rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1991/15
KIO 1991/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 21
września 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
września
2015r.
przez
wykonawcę
Viatelecome
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku, ul. Ks. Kard. St. Wyszyńskiego 1
przy udziale
wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Prusa 2 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1991/15 po stronie
odwołującego
września 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
września
2015r.
przez
wykonawcę
Viatelecome
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku, ul. Ks. Kard. St. Wyszyńskiego 1
przy udziale
wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Prusa 2 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1991/15 po stronie
odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę
Viatelecome Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1991/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i wdrożenie urządzeń warstwy aktywnej w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa
Polski wschodniej - województwo podlaskie realizowanego przez Województwo Podlaskie -
Urząd
Marszałkowski Województwa
Podlaskiego
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 169-
307945 w dniu 2 września 2015r.
Wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 11
września 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Viatelecome Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A – zwany dalej
odwołującym. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym
do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 września
2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2)
w konsekwencji naruszenia opisanego w pkt. 1) - art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający złożenie Viatelecome oferty spełniającej wszystkie parametry
przedmiotu zamówienia, jednak niebędące produktami marki Huawei.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję;
2)
dokonania modyfikacji postanowień dokumentacji postępowania polegającej in fíne
na dopuszczeniu zaoferowania w węzłach dystrybucyjnych routerów zamiast przełączników
MPLS
3)
alternatywnie do punktu 2) - usunięcie wymogu wsparcia HQoS w urządzeniach
przewidzianych do warstwy dystrybucyjnej.
Wniósł również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazal, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który uniemożliwia złożenia oferty innej
niż producenta Huawei, a co zatem idzie - przez wykonawców niewspółpracujących z tym
producentem. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie ma możliwości złożenia oferty, która
zawiera rozwiązanie alternatywne, aczkolwiek w pełnie realizujące cel jaki zamawiający
zamierza osiągnąć poprzez realizację zamawianych dostaw.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 1 do siwz zawarł
postanowienie:
„Węzeł dystrybucyjny należy wyposażyć w minimum: urządzenie aktywne IP sieci dla węzłów
dystrybucyjnych - przełącznik MPLS”
jak również:
„W relacji węzeł dystrybucyjny - węzeł szkieletowy, w celu priorytetyzacji grupy usług
(zagnieżdżania usług) dla Operatorów dostępowych, urządzenie dystrybucyjne i urządzenie
szkieletowe na każdym porcie musi wspierać minimum trzystopniowy mechanizm HQoS. Alle
ma możliwości przesunięcia obsługi HQo5 z dystrybucji na (…)”
Takie zestawienie wymagań zdaniem odwołującego powoduje, że każdy wykonawca
zmuszony jest do zaoferowania w warstwie dystrybucyjnej przełącznika MPLS
wspierającego minimum trzystopniowy mechanizm HQoS.
Producenci (poza Huawei) urządzeń aktywnych, wedle oświadczenia odwołującego,
mechanizm
HQoS
implementują
w
modularnych
routerach,
które
powyższym
postanowieniem siwz zostały wykluczone.
Tym samym, w ocenie odwołującego, utrzymanie obecnego brzmienia dokumentacji
postępowania w tym zakresie powoduje, że ofertę mogą złożyć wyłącznie wykonawcy
współpracujący z producentem/przedstawicielem Huawei, czyli de facto - Huawei decyduje
która firma może ubiegać się o zamówienie.
W dniu 11 września 2015r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14 września 2015r. (13.09.2015r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego drogą elektroniczną zgłosił się
wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prusa 2
wskazując, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający w ocenie przystępującego tworząc koniunkcję
wymagań w zakresie przełączników MPLS uniemożliwił zaoferowanie innych produktów, niż
produkty Huawei, co stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
podpisane podpisem cyfrowym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu
14 września 2015r.
W dniu 17 września 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że
uznaje odwołanie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że wpisując do opisu przedmiotu
zamówienia informację o przełącznikach MPLS, miał na myśli przełączanie MPLS za
pomoca dowolnego urządzenia. Biorąc pod uwagę, że tak postawione wymaganie może
budzić kontrowersje związane z nazwami niektórych producentów, zamawiający powyższe
postanowienie siwz zmodyfikował. W sekcji związane z urządzeniami dystrybucyjnymi i NGA
istnieje postyanowienie mówiące o tym, że zamawiający wymaga, aby urządzenie
dystrybucyjne było modularne lub niemodularne, natomiast, aby spełniać wymogi odwołania
zamawiający dodał, że urządzenie może być routerem MPLS lub przełącznikiem MPLS, co w
ocenie zamawiającego, daje dowolność przy wyborze urządzenia przez odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz uprawdopodobnił
możliwość zaistnienia szkody, co wypełnia przesłanki materialnoprawne dopuszcalności
odwołania opisane w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę
Viatelecome Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1991/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę i wdrożenie urządzeń warstwy aktywnej w ramach projektu Sieć Szerokopasmowa
Polski wschodniej - województwo podlaskie realizowanego przez Województwo Podlaskie -
Urząd
Marszałkowski Województwa
Podlaskiego
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 169-
307945 w dniu 2 września 2015r.
Wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 11
września 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Viatelecome Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A – zwany dalej
odwołującym. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym
do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 11 września
2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2)
w konsekwencji naruszenia opisanego w pkt. 1) - art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający złożenie Viatelecome oferty spełniającej wszystkie parametry
przedmiotu zamówienia, jednak niebędące produktami marki Huawei.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję;
2)
dokonania modyfikacji postanowień dokumentacji postępowania polegającej in fíne
na dopuszczeniu zaoferowania w węzłach dystrybucyjnych routerów zamiast przełączników
MPLS
3)
alternatywnie do punktu 2) - usunięcie wymogu wsparcia HQoS w urządzeniach
przewidzianych do warstwy dystrybucyjnej.
Wniósł również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazal, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który uniemożliwia złożenia oferty innej
niż producenta Huawei, a co zatem idzie - przez wykonawców niewspółpracujących z tym
producentem. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie ma możliwości złożenia oferty, która
zawiera rozwiązanie alternatywne, aczkolwiek w pełnie realizujące cel jaki zamawiający
zamierza osiągnąć poprzez realizację zamawianych dostaw.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku nr 1 do siwz zawarł
postanowienie:
„Węzeł dystrybucyjny należy wyposażyć w minimum: urządzenie aktywne IP sieci dla węzłów
dystrybucyjnych - przełącznik MPLS”
jak również:
„W relacji węzeł dystrybucyjny - węzeł szkieletowy, w celu priorytetyzacji grupy usług
(zagnieżdżania usług) dla Operatorów dostępowych, urządzenie dystrybucyjne i urządzenie
szkieletowe na każdym porcie musi wspierać minimum trzystopniowy mechanizm HQoS. Alle
ma możliwości przesunięcia obsługi HQo5 z dystrybucji na (…)”
Takie zestawienie wymagań zdaniem odwołującego powoduje, że każdy wykonawca
zmuszony jest do zaoferowania w warstwie dystrybucyjnej przełącznika MPLS
wspierającego minimum trzystopniowy mechanizm HQoS.
Producenci (poza Huawei) urządzeń aktywnych, wedle oświadczenia odwołującego,
mechanizm
HQoS
implementują
w
modularnych
routerach,
które
powyższym
postanowieniem siwz zostały wykluczone.
Tym samym, w ocenie odwołującego, utrzymanie obecnego brzmienia dokumentacji
postępowania w tym zakresie powoduje, że ofertę mogą złożyć wyłącznie wykonawcy
współpracujący z producentem/przedstawicielem Huawei, czyli de facto - Huawei decyduje
która firma może ubiegać się o zamówienie.
W dniu 11 września 2015r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14 września 2015r. (13.09.2015r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego drogą elektroniczną zgłosił się
wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Prusa 2
wskazując, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający w ocenie przystępującego tworząc koniunkcję
wymagań w zakresie przełączników MPLS uniemożliwił zaoferowanie innych produktów, niż
produkty Huawei, co stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało
podpisane podpisem cyfrowym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu
14 września 2015r.
W dniu 17 września 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że
uznaje odwołanie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że wpisując do opisu przedmiotu
zamówienia informację o przełącznikach MPLS, miał na myśli przełączanie MPLS za
pomoca dowolnego urządzenia. Biorąc pod uwagę, że tak postawione wymaganie może
budzić kontrowersje związane z nazwami niektórych producentów, zamawiający powyższe
postanowienie siwz zmodyfikował. W sekcji związane z urządzeniami dystrybucyjnymi i NGA
istnieje postyanowienie mówiące o tym, że zamawiający wymaga, aby urządzenie
dystrybucyjne było modularne lub niemodularne, natomiast, aby spełniać wymogi odwołania
zamawiający dodał, że urządzenie może być routerem MPLS lub przełącznikiem MPLS, co w
ocenie zamawiającego, daje dowolność przy wyborze urządzenia przez odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz uprawdopodobnił
możliwość zaistnienia szkody, co wypełnia przesłanki materialnoprawne dopuszcalności
odwołania opisane w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
