rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1935/15
KIO 1935/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez Odwołującego –
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – WXCA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin z siedzibą
w Berlinie, Platige Image S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez Odwołującego –
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – WXCA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin z siedzibą
w Berlinie, Platige Image S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą
w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz
Zamawiającego – Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1935/15
Uzasadnienie
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie szczegółowego
opracowania projektowego wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku
i pełnienie
nadzoru
autorskiego
nad
wykonaniem
wystawy”
(znak
sprawy:
ZP/MJP/DW/1/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest
w związku z przeprowadzonym przez Zamawiającego konkursem na opracowanie koncepcji
plastyczno-przestrzennej wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku
(nr ref.: ZP/MJP/DW/1/2014), który ogłoszony został w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2014 r., pod nr 2014/S 224-396576.
W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WXCA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Ralf Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin oraz
Platige Image S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej: „Konsorcjum WXCA”.
W dniu 2 września 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono m.in.:
1. zaniechanie wezwania Konsorcjum WXCA do uzupełnienia wymaganych
dokumentów zaświadczających brak przesłanek skutkujących obowiązkiem
wykluczenia go z Postępowania, tj. w szczególności:
a) oświadczenia o braku przesłanek skutkujących wykluczeniem z Postępowania,
b) oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu,
c) wyciągu z odpowiedniego rejestru handlowego,
d) dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych oraz zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne,
e) dokumentów potwierdzających niekaralność członków organu zarządzającego,
które to dokumenty odnosić się powinny do spółki Ralf Appelbaum Associates, Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA),
2. zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA, mimo iż wynikający z niej zakresświadczenia nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie,
iż dokumenty złożone przez Konsorcjum WXCA potwierdzają, że nie zachodzą
wobec niego przesłanki skutkujące wykluczeniem z Postępowania, mimo iż
dokumenty jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia odnoszą się de facto do jego oddziału, a nie samego wykonawcy,
3. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231),
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem”
przez
przyjęcie,że oświadczenia odnoszące się do niezaistnienia przesłanek skutkujących
wykluczeniem z Postępowania Ralf Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą
w Nowym Jorku, rzekomo złożone przed notariuszem, wyczerpują dyspozycję
normy prawnej zawartej w Rozporządzeniu, w sytuacji gdy oświadczenie nie
zostało złożone przed notariuszem, ani nie zawiera również wzmianki o osobie
uprawnionej do reprezentacji tego wykonawcy,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA, w sytuacji gdy nie odpowiada ona treści
SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez nazbyt swobodne, a właściwie dowolne zastosowanie
kryteriów oceny złożonych ofert, podczas gdy rzetelna ocena oferty złożonej przez
Konsorcjum WXCA nie uzasadnia tak wysokiej liczby punktów, które przyznał jej
Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenie badania i oceny złożonych ofert,
3. odrzucenie oferty Konsorcjum WXCA,
4. zwrócenie się do Konsorcjum WXCA z żądaniem uzupełnienia dokumentów,
które będą potwierdzały, iż w stosunku do Ralf Appelbaum Associates, Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku nie zachodzą przesłanki skutkujące wykluczeniem ww.
z Postępowania, a w konsekwencji wykluczeniem z niego Konsorcjum WXCA –
na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła żądania z pkt 3,
5. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania,
tj. oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że doznał uszczerbku w wyniku niezgodnych z prawem
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegającego na tym, że utracił możliwość uzyskania
zamówienia, które z pewnością uzyskałaby, gdyby Zamawiający w toku Postępowania uczynił
zadość powszechnie obowiązującym przepisom prawa.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w Postępowaniu ofertę złożyła spółka
działająca przez swój oddział z siedzibą w Berlinie i do oferty dołączyła dokumenty odnoszące
się jedynie do oddziału.
Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert ograniczył się do zwrócenia się
z wnioskiem o wyjaśnienie podpisu złożonego na dokumentach bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów odnoszących się do spółki, jako wykonawcy, któremu przysługuje zdolność
prawna i zdolność do czynności prawnych.
Zdaniem Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego jest nietrafne i dokonane
z rażącym naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej
nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 Pzp).
Innymi słowy status wykonawcy przysługuje każdej jednostce organizacyjnej, która posiada
zdolność prawną, tj. może być podmiotem praw i obowiązków, jak również związaną ze
zdolnością prawną zdolność do czynności prawnych.
Polski ustawodawca na gruncie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz.U.2015.584 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Usdg”, zdefiniował oddział jako
wyodrębnioną
i
samodzielną
organizacyjnie
część
działalności
gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem
wykonywania działalności (art. 5 pkt 4 Usdg). Z przywołanego przepisu wynika – po pierwsze
– wyodrębnienie oddziału i określony stopień samodzielności, po drugie – przeznaczenie do
wykonywania działalności gospodarczej i po trzecie – usytuowanie przestrzenne poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania przez niego działalności.
Odwołujący podkreślił następnie, że wspomniane wyodrębnienie oddziału i określony
stopień samodzielności nie oznaczają jednak, że oddział posiada zdolność prawną i, co za
tym idzie, zdolność do czynności prawnych. Żadna ustawa, w tym m.in. K.c., czy Usdg,
nie przyznają oddziałowi przedsiębiorcy takiego przymiotu (patrz również wymóg określony
w art. 33
1
K.c.). Oznacza to, że oddział nie może stać się samodzielnym podmiotem stosunku
cywilnoprawnego, ani nabywać praw i obowiązków o charakterze prywatnoprawnym we
własnym imieniu. Działalność we własnym imieniu oznacza bowiem, że dany podmiot
występuje w obrocie prawnym w sposób całkowicie niezależny prawnie od innych uczestników
tego obrotu (tzn. nie korzysta z cudzej podmiotowości prawnej) i jest zrównany w prawach
i obowiązkach z kontrahentami zawieranych przez siebie transakcji. Oddział natomiast nie
może funkcjonować we własnym imieniu, lecz korzystając z podmiotowości prawnej
przedsiębiorcy działa zawsze w jego sferze prawnej. Działalność tą można określić mianem
działalności zależnej, powodującej bezpośrednie powstawanie praw i obowiązków po stronie
przedsiębiorcy zagranicznego, bowiem stosownie do art. 4 ust. 1 Usdg, przedsiębiorcą może
być jedynie podmiot przejawiający swoją aktywność we własnym imieniu.
Odnosząc się do oddziału przedsiębiorcy, który działa na terenie Republiki Federalnej
Niemiec wskazać należy, że sposób jego określenia jest tożsamy z tym, który został
uregulowany w Usdg. Stosownie do § 13 i nast. niemieckiego Kodeksu Spółek Handlowych
(Handelsgesetzbuch) oddział to terytorialnie oddzielona od centrali dodatkowa jednostka
przedsiębiorstwa, utworzona na czas nieokreślony i wpisana do Rejestru Handlowego.
Oddział samodzielny nie jest oddzielną osobą prawną. Stanowi prawną i organizacyjną część
centrali przedsiębiorstwa i podlega w zakresie organizacji wewnętrznej temu samemu prawu,
co centrala. Pod względem prowadzenia działalności gospodarczej stanowi jedność z centralą
przedsiębiorstwa. Nie posiada również zdolności prawnej (art. 13e Handelsgesetzbuch).
Tym samym działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza się na osobowości prawnej
przedsiębiorcy. Oddział ma charakter trwały, posiada swoją dyrekcję oraz jest odpowiednio
wyposażony w środki materialne. Wszystko po to, aby oddział mógł negocjować oraz
prowadzić sprawy z osobami trzecimi. Osoby takie, chcąc nawiązać stosunek prawny
z przedsiębiorcą macierzystym mającym siedzibę za granicą, nie muszą zwracać się
bezpośrednio do przedsiębiorcy macierzystego, lecz mogą prowadzić interesy ze
wspomnianym centrum operacyjnym (oddziałem), stanowiącym przedłużenie przedsiębiorcy
macierzystego.
Odnosząc powyższe wywody do oferty złożonej przez Konsorcjum WXCA Odwołujący
stwierdził, że wszystkie tzw. dokumenty podmiotowe odnoszące się do przesłanek
wykazujących brak podstaw do wykluczenia z postępowania nie odnoszą się do
przedsiębiorcy, tj. spółki Ralf Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą w Nowym Jorku, lecz jego
oddziału z siedzibą w Berlinie, który nie może w swoim imieniu i na swój rachunek złożyć oferty
i w konsekwencji wykazywać, że w stosunku do oddziału, a nie przedsiębiorcy, spełnione są
warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą przesłanki wykluczające oddział
z Postępowania.
Na uzasadnienie zarzutu związanego z oceną ofert Odwołujący podał, że w kryterium
oceny ofert pn.: „Harmonogram” Zamawiający przyznał Konsorcjum WXCA 7,33 pkt
(na 10 możliwych), co wskazuje na to, że oferta ta mieści się pomiędzy oceną „Oferta pokazuje
dobrze przemyślany i spójny harmonogram, identyfikuje podstawowe ryzyka i zawiera
standardowe działania zaradcze i minimalizuje ryzyka”, a „Oferta obejmuje specyficzne dla
projektu inicjatywy bazujące na doświadczeniu Wykonawcy, które uzasadniają wysoki poziom
zaufania co do wykonania projektu w terminie i łagodzą ryzyka”.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum WXCA nie uwzględnia specyfiki wystaw
narracyjnych zawierających multimedia, czyli w tym wypadku wystawy planowanej przez
Zamawiającego. Konsorcjum WXCA w przygotowanym przez siebie wykresie Gantta,
będącym istotną składową oferty podlegającą ocenie, przeznaczył na produkcję wszystkich
elementów wystawy tylko 5 miesięcy. Specyfika tego etapu, co znane jest Odwołującemu
z własnego doświadczenia, zakłada wybór materiałów, stworzenie rysunków warsztatowych,
przeprowadzenie konsultacji z nadzorem, wprowadzenie poprawek, stworzenie prototypów,
wyprodukowanie i odebranie wszystkich elementów wystawy, uzyskując przy tym na całość
certyfikaty przeciwpożarowe. Przyjęcie powyższego założenia, tj. produkcji wszystkich
elementów wystawy w 5 miesięcy, jest niemożliwe do realizacji i wprowadza Zamawiającego
w błąd. Dodatkowo może świadczyć o małym doświadczeniu twórcy tego wykresu
i nieznajomości polskich przepisów dotyczących procedur odbiorów oraz nieznajomości
pewnych realiów samego Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że w przygotowanym przez Konsorcjum WXCA harmonogramie
brakuje także pozycji dotyczącej produkcji treści multimedialnych i związanych z tym ryzyk,
które w wypadku przeprowadzonych bez kryteriów jakościowych procedur przetargowych są
bardzo duże, o czym Odwołujący wspominał w trakcie prowadzonych negocjacji.
Konsorcjum WXCA
nie
przewidziało
równieżżadnych
ryzyk
związanych
z prowadzeniem
postępowań
o
udzielanie
zamówień
publicznych.
Profesjonalnie przygotowany harmonogram, który otrzymuje ocenę dobrą/bardzo dobrą
powinien uwzględniać, że na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty zasadą jest
wnoszenie odwołań przez uczestników postępowań o udzielanie zamówień publicznych.
Nie powinno się w związku z tym uwzględniać 2-tygodniowego okresu na etap po wyborze
najkorzystniejszej oferty, tym bardziej, że sam okres na wniesienie odwołania wynosi 10 dni,
a Izba winna rozstrzygnąć odwołanie w kolejnych 14 dniach, przy czym jest to termin
instrukcyjny i zdarza się często, że nie jest on dotrzymywany.
W świetle powyższych spostrzeżeń uprawniona, w ocenie Odwołującego,
jest konstatacja, że profesjonalna praca, która jest oceniana na ocenę dobrą/bardzo dobrą
winna uwzględniać w harmonogramie fakt ciągnących się postępowań o udzielanie zamówień
publicznych oraz procedur odwoławczych. Powszechnie znaną okolicznością jest, że umowę
w sprawie zamówienia można, co do zasady, zawrzeć jedynie po uprawomocnieniu się decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, a ta poprzedzona jest prawie zawsze
postępowaniem odwoławczym. Zaniechanie uwzględnienia tego typu okoliczności,
wydawałoby się znanej każdemu, kto choć raz uczestniczył w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie świadczy dobrze o posiadanej wiedzy i doświadczeniu
Konsorcjum WXCA, a tym bardziej rzetelności przygotowanego przez nie harmonogramu.
Kolejnym mankamentem harmonogramu, który w żaden sposób nie uzasadnia aż tak
wysokiej oceny, jest fakt, że Konsorcjum WXCA wyróżniło jedynie 3 (trzy) ryzyka, które jednak
mają charakter bardzo ogólny i sprowadzają się do:
1. zakłócenia koordynacji między wielobranżowym zespołem projektanta budynku, a
wielobranżowym zespołem projektanta wystawy,
2. zależności od terminowej realizacji budynku, osiągnięcia kamieni milowych
udostępnienia „przestrzeni z kontrolowaną emisją pyłu” oraz „przestrzeni wolnej od
pyłu”,
3. zależności od efektywnego udostępniania przez Zamawiającego informacji
dotyczących treści muzealnych i ich koordynacja między Zamawiającym
a projektantem
wystawy,
przekazywanie
wytycznych
i
materiałów
do
projektowania.
Innymi słowy powyższe i jedyne ryzyka w ocenie Konsorcjum WXCA sprowadzają się
do braku koordynacji pomiędzy generalnym wykonawcą a projektantem, opóźnienia z winy
generalnego wykonawcy oraz braku należytej komunikacji na linii Zamawiający – projektant.
Zestawienie oferty Odwołującego z opisanym powyżej sposobem przygotowania oferty
przez Konsorcjum WXCA i jej wysoką oceną budzi uzasadnione podejrzenie, że ocena ofert
dokonana przez Zamawiającego była ocena pozorną, mającą na celu zniwelowanie różnicy
punktowej spowodowanej różnicą w cenach zaoferowanych przez Odwołującego
i Konsorcjum WXCA. Nie sposób bowiem pominąć faktu, że harmonogram sporządzony przez
Odwołującego jest o wiele bardziej rozbudowany i zakłada szczegółowe etapy całej realizacji.
Zdiagnozowane w nim ryzyka rozpisano na kategorie (techniczne, organizacyjne, zewnętrzne,środowiskowe), wraz z opisem skutków wystąpienia, określeniem prawdopodobieństwa
i wpływu na projekt oraz przedstawieniem środków zaradczych stanowią zdecydowanie
bardziej pożądane dla Zamawiającego źródło wiedzy niż ogólne wzmianki o ryzyku związanym
z popadnięciem w zwłokę przez generalnego wykonawcę. Wszystkie te opisy pozwalają nie
tylko zidentyfikować potencjalne ryzyka, ale również dobrze przygotować się do nich celem
zmitygowania ich ewentualnych skutków. Wiedza zdobyta w ten sposób jest o wiele bardziej
cenniejsza dla Zamawiającego i wydawałoby się, że powinna zostać bardziej doceniona.
Na marginesie Odwołujący dodał, że przedstawiony przez niego opis ryzyk świadczy o dużej
wiedzy i doświadczeniu w prowadzeniu podobnych projektów, co w dosyć napiętym
harmonogramie Zamawiającego ma niebagatelne znaczenie.
W przekonaniu Odwołującego nie sposób również podzielić uzasadnienia dokonanej
oceny oferty Konsorcjum WXCA, która została zaprezentowana w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził tytułem uzasadnienia przyznania punktów
w kryterium „Jakość rozwiązania projektowego”, że „[…]Oferta zawiera specyficzną dla
projektu propozycję zaprojektowania wystawy w sposób pozwalający na jej jednorazową lub
etapową realizację, tzn. umożliwiający wykonanie etapu pierwszego na otwarcie
Muzeum i zrealizowanie etapu drugiego już po jego otwarciu.[…]” W ocenie Odwołującego
tego typu stwierdzenia nie mają żadnego uzasadnienia w złożonej ofercie, a już na pewno nie
uzasadniają przyznania aż 8 z 10 możliwych pkt. Zauważył, że owa „specyficzna dla projektu
propozycja” przedstawienia pierwszego etapu (tzw. „miękkie otwarcie” w listopadzie 2017 r.,
który to termin jest podany przez Zamawiającego w dokumentacji jako ostateczny) polega na
przygotowaniu 5 projekcji, które rzutowane będą na wydzieloną przestrzeń i w bliżej
nieokreślony sposób przedstawiać mają realną zawartość 5 „punktów zwrotnych”.
„Punkty zwrotne” w terminologii Konsorcjum WXCA są zbieżne z określeniem „Scena”
z dokumentów Zamawiającego. Zamawiający przewidział na wystawie 27 „Scen”,
które dotyczą kolejnych etapów życia bohatera wystawy i stanowią meritum,
kręgosłup narracyjny wystawy. Wynika z tego, że Zamawiający przyznał bardzo wysoką ocenę
ofercie zakładającej przygotowanie bliżej niezdefiniowanych 5 projekcji będących wirtualną
prezentacją właściwych treści (jedynie 5 z 27) stanowiących przedmiot zamówienia.
Nie sposób również przychylić się do tak wysokiej oceny Zamawiającego, gdy z treści
oferty wynika, że Konsorcjum WXCA nie zapoznało się rzetelnie z wytycznymi
Zamawiającego. Tytułem przykładu można wskazać problem związany z tzw.
„otworem rewizyjnym”. W rozdziale 6 oferty Konsorcjum WXCA ̶ „Założenie przedprojektowe”,
w rozdziale B. („Wprowadzanie i wyprowadzanie obiektów o dużych gabarytach”, str. 177
oferty) Wykonawca wskazał, że „[…]wskazane jest rozważenie wykonania w stropie głównym
nad pomieszczeniem wystawy otworu montażowego o wymaganych wymiarach, przez który,
z
użyciem
dźwigu,
wprowadzone
będą
elementy
wielkogabarytowe[…]”.
Tymczasem w załączniku 1.10 do SIWZ „Uwarunkowania architektoniczne” otwór rewizyjny
został przewidziany przez Zamawiającego: „[…]Na suficie widoczny będzie obrys otworu
rewizyjnego o wymiarach 3x17m (niezbędny do transportu wielkogabarytowych elementów
wystawy), który znajduje się nad wejściem do Sali wystawy (rys. aksonometria, pkt B).[…]”.
Tego typu potknięcia nie tylko godzą w jakość pracy Konsorcjum WXCA, ale również
potwierdzają, że powinno było w opisie potencjalnych ryzyk większy nacisk położyć na jego
ewentualną współpracę z generalnym wykonawcą. Nota bene powyższa konstatacja
potwierdza dodatkowo, że w sposób powierzchowny zidentyfikowało ono potencjalne ryzyka.
Trudno również, zdaniem Odwołującego, zgodzić z się e stanowiskiem jakoby
„[...]oferta tego Wykonawcy zawiera też bardziej przekonującą niż oferta konkurencyjna
propozycję dotyczącą edukacyjnej roli wystawy, zgodną z filozofią przestrzeni uczącej,
uwzględniającą rozlokowanie ekspozytorów dedykowanych dzieciom w całej przestrzeni
wystawy oraz pięć miejsc na wystawie pozwalających na zgromadzenie grup szkolnych bez
zakłócania zwiedzania pozostałym gościom Muzeum.[…]”.
Owe 5 miejsc w ofercie Konsorcjum WXCA nazwane jest „Przestrzenią debat”
i, podobnie jak wcześniej wspomniane „Punkty zwrotne”, są odpowiednikiem „Scen”
z dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego. Specyfika projektu Konsorcjum WXCA
zakłada linearną ścieżkę zwiedzania, w której przestrzeń wystawy podzielona jest modularnie.
W ofercie brak jest wymiarów poszczególnych przestrzeni, ale z projektów, do który
Odwołujący miał dostęp wynika, że każda z „Przestrzeni debat” będzie miała powierzchnię
ok. 40m
2
. W ocenie Odwołującego to zdecydowanie za mało, by zmieścić w niej scenografię,
eksponaty, instalacje techniczne, grupę szkolną, a dodatkowo umożliwić swobodne
zwiedzanie pozostałym gościom Muzeum.
Odwołujący podsumował, że opisane powyżej uchybienia uzasadniają konieczność
unieważnienia czynności Zamawiającego i nakazanie powtórzenia oceny złożonych ofert.
W kontekście obu prac, sposobu ich przygotowania nie sposób doszukać się tak istotnych
różnic, które uzasadniałyby tak rażącą dysproporcję punktową pomiędzy tymi ofertami.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum WXCA wnosząc o oddalenie odwołania. W pismach procesowych z dnia
17 września 2015 r. przedstawiło następującą argumentację.
W pierwszej kolejności Konsorcjum WXCA stwierdziło, że zasadnicza część
argumentacji Odwołującego w kwestii dotyczącej rzekomego braku osobowości prawnej
oddziału przedsiębiorcy zorganizowanego na terenie Republiki Federalnej Niemiec zasadza
się na analizie polskich przepisów, tj. K.c. i Usdg. Podkreśliło, że wywód Odwołującego nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ Odwołujący kwestionuje
osobowość prawną jednego z członków konsorcjum, twierdząc że jest on pozbawionym
zdolności prawnej zorganizowanym na terenie Republiki Federalnej Niemiec oddziałem
przedsiębiorcy amerykańskiego. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie Odwołujący w żaden
sposób tego twierdzenia nie udowodnił, ponieważ nie tylko nie przedłożył żadnej opinii
prywatnej dotyczącej treści prawa niemieckiego, ale nawet nie zacytował przepisów, z których
wywodzi brak zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych we własnym imieniu i na
własny rachunek zorganizowanego na terenie Republiki Federalnej Niemiec oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego.
Konsorcjum WXCA powołało się na przepis art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r.
Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U.2011.80.432 ze zm.) i stwierdziło, że dla ustalenia do
czego jest uprawniony oddział przedsiębiorcy zagranicznego w Republice Federalnej Niemiec,
jak też dla przesądzenia, czy może on działać we własnym imieniu i na własny rachunek,
konieczne jest ustalenie treści prawa niemieckiego, w tym w szczególności w zakresie
uzyskiwania przymiotów będących odpowiednikiem zdolności prawnej i zdolności do
czynności prawny.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie z okoliczności, że oddziały w Polsce nie mają
osobowości prawnej oraz, że zarówno Rzeczpospolita Polska i Republika Federalna Niemiec
są członkami UE, nie można zasadnie wnosić, że oddziały przedsiębiorców zagranicznych
w Niemczech nie mają osobowości prawnej. Ciężar udowodnienia treści prawa niemieckiego
w kwestii oddziałów, jak też uzasadnienia, że jeden z członków konsorcjum jest takim właśnie
oddziałem, spoczywał na Odwołującym, który z tego twierdzenia chce wywodzić skutki
prawne.
Konsorcjum WXCA stwierdziło ponadto, że w okolicznościach sprawy nie ma podstaw
do odrzucenia jego oferty z uwagi na rzekomy brak zdolności jednego z konsorcjantów do
uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze
wykonawcy. Zakładając, że Ralph Appelbaum Associates, Inc Zweigniederlassung Berlin nie
mógł występować w imieniu własnym w charakterze konsorcjanta, należy uznać,że podejmował on skutecznie czynności w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy Ralph Appelbaum
Associates, Inc. Z uwagi na powyższe żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA nie jest
zasadne, bowiem w dokumentach złożonych wraz z ofertą (np. pełnomocnictwie do
reprezentowania konsorcjantów – w miejscu podpisu, oświadczeniu dotyczącym postępowań
upadłościowych – w opinii prawnej i wynikach wyszukiwania, czy w zaświadczeniu o braku
zaległości podatkowych i składek na ubezpieczenie społeczne), wskazany był
Ralph Appelbaum Associates, Inc. Podobnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie
zawierają wskazania, że są składane wyłącznie za oddział. W konsekwencji nie ma podstaw
do twierdzenia, że oferta została złożona wyłącznie w imieniu oddziału, a nie w imieniu i ze
skutkiem dla Ralph Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą w Nowym Jorku.
Zgłaszający
przystąpienie
stwierdził,że
w
przypadku
zakwestionowania
samodzielności oddziału Ralph Appelbaum Associates, Inc w Republice Federalnej Niemiec
(co nie zostało w niniejszej sprawie uczynione), w świetle powołanego orzecznictwa oraz
z uwagi na treść dokumentów załączonych do oferty Przystępującego należało uznać,
iż wykonawcą jest Ralph Appelbaum Associates, Inc. W sprawie brak podstaw do twierdzenia,że oferta pochodzi od podmiotu, który nie może być wykonawcą i ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Konsorcjum WXCA zasygnalizowało, że w razie wątpliwości co do
statusu wykonawcy Zamawiający jest zobowiązany do uprzedniego wezwania go do złożenia
wyjaśnień.
Zdaniem
zgłaszającego
przystąpienie
zarzuty
odwołania
zmierzające
do
kwestionowania zasadności oceny jego oferty są nieuzasadnione. Podkreślił, że kryteria oceny
ofert inne niż cena zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób odpowiadający
wymaganiom określonym w przepisach Pzp oraz w orzecznictwie Izby. Kryteria oceny inne niż
cena zostały podzielone przez Zamawiającego na podkategorie. Ponadto Zamawiający
wskazał zasady, którymi będzie kierował się przyznając punkty w ramach danego kryterium,
jak też sformułował kilka stopni weryfikacji każdej z zasad, ze wskazaniem przyznawanej
liczby punktów. Zamawiający ograniczył do minimum swobodę i dowolność w ocenie ofert,
poprzez podanie wskazówek co do oceny i przyznania punktów w poszczególnych
podkryteriach, a dodatkowo przez podanie w SIWZ wymogów co do przedmiotu zamówienia.
Tym samym, w ocenie opis kryteriów innych niż cena jest szczegółowy, precyzyjny i jasny,
a Zamawiający w prosty sposób wytłumaczył, czym będzie kierował się w ocenie ofert.
Opis kryteriów jest jednocześnie obiektywny i zapewniający dokonanie wyboru ofert
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, jak też weryfikację sposobu oceny.
W ocenie Konsorcjum WXCA podniesione w odwołaniu zarzuty zmierzające do
wykazania, jakoby jego oferta została oceniona zbyt wysoko są jedynie nieuzasadnioną
polemiką z wynikiem prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert i zmierzają w rzeczywistości do
zakwestionowania postanowień SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert. Tego rodzaju
zarzuty nie mogą być uwzględnione na obecnym etapie Postępowania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, w których
Odwołujący twierdzi, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił, jak niżej.
1. Prawidłowość harmonogramu (pkt 15 i 16 odwołania)
Konsorcjum WXCA podkreśliło, że harmonogram został opracowany zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ, w którym Zamawiający wymagał,
aby zamówienie w zakresie wykonania szczegółowego opracowania projektowego zostało
zrealizowane w terminie 16 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pkt 1.12 SIWZ). Poza tym
w SIWZ przewidziano jedynie termin sprawowania nadzoru autorskiego. Żadnych innych ram
czasowych Zamawiający nie określił.
W toku prac projektowych, trwających zgodnie z harmonogramem i wymaganiami
SIWZ 16 miesięcy od chwili zawarcia umowy, uwzględniono liczne uzgodnienia dotyczące
elementów wystawy. Opracowane projekty będą na tyle szczegółowe, dokładne i uzgodnione
z Zamawiającym, iż okres 5 miesięcy jest wystarczający na wyprodukowanie wszystkich
elementów wystawy. Zarzuty Odwołującego, jakoby okres ten był zbyt krótki, są niczym
nieuzasadnione i nieudowodnione, w tym zakresie Odwołujący powołuje się jedynie na własne
doświadczenie oraz zakłada opieszałość na etapie procedur odbioru i utrudnienia
administracyjne. Jednak zarzuty te bazują jedynie na domysłach i przewidywaniach
Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że z jego doświadczenia wynika, jakoby faza
produkcji elementów wystaw ulegała znacznemu skróceniu, jeżeli przygotowane uprzednio
projekty są szczegółowe i dokładne, a większość uzgodnień (np. dobór materiałów),
zostanie dokonana jeszcze w fazie projektowej. Nadto, na etapie produkcji, instalacji oraz
nadzoru autorskiego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały przewidziane prace
projektowe. Jak wskazano na str. 130 Harmonogramu, na tym etapie Konsorcjum WXCA
„[…]dokonuje przeglądu przedprodukcyjnych rysunków warsztatowych wykonawcy,
jego zgłoszeń, zapytań, przedstawianych próbek oraz proporcji materiałów lub produktów
zamiennych, celem sprawdzenia ich zgodności z projektem. Konsorcjum równiej bierkę udział
w spotkaniach warsztatowych w miejscu fabrykacji niezbędnych do monitorowania procesu
wykonawstwa, sprawując wysokiej jakości nadzór nad jakością oraz zatwierdzając prace,
zanim zostaną dopuszczone do wysyłki na plac budowy.[…]”. Z kolei włączenie do projektu
mniejszych próbek materiałów i produktów przewidziano już na etapie projektowania (str. 129
harmonogramu). Ponadto, na str. 123 harmonogramu wskazano, że czas trwania fazy
realizacji to około 10 miesięcy od udzielenia zamówienia wykonawcy wystawy do otwarcia
11 listopada 2017 r.
W kwestii nadzoru i ewentualnych poprawek Konsorcjum WXCA zawarło następującą
informację (etap „Produkcja”, str. 130 harmonogramu) „[…]W ramach nadzoru im miejscu
budowy Konsorcjum prowadzi regularne inspekcje placu budowy w trakcie dostawy i montażu,
aby nadzorować montaż mebli
ekspozycyjnych i sprzętu, artefaktów, jak i elementów
graficznych oraz obiektów multimedialnych i dokumentuje, w formie pisemnych sprawozdań
kontroli terenowej, wszelkie odstępstwa względem oryginalnych założeń projektowych
i standardów jakościowych. Raporty są przekazywane Zamawiającemu i Generalnemu
Wykonawcy.[…]”.
Co więcej, harmonogram został zaakceptowany przez Zamawiającego, któremu zależy
na terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, posługując się wiedzą
i wieloletnim doświadczeniem jakim dysponują jego pracownicy, był w stanie dokonać
prawidłowej oceny harmonogramu i możliwości jego realizacji, Tym samym również wszelkie
twierdzenia Odwołującego dotyczące wprowadzania Zamawiającego w błąd są dowolne.
Odnosząc się do pkt 16 odwołania zgłaszający przystąpienie wskazał, że w fazie
projektowej, na etapie projektu szczegółowego, zostały przewidziane konsultacje ze
specjalistami technicznymi rozwiązania dotyczące projekcji wideo, stanowisk interaktywnych,
programów audio, systemów sterowania i systemów zarządzania treścią (CMS) w celu
opracowania programów audiowizualnych i przygotowania wstępnych specyfikacji systemu
AV (harmonogram, str. 129).
W Harmonogramie wskazano również, że na etapie projektu szczegółowego
Konsorcjum WXCA „[…]współpracuje z konsultantami, aby w pełni udokumentować pakiety
audiowizualne i multimedialne, włącznie z pełnym opisem programów i specyfikacjami
systemów AV.[…]” (str. 129). Nadto na str. 130 harmonogramu stwierdzono, że „[…]Proces
produkcji multimedialnej jest podobny do procesu wykonawstwa ekspozycji, lecz ma dłuższe
ramy czasowe. Po udzieleniu zamówienia następuje analogiczny proces tworzenia
prototypów, pierwszej selekcji materiałów, wstępnego montażu i tworzenia makiet
interaktywnych komponentów, który prowadzi do oceny, testowania przez użytkowników oraz
wielu przeglądów dokonywanych przez MJP i Konsorcjum.[…]”.
2. Zidentyfikowane ryzyka (pkt 17-20 odwołania)
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że – po pierwsze – Zamawiający nie żądał
zidentyfikowania „wszelkich możliwych ryzyk”, a jedynie ryzyk podstawowych (str. 18 SIWZ).
Przystępujący temu wymaganiu zadośćuczynił, wskazując i opisując najważniejsze,
jego zdaniem, ryzyka (s. 134).
Po drugie, Postępowanie dotyczy opracowania dokumentacji projektowej oraz
pełnienia nadzoru autorskiego nad wykonaniem wystawy. Konsorcjum WXCA, jako projektant,
może zasadnie przewidywać i określać ryzyka projektowe oraz ryzyka związane ze
współpracą z generalnym wykonawcą robót.
Argumentacja Odwołującego zmierza w takim kierunku, jak gdyby zgłaszający
przystąpienie miałby być obciążony obowiązkiem przewidzenia i uwzględnienia
w harmonogramie wszelkich przeszkód, jakie mogą powstać na etapie realizacji projektu i prac
budowlanych,
włącznie
z
niekompetencją
wykonawców,
opieszałością
organów
administracyjnych, czy też utrudnieniami powodowanymi przez drogowców. W efekcie,
w ocenie Odwołującego (sformułowanej oczywiście na potrzeby odwołania) harmonogram,
zamiast być rzeczowym i uargumentowanym dokumentem, zamieniłby się w luźną
i spekulacyjną listę przypuszczeń co do „przykrych” wydarzeń mogących Zamawiającego
spotkać na przestrzeni najbliższych dwóch lat.
Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący w każde twierdzenie odwołania stara się
uargumentować i „udowodnić” jedynie swoim doświadczeniem, Konsorcjum WXCA na
marginesie stwierdziło, że najwyraźniej jego doświadczenie, które pozwoliło mu
zidentyfikować ryzyka i wybrać te, których wystąpienie jest najbardziej prawdopodobne, jak też
niesie za sobą największe konsekwencje, jest zbieżne z doświadczeniem Zamawiającego,
stąd spotkało się z jego aprobatą na etapie oceny ofert.
3. Przygotowanie projekcji (pkt 21-22 odwołania)
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że nie jest prawdą jakoby do dnia 11 listopada
2017 r. zgłaszający przystąpienie przewidywał wyłącznie tzw. „miękkie otwarcie”, to jest
otwarcie jedynie 5 projekcji.
Co do zasady – i co jasno wynika ze złożonej oferty — Konsorcjum WXCA przewiduje
ukończenie całości wystawy do dnia 11 listopada 2017 r., uwzględniającej 27 projekcji
będących przedmiotem zamówienia. Z takim założeniem został opracowany harmonogram.
Natomiast w ramach ograniczania ryzyk związanych z realizacją obiektu zgłaszający
przystąpienie (zgodnie z życzeniem Zamawiającego), przewidział rozwiązanie alternatywne
na wypadek opóźnień procesu budowlanego. Tym rozwiązaniem jest właśnie tzw.
„miękkie otwarcie”, obejmujące jedynie część projekcji, a jednocześnie umożliwiające
udostępnienie części ekspozycji publiczności w dniu planowanym przez Zamawiającego.
Powyższe wynika jasno z oferty Konsorcjum WXCA, który na str. 130 harmonogramu, pod
tytułem „Alternatywny wariant udostępnienia wystawy”, zawarł następującą informację
„[…]Zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, w przypadku zaistnienia zewnętrznych
okoliczności skutkujących niemożnością wykonania wystawy w całości przed planowaną datą
otwarcia Muzeum na listopad 2017 r., dokumentacja wystany zostanie przygotowana
w sposób umożliwiający alternatywny, dwuetapowy wariant udostępnienia wystawy dla
zjadających. W przypadku opóźnienia fazy Przestrzeń z kontrolowaną emisją kurzu (pyłu),
w skróconym czasie instalacji wystawy, zostanie wykonana pierwsza jej część, udostępniona
zwiedzającym w listopadzie 2017 r., pozostałe zaś części zrealizowane sukcesywnie
w kolejnych miesiącach, przy zachowaniu ciągłości zwiedzania. Uzupełniające informacje
można znaleźć w rozdziale 4.C.2 oraz 6.A.[…]”.
Podobna informacja znajduje się na str. 134 harmonogramu: „[…]Podejmiemy wszelkie
wysiłki, aby umożliwić pełne otwarcie obiektu Muzeum i udostępnienie całości wystawy dla
publiczności w ramach jednego uroczystego otwarcia w dniu 11 listopada 2017 r. Jeżeli jednak
nie będzie to możliwe, jesteśmy głęboko przekonani, że datę tę można uroczyście uczcić tzw.
miękkim otwarciem części obiektu, po którym nastąpi twarde otwarcie, kilka miesięcy później.
Naszym zdaniem ten plan ewentualnościowy byłby konieczny jedynie w szczelnych
okolicznościach, jeśli, na przykład, Generalny Wykonawca nie będzie mógł zagwarantować
przekazania przestrzeni wystawy jej wykonawcy zgodnie z zakładanymi kamieniami milowymi
dotyczącymi przekazania przestrzeni z kontrolowaną emisją pyłu oraz przestrzeni wolnej od
pyłu. W takim przypadku alternatywnym rozwiązaniem mogłoby być otwarcie wystawy
etapami.. Jeden ze scenariuszy mógłby obejmować zakończenie centralnej części wystawy
w założonym dniu otwarcia, umożliwiając prowadzenie prac w strefach przyległych
(galeriach i scenach) do czasu pełnego zakończenia (por. także rozdz. 6.A)[…]”.
„Miękkie otwarcie” jako alternatywa zostało przewidziane również w założeniach
przedprojektowych (str. 173-174 harmonogramu)
Tak więc „miękkie otwarcie" jest opcją – alternatywą sformułowaną na życzenie
Zamawiającego, na wypadek opóźnień w toku budowy, niezależnych od Przystępującego i nie
mających związku z realizacją zobowiązań Przystępującego wobec Zamawiającego, jest to
jedno z działań mających na celu ograniczenie ryzyk związanych z realizacją projektu.
Natomiast zasadniczo oferta Przystępującego przewiduje otwarcie kompletnej wystawy
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.
4. Otwór montażowy (pkt 23 odwołania)
Myli się Odwołujący twierdząc w pkt 23 odwołania, jakoby zgłaszający przystąpienie
rozważał wykonanie w stropie głównym nad pomieszczeniem wystawy otworu montażowego.
Konieczność przewidzenia takiego otworu była oczywista, a co więcej — wskazana wprost
w SIWZ i wbrew twierdzeniom Odwołującego taki otwór został przewidziany.
Z oferty jasno wynika, że nie było rozważane wykonanie takiego otworu,
ale przedstawiono Zamawiającemu propozycję miejsca wykonania otworu wraz z alternatywą,
co wyraźnie wynika ze str. 178 i 178 oferty („Założenia przedprojektowe”).
Wyeksponowane przez
Odwołującego
na
potrzeby
odwołania
sformułowanie
„rozważenie wykonania” zawiera w istocie omyłkę pisarską, gdyż prawidłowo powinno być
wskazane „rozważenie miejsca wykonania”, co jest jasne w kontekście załączonych do oferty
rysunków.
5. Rola edukacyjna wystawy (pkt 24 i 25 odwołania)
Oferta przedstawiona przez Konsorcjum WXCA w zakresie elementów edukacyjnych
całkowicie odpowiada założeniom edukacyjnym sformułowanym przez Zamawiającego
w SIWZ. Dokładny opis przyjętych założeń znajduje się na str. 179 i 180 oferty
(„Założenia przedprojektowe”). Natomiast rysunki zawarte na str. 176, określone przez
Odwołującego jako projekty, na podstawie których rzekomo określił on powierzchnię
przestrzeni debat, są jedynie schematami pokazującymi elastyczność elementów wystaw
i różne możliwości kształtowania galerii i scen, czego Odwołujący jako projektant jest
całkowicie świadomy.
W
drugim
z
pism
procesowych
zgłaszający
przystąpienie
stwierdził,że Ralph Appelbaum Associates, Inc. reprezentowana przez oddział Ralph Appelbaum
Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin była uprawniona do wzięcia udziału
w Postępowaniu, zaś złożona oferta spełnia wymogi określone w regulaminie konkursu na
opracowanie koncepcji plastyczno-przestrzennej wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego
w Sulejówku, jak również przedłożone zostały wszelkie wymagane do udziału w Postępowaniu
dokumenty i udzieliła wszelkich niezbędnych informacji i wyjaśnień.
Wyjaśnił, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp, przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce
organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego. Z kolei zgodnie z art. 85 ust. 1 i art. 5 pkt 4 Usdg przedsiębiorca zagraniczny
może w Polsce wykonywać działalność gospodarczą poprzez oddział. Powyższe oznacza,że przedsiębiorca zagraniczny reprezentowany przez oddział jest uprawniony, po spełnieniu
kryteriów wynikających z przepisów Pzp i SIWZ oraz do brania udziału w postępowaniu
mającym na celu udzielenie zamówienia publicznego. Oferta oznaczona jako oddział
przedsiębiorcy zagranicznego jest bowiem ofertą przedsiębiorcy
Konsorcjum WXCA podniosło, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (dalej jako „Dyrektywa”),
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE zawiera wskazówki interpretacyjne odnośnie pojęcia
„wykonawcy” w prawie zamówień publicznych. W pkt 14 preambuły Dyrektywy wskazuje się,że „[…]pojęcie wykonawców powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało
wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów
lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty
wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały,
jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety – publiczne czy
prywatne – oraz formy podmiotów inne niż osoby fizyczne powinny wszystkie być objęte
zakresem pojęcia wykonawca, bez względu na to, czy są one osobami prawnymi
w jakichkolwiek okolicznościach[…]”.
Zgłaszający przystąpienie podał, że na dzień składania oferty, jak również na dzień
sporządzenia pisma procesowego Ralph Appelbaum Associates, Inc. reprezentowana przez
oddział Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin oraz sam oddział spółki
spełniały i spełniają kryteria pozwalające na wzięcie udziału w Postępowaniu oraz że
Zamawiający posiada wszelkie dokumenty niezbędne do stwierdzenia tych okoliczności.
Z ostrożności procesowej Konsorcjum WXCA wniosło o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z treści:
1. potwierdzenie z banku Chase Business Banking z dnia 2 grudnia 2014 r. wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na j. polski – na okoliczność spełnienia przez
Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogów dysponowania środkami finansowymi
zgodnie z pkt 5.4 lit. d) Regulaminu konkursu,
2. potwierdzenia prawnika A. E. R. z kancelarii prawniczej Holland & Knight LLP
(Nowy Jork) z dnia 16 września 2015 r. – na okoliczność wykazania przez Ralph
Appelbaum Associates, Inc., że:
2.1. od 2001 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. nie znajduje się w
upadłości ani nikt nie złożył wniosku o jej upadłość, oraz że nie toczy się
przeciwko niej przymusowe postępowanie upadłościowe,
2.2. od 2010 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. opłacała wszystkie
podatki dochodowe i od obrotu, podatki u źródła lub podobne podatki
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,
2.3. od 2010 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. płaciła za wszelkie swoje
zobowiązania związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, inne niż
zobowiązania, dla których nie płacenia istnieje uzasadniony powód;
3. zaświadczenia Zastępcy Sekretarza Stanu z dnia 14 września 2015 r. wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski oraz odpisu z Rejestru Handlowego B
oddziału spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin
z dnia 16 września 2015 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język angielski –
na okoliczność wykazania, że spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. została
założona 15 listopada 1979 r. (Certificate of Incorporation) i nadal istnieje,
4. oświadczenia księgowych z dnia 16 września i 3 października 2015 r. na
okoliczność wykazania, że:
4.1. nie otwarto likwidacji spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. ani nie
ogłoszono jej upadłości,
4.2. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenia społeczne oraz zdrowotne,
4.3. nie orzeczono wobec spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. zakazu
ubiegania się o zamówienie udzielane w trybie postępowania właściwego dla
zamówień publicznych,
5. załącznika formalnoprawnego nr 1.1 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia wymogu przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w konkursie zgodnie z pkt 6.1 Regulaminu konkursu,
6. załącznika formalnoprawnego nr 1.2 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. warunków, o których mowa
w art. 22 ust 1 Pzp zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust. 2 Regulaminu konkursu,
7. załącznika formalnoprawnego nr 1.3 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu niepodlegania
wykluczeniu z Postępowania zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust. 2 Regulaminu konkursu,
8. załącznika formalnoprawnego nr 1.4 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu posiadania wiedzy i
doświadczenia potrzebnego do wykonania zamówienia zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust.
1 Regulaminu konkursu,
9. załącznika formalnoprawnego nr 1.5 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu potwierdzenia
warunków dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia zgodnie
z pkt 6.4 lit. c) ust. 1 Regulaminu konkursu,
10. załącznika formalnoprawnego nr 1.10 do Regulaminu konkursu - na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu wykazania
przynależności do grupy kapitałowej.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww.
dokumentów ma na celu jedynie dodatkowe potwierdzenie, że zarówno Ralph Appelbaum
Associates, Inc. reprezentowana przez oddział Ralph Appelbaum Associates, Inc.
Zweigniederlassung Berlin, jak i oddział spółki spełniały i nadal spełniają kryteria warunkujące
możliwość wzięcia udziału w Postępowaniu oraz możliwość wykonania zamówienia.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację
zbliżoną do wywodów zgłaszającego przystąpienie. Odwołujący i Konsorcjum WXCA
podtrzymali dotychczasową argumentację.
Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. informacji zamieszczonych na stronach internetowych Izb Handlowych
w Stuttgarcie, Hamburgu i Frankfurcie nad Menem wraz z tłumaczeniem na język
polski,
2. publikacji pn. „Moja firma w Dolnej Saksonii”,
na okoliczność braku zdolności oddziału do występowania w charakterze wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i pismach procesowych Konsorcjum WXCA, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum WXCA przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania
Izba ustaliła, że w pkt 1.14. 1 ppkt 1) – 7) SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty,
jakimi wykonawcy powinni legitymować się w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z Postępowania (są to, co do zasady, dokumenty, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1-6
Rozporządzenia). W pkt 1.14.2 – 1.14.4 SIWZ zawarto regulacje odnoszące się do
wykonawców mających siedzibę (miejsce zamieszkania) poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, odpowiadające uregulowaniom § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Konsorcjum WXCA załączyło do oferty dokumenty mające świadczyć o braku podstaw
do wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, co do których Odwołujący twierdził, że powinny dotyczyć przedsiębiorcy
zagranicznego, a nie jego oddziału, z uwagi na brak możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa
polskiego. Przedstawiony w odwołaniu pogląd poparto analizą przepisów Pzp, K.c. i Usdg oraz
orzecznictwa Izby.
Zdaniem Izby zarzut nie został udowodniony, a przytoczona na jego uzasadnienie
argumentacja odwołująca się do przepisów prawa polskiego uznana została za irrelewantną.
Skład orzekający, rozpoznając przedmiotowy zarzut, stwierdził, że z jednej strony Odwołujący
oparł się na przepisach polskiego prawa i orzecznictwie Izby dotyczącym polskiego oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego, z drugiej zaś – odwoływał się do przepisów prawa niemieckiego
twierdząc o podobieństwie pomiędzy uregulowaniami statusu prawnego oddziału na gruncie
prawa polskiego i niemieckiego. Nie sposób jednak uznać, że ostatnia z przytoczonych
okoliczności została przez Odwołującego wykazana. W kwestii dowodowej trzeba mieć na
względzie, że skoro postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny (vide przepis
art. 190 ust. 1 Pzp), to ciężar dowodu spoczywa na tej stronie, która ze swoich twierdzeń
wywodzi skutki prawne. Istotne jest przy tym, że nie wypełnia tego obowiązku przytaczanie
jakichkolwiek dowodów, a jedynie takich, które są zdatne do wykazania okoliczności, na którą
są powoływane i kwestia ta rozpatrywana jest w ramach oceny dowodów (zob. art. 190 ust. 7
Pzp). Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że wspomnianej powyżej okoliczności
wymagającej wykazania (status oddziału przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa
niemieckiego) nie sposób stwierdzić inaczej niż przez powołanie biegłego celem ustalenia
treści prawa niemieckiego. Tymczasem Odwołujący powołał w odwołaniu przepisy,
których treści nawet nie przytoczył i zawnioskował dowody z informacji ze stron internetowych
i treści publikacji, które nie mogły, w ocenie Izby, stanowić wiarygodnego źródła informacji
o treści prawa niemieckiego. Jakkolwiek postępowanie dowodowe może przybrać model
inkwizycyjny, w którym to Izba, w miejsce strony, dowodzi okoliczności mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy (argument z art. 190 ust. 2 Pzp), tym niemniej w sytuacji, w której
Odwołujący korzysta z pomocy profesjonalnego pełnomocnika możliwość taką należało
wykluczyć.
Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że z zawnioskowanych przez
Odwołującego dowodów wynika, że oddział podlega prawu właściwemu dla przedsiębiorstwa
głównego (czyli – ad casum – prawu amerykańskiemu), co czyni twierdzenia Odwołującego
nie tylko nieudowodnionymi, ale również wątpliwymi.
Izba nie uwzględniła również zarzutu związanego z niewłaściwą formą oświadczeń
odnoszących się do niezaistnienia przesłanek wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Abstrahując od okoliczności, że zarzut ów został w istocie zasygnalizowany w petitum
odwołania, a jego sformułowaniu nie towarzyszyło przytoczenie okoliczności faktycznych
w uzasadnieniu odwołania (przede wszystkim Odwołujący nie wskazał których podstaw
wykluczenia wymienionych w § 4 Rozporządzenia zarzut ów dotyczy), Izba wskazuje, że obok
oświadczenia stwierdzającego brak podstaw wykluczenia, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1
tiret pierwsze Rozporządzenia złożone zostały dokumenty potwierdzające tą okoliczność
(w szczególności annex 1 i 2 załączony do oświadczenia – str. 51-54 oferty). Ponadto,
w ofercie znajdują się również dokumenty stwierdzające brak zaległości, o których mowa
w § 4 ust. 1 pkt 1 tiret drugie Rozporządzenia (str. 75-76, 80-81, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96
Oferty). Co zaś dotyczy nieistnienia zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust. 1 pkt 1 tiret
trzecie Rozporządzenia) skład orzekający stwierdził, że oświadczenia w tym zakresie złożone
zostały przed notariuszem (podpis pod oświadczeniem złożony został w obecności notariusza
– str. 62 i 68 oferty, a Odwołujący nie wykazał, że nie wypełnia to wymogów Rozporządzenia).
Ponadto w treści drugiego z oświadczeń (str. 67 oferty) wskazana została osoba uprawniona
do reprezentacji wykonawcy.
Twierdzenia Odwołującego, że nie wiadomo, kto w istocie złożył ofertę są spóźnione,
jako nieobjęte treścią odwołania, a nadto mogły być podniesione w ramach środków ochrony
prawnej przysługujących uczestnikowi konkursu.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że załączone
przez Przystępującego do złożonego na posiedzeniu pisma procesowego dokumenty
podmiotowe odnoszące się do przedsiębiorcy zagranicznego (Ralph Appelbaum Associates,
Inc.) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, jako że nie zostało przez
Odwołującego wykazana teza, która legła u podstaw omawianego zarzutu.
Zarzut dowolnej oceny oferty Przystępującego i zaniechania odrzucenia jego oferty
z uwagi na niezgodność z SIWZ
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu na uzasadnienie przedmiotowego zarzutu
wymaga uzupełnienia o następujące okoliczności.
W pkt 1.23.1 SIWZ Zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej
oferty w oparciu o następujące kryteria: „Cena” – waga 20 %, „Harmonogram realizacji
opracowania projektowego” – waga 30 %, „Jakość usługi i rozwiązania”, w tym: „Jakość usługi
projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego” – waga 50%.
Zgodnie z postanowieniem pkt 1.23.2 SIWZ Zamawiający, oceniając ofertę na
podstawie ww. kryteriów, przyzna największą liczbę punktów za najniższą cenę,
najbardziej optymalny harmonogram i za najwyższą jakość oferowanej usługi projektowania
i oferowanego rozwiązania projektowego.
Z kolei w pkt 1.23.3.2 SIWZ Zamawiający przewidział, że w ramach kryterium
„Harmonogram”
Zamawiający
dokona
oceny
oferty
na
podstawie
dokumentu
„Harmonogram i ryzyka” w oparciu o 5-stopniową skalę, która charakteryzuje w jakim stopniu
oferta wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje
zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych.
Podobne 5-stopniowe skale zostały przewidziane przez Zamawiającego do oceny
„Organizacji i metodyki pracy” (pkt 1.23.3.3 ppkt 1) SIWZ) i „Założeń przedprojektowych”
(pkt .23.3.3 ppkt 2) SIWZ).
Zamawiający, w pkt 1.23.4 SIWZ stwierdził, że za najkorzystniejszą zostanie uznana
oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów łącznie we wszystkich ocenianych kryteriach,
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku).
Zgodnie z treścią „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia
26 sierpnia 2015 r. oferta Konsorcjum WXCA otrzymała 7,33 pkt w kryterium „Harmonogram”,
i po 8 pkt w kryteriach „Jakość usługi projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego”.
Po przeliczeniu oferta Konsorcjum WXCA uzyskała 2,20 pkt w kryterium „Harmonogram”
i 4 pkt w kryterium „Jakość usługi i rozwiązania”.
W uzasadnieniu wyboru Zamawiający stwierdził m.in., że „[…]W ramach kryterium
Harmonogram [H] (…) oferta Konsorcjum – poza tym, że pokazuje dobrze przemyślany
i spójny harmonogram, identyfikuje podstawowe ryzyka, przedstawia standardowe działania
zaradcze i minimalizujące wpływ ryzyka na realizację projektu (…). Oferta (…) w większym
stopniu wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje
zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych.[…]”.
W odniesieniu do podkryterium „Jakość usług projektowania” Zamawiający stwierdził,że wybrana oferta „[…]obejmuje specyficzne dla projektu inicjatywy wynikające
z doświadczenia
Wykonawcy,
zwiększające
pewność
należytego
wykonania
zamówienia.[…]”.
W zakresie podkryterium „Jakość rozwiązania projektowego” w zawiadomieniu
wskazano, że „[...]prezentowane (…) podejście wykazuje dobre zrozumienie celów projektu
i jego specyfiki oraz zawiera wiele istotnych, specyficznych dla projektu propozycji opartych
na doświadczeniu wykonawcy. Oferta zawiera specyficzną dla projektu propozycję
zaprojektowania wystawy w sposób pozwalający na jej jednorazową lub etapową
realizację[…]”.
Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony został zasięgnięciem opinii dwóch
biegłych, którzy pozytywnie ocenili wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że uznaniowość jest nierozerwalnie związana
z jakościową oceną ofert. Gwarancją, że ocena uznaniowa nie stanie się oceną dowolną jest
maksymalnie
precyzyjne
opisanie
kryteriów
oceny
ofert
i
przeprowadzenie
zindywidualizowanej oceny przez osoby do tego powołane. Ad casum Izba uznała,że Zamawiający sprostał tym obowiązkom, o czym świadczy zarówno sposób sformułowania
kryteriów oceny ofert i towarzyszące mu opisy przyczyn przyznania określonej liczby punktów,
jak i okazane na rozprawie indywidualne karty ocen ofert. Ponadto, jak wspomniano,
Zamawiający poprzedził podjęcie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty powołaniem
biegłych, z których jeden ocenił jakość zwycięskiej koncepcji, a drugi dokonał ich porównania
i przedstawił własną ocenę punktową. Izba miała również na względzie, że Odwołujący nie
podjął polemiki z ustaleniami zawartymi w ww. dokumentach.
Co zaś dotyczy niezgodności treści oferty z SIWZ należy zauważyć, że zachodzi ona
w sytuacji, w której wykonawca oferuje świadczenie o cechach odmiennych od oczekiwanych
przez zamawiającego. Zarzut związany z tą okolicznością musi opierać się na konfrontowaniu
postanowień SIWZ z odpowiednimi fragmentami treści oferty, których zarzut ów dotyczy.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnej konstatacji
o niezgodności treści oferty Konsorcjum WXCA z SIWZ, bez wskazania na sprzeczności
zachodzące pomiędzy konkretnymi elementami oferty, a wymogami wyartykułowanymi
w SIWZ.
W ramach omawianego zarzutu Odwołujący twierdził m.in., że przygotowany przez
Przystępującego harmonogram nie uwzględnia specyfiki wystaw narracyjnych zawierających
multimedia. Oparł się w tym zakresie na okoliczności, że na produkcję wszystkich elementów
wystawy Konsorcjum WXCA przeznaczyło 5 miesięcy.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut nie mógł się ostać. W pkt 1.18.4
ppkt 4) SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do konstrukcji
harmonogramu. Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie sporządzony przez Przystępującego
harmonogram miałby być sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego, tj. gdzie pomiędzy
sporządzonym przez Konsorcjum WXCA harmonogramem, a odnoszącymi się do niego
postanowieniami SIWZ zachodzi sprzeczność i na czym miałaby ona polegać.
Argument o zbyt krótkim okresie czasu na wyprodukowanie wszystkich elementów wystawy
nie został poparty żadnymi dowodami, a opierał się na bliżej nieokreślonym doświadczeniu
Odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że w SIWZ nie zawarto żadnych szczegółowych
wytycznych dotyczących długości czasu trwania tej fazy realizacji zamówienia.
Nie było również uzasadnione twierdzenie o pominięciu przez Konsorcjum WXCA
w harmonogramie pozycji dotyczącej produkcji treści multimedialnych. Z informacji zawartych
na str. 129-130 oferty wynika, że proces ów został przez Przystępującego ujęty
w harmonogramie i opisany, zaś Odwołujący nie podjął polemiki z argumentacją
Konsorcjum WXCA przedstawioną na odparcie tego zarzutu.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia zarzutu związanego
z niedostatecznym rozpoznaniem przez Przystępującego ryzyk związanych z realizacją
zamówienia.
Zgodnie z pkt 1.18.4 ppkt 4) lit. c) SIWZ obowiązkiem wykonawcy było określenie ryzyk
związanych z realizacją zamówienia mogących mieć wpływ na terminy wykonania całego
zamówienia, jak i jego poszczególnych etapów. Przystępujący – jak wskazał sam Odwołujący
– zidentyfikował trzy ryzyka, przy czym zarzut ich dotyczący sprowadzał się do twierdzenia
o zbyt dużym stopniu ogólności wyróżnionych ryzyk. Należy mieć jednak na względzie,że postanowienia SIWZ nie zawierały wskazań dotyczących stopnia szczegółowości
charakterystyki zidentyfikowanych ryzyk, ograniczając się do wymogu, aby były one związane
z realizacją zamówienia. Ponadto Zamawiający posługiwał się w SIWZ jedynie
niesprecyzowanym pojęciem „ryzyka podstawowego”. W braku dookreślenia opisanych
powyżej kwestii Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia twierdzenia o zawyżonej ocenie
punktowej oferty Konsorcjum WXCA. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym istotności
ryzyka związanego z przedłużaniem się procedur udzielania zamówień publicznych,
tym niemiej nieujęcie go w harmonogramie nie może przesądzać – przy takiej konstrukcji
postanowień SIWZ – o konieczności obniżenia oceny punktowej Przystępującego.
W zakresie tzw. „miękkiego otwarcia” zarzut Odwołującego sprowadzał się do
twierdzenia, że w terminie przewidzianym na realizację zamówienia Konsorcjum WXCA
przewiduje jedynie częściowe jego wykonanie, co nie uzasadniało wysokiej oceny przyznanej
harmonogramowi. Lektura oferty Przystępującego nie prowadzi jednak do wniosku,
jakoby zrezygnował on z terminowej realizacji zamówienia, jak to sugerował Odwołujący.
Natomiast na str. 130 i 134 oferty Konsorcjum WXCA przewidziano rozwiązanie alternatywne
polegające na możliwości dwuetapowego otwarcia wystawy. Koncepcja ta, zgodnie z treścią
oferty, zostałaby wdrożona „[…]w przypadku zaistnienia zewnętrznych okoliczności
skutkujących niemożnością wykonania wystawy przed planowaną datą otwarcia Muzeum[…]”
(oferta, str. 130). W takiej sytuacji oferta Konsorcjum WXCA nie tylko nie jest niezgodna
z SIWZ, ale również mogła być, w ocenie składu orzekającego, wyżej oceniona przez
Zamawiającego z uwagi na fakt, że przewiduje możliwość terminowej realizacji przynajmniej
części zamówienia w razie wystąpienia niespodziewanych okoliczności.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego otworu
rewizyjnego. Treść odwołania sugerowała, że Przystępujący jedynie rozważał w złożonej
ofercie jego wykonanie, podczas gdy był to bezwzględny wymóg Zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że cytowany przez Odwołującego fragment wybranej oferty
należało odczytywać łącznie z rysunkami ze str. 178 oferty i uznać, że Konsorcjum WXCA nie
tyle rozważało wykonanie otworu w ogóle, ile wskazywało na miejsca jego możliwej lokalizacji.
Zarzut dotyczący zbyt małej powierzchni tzw. „Przestrzeni debat” okazał się
nieuzasadniony. Odwołujący – poza powoływaniem się na swoją ocenę tej kwestii –
nie przedstawił dowodów mogących przemawiać za prezentowanym w odwołaniu
stanowiskiem. Izba uwzględniła przy tym argumentację Konsorcjum WXCA, zgodnie z którą
rysunki zawarte na str. 176 oferty stanowią jedynie przykładowe aranżacje „Przestrzeni debat”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą
w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz
Zamawiającego – Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1935/15
Uzasadnienie
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie szczegółowego
opracowania projektowego wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku
i pełnienie
nadzoru
autorskiego
nad
wykonaniem
wystawy”
(znak
sprawy:
ZP/MJP/DW/1/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest
w związku z przeprowadzonym przez Zamawiającego konkursem na opracowanie koncepcji
plastyczno-przestrzennej wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku
(nr ref.: ZP/MJP/DW/1/2014), który ogłoszony został w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2014 r., pod nr 2014/S 224-396576.
W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WXCA sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Ralf Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin oraz
Platige Image S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej: „Konsorcjum WXCA”.
W dniu 2 września 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
DEKO-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono m.in.:
1. zaniechanie wezwania Konsorcjum WXCA do uzupełnienia wymaganych
dokumentów zaświadczających brak przesłanek skutkujących obowiązkiem
wykluczenia go z Postępowania, tj. w szczególności:
a) oświadczenia o braku przesłanek skutkujących wykluczeniem z Postępowania,
b) oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu,
c) wyciągu z odpowiedniego rejestru handlowego,
d) dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych oraz zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne,
e) dokumentów potwierdzających niekaralność członków organu zarządzającego,
które to dokumenty odnosić się powinny do spółki Ralf Appelbaum Associates, Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA),
2. zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA, mimo iż wynikający z niej zakresświadczenia nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie,
iż dokumenty złożone przez Konsorcjum WXCA potwierdzają, że nie zachodzą
wobec niego przesłanki skutkujące wykluczeniem z Postępowania, mimo iż
dokumenty jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia odnoszą się de facto do jego oddziału, a nie samego wykonawcy,
3. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231),
zwanego
dalej
„Rozporządzeniem”
przez
przyjęcie,że oświadczenia odnoszące się do niezaistnienia przesłanek skutkujących
wykluczeniem z Postępowania Ralf Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą
w Nowym Jorku, rzekomo złożone przed notariuszem, wyczerpują dyspozycję
normy prawnej zawartej w Rozporządzeniu, w sytuacji gdy oświadczenie nie
zostało złożone przed notariuszem, ani nie zawiera również wzmianki o osobie
uprawnionej do reprezentacji tego wykonawcy,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA, w sytuacji gdy nie odpowiada ona treści
SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez nazbyt swobodne, a właściwie dowolne zastosowanie
kryteriów oceny złożonych ofert, podczas gdy rzetelna ocena oferty złożonej przez
Konsorcjum WXCA nie uzasadnia tak wysokiej liczby punktów, które przyznał jej
Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenie badania i oceny złożonych ofert,
3. odrzucenie oferty Konsorcjum WXCA,
4. zwrócenie się do Konsorcjum WXCA z żądaniem uzupełnienia dokumentów,
które będą potwierdzały, iż w stosunku do Ralf Appelbaum Associates, Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku nie zachodzą przesłanki skutkujące wykluczeniem ww.
z Postępowania, a w konsekwencji wykluczeniem z niego Konsorcjum WXCA –
na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła żądania z pkt 3,
5. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania,
tj. oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że doznał uszczerbku w wyniku niezgodnych z prawem
czynności i zaniechań Zamawiającego, polegającego na tym, że utracił możliwość uzyskania
zamówienia, które z pewnością uzyskałaby, gdyby Zamawiający w toku Postępowania uczynił
zadość powszechnie obowiązującym przepisom prawa.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w Postępowaniu ofertę złożyła spółka
działająca przez swój oddział z siedzibą w Berlinie i do oferty dołączyła dokumenty odnoszące
się jedynie do oddziału.
Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert ograniczył się do zwrócenia się
z wnioskiem o wyjaśnienie podpisu złożonego na dokumentach bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów odnoszących się do spółki, jako wykonawcy, któremu przysługuje zdolność
prawna i zdolność do czynności prawnych.
Zdaniem Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego jest nietrafne i dokonane
z rażącym naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej
nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 Pzp).
Innymi słowy status wykonawcy przysługuje każdej jednostce organizacyjnej, która posiada
zdolność prawną, tj. może być podmiotem praw i obowiązków, jak również związaną ze
zdolnością prawną zdolność do czynności prawnych.
Polski ustawodawca na gruncie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz.U.2015.584 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Usdg”, zdefiniował oddział jako
wyodrębnioną
i
samodzielną
organizacyjnie
część
działalności
gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem
wykonywania działalności (art. 5 pkt 4 Usdg). Z przywołanego przepisu wynika – po pierwsze
– wyodrębnienie oddziału i określony stopień samodzielności, po drugie – przeznaczenie do
wykonywania działalności gospodarczej i po trzecie – usytuowanie przestrzenne poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania przez niego działalności.
Odwołujący podkreślił następnie, że wspomniane wyodrębnienie oddziału i określony
stopień samodzielności nie oznaczają jednak, że oddział posiada zdolność prawną i, co za
tym idzie, zdolność do czynności prawnych. Żadna ustawa, w tym m.in. K.c., czy Usdg,
nie przyznają oddziałowi przedsiębiorcy takiego przymiotu (patrz również wymóg określony
w art. 33
1
K.c.). Oznacza to, że oddział nie może stać się samodzielnym podmiotem stosunku
cywilnoprawnego, ani nabywać praw i obowiązków o charakterze prywatnoprawnym we
własnym imieniu. Działalność we własnym imieniu oznacza bowiem, że dany podmiot
występuje w obrocie prawnym w sposób całkowicie niezależny prawnie od innych uczestników
tego obrotu (tzn. nie korzysta z cudzej podmiotowości prawnej) i jest zrównany w prawach
i obowiązkach z kontrahentami zawieranych przez siebie transakcji. Oddział natomiast nie
może funkcjonować we własnym imieniu, lecz korzystając z podmiotowości prawnej
przedsiębiorcy działa zawsze w jego sferze prawnej. Działalność tą można określić mianem
działalności zależnej, powodującej bezpośrednie powstawanie praw i obowiązków po stronie
przedsiębiorcy zagranicznego, bowiem stosownie do art. 4 ust. 1 Usdg, przedsiębiorcą może
być jedynie podmiot przejawiający swoją aktywność we własnym imieniu.
Odnosząc się do oddziału przedsiębiorcy, który działa na terenie Republiki Federalnej
Niemiec wskazać należy, że sposób jego określenia jest tożsamy z tym, który został
uregulowany w Usdg. Stosownie do § 13 i nast. niemieckiego Kodeksu Spółek Handlowych
(Handelsgesetzbuch) oddział to terytorialnie oddzielona od centrali dodatkowa jednostka
przedsiębiorstwa, utworzona na czas nieokreślony i wpisana do Rejestru Handlowego.
Oddział samodzielny nie jest oddzielną osobą prawną. Stanowi prawną i organizacyjną część
centrali przedsiębiorstwa i podlega w zakresie organizacji wewnętrznej temu samemu prawu,
co centrala. Pod względem prowadzenia działalności gospodarczej stanowi jedność z centralą
przedsiębiorstwa. Nie posiada również zdolności prawnej (art. 13e Handelsgesetzbuch).
Tym samym działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza się na osobowości prawnej
przedsiębiorcy. Oddział ma charakter trwały, posiada swoją dyrekcję oraz jest odpowiednio
wyposażony w środki materialne. Wszystko po to, aby oddział mógł negocjować oraz
prowadzić sprawy z osobami trzecimi. Osoby takie, chcąc nawiązać stosunek prawny
z przedsiębiorcą macierzystym mającym siedzibę za granicą, nie muszą zwracać się
bezpośrednio do przedsiębiorcy macierzystego, lecz mogą prowadzić interesy ze
wspomnianym centrum operacyjnym (oddziałem), stanowiącym przedłużenie przedsiębiorcy
macierzystego.
Odnosząc powyższe wywody do oferty złożonej przez Konsorcjum WXCA Odwołujący
stwierdził, że wszystkie tzw. dokumenty podmiotowe odnoszące się do przesłanek
wykazujących brak podstaw do wykluczenia z postępowania nie odnoszą się do
przedsiębiorcy, tj. spółki Ralf Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą w Nowym Jorku, lecz jego
oddziału z siedzibą w Berlinie, który nie może w swoim imieniu i na swój rachunek złożyć oferty
i w konsekwencji wykazywać, że w stosunku do oddziału, a nie przedsiębiorcy, spełnione są
warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą przesłanki wykluczające oddział
z Postępowania.
Na uzasadnienie zarzutu związanego z oceną ofert Odwołujący podał, że w kryterium
oceny ofert pn.: „Harmonogram” Zamawiający przyznał Konsorcjum WXCA 7,33 pkt
(na 10 możliwych), co wskazuje na to, że oferta ta mieści się pomiędzy oceną „Oferta pokazuje
dobrze przemyślany i spójny harmonogram, identyfikuje podstawowe ryzyka i zawiera
standardowe działania zaradcze i minimalizuje ryzyka”, a „Oferta obejmuje specyficzne dla
projektu inicjatywy bazujące na doświadczeniu Wykonawcy, które uzasadniają wysoki poziom
zaufania co do wykonania projektu w terminie i łagodzą ryzyka”.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum WXCA nie uwzględnia specyfiki wystaw
narracyjnych zawierających multimedia, czyli w tym wypadku wystawy planowanej przez
Zamawiającego. Konsorcjum WXCA w przygotowanym przez siebie wykresie Gantta,
będącym istotną składową oferty podlegającą ocenie, przeznaczył na produkcję wszystkich
elementów wystawy tylko 5 miesięcy. Specyfika tego etapu, co znane jest Odwołującemu
z własnego doświadczenia, zakłada wybór materiałów, stworzenie rysunków warsztatowych,
przeprowadzenie konsultacji z nadzorem, wprowadzenie poprawek, stworzenie prototypów,
wyprodukowanie i odebranie wszystkich elementów wystawy, uzyskując przy tym na całość
certyfikaty przeciwpożarowe. Przyjęcie powyższego założenia, tj. produkcji wszystkich
elementów wystawy w 5 miesięcy, jest niemożliwe do realizacji i wprowadza Zamawiającego
w błąd. Dodatkowo może świadczyć o małym doświadczeniu twórcy tego wykresu
i nieznajomości polskich przepisów dotyczących procedur odbiorów oraz nieznajomości
pewnych realiów samego Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że w przygotowanym przez Konsorcjum WXCA harmonogramie
brakuje także pozycji dotyczącej produkcji treści multimedialnych i związanych z tym ryzyk,
które w wypadku przeprowadzonych bez kryteriów jakościowych procedur przetargowych są
bardzo duże, o czym Odwołujący wspominał w trakcie prowadzonych negocjacji.
Konsorcjum WXCA
nie
przewidziało
równieżżadnych
ryzyk
związanych
z prowadzeniem
postępowań
o
udzielanie
zamówień
publicznych.
Profesjonalnie przygotowany harmonogram, który otrzymuje ocenę dobrą/bardzo dobrą
powinien uwzględniać, że na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty zasadą jest
wnoszenie odwołań przez uczestników postępowań o udzielanie zamówień publicznych.
Nie powinno się w związku z tym uwzględniać 2-tygodniowego okresu na etap po wyborze
najkorzystniejszej oferty, tym bardziej, że sam okres na wniesienie odwołania wynosi 10 dni,
a Izba winna rozstrzygnąć odwołanie w kolejnych 14 dniach, przy czym jest to termin
instrukcyjny i zdarza się często, że nie jest on dotrzymywany.
W świetle powyższych spostrzeżeń uprawniona, w ocenie Odwołującego,
jest konstatacja, że profesjonalna praca, która jest oceniana na ocenę dobrą/bardzo dobrą
winna uwzględniać w harmonogramie fakt ciągnących się postępowań o udzielanie zamówień
publicznych oraz procedur odwoławczych. Powszechnie znaną okolicznością jest, że umowę
w sprawie zamówienia można, co do zasady, zawrzeć jedynie po uprawomocnieniu się decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, a ta poprzedzona jest prawie zawsze
postępowaniem odwoławczym. Zaniechanie uwzględnienia tego typu okoliczności,
wydawałoby się znanej każdemu, kto choć raz uczestniczył w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie świadczy dobrze o posiadanej wiedzy i doświadczeniu
Konsorcjum WXCA, a tym bardziej rzetelności przygotowanego przez nie harmonogramu.
Kolejnym mankamentem harmonogramu, który w żaden sposób nie uzasadnia aż tak
wysokiej oceny, jest fakt, że Konsorcjum WXCA wyróżniło jedynie 3 (trzy) ryzyka, które jednak
mają charakter bardzo ogólny i sprowadzają się do:
1. zakłócenia koordynacji między wielobranżowym zespołem projektanta budynku, a
wielobranżowym zespołem projektanta wystawy,
2. zależności od terminowej realizacji budynku, osiągnięcia kamieni milowych
udostępnienia „przestrzeni z kontrolowaną emisją pyłu” oraz „przestrzeni wolnej od
pyłu”,
3. zależności od efektywnego udostępniania przez Zamawiającego informacji
dotyczących treści muzealnych i ich koordynacja między Zamawiającym
a projektantem
wystawy,
przekazywanie
wytycznych
i
materiałów
do
projektowania.
Innymi słowy powyższe i jedyne ryzyka w ocenie Konsorcjum WXCA sprowadzają się
do braku koordynacji pomiędzy generalnym wykonawcą a projektantem, opóźnienia z winy
generalnego wykonawcy oraz braku należytej komunikacji na linii Zamawiający – projektant.
Zestawienie oferty Odwołującego z opisanym powyżej sposobem przygotowania oferty
przez Konsorcjum WXCA i jej wysoką oceną budzi uzasadnione podejrzenie, że ocena ofert
dokonana przez Zamawiającego była ocena pozorną, mającą na celu zniwelowanie różnicy
punktowej spowodowanej różnicą w cenach zaoferowanych przez Odwołującego
i Konsorcjum WXCA. Nie sposób bowiem pominąć faktu, że harmonogram sporządzony przez
Odwołującego jest o wiele bardziej rozbudowany i zakłada szczegółowe etapy całej realizacji.
Zdiagnozowane w nim ryzyka rozpisano na kategorie (techniczne, organizacyjne, zewnętrzne,środowiskowe), wraz z opisem skutków wystąpienia, określeniem prawdopodobieństwa
i wpływu na projekt oraz przedstawieniem środków zaradczych stanowią zdecydowanie
bardziej pożądane dla Zamawiającego źródło wiedzy niż ogólne wzmianki o ryzyku związanym
z popadnięciem w zwłokę przez generalnego wykonawcę. Wszystkie te opisy pozwalają nie
tylko zidentyfikować potencjalne ryzyka, ale również dobrze przygotować się do nich celem
zmitygowania ich ewentualnych skutków. Wiedza zdobyta w ten sposób jest o wiele bardziej
cenniejsza dla Zamawiającego i wydawałoby się, że powinna zostać bardziej doceniona.
Na marginesie Odwołujący dodał, że przedstawiony przez niego opis ryzyk świadczy o dużej
wiedzy i doświadczeniu w prowadzeniu podobnych projektów, co w dosyć napiętym
harmonogramie Zamawiającego ma niebagatelne znaczenie.
W przekonaniu Odwołującego nie sposób również podzielić uzasadnienia dokonanej
oceny oferty Konsorcjum WXCA, która została zaprezentowana w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził tytułem uzasadnienia przyznania punktów
w kryterium „Jakość rozwiązania projektowego”, że „[…]Oferta zawiera specyficzną dla
projektu propozycję zaprojektowania wystawy w sposób pozwalający na jej jednorazową lub
etapową realizację, tzn. umożliwiający wykonanie etapu pierwszego na otwarcie
Muzeum i zrealizowanie etapu drugiego już po jego otwarciu.[…]” W ocenie Odwołującego
tego typu stwierdzenia nie mają żadnego uzasadnienia w złożonej ofercie, a już na pewno nie
uzasadniają przyznania aż 8 z 10 możliwych pkt. Zauważył, że owa „specyficzna dla projektu
propozycja” przedstawienia pierwszego etapu (tzw. „miękkie otwarcie” w listopadzie 2017 r.,
który to termin jest podany przez Zamawiającego w dokumentacji jako ostateczny) polega na
przygotowaniu 5 projekcji, które rzutowane będą na wydzieloną przestrzeń i w bliżej
nieokreślony sposób przedstawiać mają realną zawartość 5 „punktów zwrotnych”.
„Punkty zwrotne” w terminologii Konsorcjum WXCA są zbieżne z określeniem „Scena”
z dokumentów Zamawiającego. Zamawiający przewidział na wystawie 27 „Scen”,
które dotyczą kolejnych etapów życia bohatera wystawy i stanowią meritum,
kręgosłup narracyjny wystawy. Wynika z tego, że Zamawiający przyznał bardzo wysoką ocenę
ofercie zakładającej przygotowanie bliżej niezdefiniowanych 5 projekcji będących wirtualną
prezentacją właściwych treści (jedynie 5 z 27) stanowiących przedmiot zamówienia.
Nie sposób również przychylić się do tak wysokiej oceny Zamawiającego, gdy z treści
oferty wynika, że Konsorcjum WXCA nie zapoznało się rzetelnie z wytycznymi
Zamawiającego. Tytułem przykładu można wskazać problem związany z tzw.
„otworem rewizyjnym”. W rozdziale 6 oferty Konsorcjum WXCA ̶ „Założenie przedprojektowe”,
w rozdziale B. („Wprowadzanie i wyprowadzanie obiektów o dużych gabarytach”, str. 177
oferty) Wykonawca wskazał, że „[…]wskazane jest rozważenie wykonania w stropie głównym
nad pomieszczeniem wystawy otworu montażowego o wymaganych wymiarach, przez który,
z
użyciem
dźwigu,
wprowadzone
będą
elementy
wielkogabarytowe[…]”.
Tymczasem w załączniku 1.10 do SIWZ „Uwarunkowania architektoniczne” otwór rewizyjny
został przewidziany przez Zamawiającego: „[…]Na suficie widoczny będzie obrys otworu
rewizyjnego o wymiarach 3x17m (niezbędny do transportu wielkogabarytowych elementów
wystawy), który znajduje się nad wejściem do Sali wystawy (rys. aksonometria, pkt B).[…]”.
Tego typu potknięcia nie tylko godzą w jakość pracy Konsorcjum WXCA, ale również
potwierdzają, że powinno było w opisie potencjalnych ryzyk większy nacisk położyć na jego
ewentualną współpracę z generalnym wykonawcą. Nota bene powyższa konstatacja
potwierdza dodatkowo, że w sposób powierzchowny zidentyfikowało ono potencjalne ryzyka.
Trudno również, zdaniem Odwołującego, zgodzić z się e stanowiskiem jakoby
„[...]oferta tego Wykonawcy zawiera też bardziej przekonującą niż oferta konkurencyjna
propozycję dotyczącą edukacyjnej roli wystawy, zgodną z filozofią przestrzeni uczącej,
uwzględniającą rozlokowanie ekspozytorów dedykowanych dzieciom w całej przestrzeni
wystawy oraz pięć miejsc na wystawie pozwalających na zgromadzenie grup szkolnych bez
zakłócania zwiedzania pozostałym gościom Muzeum.[…]”.
Owe 5 miejsc w ofercie Konsorcjum WXCA nazwane jest „Przestrzenią debat”
i, podobnie jak wcześniej wspomniane „Punkty zwrotne”, są odpowiednikiem „Scen”
z dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego. Specyfika projektu Konsorcjum WXCA
zakłada linearną ścieżkę zwiedzania, w której przestrzeń wystawy podzielona jest modularnie.
W ofercie brak jest wymiarów poszczególnych przestrzeni, ale z projektów, do który
Odwołujący miał dostęp wynika, że każda z „Przestrzeni debat” będzie miała powierzchnię
ok. 40m
2
. W ocenie Odwołującego to zdecydowanie za mało, by zmieścić w niej scenografię,
eksponaty, instalacje techniczne, grupę szkolną, a dodatkowo umożliwić swobodne
zwiedzanie pozostałym gościom Muzeum.
Odwołujący podsumował, że opisane powyżej uchybienia uzasadniają konieczność
unieważnienia czynności Zamawiającego i nakazanie powtórzenia oceny złożonych ofert.
W kontekście obu prac, sposobu ich przygotowania nie sposób doszukać się tak istotnych
różnic, które uzasadniałyby tak rażącą dysproporcję punktową pomiędzy tymi ofertami.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum WXCA wnosząc o oddalenie odwołania. W pismach procesowych z dnia
17 września 2015 r. przedstawiło następującą argumentację.
W pierwszej kolejności Konsorcjum WXCA stwierdziło, że zasadnicza część
argumentacji Odwołującego w kwestii dotyczącej rzekomego braku osobowości prawnej
oddziału przedsiębiorcy zorganizowanego na terenie Republiki Federalnej Niemiec zasadza
się na analizie polskich przepisów, tj. K.c. i Usdg. Podkreśliło, że wywód Odwołującego nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ Odwołujący kwestionuje
osobowość prawną jednego z członków konsorcjum, twierdząc że jest on pozbawionym
zdolności prawnej zorganizowanym na terenie Republiki Federalnej Niemiec oddziałem
przedsiębiorcy amerykańskiego. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie Odwołujący w żaden
sposób tego twierdzenia nie udowodnił, ponieważ nie tylko nie przedłożył żadnej opinii
prywatnej dotyczącej treści prawa niemieckiego, ale nawet nie zacytował przepisów, z których
wywodzi brak zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych we własnym imieniu i na
własny rachunek zorganizowanego na terenie Republiki Federalnej Niemiec oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego.
Konsorcjum WXCA powołało się na przepis art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r.
Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U.2011.80.432 ze zm.) i stwierdziło, że dla ustalenia do
czego jest uprawniony oddział przedsiębiorcy zagranicznego w Republice Federalnej Niemiec,
jak też dla przesądzenia, czy może on działać we własnym imieniu i na własny rachunek,
konieczne jest ustalenie treści prawa niemieckiego, w tym w szczególności w zakresie
uzyskiwania przymiotów będących odpowiednikiem zdolności prawnej i zdolności do
czynności prawny.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie z okoliczności, że oddziały w Polsce nie mają
osobowości prawnej oraz, że zarówno Rzeczpospolita Polska i Republika Federalna Niemiec
są członkami UE, nie można zasadnie wnosić, że oddziały przedsiębiorców zagranicznych
w Niemczech nie mają osobowości prawnej. Ciężar udowodnienia treści prawa niemieckiego
w kwestii oddziałów, jak też uzasadnienia, że jeden z członków konsorcjum jest takim właśnie
oddziałem, spoczywał na Odwołującym, który z tego twierdzenia chce wywodzić skutki
prawne.
Konsorcjum WXCA stwierdziło ponadto, że w okolicznościach sprawy nie ma podstaw
do odrzucenia jego oferty z uwagi na rzekomy brak zdolności jednego z konsorcjantów do
uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze
wykonawcy. Zakładając, że Ralph Appelbaum Associates, Inc Zweigniederlassung Berlin nie
mógł występować w imieniu własnym w charakterze konsorcjanta, należy uznać,że podejmował on skutecznie czynności w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy Ralph Appelbaum
Associates, Inc. Z uwagi na powyższe żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum WXCA nie jest
zasadne, bowiem w dokumentach złożonych wraz z ofertą (np. pełnomocnictwie do
reprezentowania konsorcjantów – w miejscu podpisu, oświadczeniu dotyczącym postępowań
upadłościowych – w opinii prawnej i wynikach wyszukiwania, czy w zaświadczeniu o braku
zaległości podatkowych i składek na ubezpieczenie społeczne), wskazany był
Ralph Appelbaum Associates, Inc. Podobnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie
zawierają wskazania, że są składane wyłącznie za oddział. W konsekwencji nie ma podstaw
do twierdzenia, że oferta została złożona wyłącznie w imieniu oddziału, a nie w imieniu i ze
skutkiem dla Ralph Appelbaum Associates, Inc. z siedzibą w Nowym Jorku.
Zgłaszający
przystąpienie
stwierdził,że
w
przypadku
zakwestionowania
samodzielności oddziału Ralph Appelbaum Associates, Inc w Republice Federalnej Niemiec
(co nie zostało w niniejszej sprawie uczynione), w świetle powołanego orzecznictwa oraz
z uwagi na treść dokumentów załączonych do oferty Przystępującego należało uznać,
iż wykonawcą jest Ralph Appelbaum Associates, Inc. W sprawie brak podstaw do twierdzenia,że oferta pochodzi od podmiotu, który nie może być wykonawcą i ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Konsorcjum WXCA zasygnalizowało, że w razie wątpliwości co do
statusu wykonawcy Zamawiający jest zobowiązany do uprzedniego wezwania go do złożenia
wyjaśnień.
Zdaniem
zgłaszającego
przystąpienie
zarzuty
odwołania
zmierzające
do
kwestionowania zasadności oceny jego oferty są nieuzasadnione. Podkreślił, że kryteria oceny
ofert inne niż cena zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób odpowiadający
wymaganiom określonym w przepisach Pzp oraz w orzecznictwie Izby. Kryteria oceny inne niż
cena zostały podzielone przez Zamawiającego na podkategorie. Ponadto Zamawiający
wskazał zasady, którymi będzie kierował się przyznając punkty w ramach danego kryterium,
jak też sformułował kilka stopni weryfikacji każdej z zasad, ze wskazaniem przyznawanej
liczby punktów. Zamawiający ograniczył do minimum swobodę i dowolność w ocenie ofert,
poprzez podanie wskazówek co do oceny i przyznania punktów w poszczególnych
podkryteriach, a dodatkowo przez podanie w SIWZ wymogów co do przedmiotu zamówienia.
Tym samym, w ocenie opis kryteriów innych niż cena jest szczegółowy, precyzyjny i jasny,
a Zamawiający w prosty sposób wytłumaczył, czym będzie kierował się w ocenie ofert.
Opis kryteriów jest jednocześnie obiektywny i zapewniający dokonanie wyboru ofert
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, jak też weryfikację sposobu oceny.
W ocenie Konsorcjum WXCA podniesione w odwołaniu zarzuty zmierzające do
wykazania, jakoby jego oferta została oceniona zbyt wysoko są jedynie nieuzasadnioną
polemiką z wynikiem prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert i zmierzają w rzeczywistości do
zakwestionowania postanowień SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert. Tego rodzaju
zarzuty nie mogą być uwzględnione na obecnym etapie Postępowania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, w których
Odwołujący twierdzi, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił, jak niżej.
1. Prawidłowość harmonogramu (pkt 15 i 16 odwołania)
Konsorcjum WXCA podkreśliło, że harmonogram został opracowany zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ, w którym Zamawiający wymagał,
aby zamówienie w zakresie wykonania szczegółowego opracowania projektowego zostało
zrealizowane w terminie 16 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pkt 1.12 SIWZ). Poza tym
w SIWZ przewidziano jedynie termin sprawowania nadzoru autorskiego. Żadnych innych ram
czasowych Zamawiający nie określił.
W toku prac projektowych, trwających zgodnie z harmonogramem i wymaganiami
SIWZ 16 miesięcy od chwili zawarcia umowy, uwzględniono liczne uzgodnienia dotyczące
elementów wystawy. Opracowane projekty będą na tyle szczegółowe, dokładne i uzgodnione
z Zamawiającym, iż okres 5 miesięcy jest wystarczający na wyprodukowanie wszystkich
elementów wystawy. Zarzuty Odwołującego, jakoby okres ten był zbyt krótki, są niczym
nieuzasadnione i nieudowodnione, w tym zakresie Odwołujący powołuje się jedynie na własne
doświadczenie oraz zakłada opieszałość na etapie procedur odbioru i utrudnienia
administracyjne. Jednak zarzuty te bazują jedynie na domysłach i przewidywaniach
Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że z jego doświadczenia wynika, jakoby faza
produkcji elementów wystaw ulegała znacznemu skróceniu, jeżeli przygotowane uprzednio
projekty są szczegółowe i dokładne, a większość uzgodnień (np. dobór materiałów),
zostanie dokonana jeszcze w fazie projektowej. Nadto, na etapie produkcji, instalacji oraz
nadzoru autorskiego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały przewidziane prace
projektowe. Jak wskazano na str. 130 Harmonogramu, na tym etapie Konsorcjum WXCA
„[…]dokonuje przeglądu przedprodukcyjnych rysunków warsztatowych wykonawcy,
jego zgłoszeń, zapytań, przedstawianych próbek oraz proporcji materiałów lub produktów
zamiennych, celem sprawdzenia ich zgodności z projektem. Konsorcjum równiej bierkę udział
w spotkaniach warsztatowych w miejscu fabrykacji niezbędnych do monitorowania procesu
wykonawstwa, sprawując wysokiej jakości nadzór nad jakością oraz zatwierdzając prace,
zanim zostaną dopuszczone do wysyłki na plac budowy.[…]”. Z kolei włączenie do projektu
mniejszych próbek materiałów i produktów przewidziano już na etapie projektowania (str. 129
harmonogramu). Ponadto, na str. 123 harmonogramu wskazano, że czas trwania fazy
realizacji to około 10 miesięcy od udzielenia zamówienia wykonawcy wystawy do otwarcia
11 listopada 2017 r.
W kwestii nadzoru i ewentualnych poprawek Konsorcjum WXCA zawarło następującą
informację (etap „Produkcja”, str. 130 harmonogramu) „[…]W ramach nadzoru im miejscu
budowy Konsorcjum prowadzi regularne inspekcje placu budowy w trakcie dostawy i montażu,
aby nadzorować montaż mebli
ekspozycyjnych i sprzętu, artefaktów, jak i elementów
graficznych oraz obiektów multimedialnych i dokumentuje, w formie pisemnych sprawozdań
kontroli terenowej, wszelkie odstępstwa względem oryginalnych założeń projektowych
i standardów jakościowych. Raporty są przekazywane Zamawiającemu i Generalnemu
Wykonawcy.[…]”.
Co więcej, harmonogram został zaakceptowany przez Zamawiającego, któremu zależy
na terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, posługując się wiedzą
i wieloletnim doświadczeniem jakim dysponują jego pracownicy, był w stanie dokonać
prawidłowej oceny harmonogramu i możliwości jego realizacji, Tym samym również wszelkie
twierdzenia Odwołującego dotyczące wprowadzania Zamawiającego w błąd są dowolne.
Odnosząc się do pkt 16 odwołania zgłaszający przystąpienie wskazał, że w fazie
projektowej, na etapie projektu szczegółowego, zostały przewidziane konsultacje ze
specjalistami technicznymi rozwiązania dotyczące projekcji wideo, stanowisk interaktywnych,
programów audio, systemów sterowania i systemów zarządzania treścią (CMS) w celu
opracowania programów audiowizualnych i przygotowania wstępnych specyfikacji systemu
AV (harmonogram, str. 129).
W Harmonogramie wskazano również, że na etapie projektu szczegółowego
Konsorcjum WXCA „[…]współpracuje z konsultantami, aby w pełni udokumentować pakiety
audiowizualne i multimedialne, włącznie z pełnym opisem programów i specyfikacjami
systemów AV.[…]” (str. 129). Nadto na str. 130 harmonogramu stwierdzono, że „[…]Proces
produkcji multimedialnej jest podobny do procesu wykonawstwa ekspozycji, lecz ma dłuższe
ramy czasowe. Po udzieleniu zamówienia następuje analogiczny proces tworzenia
prototypów, pierwszej selekcji materiałów, wstępnego montażu i tworzenia makiet
interaktywnych komponentów, który prowadzi do oceny, testowania przez użytkowników oraz
wielu przeglądów dokonywanych przez MJP i Konsorcjum.[…]”.
2. Zidentyfikowane ryzyka (pkt 17-20 odwołania)
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że – po pierwsze – Zamawiający nie żądał
zidentyfikowania „wszelkich możliwych ryzyk”, a jedynie ryzyk podstawowych (str. 18 SIWZ).
Przystępujący temu wymaganiu zadośćuczynił, wskazując i opisując najważniejsze,
jego zdaniem, ryzyka (s. 134).
Po drugie, Postępowanie dotyczy opracowania dokumentacji projektowej oraz
pełnienia nadzoru autorskiego nad wykonaniem wystawy. Konsorcjum WXCA, jako projektant,
może zasadnie przewidywać i określać ryzyka projektowe oraz ryzyka związane ze
współpracą z generalnym wykonawcą robót.
Argumentacja Odwołującego zmierza w takim kierunku, jak gdyby zgłaszający
przystąpienie miałby być obciążony obowiązkiem przewidzenia i uwzględnienia
w harmonogramie wszelkich przeszkód, jakie mogą powstać na etapie realizacji projektu i prac
budowlanych,
włącznie
z
niekompetencją
wykonawców,
opieszałością
organów
administracyjnych, czy też utrudnieniami powodowanymi przez drogowców. W efekcie,
w ocenie Odwołującego (sformułowanej oczywiście na potrzeby odwołania) harmonogram,
zamiast być rzeczowym i uargumentowanym dokumentem, zamieniłby się w luźną
i spekulacyjną listę przypuszczeń co do „przykrych” wydarzeń mogących Zamawiającego
spotkać na przestrzeni najbliższych dwóch lat.
Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący w każde twierdzenie odwołania stara się
uargumentować i „udowodnić” jedynie swoim doświadczeniem, Konsorcjum WXCA na
marginesie stwierdziło, że najwyraźniej jego doświadczenie, które pozwoliło mu
zidentyfikować ryzyka i wybrać te, których wystąpienie jest najbardziej prawdopodobne, jak też
niesie za sobą największe konsekwencje, jest zbieżne z doświadczeniem Zamawiającego,
stąd spotkało się z jego aprobatą na etapie oceny ofert.
3. Przygotowanie projekcji (pkt 21-22 odwołania)
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że nie jest prawdą jakoby do dnia 11 listopada
2017 r. zgłaszający przystąpienie przewidywał wyłącznie tzw. „miękkie otwarcie”, to jest
otwarcie jedynie 5 projekcji.
Co do zasady – i co jasno wynika ze złożonej oferty — Konsorcjum WXCA przewiduje
ukończenie całości wystawy do dnia 11 listopada 2017 r., uwzględniającej 27 projekcji
będących przedmiotem zamówienia. Z takim założeniem został opracowany harmonogram.
Natomiast w ramach ograniczania ryzyk związanych z realizacją obiektu zgłaszający
przystąpienie (zgodnie z życzeniem Zamawiającego), przewidział rozwiązanie alternatywne
na wypadek opóźnień procesu budowlanego. Tym rozwiązaniem jest właśnie tzw.
„miękkie otwarcie”, obejmujące jedynie część projekcji, a jednocześnie umożliwiające
udostępnienie części ekspozycji publiczności w dniu planowanym przez Zamawiającego.
Powyższe wynika jasno z oferty Konsorcjum WXCA, który na str. 130 harmonogramu, pod
tytułem „Alternatywny wariant udostępnienia wystawy”, zawarł następującą informację
„[…]Zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, w przypadku zaistnienia zewnętrznych
okoliczności skutkujących niemożnością wykonania wystawy w całości przed planowaną datą
otwarcia Muzeum na listopad 2017 r., dokumentacja wystany zostanie przygotowana
w sposób umożliwiający alternatywny, dwuetapowy wariant udostępnienia wystawy dla
zjadających. W przypadku opóźnienia fazy Przestrzeń z kontrolowaną emisją kurzu (pyłu),
w skróconym czasie instalacji wystawy, zostanie wykonana pierwsza jej część, udostępniona
zwiedzającym w listopadzie 2017 r., pozostałe zaś części zrealizowane sukcesywnie
w kolejnych miesiącach, przy zachowaniu ciągłości zwiedzania. Uzupełniające informacje
można znaleźć w rozdziale 4.C.2 oraz 6.A.[…]”.
Podobna informacja znajduje się na str. 134 harmonogramu: „[…]Podejmiemy wszelkie
wysiłki, aby umożliwić pełne otwarcie obiektu Muzeum i udostępnienie całości wystawy dla
publiczności w ramach jednego uroczystego otwarcia w dniu 11 listopada 2017 r. Jeżeli jednak
nie będzie to możliwe, jesteśmy głęboko przekonani, że datę tę można uroczyście uczcić tzw.
miękkim otwarciem części obiektu, po którym nastąpi twarde otwarcie, kilka miesięcy później.
Naszym zdaniem ten plan ewentualnościowy byłby konieczny jedynie w szczelnych
okolicznościach, jeśli, na przykład, Generalny Wykonawca nie będzie mógł zagwarantować
przekazania przestrzeni wystawy jej wykonawcy zgodnie z zakładanymi kamieniami milowymi
dotyczącymi przekazania przestrzeni z kontrolowaną emisją pyłu oraz przestrzeni wolnej od
pyłu. W takim przypadku alternatywnym rozwiązaniem mogłoby być otwarcie wystawy
etapami.. Jeden ze scenariuszy mógłby obejmować zakończenie centralnej części wystawy
w założonym dniu otwarcia, umożliwiając prowadzenie prac w strefach przyległych
(galeriach i scenach) do czasu pełnego zakończenia (por. także rozdz. 6.A)[…]”.
„Miękkie otwarcie” jako alternatywa zostało przewidziane również w założeniach
przedprojektowych (str. 173-174 harmonogramu)
Tak więc „miękkie otwarcie" jest opcją – alternatywą sformułowaną na życzenie
Zamawiającego, na wypadek opóźnień w toku budowy, niezależnych od Przystępującego i nie
mających związku z realizacją zobowiązań Przystępującego wobec Zamawiającego, jest to
jedno z działań mających na celu ograniczenie ryzyk związanych z realizacją projektu.
Natomiast zasadniczo oferta Przystępującego przewiduje otwarcie kompletnej wystawy
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.
4. Otwór montażowy (pkt 23 odwołania)
Myli się Odwołujący twierdząc w pkt 23 odwołania, jakoby zgłaszający przystąpienie
rozważał wykonanie w stropie głównym nad pomieszczeniem wystawy otworu montażowego.
Konieczność przewidzenia takiego otworu była oczywista, a co więcej — wskazana wprost
w SIWZ i wbrew twierdzeniom Odwołującego taki otwór został przewidziany.
Z oferty jasno wynika, że nie było rozważane wykonanie takiego otworu,
ale przedstawiono Zamawiającemu propozycję miejsca wykonania otworu wraz z alternatywą,
co wyraźnie wynika ze str. 178 i 178 oferty („Założenia przedprojektowe”).
Wyeksponowane przez
Odwołującego
na
potrzeby
odwołania
sformułowanie
„rozważenie wykonania” zawiera w istocie omyłkę pisarską, gdyż prawidłowo powinno być
wskazane „rozważenie miejsca wykonania”, co jest jasne w kontekście załączonych do oferty
rysunków.
5. Rola edukacyjna wystawy (pkt 24 i 25 odwołania)
Oferta przedstawiona przez Konsorcjum WXCA w zakresie elementów edukacyjnych
całkowicie odpowiada założeniom edukacyjnym sformułowanym przez Zamawiającego
w SIWZ. Dokładny opis przyjętych założeń znajduje się na str. 179 i 180 oferty
(„Założenia przedprojektowe”). Natomiast rysunki zawarte na str. 176, określone przez
Odwołującego jako projekty, na podstawie których rzekomo określił on powierzchnię
przestrzeni debat, są jedynie schematami pokazującymi elastyczność elementów wystaw
i różne możliwości kształtowania galerii i scen, czego Odwołujący jako projektant jest
całkowicie świadomy.
W
drugim
z
pism
procesowych
zgłaszający
przystąpienie
stwierdził,że Ralph Appelbaum Associates, Inc. reprezentowana przez oddział Ralph Appelbaum
Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin była uprawniona do wzięcia udziału
w Postępowaniu, zaś złożona oferta spełnia wymogi określone w regulaminie konkursu na
opracowanie koncepcji plastyczno-przestrzennej wystawy stałej Muzeum Józefa Piłsudskiego
w Sulejówku, jak również przedłożone zostały wszelkie wymagane do udziału w Postępowaniu
dokumenty i udzieliła wszelkich niezbędnych informacji i wyjaśnień.
Wyjaśnił, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp, przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce
organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego. Z kolei zgodnie z art. 85 ust. 1 i art. 5 pkt 4 Usdg przedsiębiorca zagraniczny
może w Polsce wykonywać działalność gospodarczą poprzez oddział. Powyższe oznacza,że przedsiębiorca zagraniczny reprezentowany przez oddział jest uprawniony, po spełnieniu
kryteriów wynikających z przepisów Pzp i SIWZ oraz do brania udziału w postępowaniu
mającym na celu udzielenie zamówienia publicznego. Oferta oznaczona jako oddział
przedsiębiorcy zagranicznego jest bowiem ofertą przedsiębiorcy
Konsorcjum WXCA podniosło, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (dalej jako „Dyrektywa”),
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE zawiera wskazówki interpretacyjne odnośnie pojęcia
„wykonawcy” w prawie zamówień publicznych. W pkt 14 preambuły Dyrektywy wskazuje się,że „[…]pojęcie wykonawców powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało
wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów
lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty
wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały,
jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety – publiczne czy
prywatne – oraz formy podmiotów inne niż osoby fizyczne powinny wszystkie być objęte
zakresem pojęcia wykonawca, bez względu na to, czy są one osobami prawnymi
w jakichkolwiek okolicznościach[…]”.
Zgłaszający przystąpienie podał, że na dzień składania oferty, jak również na dzień
sporządzenia pisma procesowego Ralph Appelbaum Associates, Inc. reprezentowana przez
oddział Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin oraz sam oddział spółki
spełniały i spełniają kryteria pozwalające na wzięcie udziału w Postępowaniu oraz że
Zamawiający posiada wszelkie dokumenty niezbędne do stwierdzenia tych okoliczności.
Z ostrożności procesowej Konsorcjum WXCA wniosło o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z treści:
1. potwierdzenie z banku Chase Business Banking z dnia 2 grudnia 2014 r. wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na j. polski – na okoliczność spełnienia przez
Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogów dysponowania środkami finansowymi
zgodnie z pkt 5.4 lit. d) Regulaminu konkursu,
2. potwierdzenia prawnika A. E. R. z kancelarii prawniczej Holland & Knight LLP
(Nowy Jork) z dnia 16 września 2015 r. – na okoliczność wykazania przez Ralph
Appelbaum Associates, Inc., że:
2.1. od 2001 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. nie znajduje się w
upadłości ani nikt nie złożył wniosku o jej upadłość, oraz że nie toczy się
przeciwko niej przymusowe postępowanie upadłościowe,
2.2. od 2010 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. opłacała wszystkie
podatki dochodowe i od obrotu, podatki u źródła lub podobne podatki
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,
2.3. od 2010 r. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. płaciła za wszelkie swoje
zobowiązania związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, inne niż
zobowiązania, dla których nie płacenia istnieje uzasadniony powód;
3. zaświadczenia Zastępcy Sekretarza Stanu z dnia 14 września 2015 r. wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na język polski oraz odpisu z Rejestru Handlowego B
oddziału spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. Zweigniederlassung Berlin
z dnia 16 września 2015 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język angielski –
na okoliczność wykazania, że spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. została
założona 15 listopada 1979 r. (Certificate of Incorporation) i nadal istnieje,
4. oświadczenia księgowych z dnia 16 września i 3 października 2015 r. na
okoliczność wykazania, że:
4.1. nie otwarto likwidacji spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. ani nie
ogłoszono jej upadłości,
4.2. spółka Ralph Appelbaum Associates, Inc. nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenia społeczne oraz zdrowotne,
4.3. nie orzeczono wobec spółki Ralph Appelbaum Associates, Inc. zakazu
ubiegania się o zamówienie udzielane w trybie postępowania właściwego dla
zamówień publicznych,
5. załącznika formalnoprawnego nr 1.1 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia wymogu przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w konkursie zgodnie z pkt 6.1 Regulaminu konkursu,
6. załącznika formalnoprawnego nr 1.2 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. warunków, o których mowa
w art. 22 ust 1 Pzp zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust. 2 Regulaminu konkursu,
7. załącznika formalnoprawnego nr 1.3 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu niepodlegania
wykluczeniu z Postępowania zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust. 2 Regulaminu konkursu,
8. załącznika formalnoprawnego nr 1.4 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu posiadania wiedzy i
doświadczenia potrzebnego do wykonania zamówienia zgodnie z pkt 6.4 lit. c) ust.
1 Regulaminu konkursu,
9. załącznika formalnoprawnego nr 1.5 do Regulaminu konkursu – na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu potwierdzenia
warunków dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia zgodnie
z pkt 6.4 lit. c) ust. 1 Regulaminu konkursu,
10. załącznika formalnoprawnego nr 1.10 do Regulaminu konkursu - na okoliczność
spełnienia przez Ralph Appelbaum Associates, Inc. wymogu wykazania
przynależności do grupy kapitałowej.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww.
dokumentów ma na celu jedynie dodatkowe potwierdzenie, że zarówno Ralph Appelbaum
Associates, Inc. reprezentowana przez oddział Ralph Appelbaum Associates, Inc.
Zweigniederlassung Berlin, jak i oddział spółki spełniały i nadal spełniają kryteria warunkujące
możliwość wzięcia udziału w Postępowaniu oraz możliwość wykonania zamówienia.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając argumentację
zbliżoną do wywodów zgłaszającego przystąpienie. Odwołujący i Konsorcjum WXCA
podtrzymali dotychczasową argumentację.
Odwołujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. informacji zamieszczonych na stronach internetowych Izb Handlowych
w Stuttgarcie, Hamburgu i Frankfurcie nad Menem wraz z tłumaczeniem na język
polski,
2. publikacji pn. „Moja firma w Dolnej Saksonii”,
na okoliczność braku zdolności oddziału do występowania w charakterze wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu i pismach procesowych Konsorcjum WXCA, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum WXCA przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania
Izba ustaliła, że w pkt 1.14. 1 ppkt 1) – 7) SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty,
jakimi wykonawcy powinni legitymować się w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z Postępowania (są to, co do zasady, dokumenty, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1-6
Rozporządzenia). W pkt 1.14.2 – 1.14.4 SIWZ zawarto regulacje odnoszące się do
wykonawców mających siedzibę (miejsce zamieszkania) poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, odpowiadające uregulowaniom § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Konsorcjum WXCA załączyło do oferty dokumenty mające świadczyć o braku podstaw
do wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, co do których Odwołujący twierdził, że powinny dotyczyć przedsiębiorcy
zagranicznego, a nie jego oddziału, z uwagi na brak możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa
polskiego. Przedstawiony w odwołaniu pogląd poparto analizą przepisów Pzp, K.c. i Usdg oraz
orzecznictwa Izby.
Zdaniem Izby zarzut nie został udowodniony, a przytoczona na jego uzasadnienie
argumentacja odwołująca się do przepisów prawa polskiego uznana została za irrelewantną.
Skład orzekający, rozpoznając przedmiotowy zarzut, stwierdził, że z jednej strony Odwołujący
oparł się na przepisach polskiego prawa i orzecznictwie Izby dotyczącym polskiego oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego, z drugiej zaś – odwoływał się do przepisów prawa niemieckiego
twierdząc o podobieństwie pomiędzy uregulowaniami statusu prawnego oddziału na gruncie
prawa polskiego i niemieckiego. Nie sposób jednak uznać, że ostatnia z przytoczonych
okoliczności została przez Odwołującego wykazana. W kwestii dowodowej trzeba mieć na
względzie, że skoro postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny (vide przepis
art. 190 ust. 1 Pzp), to ciężar dowodu spoczywa na tej stronie, która ze swoich twierdzeń
wywodzi skutki prawne. Istotne jest przy tym, że nie wypełnia tego obowiązku przytaczanie
jakichkolwiek dowodów, a jedynie takich, które są zdatne do wykazania okoliczności, na którą
są powoływane i kwestia ta rozpatrywana jest w ramach oceny dowodów (zob. art. 190 ust. 7
Pzp). Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że wspomnianej powyżej okoliczności
wymagającej wykazania (status oddziału przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa
niemieckiego) nie sposób stwierdzić inaczej niż przez powołanie biegłego celem ustalenia
treści prawa niemieckiego. Tymczasem Odwołujący powołał w odwołaniu przepisy,
których treści nawet nie przytoczył i zawnioskował dowody z informacji ze stron internetowych
i treści publikacji, które nie mogły, w ocenie Izby, stanowić wiarygodnego źródła informacji
o treści prawa niemieckiego. Jakkolwiek postępowanie dowodowe może przybrać model
inkwizycyjny, w którym to Izba, w miejsce strony, dowodzi okoliczności mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy (argument z art. 190 ust. 2 Pzp), tym niemniej w sytuacji, w której
Odwołujący korzysta z pomocy profesjonalnego pełnomocnika możliwość taką należało
wykluczyć.
Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że z zawnioskowanych przez
Odwołującego dowodów wynika, że oddział podlega prawu właściwemu dla przedsiębiorstwa
głównego (czyli – ad casum – prawu amerykańskiemu), co czyni twierdzenia Odwołującego
nie tylko nieudowodnionymi, ale również wątpliwymi.
Izba nie uwzględniła również zarzutu związanego z niewłaściwą formą oświadczeń
odnoszących się do niezaistnienia przesłanek wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Abstrahując od okoliczności, że zarzut ów został w istocie zasygnalizowany w petitum
odwołania, a jego sformułowaniu nie towarzyszyło przytoczenie okoliczności faktycznych
w uzasadnieniu odwołania (przede wszystkim Odwołujący nie wskazał których podstaw
wykluczenia wymienionych w § 4 Rozporządzenia zarzut ów dotyczy), Izba wskazuje, że obok
oświadczenia stwierdzającego brak podstaw wykluczenia, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1
tiret pierwsze Rozporządzenia złożone zostały dokumenty potwierdzające tą okoliczność
(w szczególności annex 1 i 2 załączony do oświadczenia – str. 51-54 oferty). Ponadto,
w ofercie znajdują się również dokumenty stwierdzające brak zaległości, o których mowa
w § 4 ust. 1 pkt 1 tiret drugie Rozporządzenia (str. 75-76, 80-81, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96
Oferty). Co zaś dotyczy nieistnienia zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust. 1 pkt 1 tiret
trzecie Rozporządzenia) skład orzekający stwierdził, że oświadczenia w tym zakresie złożone
zostały przed notariuszem (podpis pod oświadczeniem złożony został w obecności notariusza
– str. 62 i 68 oferty, a Odwołujący nie wykazał, że nie wypełnia to wymogów Rozporządzenia).
Ponadto w treści drugiego z oświadczeń (str. 67 oferty) wskazana została osoba uprawniona
do reprezentacji wykonawcy.
Twierdzenia Odwołującego, że nie wiadomo, kto w istocie złożył ofertę są spóźnione,
jako nieobjęte treścią odwołania, a nadto mogły być podniesione w ramach środków ochrony
prawnej przysługujących uczestnikowi konkursu.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że załączone
przez Przystępującego do złożonego na posiedzeniu pisma procesowego dokumenty
podmiotowe odnoszące się do przedsiębiorcy zagranicznego (Ralph Appelbaum Associates,
Inc.) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, jako że nie zostało przez
Odwołującego wykazana teza, która legła u podstaw omawianego zarzutu.
Zarzut dowolnej oceny oferty Przystępującego i zaniechania odrzucenia jego oferty
z uwagi na niezgodność z SIWZ
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu na uzasadnienie przedmiotowego zarzutu
wymaga uzupełnienia o następujące okoliczności.
W pkt 1.23.1 SIWZ Zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej
oferty w oparciu o następujące kryteria: „Cena” – waga 20 %, „Harmonogram realizacji
opracowania projektowego” – waga 30 %, „Jakość usługi i rozwiązania”, w tym: „Jakość usługi
projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego” – waga 50%.
Zgodnie z postanowieniem pkt 1.23.2 SIWZ Zamawiający, oceniając ofertę na
podstawie ww. kryteriów, przyzna największą liczbę punktów za najniższą cenę,
najbardziej optymalny harmonogram i za najwyższą jakość oferowanej usługi projektowania
i oferowanego rozwiązania projektowego.
Z kolei w pkt 1.23.3.2 SIWZ Zamawiający przewidział, że w ramach kryterium
„Harmonogram”
Zamawiający
dokona
oceny
oferty
na
podstawie
dokumentu
„Harmonogram i ryzyka” w oparciu o 5-stopniową skalę, która charakteryzuje w jakim stopniu
oferta wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje
zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych.
Podobne 5-stopniowe skale zostały przewidziane przez Zamawiającego do oceny
„Organizacji i metodyki pracy” (pkt 1.23.3.3 ppkt 1) SIWZ) i „Założeń przedprojektowych”
(pkt .23.3.3 ppkt 2) SIWZ).
Zamawiający, w pkt 1.23.4 SIWZ stwierdził, że za najkorzystniejszą zostanie uznana
oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów łącznie we wszystkich ocenianych kryteriach,
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku).
Zgodnie z treścią „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia
26 sierpnia 2015 r. oferta Konsorcjum WXCA otrzymała 7,33 pkt w kryterium „Harmonogram”,
i po 8 pkt w kryteriach „Jakość usługi projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego”.
Po przeliczeniu oferta Konsorcjum WXCA uzyskała 2,20 pkt w kryterium „Harmonogram”
i 4 pkt w kryterium „Jakość usługi i rozwiązania”.
W uzasadnieniu wyboru Zamawiający stwierdził m.in., że „[…]W ramach kryterium
Harmonogram [H] (…) oferta Konsorcjum – poza tym, że pokazuje dobrze przemyślany
i spójny harmonogram, identyfikuje podstawowe ryzyka, przedstawia standardowe działania
zaradcze i minimalizujące wpływ ryzyka na realizację projektu (…). Oferta (…) w większym
stopniu wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje
zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych.[…]”.
W odniesieniu do podkryterium „Jakość usług projektowania” Zamawiający stwierdził,że wybrana oferta „[…]obejmuje specyficzne dla projektu inicjatywy wynikające
z doświadczenia
Wykonawcy,
zwiększające
pewność
należytego
wykonania
zamówienia.[…]”.
W zakresie podkryterium „Jakość rozwiązania projektowego” w zawiadomieniu
wskazano, że „[...]prezentowane (…) podejście wykazuje dobre zrozumienie celów projektu
i jego specyfiki oraz zawiera wiele istotnych, specyficznych dla projektu propozycji opartych
na doświadczeniu wykonawcy. Oferta zawiera specyficzną dla projektu propozycję
zaprojektowania wystawy w sposób pozwalający na jej jednorazową lub etapową
realizację[…]”.
Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony został zasięgnięciem opinii dwóch
biegłych, którzy pozytywnie ocenili wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że uznaniowość jest nierozerwalnie związana
z jakościową oceną ofert. Gwarancją, że ocena uznaniowa nie stanie się oceną dowolną jest
maksymalnie
precyzyjne
opisanie
kryteriów
oceny
ofert
i
przeprowadzenie
zindywidualizowanej oceny przez osoby do tego powołane. Ad casum Izba uznała,że Zamawiający sprostał tym obowiązkom, o czym świadczy zarówno sposób sformułowania
kryteriów oceny ofert i towarzyszące mu opisy przyczyn przyznania określonej liczby punktów,
jak i okazane na rozprawie indywidualne karty ocen ofert. Ponadto, jak wspomniano,
Zamawiający poprzedził podjęcie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty powołaniem
biegłych, z których jeden ocenił jakość zwycięskiej koncepcji, a drugi dokonał ich porównania
i przedstawił własną ocenę punktową. Izba miała również na względzie, że Odwołujący nie
podjął polemiki z ustaleniami zawartymi w ww. dokumentach.
Co zaś dotyczy niezgodności treści oferty z SIWZ należy zauważyć, że zachodzi ona
w sytuacji, w której wykonawca oferuje świadczenie o cechach odmiennych od oczekiwanych
przez zamawiającego. Zarzut związany z tą okolicznością musi opierać się na konfrontowaniu
postanowień SIWZ z odpowiednimi fragmentami treści oferty, których zarzut ów dotyczy.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnej konstatacji
o niezgodności treści oferty Konsorcjum WXCA z SIWZ, bez wskazania na sprzeczności
zachodzące pomiędzy konkretnymi elementami oferty, a wymogami wyartykułowanymi
w SIWZ.
W ramach omawianego zarzutu Odwołujący twierdził m.in., że przygotowany przez
Przystępującego harmonogram nie uwzględnia specyfiki wystaw narracyjnych zawierających
multimedia. Oparł się w tym zakresie na okoliczności, że na produkcję wszystkich elementów
wystawy Konsorcjum WXCA przeznaczyło 5 miesięcy.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut nie mógł się ostać. W pkt 1.18.4
ppkt 4) SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do konstrukcji
harmonogramu. Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie sporządzony przez Przystępującego
harmonogram miałby być sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego, tj. gdzie pomiędzy
sporządzonym przez Konsorcjum WXCA harmonogramem, a odnoszącymi się do niego
postanowieniami SIWZ zachodzi sprzeczność i na czym miałaby ona polegać.
Argument o zbyt krótkim okresie czasu na wyprodukowanie wszystkich elementów wystawy
nie został poparty żadnymi dowodami, a opierał się na bliżej nieokreślonym doświadczeniu
Odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że w SIWZ nie zawarto żadnych szczegółowych
wytycznych dotyczących długości czasu trwania tej fazy realizacji zamówienia.
Nie było również uzasadnione twierdzenie o pominięciu przez Konsorcjum WXCA
w harmonogramie pozycji dotyczącej produkcji treści multimedialnych. Z informacji zawartych
na str. 129-130 oferty wynika, że proces ów został przez Przystępującego ujęty
w harmonogramie i opisany, zaś Odwołujący nie podjął polemiki z argumentacją
Konsorcjum WXCA przedstawioną na odparcie tego zarzutu.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia zarzutu związanego
z niedostatecznym rozpoznaniem przez Przystępującego ryzyk związanych z realizacją
zamówienia.
Zgodnie z pkt 1.18.4 ppkt 4) lit. c) SIWZ obowiązkiem wykonawcy było określenie ryzyk
związanych z realizacją zamówienia mogących mieć wpływ na terminy wykonania całego
zamówienia, jak i jego poszczególnych etapów. Przystępujący – jak wskazał sam Odwołujący
– zidentyfikował trzy ryzyka, przy czym zarzut ich dotyczący sprowadzał się do twierdzenia
o zbyt dużym stopniu ogólności wyróżnionych ryzyk. Należy mieć jednak na względzie,że postanowienia SIWZ nie zawierały wskazań dotyczących stopnia szczegółowości
charakterystyki zidentyfikowanych ryzyk, ograniczając się do wymogu, aby były one związane
z realizacją zamówienia. Ponadto Zamawiający posługiwał się w SIWZ jedynie
niesprecyzowanym pojęciem „ryzyka podstawowego”. W braku dookreślenia opisanych
powyżej kwestii Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia twierdzenia o zawyżonej ocenie
punktowej oferty Konsorcjum WXCA. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym istotności
ryzyka związanego z przedłużaniem się procedur udzielania zamówień publicznych,
tym niemiej nieujęcie go w harmonogramie nie może przesądzać – przy takiej konstrukcji
postanowień SIWZ – o konieczności obniżenia oceny punktowej Przystępującego.
W zakresie tzw. „miękkiego otwarcia” zarzut Odwołującego sprowadzał się do
twierdzenia, że w terminie przewidzianym na realizację zamówienia Konsorcjum WXCA
przewiduje jedynie częściowe jego wykonanie, co nie uzasadniało wysokiej oceny przyznanej
harmonogramowi. Lektura oferty Przystępującego nie prowadzi jednak do wniosku,
jakoby zrezygnował on z terminowej realizacji zamówienia, jak to sugerował Odwołujący.
Natomiast na str. 130 i 134 oferty Konsorcjum WXCA przewidziano rozwiązanie alternatywne
polegające na możliwości dwuetapowego otwarcia wystawy. Koncepcja ta, zgodnie z treścią
oferty, zostałaby wdrożona „[…]w przypadku zaistnienia zewnętrznych okoliczności
skutkujących niemożnością wykonania wystawy przed planowaną datą otwarcia Muzeum[…]”
(oferta, str. 130). W takiej sytuacji oferta Konsorcjum WXCA nie tylko nie jest niezgodna
z SIWZ, ale również mogła być, w ocenie składu orzekającego, wyżej oceniona przez
Zamawiającego z uwagi na fakt, że przewiduje możliwość terminowej realizacji przynajmniej
części zamówienia w razie wystąpienia niespodziewanych okoliczności.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego otworu
rewizyjnego. Treść odwołania sugerowała, że Przystępujący jedynie rozważał w złożonej
ofercie jego wykonanie, podczas gdy był to bezwzględny wymóg Zamawiającego.
Skład orzekający stwierdził, że cytowany przez Odwołującego fragment wybranej oferty
należało odczytywać łącznie z rysunkami ze str. 178 oferty i uznać, że Konsorcjum WXCA nie
tyle rozważało wykonanie otworu w ogóle, ile wskazywało na miejsca jego możliwej lokalizacji.
Zarzut dotyczący zbyt małej powierzchni tzw. „Przestrzeni debat” okazał się
nieuzasadniony. Odwołujący – poza powoływaniem się na swoją ocenę tej kwestii –
nie przedstawił dowodów mogących przemawiać za prezentowanym w odwołaniu
stanowiskiem. Izba uwzględniła przy tym argumentację Konsorcjum WXCA, zgodnie z którą
rysunki zawarte na str. 176 oferty stanowią jedynie przykładowe aranżacje „Przestrzeni debat”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
