rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1943/15
KIO 1943/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 września 2015 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-
121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. Dr
Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, ul. Rydygiera 15/17, 86-300
Grudziądz,
przy udziale wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 września 2015 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-
121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. Dr
Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, ul. Rydygiera 15/17, 86-300
Grudziądz,
przy udziale wykonawcy
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul.
Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1943/15
UZASADNIENIE
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. Dr Władysława Biegańskiego z siedzibą w
Grudziądzu, ul. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę artykułów medycznych
jednorazowego użytku - oznaczenie sprawy: Z/13/PN/15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 094 169235.
W dniu 28 sierpnia 2015 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w
tym również dla zadania 4, który to wybór został zakwestionowany przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź. W
zadaniu tym za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym” od powyższej czynności
Zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mercator Medical
S.A. z powodu złożenia przez Mercator Medical S .A. nieprawdziwych informacji mających
wpływy lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
2) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mercator Medical S.A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty Mercator Medical S .A., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 4,
3)
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 4,
4)
nakazanie wykluczenia wykonawcy Mercator Medieal S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30,
31-327 Kraków,
5)
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Mercator Medieal S.A., ul. H.
Modrzejewskiej 30,31-327 Kraków,
6)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 4 złożył
Odwołujący,
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, że w ramach zadania nr 4
Zamawiający
wymagał
dostarczenia
rękawic
antyalergicznych,
diagnostycznych.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 4 podał, że oczekuje przedmiotu
zamówienia - rękawic antyalergicznych, diagnostycznych o określonych parametrach. W
pierwotnym opisie SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia zakresie zadania nr 4 rękawic
o następujących cechach: „Rękawice diagnostyczne nitrylowe do badań z wewnętrzną
warstwą łagodząco-nawilżająco-natłuszczającą z naturalnego aloesu i witaminy E, fioletowe,
cienkie, grubość na palcach 0,1 +/-0,01 mm, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na
palcach, AQL 1,5 (fabrycznie naniesiona informacja na opakowaniu), zgodność z normą EN
455, oznakowane jako wyrób medyczny Klasy I i środek ochrony indywidualnej Kategorii III z
adekwatnym oznakowaniem na opakowaniu (norma EN 455, EN 374 - cz. 2 i 3 z poziomami
ochrony, EN 420). Odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z normą EN
374-3 - min. 8 substancji z czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie, informacja o
barierowości dla min. 2 alkoholi stosowanych w dezynfekcji badania na przenikalność
wirusów zgodnie z normą ASTM F 1671 (fabryczne oznakowanie na opakowaniu).rozmiary
XS-XL, opakowane max. 200 sztuk”.
W wyniku wyjaśnień do treści SIWZ Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2015
roku w odpowiedzi na pytanie 48 w zakresie zadania 4 dopuścił następującą, szczegółowo
opisaną w pytaniu o treści jn. alternatywę:
Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie rękawic diagnostycznych nitrylowych do badań z
wewnętrzna warstwą łagodząco - nawilżając o - pielęgnującą z alantoiną i kolagenem, na
zewnątrz pokryte polimerem, różowe, o grubości na palcach 0,11-0,12 mm,
mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, AQL 1,5 (fabrycznie
naniesiona informacja na opakowaniu), zgodność z normą EN 455, oznakowane jako wyrób
medyczny klasy I i środek ochrony indywidualnej kategorii HI z adekwatnym oznakowaniem
na opakowaniu (norma EN 455, EN 374 — cz. 2 i 3 z poziomami ochrony, EN 420). Odporne
na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 — min. 10 substancji z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie, badania na przenikalność wirusów zgodnie z
noraią ASTM FI 671 (fabryczne oznakowanie na opakowaniu). Rozmiary XS-XL, opakowanie
a’100 sztuk. Odpowiadając na pytanie Zamawiający stwierdził, że wyraża zgodę na
zaoferowanie opisanych wyżej rękawic. W przypadku ich zaoferowania powyższe zmiany
należy umieścić w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik do niniejszej SIWZ.
Przy tak dokonanym opisie Mercator Medical S.A. zaoferowała rękawice Nitrylex PF
Collagen, deklarując, że oferuje rękawice zgodnie z powyższym dopuszczeniem.
Zaoferowane rękawice nie posiadają jednak zadeklarowanych cech, a mianowicie:
-
barierowości dla min. 10 substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie.
Odwołujący podkreślił, że wyżej opisany wymóg barierowości był uwzględniony zarówno w
pierwotnym zapisie SIWZ, jak i powtórzony w dopuszczeniu, jako charakteryzujący
zaproponowany alternatywny produkt. Określona oczekiwana barierowość rękawic pod
względem:
-
metodyki testowania barierowości (wg normy EN 374-3)
-
ilości substancji chemicznych (min. 10),
-
poziomu ochrony minimum 2, co wg normy EN 374-3 oznacza odporność na
przenikanie >30 minut kontaktu.
W pierwotnej ofercie wykonawcy Mercator Medical S.A. na potwierdzenie spełnienia
ww. wymogu złożono 2 dokumenty:
- Certyfikat Badania Typu WE (str. 34 - 35 oferty) potwierdzający odporność na penetrację
tylko 1 substancji chemicznej - wodorotlenku na poziomie co najmniej drugim określone w
badaniu wykonany wg normy EN 374-3,
- Dokument własny zatytułowany „Podsumowanie wyników badania” (str. 36 oferty)
prezentujący wyniki badania odporności na penetrację 14 substancji (de facto leków
cytostatycznych) uzyskanych wg metodyki z normy amerykańskiej ASTM D 6978. Ponadto
wyniki podano w sposób niezgodny z normą europejską EN 374-3, gdyż zgodnie z punktem
8.6.1 normy „Do określenia poziomów skuteczności jest stosowany najmniejszy czas
przebicia”. Z informacji zawartych w załączonym dokumencie dotyczących 12 z
wymienionych różnych substancji podano „średni czas wykrycia przenikania” jako < 240
minut, zatem nie można określić jaki jest najmniejszy czas przebicia dla konkretnej
substancji.
W dniu 03 sierpnia 2015 roku Zamawiający przesłał do firmy Mercator Medical S.A. pisemne
zastrzeżenie dotyczące zgodności asortymentu z wymaganiami. W odpowiedzi firma
Mercator Medical S.A. oficjalnym pismem potwierdziła, że rękawice zaoferowane przez nich
w pakiecie 4 zostały przebadane na 10 substancji na min. 2 poziomie zgodnie z normą
europejską EN 374-3. Dokument ten zawiera tabelę z wynikami badań przypisując 9
substancjom chemicznym (de facto lekom cystostatycznym) „Poziom skuteczności dotyczący
odporności na przenikanie” wynoszący 5 i jednocześnie odpowiednio dla każdej substancji
podając czas przebicia w minutach „<240”.
Taki sposób przedstawienia wyników leży w całkowitej sprzeczności z wymaganiami
normy europejskiej EN 374-3, punkt 8.6.1, gdyż „Do określania poziomu skuteczności jest
stosowany najmniejszy czas przebicia”. Takiej informacji z zapisu „<240” uzyskać nie można,
zatem dokument jest niewiarygodny. Należy podkreślić, że zgodnie z punktem 5.3.1. normy
europejskiej EN 374-1, do której w zakresie terminów i definicji odwołuje się norma EN 374-3
(punkt 3), czasom ochrony mniejszym niż 240 minut można by przypisać maksymalnie
„poziom odporności na przenikanie” wynoszący 4.
Wskazał, że w związku z powyższymi niejasnościami Zamawiający zwrócił się
ponownie o wyjaśnienia do Mercator Medical S.A. w dniu 20 sierpnia 2015. W odpowiedzi
wykonawca Mercator Medical S.A. w dniu 24 sierpnia 2015 przesłał kolejne wyjaśnienia do
złożonej oferty. Strona nr 1 zawiera zmanipulowaną kopię Raportu z badań wykonanych w
firmie Acron Rubber Development Laboratory Inc (ARDL), gdyż dokument pozbawiony jest
istotnych fragmentów, w których podaje się np. metodykę, czy przedmiot badania. Między
innymi wątpliwości wzbudza sposób prezentowania wyników („No breakthrough was
detected up to 240 minutes”, co w bezpośrednim tłumaczeniu oznacza: „Nie wykryto
przebicia do 240 minut”) dalece odbiegający od sposobu prezentowania wyników
uzyskanych zgodnie z normą europejską. Zatem badania powołane przez firmę Mercator
Medical S.A. spełniające wymagania Zamawiającego z oferty pierwotnej, jak i z
dopuszczenia, dla zaoferowanego produktu nie zostały wykonane. Dlatego też Odwołujący w
oparciu o powyższe stwierdził, że, przedstawione w toku postępowania wyjaśniania powołują
dokumenty, które w oryginale zawierają inne treści mające istotne dla sprawy znaczenie, a
wykonawca Mercator Medical S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu złożenia przez Mercator Medical S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływy lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Dlatego tez w świetle przedstawionych przez Odwołującego
faktów oraz przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia w zakresie zadania nr 4 oferty Mercator Medical S.A. na
podstawie zapisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych kwalifikuje się
do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes
prawny Wykonawcy - firmy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. k.
Z tym powyższym zarzutem Odwołujący wiąże również wystąpienie podstawy do
stwierdzenia niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią postanowień SIWZ, a to
winno skutkować odrzuceniem tej oferty.
W powyższym zakresie Odwołujący przedstawił szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej mających potwierdzać zasadność stawianych zarzutów we wskazanym stanie
faktycznym.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw
zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy, ponieważ w ofercie Mercator
Medical S.A. zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych
wyrobów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowanym na
rozprawie stanowisku, które zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia wniósł o
oddalenie zarzutów odwołania jako niezasadnych.
Stanowisko Zamawiającego zostało poparte przez Przystępującego wykonawcę,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zadaniu 4
przedmiotowego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i Przystępującego przedstawione na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Izba uznała, że zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia
i wobec tego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący,
w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: z treści SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia w sposób
zgodny z postanowienia SIWZ, jak również z oświadczeń stron i Przystępującego złożonych
do protokołu rozprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty zawarte w odwołaniu, na rozprawie podał iż
w sposób bardzo dokładny zbadał czy oferowane rękawice, w oparciu o przedłożone
dokumenty spełniają wymagania SIWZ i czy tym samym taka oferta może podlegać ocenie
Zamawiającego. Ponadto dla sprawdzenia zasadności zgłaszanych przez Odwołującego
zastrzeżeń co do poprawności oferty Przystępującego, dwukrotnie występował do tego
wykonawcy o wyjaśnienie kwestii poruszanych w pismach Odwołującego. Udzielone
wyjaśnienia, zdaniem Zamawiającego w sposób jednoznaczny wykazały, że złożona oferta
jest prawidłowa, a zaoferowany przedmiot spełnia wymagania postawione w SIWZ.
Również Przystępujący wskazywał na niezasadność zarzutów odwołania i podał, że
jest on producentem zaoferowanych rękawic i jako producent gwarantuje, że spełniają one
wszystkie wymagania SIWZ.
Odnosząc się do powyższych stanowisk Izba na wstępie stwierdza, że podstawą
uwzględnienia odwołania jest wykazanie poprzez złożenie wiarygodnych dowodów, że
zarzuty podniesione w odwołaniu znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Nie jest
wystarczające (jak to ma miejsce przy odwołaniach na treść postanowień SIWZ) dla
uwzględnienia zarzutów tylko uprawdopodobnienie ich zasadności. Ponadto za przepisem
art. 192 ust.2 Pzp podkreślić należy, że Izba może uwzględnić odwołanie tylko w razie
jednoznacznego stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów (gdy to
ma miejsce już po wyborze najkorzystniejszej oferty), które miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Dodać także należy, że postępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że obowiązkiem strony na której spoczywa
ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie
wnoszonego odwołania. Dotyczy to również przesłanki wpływu na wynik postępowania.
Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. W tym przypadku co do
zasady ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Oceniając dowody złożone przez
Odwołującego w tym postępowaniu Izba stwierdza, że co najwyżej mogły zrodzić
wątpliwości, czy zaoferowane w ofercie wybranego wykonawcy rękawice odpowiadają
wymaganiom SIWZ, natomiast takiej niezgodności nie wykazały.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania podnieść należy, że Odwołujący
koncentrował się w nich na przypuszczeniach, że zaoferowane w ofercie rękawice nie
spełniają wymagania co do poziomu skuteczności odporności na przenikanie środków
chemicznych przez okres nie mniejszy niż 240 minut, co w szczególności wynikało z
wyjaśnień Przystępującego z dnia 7 sierpnia 2015 roku. Wobec postawienia takich zarzutów
Zamawiający ponownie wystąpił do Przystępującego z prośba o wyjaśnienie wątpliwości
podnoszonych przez Odwołującego. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2015
roku podał, że w kwestii czasu odporności na przenikanie został błędnie wskazany ww.
parametr spowodowany omyłką pisarska osoby tłumaczącej treść tabeli na język polski.
Ponadto Odwołujący wywodził iż Przystępujący dokonując wyjaśnień z dnia 24
sierpnia 2015 roku dokonał zmanipulowania treści Raportu z badań wykonanych w firmie
Acron Rubber Development Laboratory Inc (ARDL), gdyż dokument został pozbawiony
istotnych fragmentów, w których podaje się np. metodykę, czy przedmiot badania.
Wątpliwości Odwołującego wzbudzał sposób prezentowania wyników odporności na
przenikanie środków chemicznych . W tym zakresie Odwołujący przedłożył między innymi
przetłumaczoną kopię pisma otrzymanego od laboratorium ARDL które dokonywało
badań zaoferowanych rękawic. Odnosząc się do powyższego pisma stwierdzić należy, że
z powyższej informacji ARDL nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków co do
braku badania zaoferowanych rękawic, a także ustalenia iż wynik badania nie potwierdza
spełniania wymagań SIWZ. W piśmie tym ARDL podał, że cyt.” Przeprowadziliśmy
znaczącą ilość testów dla tego klienta w ramach przywołanych projektów… Oryginalne
wyniki testów należą do nich, nie do nas”, ... „ARDL przeprowadziło badanie penetracji
chemioterapeutyków wg ASTM D 6978-05 stanowiące podstawę raportu wystawionego 6
grudnia 2010 pod numerem projektu PN92210E. Testy przeprowadzono, jak oznaczono,
dla „Bezpudrowa Nitrylową Diagnostyczna Rękawica, niebieska (3 mil) Nr serii
PG123R10K001". Wartości zaczerpnięte z tego raportu odpowiadają numerom, które
pojawiają się na kserokopii wysłanej do nas. W naszym raporcie, zamiast "<240" mieliśmy
zapis: "Brak przebicia do 240 min." (Test jest zakończony na 240 minutach). Badana seria
rękawic wypadła bardzo dobrze w testach na penetrację leków. Nic mi nie wiadomo o
jakiejkolwiek związanej z testowanymi rękawicami marce, ani też nie istnieje odniesienie
do zawartości kolagenu czy nazwy Nitrylex w dokumentach otrzymanych od klienta”.
Analizując zarówno powyższe jak i dalszą treść przedmiotowego pisma ARDL
stwierdzić należy, że wykonano szereg badań rękawic dla Przystępującego, badania były
pomyślne, potwierdzały bardzo dobra jakość badanych rękawic. Ponadto jednoznacznie
wykazano, że odporność na przenikanie jest wyższa niż 240 minut. Ponadto badający
oświadczył, ze cyt.
„Nic mi nie wiadomo o jakiejkolwiek związanej z testowanymi
rękawicami marce, ani też nie istnieje odniesienie do zawartości kolagenu czy nazwy
Nitrylex w dokumentach otrzymanych od klienta”. Ponadto badający odnosząc się do
przywoływanej nazwy „Nitrylex” podał, że to nie badający lecz „Jedynie producent może
określić czy badane numery serii odnoszą się do produktu „Nitrylex". W tej sytuacji
wywodzenie przez Odwołującego, biorąc pod uwagę wybrane i wyrwane z kontekstu
całego opisu dotyczącego badania rękawic treści, mających uzasadnić tezy zawarte w
podniesionych zarzutach jest nieuprawnione i tym samym nie może stanowić dowodu
potwierdzającego zasadność zarzutów.
Stwierdzić należy, że niewątpliwie w wyjaśnieniu Przystępującego z dnia
07.08.2015 roku wkradł się błąd w zakresie graficznego przedstawienia czasu odporności
oferowanych rękawic na czas poniżej 240 minut (<240). Niewątpliwym jest także, że w
opisie literalnym w tabeli dla określenia odporności na przenikanie, ustalonym przez ww.
laboratorium czas ten opisano jako „up to 240 minutes”, co w tłumaczeniu oznacza, że do
240 minut nie stwierdzono przenikania substancji chemicznych przez strukturę badanych
rękawic. Ponadto za Przystępującym Izba podaje, że opierając się na przedmiotowym
badaniu stwierdzić należy, że oferowany produkt spełnia wymagania poziomu 5 wg. EN
374-3. W tym zakresie, (co należy uznać za istotne) podać należy, że Zamawiający wg
postanowień SIWZ nie oczekiwał podania przez wykonawców czasu odporności na
przenikanie przez rękawice substancji chemicznych i leków, lecz oczekiwał tylko
wykazania barierowości dla min. 10
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie. Dlatego też dowodzenie przez Odwołującego
co do niewłaściwego podania czasu odporności na przenikanie, jest wywodzeniem w
oparciu o dane których Zamawiający nie wymagał w SIWZ od wykonawców i tym samym
nawet w przypadku potwierdzenia zarzutu nie mogłoby być podstawą dla uznania
zasadności zarzutów. Takie postępowanie Odwołującego należy uznać za próbę
wywodzenia nieprawidłowości w ofercie Przystępującego ponad treść SIWZ, a to nie
może być uznane przez Izbę za dopuszczalne.
Ponadto podkreślenia wymaga iż wynik badania laboratoryjnego rękawic nie
wykazuje, że zaoferowany produkt jest niezgodny z SIWZ. Wywodzenie z nazwy rękawic
przekazanych do badania iż badane były inne rękawice niż te zaoferowane nie został
wykazany przez Odwołującego. Istotny jest produkt który został poddany badaniu, a nie
nazwa rękawic. Jeżeli produkt (jego skład oraz parametry) się nie zmienił Wytwórca nie ma
konieczności powtarzania badania, nawet gdyby zmienił nazwę rękawic. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Przystępującego, że rękawice, które zostały przebadane w
zakresie odporności na przenikanie cytostatyków (wykonane w dniu 07.02.2005 r.), zostały
wprowadzone do obrotu przez firmę Mercator Medical S.A. pod nazwa handlową Nitrylex PF
Collagen, po dokonaniu zgłoszenia do Urzędu Rejestracji w dniu 3.12.2013. Odwołujący w
tym zakresie kwestionował, że niemożliwym jest, aby przebadane w dniu 07.02.2005 r
rękawice zostały zgłoszone do Urzędu Patentowego dopiero w 2007 roku. Izba przychyla się
w tym zakresie do stanowiska Przystępującego który stwierdził, że często przed
zgłoszeniem patentowanym dane urządzenie czy produkt poddawany jest wieloletnim
badaniom. Za przyznaniem racji stanowisku Zamawiającego i Przystępującego przemawiał
także fakt iż Przystępujący jest producentem przedmiotowych rękawic i tym samym zgodnie
z Ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r., Dz. U. Nr 107, poz. 679 Mercator
Medical S.A. pełni rolę wytwórcy i jako wytwórca jest odpowiedzialny za projektowanie,
wytwarzanie, pakowanie i oznakowanie wyrobu przed wprowadzeniem go do obrotu pod
nazwą własną. Jako wytwórca rękawic będących wyrobem medycznym Mercator Medical
S.A. ponosi pełną odpowiedzialność za produkt.
Tym samym nie potwierdził się zarzut podania w ofercie Przystępującego
nieprawdziwych informacji, a także związanego z tym zarzutem zarzutu niezgodności treści
oferty z SIWZ, a także pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia art 7 ust.1 i 91 ust.1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul.
Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1943/15
UZASADNIENIE
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. Dr Władysława Biegańskiego z siedzibą w
Grudziądzu, ul. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę artykułów medycznych
jednorazowego użytku - oznaczenie sprawy: Z/13/PN/15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 094 169235.
W dniu 28 sierpnia 2015 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w
tym również dla zadania 4, który to wybór został zakwestionowany przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź. W
zadaniu tym za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków, który to
wykonawca skutecznie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o., zwany dalej „Odwołującym” od powyższej czynności
Zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mercator Medical
S.A. z powodu złożenia przez Mercator Medical S .A. nieprawdziwych informacji mających
wpływy lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
2) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mercator Medical S.A., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty Mercator Medical S .A., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 4,
3)
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 4,
4)
nakazanie wykluczenia wykonawcy Mercator Medieal S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30,
31-327 Kraków,
5)
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Mercator Medieal S.A., ul. H.
Modrzejewskiej 30,31-327 Kraków,
6)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 4 złożył
Odwołujący,
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, że w ramach zadania nr 4
Zamawiający
wymagał
dostarczenia
rękawic
antyalergicznych,
diagnostycznych.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 4 podał, że oczekuje przedmiotu
zamówienia - rękawic antyalergicznych, diagnostycznych o określonych parametrach. W
pierwotnym opisie SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia zakresie zadania nr 4 rękawic
o następujących cechach: „Rękawice diagnostyczne nitrylowe do badań z wewnętrzną
warstwą łagodząco-nawilżająco-natłuszczającą z naturalnego aloesu i witaminy E, fioletowe,
cienkie, grubość na palcach 0,1 +/-0,01 mm, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na
palcach, AQL 1,5 (fabrycznie naniesiona informacja na opakowaniu), zgodność z normą EN
455, oznakowane jako wyrób medyczny Klasy I i środek ochrony indywidualnej Kategorii III z
adekwatnym oznakowaniem na opakowaniu (norma EN 455, EN 374 - cz. 2 i 3 z poziomami
ochrony, EN 420). Odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z normą EN
374-3 - min. 8 substancji z czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie, informacja o
barierowości dla min. 2 alkoholi stosowanych w dezynfekcji badania na przenikalność
wirusów zgodnie z normą ASTM F 1671 (fabryczne oznakowanie na opakowaniu).rozmiary
XS-XL, opakowane max. 200 sztuk”.
W wyniku wyjaśnień do treści SIWZ Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2015
roku w odpowiedzi na pytanie 48 w zakresie zadania 4 dopuścił następującą, szczegółowo
opisaną w pytaniu o treści jn. alternatywę:
Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie rękawic diagnostycznych nitrylowych do badań z
wewnętrzna warstwą łagodząco - nawilżając o - pielęgnującą z alantoiną i kolagenem, na
zewnątrz pokryte polimerem, różowe, o grubości na palcach 0,11-0,12 mm,
mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, AQL 1,5 (fabrycznie
naniesiona informacja na opakowaniu), zgodność z normą EN 455, oznakowane jako wyrób
medyczny klasy I i środek ochrony indywidualnej kategorii HI z adekwatnym oznakowaniem
na opakowaniu (norma EN 455, EN 374 — cz. 2 i 3 z poziomami ochrony, EN 420). Odporne
na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 — min. 10 substancji z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie, badania na przenikalność wirusów zgodnie z
noraią ASTM FI 671 (fabryczne oznakowanie na opakowaniu). Rozmiary XS-XL, opakowanie
a’100 sztuk. Odpowiadając na pytanie Zamawiający stwierdził, że wyraża zgodę na
zaoferowanie opisanych wyżej rękawic. W przypadku ich zaoferowania powyższe zmiany
należy umieścić w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik do niniejszej SIWZ.
Przy tak dokonanym opisie Mercator Medical S.A. zaoferowała rękawice Nitrylex PF
Collagen, deklarując, że oferuje rękawice zgodnie z powyższym dopuszczeniem.
Zaoferowane rękawice nie posiadają jednak zadeklarowanych cech, a mianowicie:
-
barierowości dla min. 10 substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie.
Odwołujący podkreślił, że wyżej opisany wymóg barierowości był uwzględniony zarówno w
pierwotnym zapisie SIWZ, jak i powtórzony w dopuszczeniu, jako charakteryzujący
zaproponowany alternatywny produkt. Określona oczekiwana barierowość rękawic pod
względem:
-
metodyki testowania barierowości (wg normy EN 374-3)
-
ilości substancji chemicznych (min. 10),
-
poziomu ochrony minimum 2, co wg normy EN 374-3 oznacza odporność na
przenikanie >30 minut kontaktu.
W pierwotnej ofercie wykonawcy Mercator Medical S.A. na potwierdzenie spełnienia
ww. wymogu złożono 2 dokumenty:
- Certyfikat Badania Typu WE (str. 34 - 35 oferty) potwierdzający odporność na penetrację
tylko 1 substancji chemicznej - wodorotlenku na poziomie co najmniej drugim określone w
badaniu wykonany wg normy EN 374-3,
- Dokument własny zatytułowany „Podsumowanie wyników badania” (str. 36 oferty)
prezentujący wyniki badania odporności na penetrację 14 substancji (de facto leków
cytostatycznych) uzyskanych wg metodyki z normy amerykańskiej ASTM D 6978. Ponadto
wyniki podano w sposób niezgodny z normą europejską EN 374-3, gdyż zgodnie z punktem
8.6.1 normy „Do określenia poziomów skuteczności jest stosowany najmniejszy czas
przebicia”. Z informacji zawartych w załączonym dokumencie dotyczących 12 z
wymienionych różnych substancji podano „średni czas wykrycia przenikania” jako < 240
minut, zatem nie można określić jaki jest najmniejszy czas przebicia dla konkretnej
substancji.
W dniu 03 sierpnia 2015 roku Zamawiający przesłał do firmy Mercator Medical S.A. pisemne
zastrzeżenie dotyczące zgodności asortymentu z wymaganiami. W odpowiedzi firma
Mercator Medical S.A. oficjalnym pismem potwierdziła, że rękawice zaoferowane przez nich
w pakiecie 4 zostały przebadane na 10 substancji na min. 2 poziomie zgodnie z normą
europejską EN 374-3. Dokument ten zawiera tabelę z wynikami badań przypisując 9
substancjom chemicznym (de facto lekom cystostatycznym) „Poziom skuteczności dotyczący
odporności na przenikanie” wynoszący 5 i jednocześnie odpowiednio dla każdej substancji
podając czas przebicia w minutach „<240”.
Taki sposób przedstawienia wyników leży w całkowitej sprzeczności z wymaganiami
normy europejskiej EN 374-3, punkt 8.6.1, gdyż „Do określania poziomu skuteczności jest
stosowany najmniejszy czas przebicia”. Takiej informacji z zapisu „<240” uzyskać nie można,
zatem dokument jest niewiarygodny. Należy podkreślić, że zgodnie z punktem 5.3.1. normy
europejskiej EN 374-1, do której w zakresie terminów i definicji odwołuje się norma EN 374-3
(punkt 3), czasom ochrony mniejszym niż 240 minut można by przypisać maksymalnie
„poziom odporności na przenikanie” wynoszący 4.
Wskazał, że w związku z powyższymi niejasnościami Zamawiający zwrócił się
ponownie o wyjaśnienia do Mercator Medical S.A. w dniu 20 sierpnia 2015. W odpowiedzi
wykonawca Mercator Medical S.A. w dniu 24 sierpnia 2015 przesłał kolejne wyjaśnienia do
złożonej oferty. Strona nr 1 zawiera zmanipulowaną kopię Raportu z badań wykonanych w
firmie Acron Rubber Development Laboratory Inc (ARDL), gdyż dokument pozbawiony jest
istotnych fragmentów, w których podaje się np. metodykę, czy przedmiot badania. Między
innymi wątpliwości wzbudza sposób prezentowania wyników („No breakthrough was
detected up to 240 minutes”, co w bezpośrednim tłumaczeniu oznacza: „Nie wykryto
przebicia do 240 minut”) dalece odbiegający od sposobu prezentowania wyników
uzyskanych zgodnie z normą europejską. Zatem badania powołane przez firmę Mercator
Medical S.A. spełniające wymagania Zamawiającego z oferty pierwotnej, jak i z
dopuszczenia, dla zaoferowanego produktu nie zostały wykonane. Dlatego też Odwołujący w
oparciu o powyższe stwierdził, że, przedstawione w toku postępowania wyjaśniania powołują
dokumenty, które w oryginale zawierają inne treści mające istotne dla sprawy znaczenie, a
wykonawca Mercator Medical S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu złożenia przez Mercator Medical S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływy lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Dlatego tez w świetle przedstawionych przez Odwołującego
faktów oraz przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia w zakresie zadania nr 4 oferty Mercator Medical S.A. na
podstawie zapisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych kwalifikuje się
do uznania za całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes
prawny Wykonawcy - firmy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. k.
Z tym powyższym zarzutem Odwołujący wiąże również wystąpienie podstawy do
stwierdzenia niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią postanowień SIWZ, a to
winno skutkować odrzuceniem tej oferty.
W powyższym zakresie Odwołujący przedstawił szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej mających potwierdzać zasadność stawianych zarzutów we wskazanym stanie
faktycznym.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw
zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy, ponieważ w ofercie Mercator
Medical S.A. zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych
wyrobów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W prezentowanym na
rozprawie stanowisku, które zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia wniósł o
oddalenie zarzutów odwołania jako niezasadnych.
Stanowisko Zamawiającego zostało poparte przez Przystępującego wykonawcę,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zadaniu 4
przedmiotowego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i Przystępującego przedstawione na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Izba uznała, że zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia
i wobec tego odwołanie zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący,
w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: z treści SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia w sposób
zgodny z postanowienia SIWZ, jak również z oświadczeń stron i Przystępującego złożonych
do protokołu rozprawy.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty zawarte w odwołaniu, na rozprawie podał iż
w sposób bardzo dokładny zbadał czy oferowane rękawice, w oparciu o przedłożone
dokumenty spełniają wymagania SIWZ i czy tym samym taka oferta może podlegać ocenie
Zamawiającego. Ponadto dla sprawdzenia zasadności zgłaszanych przez Odwołującego
zastrzeżeń co do poprawności oferty Przystępującego, dwukrotnie występował do tego
wykonawcy o wyjaśnienie kwestii poruszanych w pismach Odwołującego. Udzielone
wyjaśnienia, zdaniem Zamawiającego w sposób jednoznaczny wykazały, że złożona oferta
jest prawidłowa, a zaoferowany przedmiot spełnia wymagania postawione w SIWZ.
Również Przystępujący wskazywał na niezasadność zarzutów odwołania i podał, że
jest on producentem zaoferowanych rękawic i jako producent gwarantuje, że spełniają one
wszystkie wymagania SIWZ.
Odnosząc się do powyższych stanowisk Izba na wstępie stwierdza, że podstawą
uwzględnienia odwołania jest wykazanie poprzez złożenie wiarygodnych dowodów, że
zarzuty podniesione w odwołaniu znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Nie jest
wystarczające (jak to ma miejsce przy odwołaniach na treść postanowień SIWZ) dla
uwzględnienia zarzutów tylko uprawdopodobnienie ich zasadności. Ponadto za przepisem
art. 192 ust.2 Pzp podkreślić należy, że Izba może uwzględnić odwołanie tylko w razie
jednoznacznego stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów (gdy to
ma miejsce już po wyborze najkorzystniejszej oferty), które miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Dodać także należy, że postępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że obowiązkiem strony na której spoczywa
ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie
wnoszonego odwołania. Dotyczy to również przesłanki wpływu na wynik postępowania.
Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. W tym przypadku co do
zasady ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Oceniając dowody złożone przez
Odwołującego w tym postępowaniu Izba stwierdza, że co najwyżej mogły zrodzić
wątpliwości, czy zaoferowane w ofercie wybranego wykonawcy rękawice odpowiadają
wymaganiom SIWZ, natomiast takiej niezgodności nie wykazały.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania podnieść należy, że Odwołujący
koncentrował się w nich na przypuszczeniach, że zaoferowane w ofercie rękawice nie
spełniają wymagania co do poziomu skuteczności odporności na przenikanie środków
chemicznych przez okres nie mniejszy niż 240 minut, co w szczególności wynikało z
wyjaśnień Przystępującego z dnia 7 sierpnia 2015 roku. Wobec postawienia takich zarzutów
Zamawiający ponownie wystąpił do Przystępującego z prośba o wyjaśnienie wątpliwości
podnoszonych przez Odwołującego. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2015
roku podał, że w kwestii czasu odporności na przenikanie został błędnie wskazany ww.
parametr spowodowany omyłką pisarska osoby tłumaczącej treść tabeli na język polski.
Ponadto Odwołujący wywodził iż Przystępujący dokonując wyjaśnień z dnia 24
sierpnia 2015 roku dokonał zmanipulowania treści Raportu z badań wykonanych w firmie
Acron Rubber Development Laboratory Inc (ARDL), gdyż dokument został pozbawiony
istotnych fragmentów, w których podaje się np. metodykę, czy przedmiot badania.
Wątpliwości Odwołującego wzbudzał sposób prezentowania wyników odporności na
przenikanie środków chemicznych . W tym zakresie Odwołujący przedłożył między innymi
przetłumaczoną kopię pisma otrzymanego od laboratorium ARDL które dokonywało
badań zaoferowanych rękawic. Odnosząc się do powyższego pisma stwierdzić należy, że
z powyższej informacji ARDL nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków co do
braku badania zaoferowanych rękawic, a także ustalenia iż wynik badania nie potwierdza
spełniania wymagań SIWZ. W piśmie tym ARDL podał, że cyt.” Przeprowadziliśmy
znaczącą ilość testów dla tego klienta w ramach przywołanych projektów… Oryginalne
wyniki testów należą do nich, nie do nas”, ... „ARDL przeprowadziło badanie penetracji
chemioterapeutyków wg ASTM D 6978-05 stanowiące podstawę raportu wystawionego 6
grudnia 2010 pod numerem projektu PN92210E. Testy przeprowadzono, jak oznaczono,
dla „Bezpudrowa Nitrylową Diagnostyczna Rękawica, niebieska (3 mil) Nr serii
PG123R10K001". Wartości zaczerpnięte z tego raportu odpowiadają numerom, które
pojawiają się na kserokopii wysłanej do nas. W naszym raporcie, zamiast "<240" mieliśmy
zapis: "Brak przebicia do 240 min." (Test jest zakończony na 240 minutach). Badana seria
rękawic wypadła bardzo dobrze w testach na penetrację leków. Nic mi nie wiadomo o
jakiejkolwiek związanej z testowanymi rękawicami marce, ani też nie istnieje odniesienie
do zawartości kolagenu czy nazwy Nitrylex w dokumentach otrzymanych od klienta”.
Analizując zarówno powyższe jak i dalszą treść przedmiotowego pisma ARDL
stwierdzić należy, że wykonano szereg badań rękawic dla Przystępującego, badania były
pomyślne, potwierdzały bardzo dobra jakość badanych rękawic. Ponadto jednoznacznie
wykazano, że odporność na przenikanie jest wyższa niż 240 minut. Ponadto badający
oświadczył, ze cyt.
„Nic mi nie wiadomo o jakiejkolwiek związanej z testowanymi
rękawicami marce, ani też nie istnieje odniesienie do zawartości kolagenu czy nazwy
Nitrylex w dokumentach otrzymanych od klienta”. Ponadto badający odnosząc się do
przywoływanej nazwy „Nitrylex” podał, że to nie badający lecz „Jedynie producent może
określić czy badane numery serii odnoszą się do produktu „Nitrylex". W tej sytuacji
wywodzenie przez Odwołującego, biorąc pod uwagę wybrane i wyrwane z kontekstu
całego opisu dotyczącego badania rękawic treści, mających uzasadnić tezy zawarte w
podniesionych zarzutach jest nieuprawnione i tym samym nie może stanowić dowodu
potwierdzającego zasadność zarzutów.
Stwierdzić należy, że niewątpliwie w wyjaśnieniu Przystępującego z dnia
07.08.2015 roku wkradł się błąd w zakresie graficznego przedstawienia czasu odporności
oferowanych rękawic na czas poniżej 240 minut (<240). Niewątpliwym jest także, że w
opisie literalnym w tabeli dla określenia odporności na przenikanie, ustalonym przez ww.
laboratorium czas ten opisano jako „up to 240 minutes”, co w tłumaczeniu oznacza, że do
240 minut nie stwierdzono przenikania substancji chemicznych przez strukturę badanych
rękawic. Ponadto za Przystępującym Izba podaje, że opierając się na przedmiotowym
badaniu stwierdzić należy, że oferowany produkt spełnia wymagania poziomu 5 wg. EN
374-3. W tym zakresie, (co należy uznać za istotne) podać należy, że Zamawiający wg
postanowień SIWZ nie oczekiwał podania przez wykonawców czasu odporności na
przenikanie przez rękawice substancji chemicznych i leków, lecz oczekiwał tylko
wykazania barierowości dla min. 10
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 z
czasem ochrony na co najmniej 2 poziomie. Dlatego też dowodzenie przez Odwołującego
co do niewłaściwego podania czasu odporności na przenikanie, jest wywodzeniem w
oparciu o dane których Zamawiający nie wymagał w SIWZ od wykonawców i tym samym
nawet w przypadku potwierdzenia zarzutu nie mogłoby być podstawą dla uznania
zasadności zarzutów. Takie postępowanie Odwołującego należy uznać za próbę
wywodzenia nieprawidłowości w ofercie Przystępującego ponad treść SIWZ, a to nie
może być uznane przez Izbę za dopuszczalne.
Ponadto podkreślenia wymaga iż wynik badania laboratoryjnego rękawic nie
wykazuje, że zaoferowany produkt jest niezgodny z SIWZ. Wywodzenie z nazwy rękawic
przekazanych do badania iż badane były inne rękawice niż te zaoferowane nie został
wykazany przez Odwołującego. Istotny jest produkt który został poddany badaniu, a nie
nazwa rękawic. Jeżeli produkt (jego skład oraz parametry) się nie zmienił Wytwórca nie ma
konieczności powtarzania badania, nawet gdyby zmienił nazwę rękawic. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Przystępującego, że rękawice, które zostały przebadane w
zakresie odporności na przenikanie cytostatyków (wykonane w dniu 07.02.2005 r.), zostały
wprowadzone do obrotu przez firmę Mercator Medical S.A. pod nazwa handlową Nitrylex PF
Collagen, po dokonaniu zgłoszenia do Urzędu Rejestracji w dniu 3.12.2013. Odwołujący w
tym zakresie kwestionował, że niemożliwym jest, aby przebadane w dniu 07.02.2005 r
rękawice zostały zgłoszone do Urzędu Patentowego dopiero w 2007 roku. Izba przychyla się
w tym zakresie do stanowiska Przystępującego który stwierdził, że często przed
zgłoszeniem patentowanym dane urządzenie czy produkt poddawany jest wieloletnim
badaniom. Za przyznaniem racji stanowisku Zamawiającego i Przystępującego przemawiał
także fakt iż Przystępujący jest producentem przedmiotowych rękawic i tym samym zgodnie
z Ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r., Dz. U. Nr 107, poz. 679 Mercator
Medical S.A. pełni rolę wytwórcy i jako wytwórca jest odpowiedzialny za projektowanie,
wytwarzanie, pakowanie i oznakowanie wyrobu przed wprowadzeniem go do obrotu pod
nazwą własną. Jako wytwórca rękawic będących wyrobem medycznym Mercator Medical
S.A. ponosi pełną odpowiedzialność za produkt.
Tym samym nie potwierdził się zarzut podania w ofercie Przystępującego
nieprawdziwych informacji, a także związanego z tym zarzutem zarzutu niezgodności treści
oferty z SIWZ, a także pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia art 7 ust.1 i 91 ust.1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
