrzucenia
oferty tego
odwołującego, obowiązkiem zamawiającego jest zaproszenie do aukcji
elektronicznej
odwołującego Itprojekt. obowiązek ten wynika z przepisu art. 91b ust. 1
Pzp, który brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu« i
przepisu
art. 91a ust. 1 Pzp, który brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się«. Dlatego szósty i siódmy zarzut
odwołującego
Itprojekt, które dotyczą braku zaproszenia odwołującego Itprojekt do aukcji elektronicznej
muszą zostać uwzględnione przez Izbę.
W zarzucie ósmym
odwołujący nie wskazał naruszenia przepisu przez zamawiającego.
Zarzut ten jest w zasadzie częścią uzasadnienia odwołania. Dlatego zarzut nie mógł
podlegać innemu rozpoznaniu niż część uzasadnienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
26 ust. 2b i ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1a. Oddala odwołanie o sygn. akt 2011/15.
1b. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt;
4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;
5) unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem odwołującego Itprojekt.
2. Kosztami postępowania obciąża
w sprawie o sygn. KIO 2011/15 wykonawcę Qumak
S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i w sprawie o
sygn. KIO 2012/15 zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zł) uiszczoną przez
wykonawcę Qumak S.A. z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i Itprojekt Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisów
od odwołań (po 15 000 zł),
2.2) zasądza od
wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
134, 02-305 Warszawa na rzecz zamawiającego Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset zł) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,
2.3) zasądza od
zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa na rzecz wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2011/15
Sygn. akt: KIO 2012/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudową
sprzętową centralnych zasobów informatycznych Policji, nr sprawy 60/BŁiI/l5/MP; Zadanie nr
3«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
23.05.2015 r. pod nrem 2015/S 099-179314.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa w art.
91a-91c Pzp.
Sygn. akt: KIO 2011/15
Zamawiający w szczególności zawiadomił 03.09.2015 r. o zaproszeniu do aukcji
elektronicznej
wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma.
Wykonawca QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-676
Warszawa (dalej odwołujący Qumak), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Polcom sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca Polcom”) oraz oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
[1] Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i [2]
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Enigma”) jako ofert
sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia);
2) zaproszeniu
wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę Polcom oraz Konsorcjum Enigma, pomimo że oferty tych
wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ;
2)
art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum
Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu.
Odwołujący Qumak wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej;
3) nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert
wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma jako sprzecznych z treścią
SIWZ;
4) zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego Qumak kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
3.09.2015 r. zamawiający poinformował odwołującego Qumak o zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej. Jak wynika z tego pisma takie samo zaproszenie otrzymał
wykonawca Polcom oraz wykonawca Konsorcjum Enigma.
Aukcja elektroniczna odbyła się
9.09.2015 r. Najkorzystniejszą ofertę w aukcji
elektroniczną złożył
wykonawca Polcom, a drugą w kolejności była oferta wykonawcy
Qumak (odwołującego Qumak).
Na chwilę składania odwołania
zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Fakt, że
zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w ocenie ofert oznacza, wświetle
art. 91b ust. 1 Pzp, że zamawiający dokonał już oceny ofert pod kątem tego czy nie
podlegają one odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 Pzp. Inaczej nie mógłby zaprosić
wykonawców do udziału w tej aukcji. Tym samym już na tym etapie postępowania, tj.
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
wykonawca Qumak zakwestionował
czynność zaproszenia
wykonawcy Polcom oraz wykonawcy Konsorcjum Enigma do
udziału w aukcji elektronicznej.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – zadanie 3” –
(dalej
„opz”) określił szczegółowe parametry techniczne jakie powinien spełniać przedmiot
dostawy. Jednocześnie już na etapie składania ofert
wykonawcy zobowiązani byli, przez
uzupełnienie tzw. „formularza asortymentowego” (wzór
załącznik nr 2 do SIWZ), do
wskazania konkretnych urządzeń (macierzy, przełączników SAN, bibliotek) jakie zostały
zaoferowane
zamawiającemu. W tym kontekście oferowane przez wykonawców
urządzenia lub sprzęty muszą być zgodne z wymogami określonymi przez
zamawiającego
w
opz, a wszelkie niezgodności w tym zakresie skutkować powinny odrzuceniem oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
1. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
niezawodność” s. 30 postawił następujące wymaganie:
Niezawo-
dność
Biblioteka musi być wyposażona w redundantne moduły zasilające.
Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżki
zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia.
Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżek
danych pomiędzy dwoma portami FC napędu taśmowego w przypadku awarii
jednego z tych portów.
Szczególnie
odwołujący Qumak podkreślił wymaganie zamawiającego, aby biblioteka
umożliwiała automatyczne przełączenie ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku jej
uszkodzenia.
Wykonawca Polcom, jak wynika z treści formularza asortymentowego, zaoferował
bibliotekę taśmową
Oracle StorageTek SL 150 (por. str. 21 i 22 oferty). Ten sam produkt
został zaoferowany przez
wykonawcę Konsorcjum Enigma.
Zdaniem
odwołującego Qumak z powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej
producenta Oracle wynika, że zaoferowana bibliotek taśmowa nie spełnia wymogu
automatycznego przełączenia ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku uszkodzenia.
Odwołujący
Qumak,
cytując
dokumentację
producenta
(źródło:
https://does.oracle.com/cd/E35103 Q7/SLQFU/E24606-09.pdf) wskazał na następującą
treść: »Biblioteka taśmowa SL150 komunikuje się ze stacją bazową za pomocą jednej,
zunifikowanej ścieżki sterowania danych. Aplikacja stacji bazowej wysyła rozkazy
obejmujące pozycjonowanie robotyki, zwiększające i zmniejszające pojemność biblioteki,
przeprowadzające oczyszczanie napędów i generujące zapytania o status komponentów
przez ten sam interfejs, który jest wykorzystywany do wysyłania i odbierania
przechowywanych danych. Dane i polecenia są przesyłane do Serial Attached SCSI (SAS)
lub światłowodowego interfejsu danych na dedykowanym napędzie taśmowym opartym o
technologię Linear Tape Open (LTO) z zastosowaniem mostka. Napęd mostkowany
obsługuje całość komunikacji biblioteki lub jej partycji. Sygnały poleceń i sterowania są
przesyłane do LUN1 (jednostki logicznej nr 1) lub napędu mostkowanego konfigurowanego
jako zmieniacz mediów SCSI. Zmieniacz mediów SCSI komunikuje się ze sterownikiem
biblioteki SL150 przez interfejs ADI na napędzie mostkowanym. Dane są przesyłane do
pozostałych LUN na napędzie mostkowanym lub do LUN na innych napędach
nieposiadających mostka na partycji, skonfigurowanych jako urządzenia (taśmowe) z
dostępem sekwencyjnym do SCSI. Domyślny napęd mostkowany jest przypisywany
automatycznie podczas konfiguracji biblioteki i partycji. Obecnie, biblioteka SL150 obsługuje
dostarczane przez Oracie napędy taśmowa Hewlett-Packard LTO-5 i LTO-6 oraz IBM LTO-6
o połówkowej wysokości, z interfejsami SAS lub światłowodowymi«.
W konsekwencji
odwołujący Qumak wskazał, że biblioteka komunikuje się z robotyką
przez pojedynczy port współdzielony ze ścieżką danych (za pośrednictwem karty
komunikacyjnej ADI – Automation Device Interface). Oznacza to, że nie ma możliwości
zapewnienia automatycznego przełączenia ścieżki zarządzania robotyką.
Ponadto, w żadnym z dokumentów technicznych producenta oferowanej biblioteki
StorageTek SL150 nie ma informacji o możliwości zapewnienia takiego mechanizmu (co jest
opisywane w dokumentacji wyższych modeli bibliotek taśmowych tego producenta). W
konsekwencji wyżej opisany wymóg nie jest spełniony przez bibliotekę taśmową Oracle
StorageTek SL 150.
2. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
obsługa systemów” s. 30 postawił następujące wymaganie:
»Obsługa systemów Windows, UNDC, Linux
Zaoferowana przez
wykonawcę Polcom jak i wykonawcę Konsorcjum Enigma
biblioteka taśmowa Oracle StorageTek SL 150, jak wynika z powszechnie dostępnej
dokumentacji
technicznej
producenta
Oracle
(źródło:
http://www.oracle.com/us/Droducts/servers-storaae/storage/tape-storaae/sl150-modular-
tape-librarv/oracle-stk-s115Q-ds-1665043.pdf) nie spełnia wymogu obsługi systemu Linux,
bo obsługuje jedynie takie systemy jak:
Compatibilty
Supported host platforms
Oracle Solaris. UNIX, Windows, 0roete Linux (IPv4, fPv6)
tłumaczenie:
Kompatybilność
Obsługiwane
platformy
stacji bazowej
Oracle Solaris, UNIX, Windows, Oracle Linux (IPv4, IPv6)
W konsekwencji także i z tego powodu oferta
wykonawcy Polcom i oferta wykonawcy
Konsorcjum Enigma powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Do 19.09.2015 r. żaden wykonawca nie złożył pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Sygn. akt: KIO 2012/15
Zamawiający zawiadomił 03.09.2015 r. m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Itprojekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa, gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji –
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678
Warszawa (dalej odwołujący Itprojekt), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 3.
Odwołujący Itprojekt zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący Itprojekt będzie podlegał
wykluczeniu (alternatywnie: że podlega wykluczeniu)
z uwagi na nieuzasadnione
przyjęcie, że
odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie, że
oferta
odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie: że
podlega odrzuceniu) na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp;
2) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14
Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust.
2b Pzp polegającą na zobowiązaniu odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu,że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznaje
zamawiającemu
takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowienia
rozdz. VII ust. 2
zdanie drugie i trzecie SIWZ;
3) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7
ust. 1 Pzp przez brak uznania, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego;
4) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1)
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień
odwołującego Itprojekt w zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia oraz zaniechania
wezwania
odwołującego Itprojekt do wyjaśnienia treści oświadczenia o
udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww.
oświadczenie;
5) naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu
(alternatywnie: podlega odrzuceniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść
oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
6) z ostrożności naruszenie
art. 91b ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia
odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej pomimo, że oferta
odwołującego Itprojekt nie podlegała odrzuceniu;
7) z ostrożności naruszenie
art. 91a ust. 1 Pzp przez niedopuszczenie do udziału w
aukcji elektronicznej
odwołującego Itprojekt, pomimo że jego oferta nie powinna
być uznana za odrzuconą;
8) z daleko posuniętej ostrożności
odwołujący Itprojekt wskazuje, że zawiadomienie
z
3.09.2015 r. informuje, że zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli
oferty nie podlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej. Stosownie do poglądu
KIO „Przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z zakończeniem
badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia
wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenieśrodków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty”
(wyrok KIO z dnia 06.05.2013 r., KIO 939/13). Pomimo tego, że zawiadomienie
zamawiającego z 3.09.2015 r. informuje, że oferta odwołującego Itprojekt będzie
podlegała odrzuceniu, a ponadto
odwołujący Itprojekt będzie podlegał
wykluczeniu, to w ocenie
odwołującego Itprojekt termin na wniesienie odwołania
rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania tego zawiadomienia. Powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 15.06.2012 r., KIO 1086/12, „Postulowanym
stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania, a także zabezpieczającym
należycie interesy zamawiającego, jest zatem informowanie wykonawców o fakcie
ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert, jeszcze przed
otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia w gronie
zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu przed
rozpoczęciem
aukcji
pozbawia
wykonawcę
możliwości
skutecznego
zakwestionowania
czynności
zamawiającego”.
Wobec
niekonsekwencji
zamawiającego w określeniu czy odwołujący Itprojekt już został formalnie
wykluczony oraz odrzucony, czy dopiero będzie to
odwołujący Itprojekt wskazał
wyżej alternatywną podstawę zarzutu.
Odwołujący
Itprojekt
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania
oraz
nakazanie
zamawiającemu:
1) z ostrożności unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego Itprojekt;
2) z ostrożności unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty
odwołującego Itprojekt;
4) zaproszenia
odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;
5) z ostrożności na wypadek przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału
odwołującego Itprojekt – unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne
przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie
zostały odrzucone, w tym z udziałem
odwołującego;
6) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego Itprojekt
Odwołujący Itprojekt nie zgadza się z wynikami oceny oferty odwołującego Itprojekt
w ramach zadania nr 3 i podnosi, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Itprojekt z uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie, że
odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
W
rozdz. VII ust. 2 specyfikacji (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy)
zamawiający określił, że: „Wykonawca powołując się na zasoby
podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w
formie oryginału) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie
zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo
należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Mając na uwadze powyższe wymaganie
SIWZ zamawiający zarzucił odwołującemu
Itprojekt, że ten nie wykazał możliwości faktycznego polegania na zasobach innych
podmiotów w związku z niezałączeniem żadnego dowodu potwierdzającego uprawnienie do
przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone oświadczenie o udostępnieniu
zasobów z
1.07.2015 r. W konkluzji zamawiający stwierdził, że odwołujący Itprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub w SIWZ, ani też w sposób
dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających
zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia
zamawiającego żaden
przepis Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Katalog dokumentów, których możeżądać
zamawiający jest ściśle określony w przepisach Pzp oraz przepisach tego
rozporządzenia.
Ponadto z treści przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp także nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane
zobowiązanie.
Odwołujący Itprojekt w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego
przez KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11, wg
którego:
„Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czymświadczy użycie zwrotu „w szczególności”. Wskazany dokument należy uznać jednocześnie
za dokument, który spełnia wymóg przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu
przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które składa
zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to
uprawnienie wykonawcy nadane mu mocą przepisu ustawy, a wobec powyższego,
wykonawcy nie można pozbawić tezo uprawnienia ani go ograniczyć w wyniku zawarcia w
ogłoszeniu o zamówieniu (lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych
postanowień. Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego
wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi
zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci”.
Argumentacja ta przesądza w sposób oczywisty o tym, że w świetle przepisu
art. 26 ust.
2b Pzp, wystarczającym jest złożenie przez odwołującego Itprojekt pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie, że
zamawiający
dopuścił się naruszenia
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp. Wobec czego – w ocenie
odwołującego Itprojekt – przedmiotowe postanowienie SIWZ, które ogranicza ustawowe
prawo
wykonawcy, w zakresie wyboru sposobu udowodnienia dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, nie może być wiążące stosownie do
art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywilnego.
Z szeroko pojętej ostrożności
odwołujący Itprojekt podnosi, że zamawiający przyjął
błędną wykładnię
rozdz. VII ust. 2 SIWZ. Mianowicie zamawiający wymagał, aby
wykonawca wraz z pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego złożył dowody, że osoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.
Dalej
zamawiający określił, że pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zdaniem
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postanowienia SIWZ w żaden
sposób nie wynikał obowiązek złożenia właściwego odpisu z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego.
Zamawiający przesądził jedynie, że w przypadku gdyby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie wynikało z pełnomocnictwa, to wówczas
wykonawca jest zobowiązany do złożenia dokumentu pełnomocnictwa w określonej formie.
Innymi słowy,
zamawiający drugim zdaniem ograniczył katalog wymaganych dowodów tylko
do pełnomocnictw. A contrario gdyby
zamawiającemu zależało również na uzyskaniu odpisu
z rejestru przedsiębiorców KRS to z pewnością określiłby stosowną formę składania tego
dokumentu, w tym datę wystawienia.
Zamawiający jednak nie określił w jakiej formie
powinien być składany KRS, jak to zrobił w przypadku pełnomocnictwa. Zresztą takie
zaniechanie żądania odpisu z rejestru przedsiębiorców wydawało się logiczne dla
odwołującego Itprojekt, bo Krajowy Rejestr Sądowy jest ogólnodostępny w sieciach
teleinformatycznych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Wobec czego
zamawiający – na każdym etapie – mógł z łatwością zweryfikować członków zarządu spółki
Symmetry sp. z o.o. przez samodzielne pobranie wydruku komputerowego aktualnej
informacji o tym podmiocie.
Wobec tego
odwołujący Itprojekt był przekonany, że nie ma obowiązku złożenia
odpisu rejestru przedsiębiorców w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało
podpisane przez osoby, których uprawnienia do reprezentacji wynikają z KRS. Wymaga przy
tym podkreślenia, że zobowiązanie spółki Symmetry z
1.07.2015 r. zostało właśnie
podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, a więc zgodnie z reprezentacją określoną
w KRS, bez konieczności składania odrębnych pełnomocnictw.
Ponadto, jeżeli
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy osoby podpisujące takie
zobowiązanie, były uprawnione do działania w imieniu podmiotu trzeciego, powinien
skorzystać z procedury przewidzianej w przepisie
art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, tj.
zwrócić się do
odwołującego Itprojekt o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego
dokumentu. Bowiem zaniechanie wyjaśnień prowadzi do podjęcia niewłaściwej decyzji w
toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów Pzp, z czym niewątpliwie
mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Należy bowiem podkreślić, że mechanizm z przepisu
art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp
jest mechanizmem pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 sierpnia 2013 r., KIO 1463/15, „art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać
czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości
związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. Żadne
elementy treści oferty nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto, niedopuszczalne jest
odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie i na
zasadach przepisu
art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Konstatacja ta prowadzi do wniosku, że
odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie
udostępnione zasoby przez
spółki Symmetry, a przynajmniej, że wykluczenie
odwołującego Itprojekt z postępowania było przedwczesne.
Jako drugą podstawę wykluczenia
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego
postępowania
zamawiający wskazał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
określonego w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia
cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
Zamawiający zarzucił odwołującemu Itprojekt, że nie spełnia on warunku wiedzy i
doświadczenia, bowiem wskazana przez
odwołującego Itprojekt dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów nie obejmuje wsparcia w okresie rocznym. W dalszej części
zamawiający argumentuje, że poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów
„punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Tym samym – zdaniem
zamawiającego – odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Wymaga wskazanie, że z treści zawiadomienia z
3.09.2015 r. nie wynika, żeby
zamawiający kwestionował w jakikolwiek sposób wykonaną dostawę na rzecz spółki
Verbicom S.A. Należy zatem uznać, że kwestią sporną jest ocena, czy dostawa realizowana
na rzecz Ministerstwa Finansów odpowiada warunkowi określonemu w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1
zadanie nr 3 SIWZ.
Odwołujący Itprojekt złożył wykaz głównych dostaw, gdzie wskazał m.in. realizację
dostawy na rzecz
Ministerstwa Finansów, Departament Strategii Systemu Informacyjnego.
Na potwierdzenie należytego wykonania
dostawy
odwołujący Itprojekt złożył
poświadczenie wystawione przez
Ministerstwo Finansów z 28.05.2015 r. Dodatkowo wraz
z tymi dokumentami
odwołujący Itprojekt złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przez
spółkę Symmetry z 1.07.2015 r. Z treści tego oświadczenia wynika, że dostawa
wykonana dla
Ministerstwa Finansów obejmowała dostawę macierzy i bibliotek wraz z
wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na kwotę ponad
1 500 000 zł.
Odwołujący Itprojekt przyznaje, że w treści wykazu głównych dostaw, w odniesieniu do
dostawy realizowanej dla
Ministerstwa Finansów, nie wpisał świadczenia wsparcia
technicznego. Nie może to być jednak automatycznie postrzegane jako okoliczność
uzasadniająca wykluczenie
odwołującego Itprojekt z postępowania bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Poza tym
zamawiający przemilczał okoliczność, że spółka
Symmetry w treści swojego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w sposób wyraźny
wskazała, że w zakres dostawy świadczonej dla
Ministerstwa Finansów wchodziło równieżświadczenie wsparcia technicznego.
Zamawiający przed podjęciem decyzji eliminującej
wykonawcę z postępowania powinien dać odwołującemu Itprojekt możliwość wyjaśnienia
wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Jest to również w
interesie
zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących
informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Zresztą przy analizie treści oferty należy
analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także
brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenia
wykonawcy, jak i innych podmiotów. W
dokumencie o udostępnieniu zasobów z
01.07.2015 r. spółka Symmetry w sposób
jednoznaczny i oczywisty określiła, że udziela referencji w zakresie obejmującym wymagania
SIWZ, tj. przez udzielenie wiedzy i doświadczenia w dostawie macierzy dyskowych i bibliotek
taśmowych wraz ze wsparciem serwisowym w okresie jednego roku, w formie następującego
sformułowania, cyt. „[...] zobowiązujemy się do oddania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia
przez udzielenie referencji w zakresie dostawy i wdrożenia macierzy i bibliotek wraz z
instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości ponad 1 500 000 zł brutto.
Oświadczamy, że jako dowód należytego wykonania dostaw załączamy dwie referencje,
odpowiednio od firmy YERBICOM SA. oraz od Departamentu Strategii Systemu
Informacyjnego Ministerstwa Finansów. Obie dostawy w swym zakresie obejmowały
dostawą macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na
kwotą ponad 1 500 000 zł”. Z powyższego wynika wprost, że podmiot użyczający wiedzy i
doświadczenia wykonał dostawy obejmujące świadczenie wsparcia w okresie rocznym, oraz
że właśnie tymi dzieli się z
odwołującym Itprojekt dla potrzeb postępowania.
Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę tak precyzyjnych informacji i zadecydował, że
odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu, a tym samym nie dopuścił go do udziału
w aukcji elektronicznej.
Ponadto nieprawdziwe są twierdzenia, że poświadczenie wystawione przez
Ministerstwo Finansów „punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”.
Zamawiający nie zauważył albo celowo pominął stwierdzenie znajdujące się w
poświadczeniu, że »Przedmiot umowy obejmował dostawę sprzętu oraz oprogramowania, a
także wykonanie usług towarzyszących dostawie, w szczególności takich jak [...]«.
Niewątpliwe posłużenie się zwrotem „w szczególności” sugeruje, że poświadczenie nie
wymienia pełnego katalogu usług towarzyszących dostawie.
Niezależnie od powyższego – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO –
„Referencja służy tylko potwierdzeniu jakości usługi [dostawy] a nie jej zakresowi i innym
danym odnoszącym się do usługi a co wynika z treści
art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Czyli referencje służą tylko i wyłącznie w zakresie
dowodów, czy usługi zostały lub są wykonywane należycie” [wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 r.,
KIO 550/15]. Podobnie np. wyrok KIO z 09 czerwca 2014 r., KIO 1048/14. Jedyną informacją
jaka powinna znaleźć się w treści poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania
danej dostawy.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego Itprojekt na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bo dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów obejmujeświadczenie usługi wsparcia technicznego.
Następnie z ostrożności
odwołujący Itprojekt sygnalizuje, że nie sposób odnieść się do
uzasadnienia zawiadomienia z
3.09.2015 r. w zakresie Zadania nr 3, zamieszczonego na
str. 3, akapit czwarty od góry. Zamawiający:
po pierwsze nie przywołuje, które warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez
odwołującego Itprojekt spełnione,
a po drugie nie wyjaśnia z jakich powodów
odwołujący Itprojekt nie wykazał ich
spełnienia. Niezrozumiałe jest także przywołanie w treści uzasadnienia okresu realizowania
przez
odwołującego Itprojekt zamówienia dla Ministerstwa Finansów, które trwało od
10.11.2014 r. do 30.04.2015 r.
W tym kontekście przypuszczać można, że w zamyśle
zamawiającego było, aby po
zakończeniu dostawy upłynął
odwołującemu Itprojekt roczny okres wsparcia, a tym
samym, że
odwołujący Itprojekt nie spełnił akurat tego konkretnego warunku, bo zakończył
zamówienie
30.04.2015 r., podczas gdy termin na złożenie oferty upływał 2.07.2015 r.
Zaznaczyć trzeba, że gdyby przyjąć zaprezentowany wyżej tok rozumowania
zamawiającego, to w ocenie odwołującego nie jest on prawidłowy.
Przede wszystkim
zamawiający błędnie wywodzi z postanowienia SIWZ dotyczącego
Zadania nr 3 jakoby
wykonawca najpóźniej w dniu złożenia oferty miał spełniać warunek
polegający na tym, że dokonał co najmniej dwóch dostaw i jednocześnie zakończony został
roczny okres wsparcia. Uwypuklić w tym miejscu należy, że sam
zamawiający dopuszcza
do udziału w postępowaniu
wykonawcę, który prowadziłby działalność w okresie krótszym
niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert. To zaś niewątpliwie prowadzi do
uznania, że w sytuacji, gdyby do postępowania zgłosił się podmiot prowadzący działalność
przez okres jednego roku, to oczywiste jest, że nie zakończy on – po wykonaniu co najmniej
dwóch dostaw – rocznego okresu wsparcia. Tym samym zauważyć wypada, że
przedstawiony przez
zamawiającego wymóg dotyczący okresu prowadzenia działalności nie
jest zbieżny z wymogiem co do okresu trwania wsparcia. O ile wątpliwości wykładni
językowej nie budzi okres prowadzenia przez
wykonawcę działalności, o tyle wątpliwe jest
znaczenie warunku w zakresie okresu wsparcia.
Z wyrażenia „z wsparciem w okresie rocznym” nie da się wyprowadzić założenia, że
okres roczny wsparcia miałby zostać zakończony przed upływem terminu składania ofert. Co
najważniejsze, przywołane postanowienie pozwala na przyjęcie co najmniej dwóch
interpretacji. W pierwszej interpretacji można byłoby przyjąć, że przed upływem terminu
składania ofert muszą być wykonane przynajmniej dwie dostawy i powinien być realizowany
(ewentualnie powinien rozpocząć się) roczny okres wsparcia. Druga interpretacja natomiast
odnosiłaby się do sytuacji, w której wykonano dwie dostawy i jednocześnie (przed upływem
okresu składania ofert) zakończono roczny okres wsparcia.
Odwołujący Itprojekt przyjął właśnie ten pierwszy sposób interpretacji warunku
dotyczącego okresu wsparcia, co prowadzić musi do wniosku, że
odwołujący Itprojekt
spełnił ten warunek.
KIO zauważyła w wyroku z 16 marca 2015 r.,
KIO 430/15, „Zgodnie z jednolicie
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyść
wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza
do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
postanowienie
o
niejednoznacznej treści”. Podobnie m.in. wyrok KIO z 03 lipca 2014 r., KIO 1256/14; wyrok
KIO z 13 maja 2014 r., KIO 816/14.
Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez
zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Innymi słowy,
zamawiający na etapie oceny ofert nie może interpretować wymagań SIWZ
wbrew literalnemu brzmieniu danego postanowienia specyfikacji (por. np. wyrok
KIO z 9
stycznia 2013 r., KIO 2791/12).
Wobec niesformułowania przez
zamawiającego treści opisu warunku Zadania nr 3 w
sposób jednoznaczny i stanowczy, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych,
konieczne jest dopuszczenie wszystkich możliwych interpretacji. Inne stanowisko
skutkowałoby naruszeniem fundamentalnych na gruncie zamówień publicznych zasad –
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bo
zamawiający – w
sposób nieuprawniony – uniemożliwił
odwołującemu Itprojekt uzyskanie zamówienia.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty
odwołującego Itprojekt z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść
oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
Odnosząc się do ostatniego akapitu na stronie 3 zawiadomienia z
3.09.2015 r., wskazać
trzeba na nieprawidłowości w rozumieniu przez
zamawiającego wymogów tam określonych.
Zgodnie z
SIWZ zamawiający oczekiwał od wykonawcy, że wszystkie zaoferowane sloty w
bibliotece będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.
Zamawiający przy tym zastrzegł, że wszystkich dostępnych i jednocześnie
obsadzonych taśmami slotów powinno być minimum 60.
Podkreślenia wymaga, że
odwołujący Itprojekt bezspornie spełnił ww. warunki. Jak
wynika z oświadczenia producenta z 20.08.2015 r., mimo że zaoferowana biblioteka
standardowo zawiera miejsce na 114 slotów czyli pozwala na dodatkowe możliwości
rozbudowy o sloty ponad minimalnie określonymi wymogami, to jednak stosownie do
oczekiwań zamawiającego wśród 114 slotów wyłącznie 60 slotów jest fizycznie i
programowo dostępnych i posiadających taśmy.
Dodatkowo, na co zwraca uwagę wprost producent, pozostałe sloty należy traktować
jako nieaktywne, innymi słowy jako niedostępne, jakby ich po prostu nie było. To zaś
niewątpliwie potwierdza, że zgodnie z
SIWZ „wszystkie słoty dostępne w bibliotece [są]
obsadzone taśmami LTO-6”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, że „nie wszystkie sloty dostępne w bibliotece są obsadzone taśmami LTO-6”, podczas gdy
odwołujący Itprojekt zaoferował wszystkich dostępnych i obsadzonych slotów 60.
Należy podkreślić że
odwołujący Itprojekt w ramach wyjaśnień przedstawił
wyczerpujące stanowisko
Producenta biblioteki opisujące jasno: „Obudowa biblioteki
posiada konstrukcyjnie moduł pozwalający na instalacje 114 slotów, równocześnie sloty
nieaktywne są jedynie miejscami, które mogą być wyposażone w funkcjonalność slotu i są
fizycznie i softwareowo (programowo) nieaktywne, niedostępne”.
Zamawiający posiada
pełną informacje potwierdzająca fakt że wszystkie dostępne sloty są obsadzone taśmami
LTO-6.
Trzeba wskazać również, że
zamawiający ma świadomość, że zaoferowana biblioteka
spełnia wszystkie wymogi — w tym 60 slotów obsadzonych taśmami, wszystkie dostępne
sloty są obsadzone.
Odwołujący Itprojekt oferuje w korzystnej cenie większą bibliotekę niż
minimalne wymogi. Zaoferowana konstrukcja ma już fizyczne miejsca na instalacje
dodatkowych slotów dostarczane w ramach tej oferty – w przeciwieństwie do innych ofert, w
których wymaga to dostawy kolejnych – płatnych modułów do rozbudowy ze slotami.
Łatwość rozbudowy biblioteki o dodatkowe sloty – co oszczędzi w przyszłości pieniądze
zamawiającego, nie może być powodem do odrzucenia oferty wykonawcy Itprojekt.
Dla uznania oferty
odwołującego Itprojekt za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że
oferowany przedmiot nie odpowiada treści
SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające
zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z
SIWZ.
Niemniej
odwołujący Itprojekt bez najmniejszych wątpliwości wykazał, m.in. składając
oświadczenie
producenta oraz wyjaśnienia, że zaoferowana przez odwołującego Itprojekt
biblioteka taśmowa odpowiada warunkom określonym przez
zamawiającego w SIWZ. W
związku z tym niezrozumiałe jest odrzucenie oferty
odwołującego Itprojekt na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, a także dowodzi dyskryminacji odwołującego Itprojekt ze względu na
zaoferowany przez niego produkt.
Odwołujący Itprojekt przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.09.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego Itprojekt, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Na podstawie
art. 172 ust. 3 pkt 3 Pzp – Prezes Izby zarządził łączne rozpoznanie
odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk
stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez:
1) odwołującego Qumak – dowód nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z
tłumaczeniem istotnych fragmentów
, z których odwołujący Qumak wywodził, że
produkt oferowany przez wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma musi
być zmodyfikowany;
2) odwołującego Qumak – dowód nr 2 wyciąg z instrukcji biblioteki SL3000 z
tłumaczeniem istotnego fragmentu – na okoliczność, że biblioteka SL150 nie ma tej
funkcjonalności, a np. biblioteka SL3000 posiada tę funkcjonalność, o czym
wytwórca wskazał w swojej instrukcji;
3) odwołującego Qumak – dowód nr 3 – instrukcja instalacji, ze wskazaniem
szczególnie rysunku (dlatego bez tłumaczenia); z rysunku wynika, że nie ma
możliwości innej instalacji niż przedstawiona na rysunku dotyczącym instalacji
SL150;
4) odwołującego Qumak – dowód nr 4 dokument, który był przytoczony na końcu
odwołania (dlatego bez tłumaczenia) z pokazaniem, że kompatybilność biblioteki
dotyczy Oracle Solaris Unix Windows i Oracle Linux (IPV4, IPV6) bez pełnej
możliwości zastosowania kompatybilności do wymaganych przez
zamawiającego
Linux;
5) odwołującego Itprojekt – dowód nr 5 – SIWZ w postępowaniu przed
Ministerstwem Finansów, gdzie są przedstawione te same numery (numer sprawy
SIWZ i numer umowy z
Ministerstwem Finansów) i w rozdz. 3 ust. 1 i 2 SIWZ
wyraźnie jest pokazane, że
obecny odwołujący Itprojekt udziela gwarancji na
okres 3 lat dla
Ministerstwa Finansów;
6) odwołującego Itprojekt – dowód nr 6 – umowa z Ministerstwem Finansów,
gdzie wskazane jest na str. 4 co znaczy zgłoszenie serwisowe, interwencja
serwisowa itd., na str. 5 zgłoszenia, a na str. 19 § 10 ust. 1, 2 i 5 warunki terminowe
gwarancji, serwis gwarancji i zobowiązanie do świadczenia usług gwarancyjnych
oraz ust. 11 (str. 21) zobowiązanie do przeprowadzania serwisu prewencyjnego
oraz ust. 15, 17, 19, 20 dotyczący zobowiązań
odwołującego Itprojekt w stosunku
do
Ministerstwa Finansów
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2011/15 nie jest zasadne,
natomiast odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2012/15 jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
obu odwołujących.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Sygn. akt KIO 2011/15
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Polcom i oferty złożonej przez Konsorcjum
Enigma, pomimo że oferty tych wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ oraz zarzut
drugi naruszenia
art. 91b ust. 1 Pzp – przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz
Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający zapraszając wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma do aukcji
elektronicznej faktycznie zawiadomił, że nie odrzucił ani nie uznał ofert tych
wykonawców
za odrzucone, czyli
zamawiający uznał, że ci wykonawcy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Odwołujący Qumak złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia tych ofert.
Zdaniem
odwołującego Qumak zamawiający tym zaniechaniem odrzucenia naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3« i naruszył
art. 91b ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.
Odwołujący Qumak na rozprawie złożył dowody na poparcie swoich zarzutów. Dowód
nr 1 – wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z tłumaczeniem istotnych fragmentów, z których
odwołujący Qumak wywodził, że produkt oferowany przez wykonawców P i E (Polkom i
Enigma) musi być zmodyfikowany. Jednak odwołujący Qumak nie uwzględnił, że ogólne
instrukcje są przeznaczone do standardowych produktów.
Odwołujący Qumak nie dowiódł,że przedstawiona ogólna instrukcja będzie obowiązywała w zaoferowanym produkcie.
Izba stwierdza, że z ogólnej wiedzy i doświadczenia wiadomo, że producenci na ogólnej
linii technologicznej produkują podobne urządzenia i dopiero w ostatniej fazie wytwarzania
dołączają lub wyłączają określone funkcjonalności, dlatego urządzenia o odmiennych
charakterystykach nawet wizualnie są do siebie bardzo zbliżone. Producenci ponadto bardzo
często dostosowują finalny produkt do konkretnych zamówień nie zmieniając nazwy ani
symboli produktu. Ponadto zmiany produktów mogą być dokonywane przez odpowiednio
wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy finalnego sprzedawcy. Dlatego
Izba
uznała za wiarygodne wyjaśnienia zaprezentowane przez
zamawiającego, które to
wyjaśnienia
zamawiający otrzymał od wykonawców Polkom i Enigma na żądanie złożenia
wyjaśnień wystosowane
27.08.2015 r.
Ponadto
Izba musi stwierdzić, że same dokumenty zamieszczane w Internecie przez
producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznawane bez
zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej
konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej czy bardziej
szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie tylko
dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu
oprogramowaniu, co podniósł
zamawiający. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń
wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej, jego fragmentaryczne dobranie, tłumaczenie
jeszcze mniejszych fragmentów, chociaż podpis tłumaczącego jest możliwy do
zidentyfikowania. Jednak Izba za wskazaniem
zamawiającego także stwierdza, że wżadnym z dokumentów złożonych przez
odwołującego Qumak nie zostało napisane, że
zaoferowana biblioteka nie posiada wymaganej funkcjonalności. Zdaniem
Izby uwaga
zamawiającego złożona do protokołu odnośnie braku podpisu tłumaczącego nie może być
brana pod uwagę, gdyż na tym tłumaczeniu widnieje podpis pełnomocnika i oświadczył on
do protokołu rozprawy, że dokonał sam tego tłumaczenia.
Wykonawcy
Polcom oraz Konsorcjum Enigma załączyli 31 sierpnia 2015 r. do swoich
wyjaśnień treści oferty stanowiska
podmiotu Oracle odnośnie niektórych funkcjonalności
zaoferowanych przedmiotów zamówienia, a zwłaszcza odnośnie możliwości uzyskania
wymaganych funkcjonalności.
Zamawiający wziął pod uwagę te wyjaśnienia z
oświadczeniami
podmiotu Oracle i uznał, że wymagane dostawy spełniają wymagania
postawione w specyfikacji. Jednak
odwołujący Qumak nie zgadza się z takim stanowiskiem
zamawiającego podkreślając brak pełnomocnictw do reprezentowania podmiotu Oracle do
złożenia oświadczenia odnośnie funkcjonalności przedmiotu zamówienia – biblioteki SL150.
Zdaniem
Izby ma znaczenie, że załączone do wyjaśnień wykonawców z 31.08.2015 r.
oświadczenie podmiotu
Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli. W związku z tym nie można wymagać do
takiego dokumentu wykazania takiego samego ciągu pełnomocnictw, jakiego powinno się
wymagać od podmiotu składającego oświadczenie woli.
Odwołujący Qumak nie wykazał,że osoby podpisane na tym oświadczeniu wiedzy nie są uprawnione do składania
oświadczeń wiedzy i nie mają właściwych kompetencji, a szczególnie wiedzy o możliwych
faktycznych i technicznych działań
podmiotu Oracle w zakresie instalacji czy dokonywania
konfiguracji konkretnych produktów. Izba stwierdza, że
zamawiający zasadnie przyjął te
oświadczenia, a
odwołujący Qumak nie wykazał, że oświadczenia wiedzy podmiotu
Oracle wykraczają poza kompetencje osób podpisanych pod tymi oświadczeniami.
W zakresie dowodu nr 2
odwołujący Qumak nie wykazał, że zaoferowany przedmiot
nie może mieć wymaganych funkcjonalności, a jedynie
odwołujący Qumak przestawił, że
przedmiot inny niż zaoferowany przez wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma –
system biblioteki SL3000 posiada właściwe zabezpieczenia. Jednak
odwołujący Qumak nie
wykazał, że zaoferowane systemy przez wykonawców
Polcom oraz Konsorcjum Enigma
nie posiadają wymaganych zabezpieczeń (funkcjonalności) lub że nie można tych cech
uzyskać przez odpowiednie zainstalowanie i skonfigurowanie systemu.
Podobnie
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak dowodem nr 3 – rysunkiem
dotyczącym instalacji nie wykazał, że zaoferowany przedmiot – system biblioteki SL150 nie
ma odpowiedniego zabezpieczenia, gdyż z rysunku nie można jednoznacznie
wywnioskować, że zaoferowany przedmiot nie ma i w szczególności nie może mieć
zabezpieczeń, których wymagał w specyfikacji
zamawiający.
Wreszcie
dowód nr 4 miał wykazać, że zaoferowany system biblioteki SL150 nie
obejmował swoją kompatybilnością systemu Linux, a jedynie Oracle Linux (IPV4, IPV6).
Jednak tłumaczenia
zamawiającego są dla Izby na podstawie doświadczenia wiarygodne.
Zamawiający stwierdził, że cyt. »system Linux to jądro i wystarczy, że jedna z dystrybucji
Linux, to jest Oracle Linux, jest kompatybilna z biblioteką taśmową. W tym momencie
wiadomo, że wszystkie wersje Linux oparte o jądro Red Hat Enterprise Linux będą
kompatybilne z biblioteką taśmową«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego Qumak przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KOI 2012/15
Izba stwierdza, że żaden z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do mających nastąpić w przyszłości wykluczeń
wykonawców ani nie odnosi się mających nastąpić w przyszłości odrzuceń ofert. Dlatego
Izba przyjęła treść zarzutów
odwołującego Itprojekt w stosunku do wykluczenia tego
wykonawcy i podlegania odrzuceniu oferty tego wykonawcy.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący Itprojekt
podlega wykluczeniu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a
w konsekwencji uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu na
podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 Pzp w
zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust. 2b Pzp
polegającą na zobowiązaniu
odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu, że osoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego,
zarzut trzeci naruszenia
art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak uznania, że
odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciego i
zarzut czwarty naruszenia
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień
odwołującego Itprojekt w zakresie
okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia – zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że
zamawiający wymagał w rozdz. VII ust. 2 SIWZ, cyt. »Wykonawca
powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz
dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem«.
Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę przepisu
§ 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231), który stanowi »Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy [Pzp], polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy [Pzp], a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
ust. 1-3«.
Dlatego
zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy nic ponad żądanie dokumentów
wymienionych w tym przepisie.
Odwołujący wyraźnie w swojej ofercie (sporządzonej
zgodnie z formularzem opracowanym przez
zamawiającego) wskazał, że polega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu, podmiot ten zobowiązał się tylko do cyt. »dzielenia
się z [
odwołującym Itprojekt] naszym know-how oraz doświadczeniem oraz zapewniamy
aktywne wsparcie dla [
odwołującego Itprojekt] uczestnicząc w dostawie w charakterze
konsultanta i stałego doradcy wykonawcy [
odwołującego Itprojekt]«.
Zamawiający nie wykazał, że odwołujący w rozpoznawanej dostawie musi posługiwać
się w trakcie realizacji zamówienia – dostawy – czymś więcej niż konsultacjami z podmiotem
trzecim czy innym wsparciem, nie polegającym jednak na braniu udziału w wykonywaniu
zamówienia bądź części zamówienia.
Drugą podstawą wykluczenia
odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postępowania
było dla
zamawiającego niespełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
określonego w
rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia
cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
W ocenie
Izby wykonawca miał wykazać, że przedmiotem umowy była dostawa
macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w
okresie rocznym. Natomiast okres wsparcia przy tak ukształtowanym warunku stanowił
element przedmiotowy wykazywanej umowy dostawy, ale z zacytowanego postanowienia
specyfikacji wynika, że
wykonawca mógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie
dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia.
Tak też wykazał
odwołujący Itprojekt. Stosowne postanowienie specyfikacji można
odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak już nie
można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą, na czym
skupił się
zamawiający.
Ponadto
zamawiający mając wątpliwości do treści oferty może zażądać wyjaśnień treści
oferty, co jest unormowanie w
art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zamawiający może także wezwać do wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów dołączonych do oferty na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp, który
brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.
Jednak
zamawiający nie dość wykorzystał te możliwości, a odwołujący Itprojekt mógł
wyjaśnić swoje stanowisko dopiero na rozprawie. Dlatego Izba musi uwzględnić także zarzut
czwarty naruszenia przepisów
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Wobec przedstawienia na rozprawie odpowiednich wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust.
4 ani art. 87 ust. 1 Pzp przez odwołującego Itprojekt zamawiający nie musi już żądać
kolejnych wyjaśnień i może oprzeć się na materiale dowodowym z rozprawy.
Wobec powyższego
Izba uwzględnia zarzuty od pierwszego do czwartego.
Trzecim kwestionowanym przez
zamawiającego elementem oferty odwołującego
Itprojekt jest, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W związku z tym
odwołujący Itprojekt sformułował zarzut
piąty, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
bezpodstawne uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu z uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści
specyfikacji.
Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że w ofertach zostanie zaoferowana
biblioteka taśmowa na co najmniej 60 slotów i wszystkie zaoferowane sloty w urządzeniu
będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.
Odwołujący
Itprojekt zaoferował w bibliotece taśmowej wymaganą przez zamawiającego liczbę slotów,
które są dostępne, aktywne i obsadzone taśmami LTO-6. Jednak
odwołujący Itprojekt
zaoferował 114 slotów, z których tylko wymagana przez
zamawiającego liczba 60 slotów
jest dostępna, aktywna i obsadzona taśmami LTO-6. Wszystkie pozostałe sloty można
traktować jakby ich nie było, a dopiero w przyszłości będą mogły być ewentualnie
uaktywnione.
Zamawiający nie wykazał, że w specyfikacji zakazał oferowania dodatkowych slotów,
które nie byłyby aktywne. Wymaganie obsadzenia taśmami należy odnosić do minimalnej
wymaganej liczby slotów, a nie można tego wymagania rozciągać na sloty zaoferowane
ponad minimum, które to sloty
odwołujący Itprojekt zaoferował niejako dodatkowo.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za zaoferowanie
czegoś ponad wymagania
zamawiającego, gdy zamawiający tego nie zakazał w
specyfikacji.
Zamawiający wymagał na stronie 30 rubryka 4 od góry załącznika nr 9 do
SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” cyt. »Wszystkie sloty dostępne w bibliotece (min. 60)
obsadzone taśmami LTO-6 [...]«.
Zamawiający nie wpisał, że zaoferowanie większej liczby
slotów będzie uznawane za zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego ze
specyfikacją. Dlatego należy rozpatrzyć ofertę
odwołującego Itprojekt jako spełnienie
wymagań
zamawiającego przez zaoferowanie 60 slotów aktywnych i obsadzonych taśmami
LTO-5 oraz do tego
odwołujący Itprojekt zaoferował dodatkowe 54 sloty nieaktywne bez
obsadzonych taśm. Nie może to być powodem uznania, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji, szczególnie biorąc pod uwagę regułę, iż wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyść
wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza do specyfikacji postanowienie o niejednoznacznej treści (podobnie
wypowiedziała się wielokrotnie KIO, np. wyrok z 16 marca 2015 r. sygn. akt 430/15). O
podobnej sytuacji mówi łacińska paremia »In dubio contra profermentem«, czyli wątpliwości
należy rozstrzygać przeciw sporządzającemu tekst, a skoro całą specyfikację, a w tym opis
przedmiotu zamówienia, sporządza zamawiający, to wszystkie niejednoznaczności należy
interpretować przeciw niemu, a opowiadać się za wykonawcą. Dlatego takie znaczenie ma
opracowanie treści specyfikacji, które wraz z załącznikami liczą setki stron, a w
rozpoznawanym przypadku ponad 100 stron.
Wobec powyższego Izba musi przychylić się do zarzutu piątego
odwołującego
Itprojekt i stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że oferta
odwołującego Itprojekt podlega odrzuceniu ze
względu na przyjęcie, że treść oferty
odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści
specyfikacji.
W związku z brakiem podstaw do wykluczenia odwołującego
Itprojekt ani odrzucenia
oferty tego
odwołującego, obowiązkiem zamawiającego jest zaproszenie do aukcji
elektronicznej
odwołującego Itprojekt. obowiązek ten wynika z przepisu art. 91b ust. 1
Pzp, który brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu« i
przepisu
art. 91a ust. 1 Pzp, który brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się«. Dlatego szósty i siódmy zarzut
odwołującego
Itprojekt, które dotyczą braku zaproszenia odwołującego Itprojekt do aukcji elektronicznej
muszą zostać uwzględnione przez Izbę.
W zarzucie ósmym
odwołujący nie wskazał naruszenia przepisu przez zamawiającego.
Zarzut ten jest w zasadzie częścią uzasadnienia odwołania. Dlatego zarzut nie mógł
podlegać innemu rozpoznaniu niż część uzasadnienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
26 ust. 2b i ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
