rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1994/15
KIO 1994/15
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu 17 września 2015 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez wykonawcę: Infonet Projekt S.A., Aleja
Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowe Centrum Badań Jądrowych, 05-400 Otwock (Świerk), ul.
Andrzeja Sołtana 7, przy udziale wykonawcy:
A. Format Sp. z o.o., ul. Czereśniowa 130, 02-456 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
udziału stron i uczestnika postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez wykonawcę: Infonet Projekt S.A., Aleja
Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowe Centrum Badań Jądrowych, 05-400 Otwock (Świerk), ul.
Andrzeja Sołtana 7, przy udziale wykonawcy:
A. Format Sp. z o.o., ul. Czereśniowa 130, 02-456 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy Infonet Projekt S.A., Aleja Armii Krajowej 220, 43-316
Bielsko-Biała,
2. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Infonet Projekt S.A., Aleja Armii
Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Infonet Projekt S.A.,
Aleja Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1994/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa klastra do przechowywania i analizy wielkich
zbiorów danych”, (ogłoszonym 21.07.2015r. w Dzienniku Urzędowym WE pod nr 2015/S
138-254342), w dniu 11 września 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez
wykonawcę Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od zaniechania odtajnienia
(ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej
przez wykonawcę Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Narodowemu Centrum Badań Jądrowych wŚwierku naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, tj.: naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy, w związku z naruszeniem art.
8 ust. od 1 do 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., pomimoże informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby: odtajnił i udostępnił odwołującemu informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., tj. Wykaz
oferowanego sprzętu, sporządzony wg Załącznika Nr 3 do SIWZ, oraz informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ewentualnych uzupełnieniach i wyjaśnieniach
treści oferty złożonej przez wykonawcę Format.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest wykonawcą,
który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której
treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto, w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji odwołujący mógłby
się zapoznać z pełną treścią oferty wykonawcy Format, w tym z zastrzeżonym wykazem
oferowanego sprzętu, sporządzonym wg Załącznika Nr 3 do SIWZ, i m.in. sprawdzić, czy
treść oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. odpowiada treści SIWZ. W świetle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta wykonawcy Format jest ofertą najkorzystniejszą,
jeżeli zatem nie zostanie odrzucona, względnie jeżeli wykonawca Format nie zostanie
wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą, to oferta odwołującego nie będzie mogła
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący argumentował, że poprzez zaniechanie
powyższych czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z
przepisami ustawy zamawiający doprowadził do sytuacji, w której jako wykonawca może
utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku. Powyższe stanowi
spełnienie przesłanek do skorzystania przez ze środków ochrony prawnej przewidzianych w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić wniesione odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechań zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik
postępowania.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 31 sierpnia 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie mu oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Format Sp. z o.o. W
dniu 2 września 2015 r. zamawiający przesłał odwołującemu drogą elektroniczną, skan oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Podkreślił, że zamawiający nie
udostępnił całości ww. oferty, gdyż przesłany skan nie obejmował Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ. Co za tym idzie, udostępniony
odwołującemu skan oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o. nie zawierał
wszystkich dokumentów żądanych przez zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z informacji
zawartych w przesłanym skanie oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o.
wykonawca ten zastrzegł Wykaz oferowanego sprzętu jako stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i wniósł o jego
nieudostępnianie. Ponadto zastrzeżeniem objęte zostało samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 9 września odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
odtajnienie (ujawnienie) przez zamawiającego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format, tj. Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ. Odwołujący wniósł ponadto o
zawiadomienie go przez zamawiającego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentu oraz o
jego udostępnienie odwołującemu - poprzez przesłanie jego kopii drogą elektroniczną oraz
faksem. Odwołujący domagał się dokonania przez zamawiającego ww. czynności nie później
niż do 10 września 2015 r., godz. 16.00 oraz zastrzegł, że niewykonanie przez
zamawiającego ww. czynności we wskazanym powyżej terminie zmusi go do wniesienia
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 10 września 2015 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego faksem
odpowiedź na swój wniosek. Zamawiający stwierdził, że: „(...) brak jest podstaw prawnych do żądania przez Wykonawcę dokonania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w terminie wskazanym przez Wykonawcę. Termin
podjęcia i przeprowadzenia czynności w zakresie badania i oceny ofert należy do
Zamawiającego.”
W świetle powyższego, odwołujący uznał, że zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Format Sp. z o.o., a
odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 2 września 2015 r.; tj. w dniu, w którym
zapoznał się z przesłanym mu skanem oferty wykonawcy Format.
Odwołujący zaznaczał, że skoro niniejsze odwołanie wniósł w dniu 11 września
2015r., to oznacza, że uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie zatem z przepisem
art. 180 ust. 1 i 2 tej ustawy niniejsze odwołanie uznać należy również uznać za
dopuszczalne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., pomimo, że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
odwołujący stwierdził, co następuje.
Zamawiający respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie
przez wykonawcę Format Sp. z o.o. i mimo jednoznacznego ustawowego obowiązku nie
udostępnił odwołującemu całej oferty wykonawcy Format. W ocenie odwołującego nie budzi
wątpliwości, że zastrzeżony wykaz oferowanego sprzętu w żadnym wypadku nie może być
uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez wykonawcę Format uznał za
bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
przekonywał, że Wykaz zastrzeżony przez wykonawcę Format Sp. z o.o. nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października
2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go odtajnić, czego nie uczynił.
Powyższe poczytał za zaniechanie zamawiającego, które narusza obowiązujące przepisy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku zamawiającego w powyższym zakresie przesądzają następujące
względy. Wykaz oferowanego sprzętu, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla
zamówienia opcjonalnego, składa się z kilku kolumn, tj.:
a)
z kolumny 2. „Dostarczany komponent (producent/nazwa/model/opis parametrów
technicznych)" oraz kolumny 3. „ilość sztuk/zestawów",
b)
z kolumny 4. „Cena jednostkowa netto w zł,” oraz kolumny 5 „ Wartość netto w zł".
Jak widać, w kolumnie 2 i 3 należało podać informacje na temat ilości oraz
właściwości i parametrów oferowanego sprzętu, natomiast w kolumnie 4 i 5 - informacje na
temat ceny za oferowany sprzęt (jednostkowej i sumarycznej dla danej pozycji wykazu).
Odnosząc się do powyższego odwołujący zwracał uwagę, że nie ma żadnego
uzasadnienia ani usprawiedliwienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących cen za zaoferowane urządzenia. Art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp stanowi, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, tj. m.in. informacji na temat ceny. Odwołujący zaznaczał, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że przez cenę w rozumieniu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp należy rozumieć także ceny jednostkowe. KIO wypowiedziała się na ten temat
już wielokrotnie, a orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite i utrwalone. Odwołujący
wskazał na:
a)
wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14: „co istotne, zgodnie z art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje składają
sie na cenę w niniejszym postępowaniu, a także zostaną ujawnione po podpisaniu umowy.
Cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego
zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania."
b)
wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 77/14: „przepis art. 86 ust 4 p.z.p.
stanowi, że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. Nie dotyczy to
jedynie ceny całkowitej, ale także np. cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem
skutecznego zastrzeżenia - jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyłączeniu jawności może
podlegać kalkulacją ceny, szczegółowe elementy składowe, a nie sama cena - jako
wynikająca z przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji."
c)
wyrok z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt KIO 2009/13: „zakaz utajniania identyfikacji
podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu wynika wprost z treści art. 86 ust 4 p.z.p.
Nie można również zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet
jednostkowych), za które wykonawca podejmuje sie realizacji zamówienia."
Już zatem tylko z tego względu zastrzeżenie informacji dotyczących cen
jednostkowych odwołujący ocenił jako oczywiście sprzeczne z przepisem art. 8 ust. 3 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Co do informacji na temat ilości oraz właściwości oferowanego sprzętu (kolumna 2 i 3
Wykazu) odwołujący podkreślił, że Wykaz oferowanego sprzętu miał przede wszystkim
potwierdzać spełnianie przez oferowane węzły systemu plików (czyli półki dyskowe), serwery
zarządzające oraz przełączniki sieciowe wymagań określonych w SIWZ, a zatem wymagań,
które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. Zaznaczył, że zamawiający w
załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia" precyzyjnie
określił zarówno wymagane minimalne ilości poszczególnych typów urządzeń jak i ich
wymagane właściwości i parametry, a Wykaz oferowanego sprzętu nie zawiera żadnych
informacji o charakterze technicznym czy technologicznym, a jedynie podaje (przynajmniej
powinien podawać):
a)
wymiary fizyczne;
b)
parametry techniczne w tym liczba, rodzaje i przepustowości interfejsów sieciowych i
dyskowych;
c)
liczba i rodzaje dysków danych;
d)
liczba i rodzaje procesorów w kontrolerach aplikacyjnych;
e)
pojemność i rodzaj pamięci RAM kontrolerów aplikacyjnych.
Odwołujący utrzymywał, że Wykaz ten nie zawiera jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o tym, że oferowane urządzenia
spełniają jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ. Podkreślił również, że informacje
wymagane przez zamawiającego w wykazie, wyżej podane są powszechnie dostępne, do
których każdy zainteresowany może dotrzeć bez trudności. Producenci półek dyskowych,
serwerów oraz przełączników sieciowych powszechnie informują o ich właściwościach i
parametrach, w szczególności poprzez zamieszczenie odpowiednich informacji na swoich
stronach internetowych czy w materiałach promocyjnych, wykazują się parametrami i
właściwościami produkowanych przez siebie urządzeń. W celu pozyskania jak największej
liczby klientów reklamują swoje wyroby i szeroko informują o ich właściwościach,
parametrach i posiadanych certyfikatach.
W świetle powyższego, odwołujący ponowił twierdzenie, że informacje o
zaoferowanych przez wykonawcę Format Sp. z o.o. półkach dyskowych, serwerach
zarządzających oraz przełącznikach sieciowych są powszechnie dostępne. Nie jest zatem
spełniony w ich wypadku podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim
jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Na poparcie swego stanowiska przywołał orzecznictwie KIO. Przykładowo, w wyroku
z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba stwierdziła, że: „w ocenie Izby
zastrzeżone przez przystępującego informacje nie spełniają żadnej z ustawowych
przesłanek, aby można było mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. W rzeczywistości
przystępujący zastrzegł w swojej ofercie informacje w postaci nazw handlowych, znaków
towarowych, symboli, oznaczeń sprzętu, oprogramowania ich kolejnych wersji, które są
ogólnie dostępne i znane na rynku. Zdaniem Izby informacji takich nie sposób uznać za
informacje
o
charakterze
technicznym,
technologicznym,
handlowym
czy
też
organizacyjnym. Nie sposób również podzielić stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż
informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim
w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a wiec jawne, nie mogą
być uznane za tajemnice przedsiębiorstwa." W innym wyroku, z dnia 16 listopada 2010 r.
sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części oferty,
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji parametrów
technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. W wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2011 roku,
sygn. akt KIO 2817/10, w analogicznym stanie faktycznym skład orzekający Izby nakazał
odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych
w ofertach a dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia,
którego wzór stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wskazanych w SIWZ certyfikatów, oświadczeń i innych dokumentów potwierdzających, że
oferowane usługi/dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że nie jest żadnym uzasadnieniem dla dokonanego
zastrzeżenia chęć utrzymania w tajemnicy informacji jakie konkretnie półki dyskowe, serwery
zarządzające czy przełączniki sieciowe został zaoferowane przez wykonawcę Format Sp. z
o.o. Zamawiający precyzyjnie określił w SIWZ jakie wymagania mają spełniać oferowane mu
urządzenia, a rolą wykonawcy było jedynie dobranie odpowiednich urządzeń spełniających
te wymagania. Ponownie wskazał, że informacje o tym, iż zaoferowane urządzenia spełniają
jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ, nie kwalifikują się jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślił, że urządzenia stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia
są produktami gotowymi, „z półki", produkowanymi seryjnie, a nie tworzonymi na
indywidualne potrzeby zamawiającego. Co za tym idzie informacje o urządzeniach
zaoferowanych przez wykonawcę Format Sp. z o.o. są powszechnie dostępne, chociażby na
stronach internetowych ich producentów, gdzie zamieszcza się różnego rodzaju katalogi,
ulotki czy karty techniczne, obejmujące m.in. informacje żądane przez zamawiającego w
wykazie oferowanego sprzętu. Zatem również w tym wypadku przekonywał, że nie został
spełniony podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest
nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Odwołujący przywołał dalsze orzecznictwo KIO. W wyroku KIO z dnia 11 marca 2011
roku, sygn. akt. KIO/399/11, Izba orzekła: „Zdaniem Izby znajdujące się w części
zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie mieszczą się w powyższej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty charakterystyki produktów nie można
uznać za dokumenty stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, jako że informacje tam zawarte
zostały skierowane przez producentów do szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako
ujawnione do wiadomości publicznej, nie spełniają wskazanego w art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku do uznania informacji w nich zawartych za
tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) W uchwale Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia
21.10.2005r,, sygn. akt III CZP 74/05, opublikowanej w publikatorze Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2006, Nr 7-8, poz. 122, str. 64 postawiono istotną tezę
orzeczniczą, zgodnie z którą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Należy również
zauważyć, iż dokonana klasyfikacją dokumentów pod katem ich jawności musi również
zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert."
Według odwołującego żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest
również to, że na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał samodzielnie dobrać sprzęt
spełniający wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Taki dobór nie stanowi żadnej
wartości, która byłaby chroniona na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Umiejętność doboru sprzętu do wymagań określonych przez zamawiającego
posiada każdy wykonawca, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie, czy w ogóle każdy
wykonawca, który ubiega się o zamówienia na dostawy sprzętu komputerowego. Przywołał
kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tej argumentacji. W wyroku z dnia 15
grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2537/14, KIO podkreśliła, że: „zastrzeżenie, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach nr 13, 14, 15 i 16, nie
znajdowało przy tym, w ocenie Izby, uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy, przy
uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, jego opisu oraz formy sporządzonych przez
Zamawiającego załączników do SIWZ. Zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W realiach niniejszej sprawy w pełni aktualny pozostaje pogląd
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 30 października 2013 r., sygn. akt
KIO 2398/13, iż szczegółowa specyfikacja minimalnych wymagań technicznych została w
całości stworzona przez Zamawiającego. Specyfikacja ta była w dyspozycji wszystkich
uczestników postępowania i nie może mieć przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczność, że pewne jej elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie producenta i
modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania twórczego, koncepcyjnego charakteru tych informacji.
Podobnie w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r.. sygn. akt KIO 1239/13. Izba wskazała, że
tajemnicy przedsiębiorstwo nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego
szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego."
Jako kolejny argument, przemawiający za bezzasadnością dokonanego zastrzeżenia
odwołujący uznał, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy (Załącznik Nr 8 do SIWZ) wykaz
oferowanego sprzętu będzie stanowił załącznik Nr 2 do umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia. Ponieważ zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w sprawach zamówień
publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej, to przyjął za oczywiste, że wraz z umową jawny będzie
zastrzeżony przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Wykaz oferowanego sprzętu. Już tylko ta
okoliczność, zdaniem odwołującego powoduje, że nie sposób uznać ww. informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z góry zakłada się ich ujawnienie po uzyskaniu
zamówienia. Powyższe poczytał jako przesądzające o niedopuszczalności zastrzeżenia
Wykazu sprzętu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, i powołał się na:
a)
wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2498/14, w którym nakazując
odtajnienie formularza cenowego podkreślono, że: „nadto, ww. pozycje z formularza
cenowego stanowią załącznik przyszłej umowy, i tak jak sama umowa o udzielenie
zamówienia publicznego, zostaną ujawnione po podpisaniu umowy."
b)
wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14, w którym podkreślono, że:
„brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które
ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną sie jawne po
podpisaniu umowy z Zamawiającym. Jak wyżej wskazano, tajemnica przedsiębiorstwa jest
wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od
dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy."
c)
wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13, w którym podkreślono, że:
„Jeżeli pewne informacje zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy, to
tracą one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa."
Podsumowując, w ocenie odwołującego zastrzeżenie przez wykonawcę Format Sp. z
o.o. wykazu oferowanego sprzętu było i jest pozbawione podstaw.
Za wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej:
a) z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11, że „przedsiębiorcy decydujący sie
działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą
sie z poddaniem sie procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych.
Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o
swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa,"
b) z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08: „Zamawiający, w każdym przypadku
powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako
tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym
treść, a nie nazwa dokumentu. (...) Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że
zrobili to w sposób uprawniony,"
c) z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, z dnia 29 grudnia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1455/08
- odwołujący zaznaczał, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał,
na co przytoczył kolejne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z
dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, Izba stwierdziła,że:
„ciężar
udowodnienia
skuteczności
poczynionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie. który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępujących Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. Nie można zgodzić sie ze
stanowiskiem przystępujących, że odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania sie z
treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na
bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału."
Reasumując przedstawioną argumentację, odwołujący podtrzymał, że zaniechanie
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Wykazu
oferowanego sprzętu zostało popełnione przez zamawiającego z naruszeniem przepisów
ustawy. Zastrzeżony wykaz nie zawiera bowiem żadnych informacji, które zasługiwałby na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, oczywistym i faktycznym
powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Format ww. wykazu nie była chęć i potrzeba
ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem zgodności jej treści z treścią SIWZ. Poprzez bezprawne zastrzeżenie informacji
wykonawca Format chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie jego
oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, a przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
uruchomienie klastra do przechowywania i analizy wielkich zbiorów danych wraz z
niezbędną infrastrukturą (elementy montażowe w szafach teleinformatycznych, przełączniki
sieciowe, okablowanie sieciowe i elektryczne) oraz szkolenie w zakresie obsługi klastra.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 września 2015 r. przesłane drogą
elektroniczną, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w kopii przekazane stronom, zgłosił w dniu 14 września 2015 r. wykonawca
Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o oddalenie odwołania oraz
stwierdził, że jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania przetargowego i posiada
interes w popieraniu stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania
odwoławczego na korzyść zamawiającego, bowiem odwołanie dotyczy zaniechania przez
zamawiającego odtajnienia części dokumentów załączonych przez niego do oferty, i objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że przesłanki przystąpienia do postępowania odwoławczego,
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane przez wykonawcę Format Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na pismo znak: UZP/DO/LZ/16691/19833/15 Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, udzielonej za pośrednictwem faksu, zamawiający podał, że:
1) Nie wykonywał żadnych czynności w postępowaniu poza czynnością otwarcia
ofert, która odbyła się w dniu 26.08.2015 r.
2) Odwołujący po zapoznaniu się ze skanem oferty firmy Format Sp. z o.o. w piśmie
z dnia 9.09.2015 r. otrzymanym przez zamawiającego dnia 9.09.2015 r., godz.
14:23 żądał od zamawiającego odtajnienia oferty firmy Format Sp. z o.o. w
terminie do 10.09.2015 r. do godz. 16:00.
3) W odpowiedzi na to pismo zamawiający poinformował odwołującego, że „decyzja
o terminie badania ofert należy do Zamawiającego”.
4) Reasumując, zamawiający nie poinformował odwołującego o odmowie
odtajnienia oferty wykonawcy Format Sp. z o.o., ponieważ ze względu na
prowadzenie innych postępowań, jeszcze nie dokonał oceny oferty firmy Format
Sp. z o.o. pod kątem zastrzeżenia dokumentu „Wykaz oferowanego sprzętu”, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. j.t. z 2014 r., poz. 964), dokonuje na
posiedzeniu niejawnym niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W
zależności od poczynionych ustaleń faktycznych w tym zakresie, skład orzekający, między
innymi wydaje postanowienie o odrzuceniu odwołania.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika w oparciu o fakty przyznane przez
odwołującego w treści odwołania oraz stanowisko zamawiającego w informacji z dnia 14
września 2015 r. uznała, że strony zgodnie przedstawiły zaistniałe okoliczności faktyczne, z
których wynika, że odwołujący uzyskał na swój wniosek wgląd w niezastrzeżoną część
dokumentacji oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. Wykonawca ten zgodnie z aktualnym
brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w dokumentach oferty przedstawił uzasadnienie dla
zastrzeżenia Wykazu sprzętu według zał. nr 3 do SIWZ - jako tajemnicy jego
przedsiębiorstwa, co odwołujący przyznał w treści odwołania. Zamawiający dotychczas nie
ocenił zasadności dokonanego zastrzeżenia. Okoliczności powyższe potwierdza treść
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w odniesieniu do
udostępnienia dokumentów oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. w przesłanej Krajowej Izbie
Odwoławczej dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie zostało złożone
przedwcześnie. Przesłanki formalne pozwalające na wniesienie odwołania, a także
zasadność zgłoszonych zarzutów oraz interes wykonawcy - jeżeli zachodzą podstawy do
merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba ustala na dzień złożenia odwołania,
uwzględniając przy wydaniu wyroku, stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Orzeczenie Izby zawsze odnosi się do czynności i zaniechań
zamawiającego, które odwołujący podał w odwołaniu, jako powód jego wniesienia.
Już z samych okoliczności podanych przez odwołującego w treści odwołania, które
Izba w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp uznała za fakty przyznane, zatem
niewymagające dalszego dowodzenia, a nadto potwierdzone przez zamawiającego oraz
podane w treści przystąpienia złożonego przez wykonawcę Format Sp. z o.o. - wynika, że do
wyznaczonego terminu składania ofert - w została między innymi, złożona oferta wykonawcy
Format Sp. z o.o., w której dokonano zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
oznaczonego dokumentu, jako niepodlegającej ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wybór oferty w tym postępowaniu nie został jeszcze dokonany. Zamawiający w
ogłoszeniu, podał minimalny okres związania ofertą wynoszący 60 dni od ustalonej daty
składania ofert. W tym też okresie zamawiającego obciąża powinność weryfikacji złożonych
ofert, w tym również skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyboru oferty
najkorzystniejszej, o ile nie dojdzie do dalszego przedłużenia okresu związania ofertą w
trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Z samej definicji ustawowej należało zatem przyjąć, iż zamawiający jest w trakcie
czynności badania ofert, które wpłynęły w przetargu.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. W systemie zamówień publicznych pojęcie „oferta" bywa również
traktowane funkcjonalnie i odnosi się do pisemnego oświadczenia woli wykonawcy oraz
składanych wraz z tym oświadczeniem załączników. Stosownie zatem do art. 96 ust. 3 Pzp
od chwili otwarcia, udostępnia się oferty złożone przez wykonawców wraz ze wszystkimi
załącznikami.
Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Z kolei art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), stanowi, że pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zgodnie ze wskazaniami uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005
roku (sygn. akt III CZP 74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy
zastrzeżenie dokonane przez wykonawców jest zgodne z prawem. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania bezzasadnie
zastrzeżonych przez oferenta informacji.
Zamawiający w toku badania tych kwestii, ocenia zasadność złożonego zastrzeżenia
w świetle odnośnych przepisów z uwzględnieniem uzasadnienia przedstawionego przez
wykonawcę w dokumentacji oferty. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nazwy, adresu, terminu wykonania, okresu gwarancji i
warunków płatności. Nie można również zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do cen, za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, lub po unieważnieniu postępowania,
z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Pewne odstępstwo w wymienionym zakresie, dopuszcza przepis szczególny zawarty
w § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458),
który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny
ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Prawo dopuszcza, zatem takie działania zamawiającego,
ażeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi art. 96 ust. 3
Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego,
najpóźniej w dniu przesłania informacji o wyborze oferty.
Izba podziela stanowisko, że nawet gdyby przyjąć, iż oferty winny być udostępnione
niezwłocznie od chwili ich otwarcia - to jedynie w zakresie nieutajnionym. Odwołujący
przyznał, że miał możliwość zaznajomić się z niezastrzeżoną częścią oferty konkurencyjnej
firmy Format Sp. z o.o. Udostępnianie w pozostałym zakresie dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa - nie oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie bez
nieuzasadnionej zwłoki, w jakim dokonanie tej czynności jest obiektywnie możliwe w
normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika zamawiającego, albowiem pojęcie
„niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie „niezwłocznie” oznacza termin realny
mający na względzie okoliczności danego miejsca i czasu.
Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi, zatem
podstawy do wniesienia odwołania w terminie zakreślonym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp sam
fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert, nie ma obowiązku natychmiastowego ich
zbadania, w tym podjęcia decyzji, co odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych - w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę. Nie sam, bowiem
rodzaj dokumentu np. Wykaz wykonanych usług, Wykaz sprzętu, czy wykaz osób, które
będą wykonywać zamówienie przesądza o możliwości jego utajnienia, lecz treść, którą
zawiera, przy uwzględnieniu również przedmiotu zamówienia.
Z tych względów Izba nie podziela poglądów, że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy przez zamawiającego jest następny
dzień po dacie jej otwarcia, (w tym przypadku otwarcie ofert odbyło się 26 sierpnia 2015 r.),
czy też, jak liczył odwołujący - od daty 2 września 2015 r., tj. od udostępnienia oferty Format
Sp. z o.o., bez utajnionego dokumentu, czy nawet od daty zgłoszenia kategorycznegożądania ujawnienia całości oferty konkurenta we wskazanym terminie - do 10 września
2015r. do godz. 16:00.
Nie świadczy to bowiem w ocenie Izby, o zaniechaniach zamawiającego, które
otwierałyby termin na wniesienie odwołania. Odwołujący nie przedstawił też żadnej
odpowiedzi zamawiającego, w której ten jednoznacznie zakomunikowałby swoje stanowisko,że żądanie odwołującego nie zostanie spełnione.
Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia czynności przez
zamawiającego wobec oferty wykonawcy Format Sp. z o.o., w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w art. 27 ust. 1 Pzp, że zamawiający odmawia ujawnienia oznaczonych
dokumentów w ofercie danego wykonawcy. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 633/13), w którym KIO stwierdziła, co następuje:
„Dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że zakończył badanie ofert wybierając
ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając postępowanie), można uznać, że podjął też
decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych informacji - od tego też momentu można wskazywać
na jego zaniechanie. Odmienna jest sytuacja, w której wykonawca jeszcze przed
ogłoszeniem wyniku postępowania wnosi o ujawnienie tych informacji, a zamawiający
takiego ujawnienia odmawia i nie wskazuje, że odmowa ta wynika z tego, iż wciąż prowadzi
czynności zmierzające do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji. W tym wypadku
można mówić o czynności zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia informacji
w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one pozostać niejawne.”
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez
samego odwołującego, zamawiający na dzień wniesienia odwołania (11.09.2015 r.), nie
podjął żadnych czynności (zachowania w poufności, lub też odtajnienia) wobec oferty
wykonawcy Format Sp. z o.o. ze względu na utajniony dokument Wykazu sprzętu, ani też nie
pozostaje w zwłoce z tymi czynnościami, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i
nie ustalił wyniku postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych
czynności, czy też takich „zaniechań” zamawiającego, co do których podjęcia czynności
termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale
jedynie weryfikuje prawidłowość tych czynności. Domagając się uwzględnienia odwołania,
najwyraźniej odwołujący uznaje, że Izba powinna zdecydować przed zamawiającym o tym,
czy winien on dokonać ujawnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. w
zakresie Wykazu sprzętu, gdzie wobec tego właśnie dokumentu odwołujący powziął
podejrzenie, że może nie potwierdzać spełniania przez ofertę wykonawcy Format Sp. z o.o.
istotnej treści SIWZ, a informacje tam zawarte nie powinny podlegać utajnieniu, gdyż nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa tegoż wykonawcy.
Zamawiający do chwili wniesienia odwołania nie ustosunkował się do pismżądających odtajnienia oferty Format Sp. z o.o. w całości i nie przedstawił stanowiska, że
odmawia odtajnienia oferty skarżonego wykonawcy Format Sp. z o.o. Dopiero po dokonaniu
analizy i oceny złożonego uzasadnienia, zamawiający podejmie decyzję odnośnie tego, czy
wskazany w odwołaniu dokument będzie odwołującemu udostępniony. Odwołanie jest, więc i
z tego względu przedwczesne.
Dopuszczalność odwołania oraz zasadność zarzutów odwołania Izba ocenia na
moment jego wniesienia. Izba nie ma, zatem żadnych możliwości merytorycznego
rozpatrzenia zarzutów odwołania, obejmujących odpowiedź na pytanie - czy oznaczony
dokument w ofercie wykonawcy Format Sp. z o.o. powinien podlegać ujawnieniu - zgodnie zżądaniem wnoszącego odwołanie. Pismo zamawiającego z dnia 10 września 2015 r. stanowi
jedynie powiadomienie o fakcie, że podjęcie i przeprowadzenie czynności w zakresie
badania i oceny ofert należy do zamawiającego i badanie zostanie przeprowadzone w
stosownym terminie. Odwołujący został dotychczas poinformowany jedynie o fakcie istnienia
zastrzeżenia w ofercie firmy Format Sp. z o.o., że oznaczony dokument ma być traktowany
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zatem nie dokonał żadnej czynności, ani też
nie popadł w stan zaniechania czynności nakazanej ustawą, które dawałyby podstawy do
złożenia niniejszego odwołania w dacie 11 września 2015 r.
Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w postanowieniu z dnia
15 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1380/14.
Z powyższych względów Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym
orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy
K.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.
Z kolei przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. K.p.c. o sądzie
polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 189 ust 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. (Dz. U. j.t. z 2014 r., poz. 964) nie regulują kwestii postępowania z
przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy K.p.c.
upoważniają Izbę, do odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być
merytorycznie rozpatrzone.
Odrzucenie obecnego odwołania, jako iż postanowienie dotyczy rozstrzygnięcia
formalnoprawnego - proceduralnego, nie zamyka odwołującemu drogi do ponownego
zgłoszenia tych samych zarzutów, w odwołaniu wniesionym w odpowiednim terminie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis na podstawie § 3 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do postanowień § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. (Dz.
U. j.t. z 2014 r., poz. 964) ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy Infonet Projekt S.A., Aleja Armii Krajowej 220, 43-316
Bielsko-Biała,
2. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Infonet Projekt S.A., Aleja Armii
Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Infonet Projekt S.A.,
Aleja Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1994/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa klastra do przechowywania i analizy wielkich
zbiorów danych”, (ogłoszonym 21.07.2015r. w Dzienniku Urzędowym WE pod nr 2015/S
138-254342), w dniu 11 września 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez
wykonawcę Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od zaniechania odtajnienia
(ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej
przez wykonawcę Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Narodowemu Centrum Badań Jądrowych wŚwierku naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, tj.: naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy, w związku z naruszeniem art.
8 ust. od 1 do 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., pomimoże informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby: odtajnił i udostępnił odwołującemu informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., tj. Wykaz
oferowanego sprzętu, sporządzony wg Załącznika Nr 3 do SIWZ, oraz informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ewentualnych uzupełnieniach i wyjaśnieniach
treści oferty złożonej przez wykonawcę Format.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest wykonawcą,
który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której
treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto, w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji odwołujący mógłby
się zapoznać z pełną treścią oferty wykonawcy Format, w tym z zastrzeżonym wykazem
oferowanego sprzętu, sporządzonym wg Załącznika Nr 3 do SIWZ, i m.in. sprawdzić, czy
treść oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. odpowiada treści SIWZ. W świetle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta wykonawcy Format jest ofertą najkorzystniejszą,
jeżeli zatem nie zostanie odrzucona, względnie jeżeli wykonawca Format nie zostanie
wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą, to oferta odwołującego nie będzie mogła
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący argumentował, że poprzez zaniechanie
powyższych czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z
przepisami ustawy zamawiający doprowadził do sytuacji, w której jako wykonawca może
utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku. Powyższe stanowi
spełnienie przesłanek do skorzystania przez ze środków ochrony prawnej przewidzianych w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić wniesione odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechań zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik
postępowania.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 31 sierpnia 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie mu oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Format Sp. z o.o. W
dniu 2 września 2015 r. zamawiający przesłał odwołującemu drogą elektroniczną, skan oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Podkreślił, że zamawiający nie
udostępnił całości ww. oferty, gdyż przesłany skan nie obejmował Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ. Co za tym idzie, udostępniony
odwołującemu skan oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o. nie zawierał
wszystkich dokumentów żądanych przez zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z informacji
zawartych w przesłanym skanie oferty złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o.
wykonawca ten zastrzegł Wykaz oferowanego sprzętu jako stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i wniósł o jego
nieudostępnianie. Ponadto zastrzeżeniem objęte zostało samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 9 września odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
odtajnienie (ujawnienie) przez zamawiającego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Format, tj. Wykazu oferowanego
sprzętu, sporządzonego wg Załącznika Nr 3 do SIWZ. Odwołujący wniósł ponadto o
zawiadomienie go przez zamawiającego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentu oraz o
jego udostępnienie odwołującemu - poprzez przesłanie jego kopii drogą elektroniczną oraz
faksem. Odwołujący domagał się dokonania przez zamawiającego ww. czynności nie później
niż do 10 września 2015 r., godz. 16.00 oraz zastrzegł, że niewykonanie przez
zamawiającego ww. czynności we wskazanym powyżej terminie zmusi go do wniesienia
odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 10 września 2015 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego faksem
odpowiedź na swój wniosek. Zamawiający stwierdził, że: „(...) brak jest podstaw prawnych do żądania przez Wykonawcę dokonania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w terminie wskazanym przez Wykonawcę. Termin
podjęcia i przeprowadzenia czynności w zakresie badania i oceny ofert należy do
Zamawiającego.”
W świetle powyższego, odwołujący uznał, że zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Format Sp. z o.o., a
odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 2 września 2015 r.; tj. w dniu, w którym
zapoznał się z przesłanym mu skanem oferty wykonawcy Format.
Odwołujący zaznaczał, że skoro niniejsze odwołanie wniósł w dniu 11 września
2015r., to oznacza, że uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie zatem z przepisem
art. 180 ust. 1 i 2 tej ustawy niniejsze odwołanie uznać należy również uznać za
dopuszczalne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez wykonawcę Format Sp. z o.o., pomimo, że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
odwołujący stwierdził, co następuje.
Zamawiający respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie
przez wykonawcę Format Sp. z o.o. i mimo jednoznacznego ustawowego obowiązku nie
udostępnił odwołującemu całej oferty wykonawcy Format. W ocenie odwołującego nie budzi
wątpliwości, że zastrzeżony wykaz oferowanego sprzętu w żadnym wypadku nie może być
uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez wykonawcę Format uznał za
bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
przekonywał, że Wykaz zastrzeżony przez wykonawcę Format Sp. z o.o. nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października
2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go odtajnić, czego nie uczynił.
Powyższe poczytał za zaniechanie zamawiającego, które narusza obowiązujące przepisy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku zamawiającego w powyższym zakresie przesądzają następujące
względy. Wykaz oferowanego sprzętu, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla
zamówienia opcjonalnego, składa się z kilku kolumn, tj.:
a)
z kolumny 2. „Dostarczany komponent (producent/nazwa/model/opis parametrów
technicznych)" oraz kolumny 3. „ilość sztuk/zestawów",
b)
z kolumny 4. „Cena jednostkowa netto w zł,” oraz kolumny 5 „ Wartość netto w zł".
Jak widać, w kolumnie 2 i 3 należało podać informacje na temat ilości oraz
właściwości i parametrów oferowanego sprzętu, natomiast w kolumnie 4 i 5 - informacje na
temat ceny za oferowany sprzęt (jednostkowej i sumarycznej dla danej pozycji wykazu).
Odnosząc się do powyższego odwołujący zwracał uwagę, że nie ma żadnego
uzasadnienia ani usprawiedliwienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących cen za zaoferowane urządzenia. Art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp stanowi, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, tj. m.in. informacji na temat ceny. Odwołujący zaznaczał, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że przez cenę w rozumieniu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp należy rozumieć także ceny jednostkowe. KIO wypowiedziała się na ten temat
już wielokrotnie, a orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite i utrwalone. Odwołujący
wskazał na:
a)
wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14: „co istotne, zgodnie z art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje składają
sie na cenę w niniejszym postępowaniu, a także zostaną ujawnione po podpisaniu umowy.
Cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego
zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania."
b)
wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 77/14: „przepis art. 86 ust 4 p.z.p.
stanowi, że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. Nie dotyczy to
jedynie ceny całkowitej, ale także np. cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem
skutecznego zastrzeżenia - jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyłączeniu jawności może
podlegać kalkulacją ceny, szczegółowe elementy składowe, a nie sama cena - jako
wynikająca z przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji."
c)
wyrok z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt KIO 2009/13: „zakaz utajniania identyfikacji
podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu wynika wprost z treści art. 86 ust 4 p.z.p.
Nie można również zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet
jednostkowych), za które wykonawca podejmuje sie realizacji zamówienia."
Już zatem tylko z tego względu zastrzeżenie informacji dotyczących cen
jednostkowych odwołujący ocenił jako oczywiście sprzeczne z przepisem art. 8 ust. 3 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Co do informacji na temat ilości oraz właściwości oferowanego sprzętu (kolumna 2 i 3
Wykazu) odwołujący podkreślił, że Wykaz oferowanego sprzętu miał przede wszystkim
potwierdzać spełnianie przez oferowane węzły systemu plików (czyli półki dyskowe), serwery
zarządzające oraz przełączniki sieciowe wymagań określonych w SIWZ, a zatem wymagań,
które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. Zaznaczył, że zamawiający w
załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia" precyzyjnie
określił zarówno wymagane minimalne ilości poszczególnych typów urządzeń jak i ich
wymagane właściwości i parametry, a Wykaz oferowanego sprzętu nie zawiera żadnych
informacji o charakterze technicznym czy technologicznym, a jedynie podaje (przynajmniej
powinien podawać):
a)
wymiary fizyczne;
b)
parametry techniczne w tym liczba, rodzaje i przepustowości interfejsów sieciowych i
dyskowych;
c)
liczba i rodzaje dysków danych;
d)
liczba i rodzaje procesorów w kontrolerach aplikacyjnych;
e)
pojemność i rodzaj pamięci RAM kontrolerów aplikacyjnych.
Odwołujący utrzymywał, że Wykaz ten nie zawiera jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o tym, że oferowane urządzenia
spełniają jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ. Podkreślił również, że informacje
wymagane przez zamawiającego w wykazie, wyżej podane są powszechnie dostępne, do
których każdy zainteresowany może dotrzeć bez trudności. Producenci półek dyskowych,
serwerów oraz przełączników sieciowych powszechnie informują o ich właściwościach i
parametrach, w szczególności poprzez zamieszczenie odpowiednich informacji na swoich
stronach internetowych czy w materiałach promocyjnych, wykazują się parametrami i
właściwościami produkowanych przez siebie urządzeń. W celu pozyskania jak największej
liczby klientów reklamują swoje wyroby i szeroko informują o ich właściwościach,
parametrach i posiadanych certyfikatach.
W świetle powyższego, odwołujący ponowił twierdzenie, że informacje o
zaoferowanych przez wykonawcę Format Sp. z o.o. półkach dyskowych, serwerach
zarządzających oraz przełącznikach sieciowych są powszechnie dostępne. Nie jest zatem
spełniony w ich wypadku podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim
jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Na poparcie swego stanowiska przywołał orzecznictwie KIO. Przykładowo, w wyroku
z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba stwierdziła, że: „w ocenie Izby
zastrzeżone przez przystępującego informacje nie spełniają żadnej z ustawowych
przesłanek, aby można było mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. W rzeczywistości
przystępujący zastrzegł w swojej ofercie informacje w postaci nazw handlowych, znaków
towarowych, symboli, oznaczeń sprzętu, oprogramowania ich kolejnych wersji, które są
ogólnie dostępne i znane na rynku. Zdaniem Izby informacji takich nie sposób uznać za
informacje
o
charakterze
technicznym,
technologicznym,
handlowym
czy
też
organizacyjnym. Nie sposób również podzielić stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż
informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim
w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a wiec jawne, nie mogą
być uznane za tajemnice przedsiębiorstwa." W innym wyroku, z dnia 16 listopada 2010 r.
sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części oferty,
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji parametrów
technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. W wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2011 roku,
sygn. akt KIO 2817/10, w analogicznym stanie faktycznym skład orzekający Izby nakazał
odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych
w ofertach a dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia,
którego wzór stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wskazanych w SIWZ certyfikatów, oświadczeń i innych dokumentów potwierdzających, że
oferowane usługi/dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że nie jest żadnym uzasadnieniem dla dokonanego
zastrzeżenia chęć utrzymania w tajemnicy informacji jakie konkretnie półki dyskowe, serwery
zarządzające czy przełączniki sieciowe został zaoferowane przez wykonawcę Format Sp. z
o.o. Zamawiający precyzyjnie określił w SIWZ jakie wymagania mają spełniać oferowane mu
urządzenia, a rolą wykonawcy było jedynie dobranie odpowiednich urządzeń spełniających
te wymagania. Ponownie wskazał, że informacje o tym, iż zaoferowane urządzenia spełniają
jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ, nie kwalifikują się jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślił, że urządzenia stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia
są produktami gotowymi, „z półki", produkowanymi seryjnie, a nie tworzonymi na
indywidualne potrzeby zamawiającego. Co za tym idzie informacje o urządzeniach
zaoferowanych przez wykonawcę Format Sp. z o.o. są powszechnie dostępne, chociażby na
stronach internetowych ich producentów, gdzie zamieszcza się różnego rodzaju katalogi,
ulotki czy karty techniczne, obejmujące m.in. informacje żądane przez zamawiającego w
wykazie oferowanego sprzętu. Zatem również w tym wypadku przekonywał, że nie został
spełniony podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest
nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Odwołujący przywołał dalsze orzecznictwo KIO. W wyroku KIO z dnia 11 marca 2011
roku, sygn. akt. KIO/399/11, Izba orzekła: „Zdaniem Izby znajdujące się w części
zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie mieszczą się w powyższej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty charakterystyki produktów nie można
uznać za dokumenty stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, jako że informacje tam zawarte
zostały skierowane przez producentów do szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako
ujawnione do wiadomości publicznej, nie spełniają wskazanego w art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku do uznania informacji w nich zawartych za
tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) W uchwale Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia
21.10.2005r,, sygn. akt III CZP 74/05, opublikowanej w publikatorze Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2006, Nr 7-8, poz. 122, str. 64 postawiono istotną tezę
orzeczniczą, zgodnie z którą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Należy również
zauważyć, iż dokonana klasyfikacją dokumentów pod katem ich jawności musi również
zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert."
Według odwołującego żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest
również to, że na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał samodzielnie dobrać sprzęt
spełniający wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Taki dobór nie stanowi żadnej
wartości, która byłaby chroniona na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Umiejętność doboru sprzętu do wymagań określonych przez zamawiającego
posiada każdy wykonawca, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie, czy w ogóle każdy
wykonawca, który ubiega się o zamówienia na dostawy sprzętu komputerowego. Przywołał
kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tej argumentacji. W wyroku z dnia 15
grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2537/14, KIO podkreśliła, że: „zastrzeżenie, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach nr 13, 14, 15 i 16, nie
znajdowało przy tym, w ocenie Izby, uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy, przy
uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, jego opisu oraz formy sporządzonych przez
Zamawiającego załączników do SIWZ. Zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W realiach niniejszej sprawy w pełni aktualny pozostaje pogląd
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 30 października 2013 r., sygn. akt
KIO 2398/13, iż szczegółowa specyfikacja minimalnych wymagań technicznych została w
całości stworzona przez Zamawiającego. Specyfikacja ta była w dyspozycji wszystkich
uczestników postępowania i nie może mieć przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczność, że pewne jej elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie producenta i
modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania twórczego, koncepcyjnego charakteru tych informacji.
Podobnie w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r.. sygn. akt KIO 1239/13. Izba wskazała, że
tajemnicy przedsiębiorstwo nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego
szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego."
Jako kolejny argument, przemawiający za bezzasadnością dokonanego zastrzeżenia
odwołujący uznał, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy (Załącznik Nr 8 do SIWZ) wykaz
oferowanego sprzętu będzie stanowił załącznik Nr 2 do umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia. Ponieważ zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w sprawach zamówień
publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej, to przyjął za oczywiste, że wraz z umową jawny będzie
zastrzeżony przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Wykaz oferowanego sprzętu. Już tylko ta
okoliczność, zdaniem odwołującego powoduje, że nie sposób uznać ww. informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z góry zakłada się ich ujawnienie po uzyskaniu
zamówienia. Powyższe poczytał jako przesądzające o niedopuszczalności zastrzeżenia
Wykazu sprzętu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, i powołał się na:
a)
wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2498/14, w którym nakazując
odtajnienie formularza cenowego podkreślono, że: „nadto, ww. pozycje z formularza
cenowego stanowią załącznik przyszłej umowy, i tak jak sama umowa o udzielenie
zamówienia publicznego, zostaną ujawnione po podpisaniu umowy."
b)
wyrok z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14, w którym podkreślono, że:
„brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które
ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną sie jawne po
podpisaniu umowy z Zamawiającym. Jak wyżej wskazano, tajemnica przedsiębiorstwa jest
wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od
dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy."
c)
wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13, w którym podkreślono, że:
„Jeżeli pewne informacje zostały ujawnione lub zostaną ujawnione po podpisaniu umowy, to
tracą one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa."
Podsumowując, w ocenie odwołującego zastrzeżenie przez wykonawcę Format Sp. z
o.o. wykazu oferowanego sprzętu było i jest pozbawione podstaw.
Za wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej:
a) z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11, że „przedsiębiorcy decydujący sie
działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą
sie z poddaniem sie procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych.
Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o
swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa,"
b) z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08: „Zamawiający, w każdym przypadku
powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako
tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym
treść, a nie nazwa dokumentu. (...) Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że
zrobili to w sposób uprawniony,"
c) z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, z dnia 29 grudnia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1455/08
- odwołujący zaznaczał, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał,
na co przytoczył kolejne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z
dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, Izba stwierdziła,że:
„ciężar
udowodnienia
skuteczności
poczynionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie. który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępujących Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. Nie można zgodzić sie ze
stanowiskiem przystępujących, że odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania sie z
treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na
bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału."
Reasumując przedstawioną argumentację, odwołujący podtrzymał, że zaniechanie
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę Format Sp. z o.o. Wykazu
oferowanego sprzętu zostało popełnione przez zamawiającego z naruszeniem przepisów
ustawy. Zastrzeżony wykaz nie zawiera bowiem żadnych informacji, które zasługiwałby na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, oczywistym i faktycznym
powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Format ww. wykazu nie była chęć i potrzeba
ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem zgodności jej treści z treścią SIWZ. Poprzez bezprawne zastrzeżenie informacji
wykonawca Format chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie jego
oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, a przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
uruchomienie klastra do przechowywania i analizy wielkich zbiorów danych wraz z
niezbędną infrastrukturą (elementy montażowe w szafach teleinformatycznych, przełączniki
sieciowe, okablowanie sieciowe i elektryczne) oraz szkolenie w zakresie obsługi klastra.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 września 2015 r. przesłane drogą
elektroniczną, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w kopii przekazane stronom, zgłosił w dniu 14 września 2015 r. wykonawca
Format Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o oddalenie odwołania oraz
stwierdził, że jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania przetargowego i posiada
interes w popieraniu stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania
odwoławczego na korzyść zamawiającego, bowiem odwołanie dotyczy zaniechania przez
zamawiającego odtajnienia części dokumentów załączonych przez niego do oferty, i objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że przesłanki przystąpienia do postępowania odwoławczego,
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane przez wykonawcę Format Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na pismo znak: UZP/DO/LZ/16691/19833/15 Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, udzielonej za pośrednictwem faksu, zamawiający podał, że:
1) Nie wykonywał żadnych czynności w postępowaniu poza czynnością otwarcia
ofert, która odbyła się w dniu 26.08.2015 r.
2) Odwołujący po zapoznaniu się ze skanem oferty firmy Format Sp. z o.o. w piśmie
z dnia 9.09.2015 r. otrzymanym przez zamawiającego dnia 9.09.2015 r., godz.
14:23 żądał od zamawiającego odtajnienia oferty firmy Format Sp. z o.o. w
terminie do 10.09.2015 r. do godz. 16:00.
3) W odpowiedzi na to pismo zamawiający poinformował odwołującego, że „decyzja
o terminie badania ofert należy do Zamawiającego”.
4) Reasumując, zamawiający nie poinformował odwołującego o odmowie
odtajnienia oferty wykonawcy Format Sp. z o.o., ponieważ ze względu na
prowadzenie innych postępowań, jeszcze nie dokonał oceny oferty firmy Format
Sp. z o.o. pod kątem zastrzeżenia dokumentu „Wykaz oferowanego sprzętu”, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. j.t. z 2014 r., poz. 964), dokonuje na
posiedzeniu niejawnym niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających. W
zależności od poczynionych ustaleń faktycznych w tym zakresie, skład orzekający, między
innymi wydaje postanowienie o odrzuceniu odwołania.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika w oparciu o fakty przyznane przez
odwołującego w treści odwołania oraz stanowisko zamawiającego w informacji z dnia 14
września 2015 r. uznała, że strony zgodnie przedstawiły zaistniałe okoliczności faktyczne, z
których wynika, że odwołujący uzyskał na swój wniosek wgląd w niezastrzeżoną część
dokumentacji oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. Wykonawca ten zgodnie z aktualnym
brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w dokumentach oferty przedstawił uzasadnienie dla
zastrzeżenia Wykazu sprzętu według zał. nr 3 do SIWZ - jako tajemnicy jego
przedsiębiorstwa, co odwołujący przyznał w treści odwołania. Zamawiający dotychczas nie
ocenił zasadności dokonanego zastrzeżenia. Okoliczności powyższe potwierdza treść
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w odniesieniu do
udostępnienia dokumentów oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. w przesłanej Krajowej Izbie
Odwoławczej dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie zostało złożone
przedwcześnie. Przesłanki formalne pozwalające na wniesienie odwołania, a także
zasadność zgłoszonych zarzutów oraz interes wykonawcy - jeżeli zachodzą podstawy do
merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba ustala na dzień złożenia odwołania,
uwzględniając przy wydaniu wyroku, stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Orzeczenie Izby zawsze odnosi się do czynności i zaniechań
zamawiającego, które odwołujący podał w odwołaniu, jako powód jego wniesienia.
Już z samych okoliczności podanych przez odwołującego w treści odwołania, które
Izba w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp uznała za fakty przyznane, zatem
niewymagające dalszego dowodzenia, a nadto potwierdzone przez zamawiającego oraz
podane w treści przystąpienia złożonego przez wykonawcę Format Sp. z o.o. - wynika, że do
wyznaczonego terminu składania ofert - w została między innymi, złożona oferta wykonawcy
Format Sp. z o.o., w której dokonano zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
oznaczonego dokumentu, jako niepodlegającej ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wybór oferty w tym postępowaniu nie został jeszcze dokonany. Zamawiający w
ogłoszeniu, podał minimalny okres związania ofertą wynoszący 60 dni od ustalonej daty
składania ofert. W tym też okresie zamawiającego obciąża powinność weryfikacji złożonych
ofert, w tym również skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyboru oferty
najkorzystniejszej, o ile nie dojdzie do dalszego przedłużenia okresu związania ofertą w
trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Z samej definicji ustawowej należało zatem przyjąć, iż zamawiający jest w trakcie
czynności badania ofert, które wpłynęły w przetargu.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. W systemie zamówień publicznych pojęcie „oferta" bywa również
traktowane funkcjonalnie i odnosi się do pisemnego oświadczenia woli wykonawcy oraz
składanych wraz z tym oświadczeniem załączników. Stosownie zatem do art. 96 ust. 3 Pzp
od chwili otwarcia, udostępnia się oferty złożone przez wykonawców wraz ze wszystkimi
załącznikami.
Należało jednak zważyć, iż jawność ta doznaje ograniczeń z mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Z kolei art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), stanowi, że pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zgodnie ze wskazaniami uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005
roku (sygn. akt III CZP 74/05) na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy
zastrzeżenie dokonane przez wykonawców jest zgodne z prawem. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania bezzasadnie
zastrzeżonych przez oferenta informacji.
Zamawiający w toku badania tych kwestii, ocenia zasadność złożonego zastrzeżenia
w świetle odnośnych przepisów z uwzględnieniem uzasadnienia przedstawionego przez
wykonawcę w dokumentacji oferty. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nazwy, adresu, terminu wykonania, okresu gwarancji i
warunków płatności. Nie można również zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do cen, za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, lub po unieważnieniu postępowania,
z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Pewne odstępstwo w wymienionym zakresie, dopuszcza przepis szczególny zawarty
w § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458),
który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny
ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Prawo dopuszcza, zatem takie działania zamawiającego,
ażeby nawet oferty zostały udostępnione nie od chwili ich otwarcia - jak stanowi art. 96 ust. 3
Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego,
najpóźniej w dniu przesłania informacji o wyborze oferty.
Izba podziela stanowisko, że nawet gdyby przyjąć, iż oferty winny być udostępnione
niezwłocznie od chwili ich otwarcia - to jedynie w zakresie nieutajnionym. Odwołujący
przyznał, że miał możliwość zaznajomić się z niezastrzeżoną częścią oferty konkurencyjnej
firmy Format Sp. z o.o. Udostępnianie w pozostałym zakresie dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa - nie oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie bez
nieuzasadnionej zwłoki, w jakim dokonanie tej czynności jest obiektywnie możliwe w
normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika zamawiającego, albowiem pojęcie
„niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie „niezwłocznie” oznacza termin realny
mający na względzie okoliczności danego miejsca i czasu.
Szczególnego podkreślenia wymagało, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie środków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi, zatem
podstawy do wniesienia odwołania w terminie zakreślonym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp sam
fakt, że którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert, nie ma obowiązku natychmiastowego ich
zbadania, w tym podjęcia decyzji, co odtajnienia określonych dokumentów. Z uwagi na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie,
czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, w tym także związane z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, wymagają odpowiedniego czasu.
Zamawiający winien analizować dane i ustalać, które z nich spełniają kryteria informacji
utajnionych - w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę. Nie sam, bowiem
rodzaj dokumentu np. Wykaz wykonanych usług, Wykaz sprzętu, czy wykaz osób, które
będą wykonywać zamówienie przesądza o możliwości jego utajnienia, lecz treść, którą
zawiera, przy uwzględnieniu również przedmiotu zamówienia.
Z tych względów Izba nie podziela poglądów, że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy przez zamawiającego jest następny
dzień po dacie jej otwarcia, (w tym przypadku otwarcie ofert odbyło się 26 sierpnia 2015 r.),
czy też, jak liczył odwołujący - od daty 2 września 2015 r., tj. od udostępnienia oferty Format
Sp. z o.o., bez utajnionego dokumentu, czy nawet od daty zgłoszenia kategorycznegożądania ujawnienia całości oferty konkurenta we wskazanym terminie - do 10 września
2015r. do godz. 16:00.
Nie świadczy to bowiem w ocenie Izby, o zaniechaniach zamawiającego, które
otwierałyby termin na wniesienie odwołania. Odwołujący nie przedstawił też żadnej
odpowiedzi zamawiającego, w której ten jednoznacznie zakomunikowałby swoje stanowisko,że żądanie odwołującego nie zostanie spełnione.
Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia czynności przez
zamawiającego wobec oferty wykonawcy Format Sp. z o.o., w tym ostatecznie przez
dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów, co dawałoby wyraz temu,że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uznał za zasadne. Termin ten
otwiera również udzielona wcześniej jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób
wskazany w art. 27 ust. 1 Pzp, że zamawiający odmawia ujawnienia oznaczonych
dokumentów w ofercie danego wykonawcy. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 633/13), w którym KIO stwierdziła, co następuje:
„Dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że zakończył badanie ofert wybierając
ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając postępowanie), można uznać, że podjął też
decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych informacji - od tego też momentu można wskazywać
na jego zaniechanie. Odmienna jest sytuacja, w której wykonawca jeszcze przed
ogłoszeniem wyniku postępowania wnosi o ujawnienie tych informacji, a zamawiający
takiego ujawnienia odmawia i nie wskazuje, że odmowa ta wynika z tego, iż wciąż prowadzi
czynności zmierzające do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji. W tym wypadku
można mówić o czynności zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia informacji
w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one pozostać niejawne.”
Stosownie do postanowień art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak wynika z okoliczności przedstawionych przez
samego odwołującego, zamawiający na dzień wniesienia odwołania (11.09.2015 r.), nie
podjął żadnych czynności (zachowania w poufności, lub też odtajnienia) wobec oferty
wykonawcy Format Sp. z o.o. ze względu na utajniony dokument Wykazu sprzętu, ani też nie
pozostaje w zwłoce z tymi czynnościami, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i
nie ustalił wyniku postępowania.
Izba nie może merytorycznie orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych
czynności, czy też takich „zaniechań” zamawiającego, co do których podjęcia czynności
termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale
jedynie weryfikuje prawidłowość tych czynności. Domagając się uwzględnienia odwołania,
najwyraźniej odwołujący uznaje, że Izba powinna zdecydować przed zamawiającym o tym,
czy winien on dokonać ujawnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy Format Sp. z o.o. w
zakresie Wykazu sprzętu, gdzie wobec tego właśnie dokumentu odwołujący powziął
podejrzenie, że może nie potwierdzać spełniania przez ofertę wykonawcy Format Sp. z o.o.
istotnej treści SIWZ, a informacje tam zawarte nie powinny podlegać utajnieniu, gdyż nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa tegoż wykonawcy.
Zamawiający do chwili wniesienia odwołania nie ustosunkował się do pismżądających odtajnienia oferty Format Sp. z o.o. w całości i nie przedstawił stanowiska, że
odmawia odtajnienia oferty skarżonego wykonawcy Format Sp. z o.o. Dopiero po dokonaniu
analizy i oceny złożonego uzasadnienia, zamawiający podejmie decyzję odnośnie tego, czy
wskazany w odwołaniu dokument będzie odwołującemu udostępniony. Odwołanie jest, więc i
z tego względu przedwczesne.
Dopuszczalność odwołania oraz zasadność zarzutów odwołania Izba ocenia na
moment jego wniesienia. Izba nie ma, zatem żadnych możliwości merytorycznego
rozpatrzenia zarzutów odwołania, obejmujących odpowiedź na pytanie - czy oznaczony
dokument w ofercie wykonawcy Format Sp. z o.o. powinien podlegać ujawnieniu - zgodnie zżądaniem wnoszącego odwołanie. Pismo zamawiającego z dnia 10 września 2015 r. stanowi
jedynie powiadomienie o fakcie, że podjęcie i przeprowadzenie czynności w zakresie
badania i oceny ofert należy do zamawiającego i badanie zostanie przeprowadzone w
stosownym terminie. Odwołujący został dotychczas poinformowany jedynie o fakcie istnienia
zastrzeżenia w ofercie firmy Format Sp. z o.o., że oznaczony dokument ma być traktowany
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zatem nie dokonał żadnej czynności, ani też
nie popadł w stan zaniechania czynności nakazanej ustawą, które dawałyby podstawy do
złożenia niniejszego odwołania w dacie 11 września 2015 r.
Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w postanowieniu z dnia
15 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1380/14.
Z powyższych względów Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym
orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy
K.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.
Z kolei przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. K.p.c. o sądzie
polubownym (arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 189 ust 2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. (Dz. U. j.t. z 2014 r., poz. 964) nie regulują kwestii postępowania z
przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy K.p.c.
upoważniają Izbę, do odrzucenia odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być
merytorycznie rozpatrzone.
Odrzucenie obecnego odwołania, jako iż postanowienie dotyczy rozstrzygnięcia
formalnoprawnego - proceduralnego, nie zamyka odwołującemu drogi do ponownego
zgłoszenia tych samych zarzutów, w odwołaniu wniesionym w odpowiednim terminie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis na podstawie § 3 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do postanowień § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. (Dz.
U. j.t. z 2014 r., poz. 964) ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia
na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
