rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1837/15
KIO 1837/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 września 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015r. przez
wykonawcę Centrum Systemów Komputerowych ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Śniadeckich 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie, ul.
Wspólna 1/3
przy udziale
wykonawcy Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawa, ul. Jutrzenki
116 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1837/15 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2015r. przez
wykonawcę Centrum Systemów Komputerowych ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Śniadeckich 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie, ul.
Wspólna 1/3
przy udziale
wykonawcy Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawa, ul. Jutrzenki
116 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1837/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Centrum Systemów Komputerowych
ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Śniadeckich 31 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Centrum Systemów Komputerowyh ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Śniadeckich 31 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO1837/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
położenie dedykowanej instalacji elektrycznej i sieci strukturalnej przeznaczonej dla potrzeb
podłączenia urządzeń sieci IT i VOIP w budynku Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za
numerem 2015 -29523 w dniu 3 marca 2015r.
W dniu 18 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o tym, że unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną w dniu 1 czerwca 2015r., dokonał
nowego wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz, że odrzucił m. in. ofertę wykonawcy Centrum
Systemów Komputerowych ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Śniadeckich 31
– zwanego dalej odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.
poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.
349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) z uwagi na to, że odwołujący wraz z ofertą złożył
kosztorys ofertowy, którego suma poszczególnych wartości w branży teletechnicznej jest
niezgodna z wartością kosztorysową robót podaną na pierwszej stronie tego dokumentu,
brak danych będących elementami cenotwórczymi uniemożliwia wyliczenie przewidzianych
przez zamawiającego ewentualnych robót dodatkowych lub zamiennych oraz prawidłowego
ustalenia harmonogramu finansowo-rzeczowego, a niezgodność ta ma charakter
nieusuwalny. Zamawiający podniósł, że przedstawienie kosztorysu było wymagane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), kosztorys ma charakter
pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę wyceny, jeżeli wystąpią roboty
dodatkowe lub zamienne i jest konieczny przy ustalaniu harmonogramu finansowo
rzeczowego.
W dniu 24 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 24 sierpnia 2015r.
Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia swojej oferty i zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak
wymaganych danych kosztowych, będących elementami cenotwórczymi, tj. poprawnie
sporządzonego kosztorysu ofertowego, pomimo, że wynagrodzenie za zamawiane roboty
ma charakter ryczałtowy, a kosztorys znaczenie jedynie pomocnicze, w związku z czym –
zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO – art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy nie może być
zastosowany,
- art. 25 ust. 1 ustawy przez żądanie od odwołującego dokumentu, który nie jest niezbędny
do przeprowadzenia postępowania tj. prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w
sytuacji, gdy siwz i istotne postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty zapłatę
wynagrodzenia ryczałtowego, a kosztorys w takim przypadku może mieć znaczenie jedynie
informacyjne i pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o:
- unieważnienie czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie zamawiającemu p[powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w dniu 1 czerwca 2015r. jego oferta
została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, jest ofertą z najniższą ceną i
gdyby nie została odrzucona, to odwołujący uzyskałby zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przytoczył postanowienia rozdziału XIII ust. 1 pkt. 3
siwz, rozdziału XV Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 7 załącznika nr 6 do siwz.
Jednocześnie wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował go o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz tym, że w kosztorysie ofertowym
odwołującego suma poszczególnych wartości jest niezgodna z ogólną wartością
kosztorysową i wezwał do złożenia wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając wskazał, że różnice
wartości kosztorysu ofertowego powstały na skutek błędu druku programu Norma –
skrócenia przez program poszczególnych bloków rozliczeniowych. Kosztorys został
wydrukowany nieadekwatnie do pierwszej strony podsumowania kosztorysu która zawiera
prawidłową wartość kalkulacji i została przedstawiona w sposób prawidłowy. Mimo tych
wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący z tą oceną się nie zgadza i podniósł, że w przytoczonych postanowień siwz
wynika, że kosztorys ofertowy ma charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny, gdyż
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy.
Wskazał także, że brak kosztorysu nie stanowił by także przeszkody do wykonania robót
dodatkowych i zamiennych, gdyż sam zamawiający postanowił, że w przypadku braku w
kosztorysie ofertowym danych robót dodatkowych czy zamiennych wykonawca sporządzi
nową wycenę. Nadto wykonanie tych robot wymaga zawarcia nowych umów lub aneksów. Z
powyższego wynika, że kosztorys nie ma dla wykonawców wiążącego charakteru. Wskazał,że norma art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz,
natomiast kosztorys służy ustaleniu wynagrodzenia i musi odpowiadać wymaganiom
zamawiającego dotyczącym sposobu obliczenia ceny, zaś przy ryczałtowym wynagrodzeniu
składniki cenowe nie mają znaczenia dla zamawiającego, gdyż z wykonawcą umawia się o
zapłatę globalnej ceny. Odwołujący wskazał także na stanowisko orzecznictwa i doktryny
stawiające tezę, że braki kosztorysu ofertowego, czy braki w kosztorysie ofertowym w
sytuacji określenia przez zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie mogą
być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i tak pismo
Prezesa UZP z dnia 29 marca 2013r. UZP/DP/O-AGA/19774/2230/13 dostępne na
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2431, wyrok KIO z dnia 12 maja 2010r. sygn. akt KIO
717/10, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO 1673/11, wyrok KIO z dnia 16
marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 139/10, wyrok KIO z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt
KIO/UZP 345/09, wyrok ZA z dnia 20 lutego 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06, wyrok KIO z
dnia 9 maja 2012r. sygn. akt KIO 847/12, uchwała KIO z dnia 13 października 2014r. sygn.
akt KIO/KD 94/14
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy jest niezgodne z ustawą i krzywdzące dla odwołującego, który będąc
pierwotnie wybrany poczynił już nakłady w celu realizacji przedmiotowej umowy. Odwołujący
wskazał także, że uzasadniony jest zarzut naruszeni Art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
zamawiający może żądać dokumentów wyłącznie niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, podczas gdy kosztorys ofertowy nie ma istotnego znaczenia dla wykonania
umowy. Dla zamawiającego, którego interesuje cena globalna nie ma znaczenia podanie
wycen cząstkowych wszystkich elementów w kosztorysie.
Odwołujący stwierdził, że również uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
gdyż w wyniku ponownej oceny ofert nie został wybrany wykonawca, którego oferta jest
najkorzystniejsza, gdyby zamawiający działał prawidłowo, to oferta odwołującego powinna
zostać wybrana. Nadto odrzucenie oferty odwołującego jedynie z przyczyn formalnych,
stanowi w jego ocenie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W dniu 25 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 sierpnia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 wskazując, że
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania może
spowodować unieważnienie wyboru jego oferty i wybór oferty odwołującego, stąd
przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 sierpnia 2015r.
faksem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu odwołał się do brzmienia postanowień siwz wynikającego z rozdziału XIII
pkt. pkt. 3 oraz § 7 ust. 5 załącznika nr 6 do siwz i z nich wywiódł, że argumentacja
odwołującego dotycząca wynagrodzenia ryczałtowego może być zasadna jedynie w
odniesieniu do wynagrodzenia podstawowego, natomiast przy wycenie robót dodatkowych i
zamiennych zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe, stąd kosztorys ma charakter
wiążący w odniesieniu do tych robót, których wystąpienia na obecnym etapie postępowania
nie można wykluczyć. Stąd przystępujący uważa, że brak pełnego kosztorysu powoduje, że
brak jest informacji koniecznych do wykonania zamówienia w przypadku wystąpienia robót
dodatkowy i zamiennych, gdyż brak jest cen na podstawie których miały by być wycenione i
nie można ustalić, czy zostały objęte oświadczeniem odwołującego. Brak dotyczy 24 stron
kosztorysu tak w zakresie pozycji kosztorysu jak i cen poszczególnych pozycji. Braku nie
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyż spowodowałoby to wprowadzenie
do oferty nowej treści. Brakujące pozycje i ceny nie zostały wskazane w innym miejscu
oferty, stąd poprawienie nie mogłoby nastąpić bez udziału odwołującego i byłoby znaczną
ingerencją zamawiającego w treść oferty. Dla robót zamiennych i dodatkowych, których
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy nieadekwatne jest powołane przez odwołującego
orzecznictwo. Ponadto przystępujący wskazał, ze argument o możliwości dokonania nowej
wyceny w zakresie robót dodatkowych i zamiennych jest nietrafny, gdyż § 7 ust. 5 załącznika
nr 6 do siwz tylko potwierdza konieczność złożenia wraz z ofertą kompletnego kosztorysu
ofertowego, a brak jakiejś pozycji został przewidziany jako sytuacja wyjątkowa. Nadto
kosztorys ofertowy miał służyć do prawidłowego ustalenia harmonogramu finansowo-
rzeczowego, brak określonych pozycji kosztorysu może mieć wpływ na rozliczenie
poszczególnych etapów prac. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 25
ust. 1 ustawy przystępujący uznał zarzut za niedopuszczalny, gdyż wykracza poza
dyspozycję art. 180 ust. 2 ustawy i z mocy art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie może być
przedmiotem rozpoznania przez Izbę – tak wyrok z dnia 15 października 2015r. sygn. akt
KIO 2030/14, a podnoszenie zarzutów wobec treści ogłoszenia i siwz jest spóźnione.
Przystępujący uważa także, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy jest nieuzasadnione.
W dniu 4 września 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości. Zamawiający nie zgodził się z
podniesionymi w nim zarzutami oraz podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to zamawiający podniósł, że nie neguje
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia przewidzianego za realizację przedmiotowego
zamówienia (ceny oferty brutto), czemu dał wyraz w stosownych postanowieniach siwz, w
tym w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 6 do siwz. Zgodnie
bowiem z rozdziałem XV ust. 1 siwz, wykonawca zobowiązany był do określenia ceny oferty
brutto, która miała stanowić wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu
zamówienia. W powołanym w zdaniu poprzednim ustępie siwz wskazano jednocześnie iż
cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji
projektowej. Także w § 7 ust. 1 istotnych postanowień umowy wyraźnie wskazano, iż za
należyte wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Według zamawiającego należy zatem przyjąć, iż pomocniczy i informacyjny charakter
kosztorysu ofertowego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1 pkt 3 siwz dotyczy ceny oferty
brutto za realizację przedmiotu zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej,
stanowiącej załączniki do siwz. W ocenie zamawiającego błędna jest natomiast interpretacja
odwołującego w zakresie pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego przy ustalaniu
wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych i zamiennych w stosunku do
przewidzianych w dokumentacji projektowej. W przedmiotowej sprawie podstawowe
znaczenie ma ustalenie zakresu merytorycznego siwz oraz odniesienie do niej treści oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem złożenia niekompletnego kosztorysu
ofertowego. Bezspornym jest przy tym, iż odwołujący wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r.
nie złożył kompletnego kosztorysu ofertowego, co potwierdził zarówno w piśmie z dnia 13
sierpnia 2015 r., skierowanym do zamawiającego w związku z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym (pismo zamawiającego z
dnia 13 sierpnia 2015 r., znak: BDG.WZP.311.4.2015.86.JG), jak również w odwołaniu
skierowanym do Prezesa KIO. Przedmiotem wskazanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych, określonych w dokumentacji
przetargowej, w tym w siwz, projektach przetargowo-wykonawczych oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do siwz (rozdział III ust. 3
siwz oraz § 1 ust. 2 istotnych postanowień umowy). Bezsprzecznie, według zamawiającego,
co do zasady celem postępowania jest realizacja przedmiotu zamówienia (wykonania robót
budowlanych), zgodnie z projektami i dokumentacją techniczną. Jednakże w przypadku
robót budowlanych zawsze istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności
wykonania robót niespodziewanych, które nie są objęte dokumentacją projektową i
techniczną. Taką sytuację przewidział zamawiający w § 7 ust. 5 istotnych postanowień
umowy, zgodnie z którym w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych i/lub
zamiennych rozliczenie tych robót nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych na roboty
dodatkowe i/lub zamienne sporządzonych przez wykonawcę w oparciu o złożony wraz z
ofertą wykonawcy kosztorys ofertowy. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub
zamiennych niewystępujących w kosztorysie ofertowym - jak już wyżej wskazano -
wykonawca dokona nowej wyceny przedmiotowych pozycji. Również w myśl powołanego
wyżej postanowieniem rozdziału XIII ust. 1 pkt 3 siwz, kosztorys ofertowy, który wykonawca
miał złożyć wraz z ofertą ma stanowić podstawę wyceny, jeżeli wystąpią ewentualne roboty
dodatkowe lub zamienne. Powyższe zdaniem zamawiającego oznacza, iż kosztorys ofertowy
złożony wraz z ofertą znajdzie zastosowanie w przypadku konieczności wykonania robót
dodatkowych i/lub zamiennych występujących w tym kosztorysie ofertowym, nie znajdzie
zastosowania tylko w przypadku robót, które w kosztorysie ofertowym pierwotnie nie
występowały. Rozwiązanie dotyczące zasad ustalania wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych nieobjętych zamówieniem podstawowym, przyjęte w przedmiotowym
postępowaniu jest zgodne z orzecznictwem Sądu Najwyższego, w myśl którego w umowie o
roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako
wynagrodzenie ryczałtowe, jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od
zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót
podstawowych (tak: Sąd Najwyższy w wyrokach: z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK
389/14, z dnia 14 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 460/07 oraz z dnia 26 kwietnia 2007 r.,
sygn. akt III CSK 366/06). Co więcej, w wyroku z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK
389/14
Sąd
Najwyższy
wskazał,
iż
prawnymi
konsekwencjami
ukształtowania
wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność
podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był
wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu.
Ponadto, Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 14 marca 2008 r., sygn. akt IV
CSK 460/07 wyraźnie dopuścił możliwość rozliczenia robót nieobjętych dokumentacją
techniczną według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym w sytuacji,
gdy wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego miało charakter ryczałtowy.
W świetle powyższego według zamawiającego należy uznać, iż w przedmiotowym
postępowaniu z treści siwz, w tym istotnych postanowień umowy (§ 7) wynika, iż wykonanie
zamówienia, a zatem osiągnięcie celu postępowania może wymagać wykonania robót
dodatkowych i/lub zamiennych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, a tym samym
nieopisanych w projektach i dokumentacji technicznej. Wykonanie tych robót będzie
podlegało dodatkowemu wynagrodzeniu, które - w przypadku robót występujących w
kosztorysie ofertowym - powinno zostać ustalone na podstawie kosztorysu ofertowego,
złożonego wraz z ofertą. Kosztorys ofertowy ma stanowić zatem podstawę do ustalenia
wynagrodzenia na wypadek wystąpienia prac nieprzewidzianych w dokumentacji
zamówienia podstawowego. Uprawnione jest zatem zdaniem zamawiającego przyjęcie
stanowiska, iż przedłożenie przez odwołującego wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r,
nieprawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego stanowi o niezgodności złożonej oferty
z treścią siwz (takie zdanie - w analogicznym stanie faktycznym -wyraziła również Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 345/09).
W przedmiotowym postępowaniu podstawą uznania niezgodności treści oferty odwołującego
z siwz jest brak w kosztorysie ofertowym odwołującego wszystkich informacji koniecznych do
wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub
zamiennych objętych kosztorysem ofertowym, co zostało również podniesione przez
zamawiającego w informacji o unieważnieniu czynności zamawiającego z dnia 1 czerwca
2015 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzonym wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2015 r., znak:
BDG.WZP.311.4.2015.89 JG). Nie można zatem, w ocenie zamawiającego, zgodzić się z
cytowanym wyżej twierdzeniem odwołującego, iż skoro wykonanie robót dodatkowych i/lub
zamiennych wymaga zawarcia nowej umowy lub aneksu, a więc złożenia kolejnego
oświadczenia woli przez wykonawcę, kosztorys ofertowy w tym wypadku nie jest dla
wykonawcy wiążący. Co więcej, takie twierdzenie odwołującego należy uznać za
niezgodność oświadczenia woli odwołującego (jego oferty) z oczekiwaniami zamawiającego
w zakresie realizacji umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o ile wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle wynagrodzenie za roboty dodatkowe i/lub
zamienne nieobjęte projektami oraz dokumentacją techniczną będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści siwz i istotnych
postanowień umowy, stanowiąc tzw. system mieszany, polegający na określeniu
wynagrodzenia w sposób ryczałtowy oraz zastrzeżeniu, że za prace dodatkowe nieobjęte
projektem należy się wynagrodzenie kosztorysowe i jest zgodny z przyjętą linią orzeczniczą
Sądu Najwyższego.
Kosztorys ofertowy jest również konieczny do sporządzenia przez wykonawcę
harmonogramu rzeczowo-finansowego a wykonawca zobowiązany jest do realizacji robót
będących przedmiotem umowy zgodnie z tym harmonogramem (§ 3 ust. 1 pkt 1 oraz § 11
ust. 1 pkt 2 istotnych postanowień umowy). Także rozliczenia za wykonane roboty mają
następować w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy, który jak wyżej wskazano ma
zostać sporządzony na podstawie kosztorysu ofertowego (§ 8 ust. 1 i 2 istotnych
postanowień umowy). W przypadku zaś niezgodności tego harmonogramu z kosztorysem
ofertowym i niezłożenia poprawionego harmonogramu w wyznaczonym terminie,
zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy i naliczenia z tego tytułu kary
umownej (§12 ust. 1 pkt 1 oraz § 13 ust. 1 pkt 1 istotnych postanowień umowy).
Harmonogram, w zakresie wartości wycenionych prac ma charakter wtórny w stosunku do
kosztorysu ofertowego; harmonogram zawierać powinien powielenie wartości pozycji
wycenionych przez odwołującego w kosztorysie ofertowym (tak: KIO w wyroku z dnia 13
maja 2014 r., sygn. akt KIO/KD 42/14). Z uwagi na przedłożenie niekompletnego kosztorysu
ofertowego przez odwołującego - w przypadku wyboru jego oferty - nie byłoby zatem w
ocenie zamawiającego możliwe prawidłowe sporządzenie harmonogramu rzeczowo -
finansowego. Na treść oferty nie wpływa okoliczność, czy do oferty załączono poprawnie
sporządzony dokument wskazany w siwz, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma
ten dokument na treść oferty rozumianą jako zakres przyszłego świadczenia wykonawcy.
KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1502/13 wskazała, iż przy ryczałtowym
wynagrodzeniu - co do zasady - sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla
wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym
sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i
prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych wątpliwości
zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania oceny ofert (wyrok KIO z dnia 27
stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14).
Jednocześnie, w powołanym wyżej wyroku z dnia 9 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1502/13)
KIO wskazała, iż jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kosztorys ofertowy może zyskać rangę
elementu treści oferty; również w przypadku robót budowlanych kluczowe znaczenie dla
ustalenia, czy mamy do czynienia z elementem treści oferty wchodzącym w zakres
zobowiązania umownego czy tylko potwierdzeniem przedmiotowej zdolności do spełnienia
wymagań zamawiającego ma decyzja tego zamawiającego, która powinna być odpowiednio
uzewnętrzniona w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu kosztorys ofertowy był wymaganym elementem treści oferty, co wyraźnie
zostało wskazane w treści siwz, w tym wyżej wskazanych istotnych postanowieniach umowy
dotyczących ustalania wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne oraz harmonogramu
rzeczowo-finansowego, w oparciu o kosztorys ofertowy. Zamawiający uważa, że
zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania w toku
postępowania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji
ceny oferty. Wymienione czynności są obowiązkami ustawowymi, od których zamawiający
nie może się uchylić w żaden sposób (tak: KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 104/14). Brak w kosztorysie ofertowym wymaganych przez zamawiającego danych
dotyczących kosztów, będących elementami cenotwórczymi uniemożliwiłby wyliczenie
przewidzianych przez zamawiającego w siwz ewentualnych robót dodatkowych i/lub
zamiennych, jak również prawidłowe ustalenie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Brak
szczegółowego i pełnego kosztorysu skutkowałby także niemożnością prawidłowego
rozliczenia etapów robót budowlanych. Zamawiający uważa, że należy zatem uznać, iż
nieprzedstawienie przez odwołującego wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r. poprawnie
sporządzonego kosztorysu ofertowego jest uchybieniem wywierającym wpływ na wykonanie
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego i to wpływ tego rodzaju, iż
wykonanie umowy zgodnie z opisanymi wymaganiami zamawiającego jest niemożliwe.
Niezgodność ta ma charakter nieusuwalny i nie było możliwe wezwanie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentacji o prawidłowo sporządzony
kosztorys ofertowy, bowiem dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
wymagań, określonym w art. 25 ust. 1 ustawy (tak: KIO w wyroku z dnia 2 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 543/12).
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż błędne jest twierdzenie
odwołującego, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy nie
powinien podlegać rozpatrzeniu w toku niniejszego postępowania. Zgodnie z rozdziałem II
ust. 1 siwz, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami
obowiązującymi dla postępowań, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W odniesieniu do
postępowań, których wartość nie przekracza kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy ,
ustawodawca w art.180 ust. 2 ustawy , określił enumeratywny katalog czynności, od których
przysługuje odwołanie. Ustawodawca nie dopuścił przy tym możliwości zaskarżenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15
października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14, rozpoznanie odwołania wobec ww. czynności
jest zatem niedopuszczalne w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwot, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. W przypadku stwierdzenia, że zarzuty odwołania wykraczają
poza granice określone w przepisie art. 180 ust, 2 ustawy - jak ma to miejsce w przypadku
odwołania odwołującego – i jednocześnie nie dysponując instrumentem pozwalającym na
odrzucenie odwołania w części, KIO powinna pozostawić poza zakresem rozpoznania
zarzuty dotyczące czynności innych niż wymienione w tym przepisie (tak: KIO w wyroku z
dnia 6 lutego 2015 n, sygn. akt KIO 157/15 oraz w powołanym wyżej wyroku z dnia 15
października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14). Nie mniej jednak zamawiający nie może
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający żądał dokumentu, który nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne
postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty budowlane zapłatę wynagrodzenia
ryczałtowego, a kosztorys może mieć w takim wypadku znaczenie jedynie informacyjne i
pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Możliwość
wymagania od wykonawców przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym została wskazana m. in. w wyroku KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO
1874/13; KIO 1885/13, gdzie podniesiono, iż żądanie takiego dokumentu przy
wynagrodzeniu ryczałtowym może służyć zamawiającemu w celu weryfikacji obliczenia ceny,
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ewentualnie do późniejszych rozliczeń z
wykonawcami. Zgodnie z uchwałą KIO z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt KIO/KD 79/12,
kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Nie jest
to dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy. Zamawiający stoi na stanowisku, że wykazał, iż w przedmiotowym postępowaniu
kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i informacyjny odnośnie wynagrodzenia
ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia (ceny oferty brutto), natomiast stricte
stanowi element treści oferty w zakresie podstawy wyceny ewentualnych robót dodatkowych
i/lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu rzeczowo-finansowego i dokonywania
zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu o ten harmonogram.
Nie można zatem, w ocenie zamawiającego, uznać za poprawne twierdzenia odwołującego,
iż kosztorys ofertowy to dokument, który nie ma żadnego znaczenia dla istotnych warunków
umowy.
Co do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, to zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z
uwagi na odrzucenie oferty odwołującego w związku z nieprzedstawieniem prawidłowo
sporządzonego kosztorysu ofertowego a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest zobligowany w obecnym stanie prawnym do badania na równych
zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa
nie wprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań. Zamawiający jest również
zobowiązany, niezależnie od charakteru wynagrodzenia, do oceny możliwości poprawy
uchybień stwierdzonych w kosztorysach złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy (tak: KIO w wyroku z dnia 3 lutego
2014 r.? sygn. akt KIO 104/14). Jak zostało wyżej wskazane - i czego nie kwestionuje
odwołujący - w przedmiotowym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył nieprawidłowo
sporządzony kosztorys ofertowy. Z uwagi na fakt, iż tego rodzaju uchybienie nie mogło
zostać samodzielnie poprawione przez zamawiającego, bez udziału odwołującego należy
według zamawiającego uznać, iż jest to wada nieusuwalna. Co więcej, prowadzenie ustaleń
(negocjacji) w celu poprawy kosztorysu ofertowego zaburzyłoby zasadę wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która
to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka praktyka jest
niedopuszczalna z oczywistych względów, jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt V Ca 1051/10. Wobec wskazanych powyżej
ustaleń, w tym przyjęcia w przedmiotowym postępowaniu do ustalania wynagrodzenia
systemu mieszanego, a co za tym idzie niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy . Należy zatem w
ocenie zamawiającego uznać, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający był zobligowany, zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz ustaloną linią orzeczniczą, do oceny poprawności sporządzenia
kosztorysów ofertowych, odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność
kosztorysu ofertowego z treścią siwz i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
spełniającej wymagania zamawiającego, w tym w zakresie kosztorysu ofertowego. Nie
można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że odrzucenie jego oferty
nastąpiło z powodów czysto formalnych. Nieprawdziwy jest także, zdaniem zamawiającego,
zarzut, iż zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy Comp S.A. niezgodnie z przepisami
ustawy (a właściwie na tym etapie postępowania dokonał wyboru oferty wykonawcy Comp
S.A. niezgodnie z przepisami ustawy ).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2015r., pism
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2015r., odpowiedzi odwołującego na pismo z dnia 13
sierpnia 2015r., informacji o wyniku postępowania z 18 sierpnia 2015r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W rozdziale III. pkt. 3 siwz zamawiający określił, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został określony w:
1) Projekcie przetargowo – wykonawczym (branża elektryczna), w skład którego wchodzi
opis techniczny i 23 rysunki - Załącznik nr 1 do SIWZ
UWAGA
Zamawiający doprecyzowuje zapisy zawarte w pkt 8.1 sekcja BATERIE Projektu
przetargowo - wykonawczego (branża elektryczna) stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,
jak niżej:
Minimalna pojemność: 9 Ah w uzgodnieniu ze służbami IT
Czas podtrzymania: min 25 minut dla 15kVA w uzgodnieniu ze służbami IT
2) Projekcie przetargowo – wykonawczym (branża teletechniczna), w skład którego wchodzi
opis techniczny i 22 rysunki - Załącznik nr 2 do SIWZ
3) Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR)
- Załącznik nr 3 do SIWZ
4) Przedmiarze robót1 - instalacje elektryczne - Załącznik nr 4 do SIWZ
5) Przedmiarze robót – instalacje teletechniczne - Załącznik nr 5 do SIWZ
4. Pozostałe warunki dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w Istotnych
postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 6 do SIWZ
Zamawiający wskazał, że przedmiar jest dokumentem pomocniczym, który może służyć do
oszacowania rozmiarów zadania.
Dla szczegółowej wyceny oferty należy zapoznać się szczegółowo z Projektami przetargowo
- wykonawczymi oraz STWiOR.
W cenie oferty należy uwzględnić wszystkie nakłady na wykonanie przedmiotowych robót
budowlanych zgodnie z Projektami przetargowo - wykonawczymi i STWiOR z
uwzględnieniem lokalnych warunków wykonywania robót.
W rozdziale IV pkt. 2 Zamawiający określił, że wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć
zamawiającemu w terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy harmonogram
rzeczowo-finansowy sporządzony na podstawie kosztorysu ofertowego oraz uwzględniający
stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na poniższe etapy:
1) etap I:
a) montaż (modernizacja rozdzielnicy RG-3),
b) montaż (wymiana) kabla RF1 -:- RG-3,
c) montaż rozdzielnic RG-K1, RG-K2,
d) montaż węzłów sieci teleinformatycznej,
e) montaż linii WLZ oraz tablic kondygnacyjnych w szafach i WSK2,
f) montaż okablowania światłowodowego (pionowego),
g) montaż wspólnego korytka PVC instalacji odbiorczej gniazdkowej i instalacji sieci LAN (w
pokojach biurowych i na korytarzach),
h) montaż obwodów odbiorczych i osprzętu gniazdkowego,
i) montaż linii LAN i VOIP wraz z osprzętem,
j) pomiary sprawdzające i uruchomienie instalacji;
2) etap II - modernizacja serwerowni;
3) etap III:
a) demontaż rozdzielnic istniejących i linii WLZ,
b) demontaże instalacji w pokojach biurowych i na korytarzach,
c) naprawa i pomalowanie powierzchni po zdemontowanej instalacji.
W rozdziale XIII pkt. 1 ust. 2 zamawiający postanowił, że wykonawca wraz z ofertą ma
złożyć kosztorys ofertowy z tym zastrzeżeniem, że dokument ten ma jedynie charakter
pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę wyceny, jeżeli wystąpią
ewentualne roboty dodatkowe lub zamienne.
W rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że:
1.
Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie
ryczałtowe za realizację całego przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym (z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) i słownie (…)Cena ryczałtowa to cena za
całość zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, dla której przedmiar
ma znaczenie jedynie pomocnicze
UWAGA
Anuluje się zawarte w pkt. 5.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
stanowiącej Załącznik nr 3 do SIWZ zapisy dotyczące ustaleń ogólnych odnoszących się do
podstawy płatności
2.
Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty związane z
realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz STWiOP, w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania wszelkich innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.
3.
Określona cena ryczałtowa zostanie ustalona na cały okres obowiązywania umowy i
nie będzie podlegać zmianom z wyjątkiem zmian dopuszczonych w umowie.
4.
Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany określonego w ofercie Wykonawcy wynagrodzenia
ryczałtowego.
5.
Zapisy dotyczące ewentualnych robót dodatkowych i/lub zamiennych oraz
zmniejszenia zakresu robót zawarte są w Istotnych postanowieniach umowy, stanowiących
załącznik nr 6 do SIWZ.
6.
Jeżeli złożona oferta powodować będzie powstanie obowiązku podatkowego
Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy
do oferowanej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
7.
Rozliczenia między Zamawiającym i Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich.
W Istotnych postanowieniach umownych – załącznik nr 6 do siwz zamawiający wskazał, że:
W §2 Obowiązki Zamawiającego - Do obowiązków Zamawiającego należy, w szczególności:
2) akceptacja lub zgłoszenie uwag do harmonogramu rzeczowo-finansowego, w terminie do
3 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W przypadku zgłoszenia uwag § 12 ust.1 pkt
1umowy stosuje się;
W §3 Obowiązki Wykonawcy ust.1. Do obowiązków Wykonawcy należy, w szczególności:
1) dostarczenie Zamawiającemu w terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy
harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego na podstawie kosztorysu ofertowego
oraz uwzględniającego stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy, o
których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy;
W § 8 Płatności:
1. Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonane roboty nastąpi na podstawie faktur
częściowych w kolejności:
- I (pierwsza) płatność po wykonaniu I etapu robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1,
- II (druga) płatność po wykonaniu II etapu robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 20% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1,
- III (trzecia) płatność po wykonaniu III etapu robót, zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 30% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1, z zastrzeżeniem
ust. 4.
2. Rozliczenia, o których mowa w ust. 1 będą się odbywały w oparciu o harmonogram
rzeczowo-finansowy.
3. Po każdym wykonanym etapie, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy zostanie
sporządzony protokół odbioru poszczególnego etapu. Podpisany protokół odbioru
poszczególnego etapu, będzie podstawą do wystawienia faktury.
4. Zapłata za etap III zostanie dokonana po podpisaniu protokołu końcowego.
W § 7 Wynagrodzenie i warunki płatności - załącznika nr 6 do siwz zamawiający określił, że:
1. Za należyte wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe w wysokości ………….. złotych brutto (słownie złotych: ……………………..).
Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie …………… złotych (słownie złotych:
……………………………………………..).
2. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót, w tym materiały do wykonania przedmiotu umowy, ryzyko Wykonawcy z
tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.
3. Wynagrodzenie może podlegać zmianom przewidzianym w umowie.
4. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w
ust. 1.
5. W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych i/lub zamiennych rozliczenie
tych robót nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych na roboty dodatkowe i/lub
zamienne sporządzonych przez Wykonawcę w oparciu o złożony wraz z ofertą Wykonawcy
kosztorys ofertowy. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub zamiennych
niewystępujących w kosztorysie ofertowym Wykonawca dokona nowej wyceny
przedmiotowych pozycji. Kosztorysy ofertowe na roboty dodatkowe i/lub zamienne wymagają
zatwierdzenia Inspektora nadzoru inwestorskiego.
6. Rozpoczęcie wykonywania robót dodatkowych, o których mowa w ust. 5 może nastąpić
wyłącznie na podstawie pisemnej umowy o roboty dodatkowe, zawartej na podstawie
protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
Zamawiającego, z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych.
7. Rozpoczęcie wykonywania robót zamiennych, o których mowa w ust. 5, może nastąpić
wyłącznie na podstawie pisemnego aneksu do niniejszej umowy, zawartego na podstawie
protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
Zamawiającego.
8. W przypadku konieczności zmniejszenia zakresu robót będących przedmiotem umowy,
wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1 zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość
robót, o które pomniejszono zakres robót będących przedmiotem umowy. Zmniejszenie
zakresu robót będących przedmiotem umowy może nastąpić wyłącznie na podstawie
pisemnego aneksu do niniejszej umowy, zawartego na podstawie protokołu konieczności
sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez Zamawiającego.
W § 12 Odstąpienie od umowy:
1. Zamawiający może – według swojego wyboru – odstąpić od całości lub części umowy,
jeżeli Wykonawca narusza postanowienia umowy, w szczególności w następujących
przypadkach:
1) Wykonawca w terminie wskazanym w § 3 ust.1 pkt 1 umowy nie dostarczy harmonogramu
rzeczowo-finansowego
sporządzonego
na
podstawie
kosztorysu
ofertowego
uwzględniającego stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy, o
których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy. W przypadku niezgodności dostarczonego przez
Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego z kosztorysem ofertowym lub
nieuwzględnienia w nim stopnia zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy,
Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym jednak
niż 3 dni robocze, prawidłowo sporządzonego harmonogramu rzeczowo-finansowego i
dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy, w terminie 7 dni od dnia upływu tego terminu;
W § 13 Kary umowne:
1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości:
1) 5% wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy w przypadku gdy
Zamawiający odstąpi od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca;
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że w ofercie odwołującego brak jest kilku stron
kosztorysu ofertowego przez co suma poszczególnych wartości w branży teletechnicznej nie
zgadza się z ogólną wartością kosztorysową.
W dniu 1 czerwca 2015r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i ofertą tą
była oferta odwołującego.
W dniu 12 sierpnia 2015r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 13 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował odwołującego o tym że kosztorys
ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę
wyceny, jeżeli wystąpią roboty dodatkowe lub zamienne. Dodatkowo kosztorys ofertowy jest
konieczny przy ustalaniu harmonogramu finansowo-rzeczowego, a w załączonym
kosztorysie występuje rozbieżność pomiędzy sumą poszczególnych wartości w branży
teletechnicznej a ogólną wartością kosztorysową. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1
ustawy do złożenia wyjaśnień.
W dniu 18 sierpnia 2015r. odwołujący wyjaśnił, że różnice w wartości powstały na skutek
błędu druku programu NORMA – skrócenia przez program poszczególnych bloków
rozliczeniowych. Kosztorys został wydrukowany nieadekwatnie do pierwszej strony
podsumowania kosztorysu, która to zawiera poprawną wartość kalkulacji i która została
przedstawiona w sposób prawidłowy. Z racji traktowania kosztorysu ofertowego jako
pomocniczego i informacyjnego odwołujący w celu odniesienia do szacowania wartości robót
dodatkowych dołączył pełny kosztorys, który zawiera identyczną wartość przedstawioną w
załączonej ofercie oraz wszystkie bloki służące do zliczenia i uzyskania ceny podanej na
pierwszej stronie kosztorysu ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować
odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, czym wypełnił
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na brak wymaganych danych kosztowych, będących elementami
cenotwórczymi, tj. poprawnie sporządzonego kosztorysu ofertowego, pomimo, że
wynagrodzenie za zamawiane roboty ma charakter ryczałtowy, a kosztorys znaczenie
jedynie pomocnicze, w związku z czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO – art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy nie może być zastosowany.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym w ocenie Izby musi istnieć ustalona treść siwz, do której
należy porównać treść oferty. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem szerokim i obejmuje
zarówno sprzeczność treści oferty z treścią siwz jak i brak w treści oferty określonych
wymagań, które wynikają z treści siwz. Pomiędzy stronami bezsporne jest, że zamawiający
w rozdziale XIII pkt 1 ppkt. 3 wskazał, że wymaga kosztorysu ofertowego dla wyceny robót
dodatkowych i zamiennych, natomiast z § 3 ust. 1 pkt 1 w związku z §12 ust. 1 pkt 1
istotnych postanowień umowy wynika, że zamawiający nałożył także na wykonawcę
obowiązek sporządzenia harmonogramu finansowo-rzeczowego, który powinien być zgodny
z kosztorysem ofertowym, a zatem kosztorys ofertowy miał znaczenie dla sporządzenia
tegoż harmonogramu. W ocenie Izby niezasadna jest argumentacja odwołującego co do
tego, że roboty dodatkowe, czy zamienne nie mogą stanowić przedmiotu uregulowania
wymagań zamawiającego związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, gdyż
zobowiązania powstałe z ich tytułu będą realizowane na podstawie aneksów czy nowych
umów. Takie stanowisko pozostaje w sprzeczności z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu
Najwyższego, którą powołał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, a którą Izba przyjmuje
i w całości uznaje za własną. W szczególności z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 25 marca 2015r. sygn. akt 389/14 wynika, że „W umowie o roboty budowlane,
uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane
roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec
możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami
ukształtowania
wynagrodzenia
ryczałtowego
bez
takiej
klauzuli
jest
zarówno
niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty
przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia
wysokości ryczałtu. Ustalony ryczałt nie może być przedmiotem zmian, może być jednak
zmniejszony na rzecz zamawiającego, jeśli nie doszło w pełni do wykonania zleconych prac.”
Tym samym dopuszczalne jest wprowadzenie określonego sposobu rozliczania robót
dodatkowych i wzajemnych w umowie o roboty budowlane, co powoduje, że taka klauzula
staje się elementem umowy o zamawiane zamówienie publiczne na roboty budowlane. Tym
samym zamawiający ma uzasadniony interes w tym, żeby zabezpieczyć się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zastrzeżenie możliwości
modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego na wypadek zaistnienia nieprzewidzianych
okoliczności związanych z koniecznością wykonania robót zamiennych i dodatkowych. W
tym znaczeniu brak możliwości ustalenia podstaw do wyceny takich robót, którą
zamawiający miał zamiar dokonać w oparciu o złożony kosztorys ofertowy powoduje, że w
ofercie występuje brak istotnego elementu cenotwórczego stanowiącego element umowy o
robotę budowlaną pozbawiający zamawiającego (wbrew jego intencji) możliwości późniejszej
korekty wynagrodzenia wykonawcy. W tej sytuacji Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego i przystępującego, że taki brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie
może podlegać korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Podobne stanowisko, wbrew twierdzeniom odwołującego, zajęła także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt KIO 345/09, która stwierdziła, że
„Izba podziela stanowisko odwołującego, iż w sytuacji, gdy cena za przedmiot
zamówienia jest ceną ryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej
wyliczenia, nie mają znaczenia dla poprawności oferty (wyrok KIO z 2 lipca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 616/08), a kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.
W przedmiotowym postępowaniu podstawą uznania niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ nie jest jednak sposób wyliczenia ceny oferty lub błędy w pozycjach kosztorysowych,
lecz brak informacji koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku
wystąpienia robot dodatkowych, których wystąpienia nie można wykluczyć. O ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści SIWZ i wzoru umowy,
stanowiąc tzw. system mieszany.”
Przy czym Izba ustaliła, że wyrok ten dotyczył sytuacji braku w kosztorysie ofertowym
wymaganych nakładów: robocizny, materiałów i sprzętu i o ile można by rozważać, jaki
charakter miał na gruncie niniejszej siwz przyjąć kosztorys ofertowy, to jest czy miał to być
kosztorys uproszczony, czy szczegółowy, to jednak z uwagi na nałożony na wykonawcę
obowiązek skalkulowania wszelkich kosztów, należy wywieść, że miał być to kosztorys
ofertowy szczegółowy, co z resztą znajduje odzwierciedlenie w złożonych ofertach, które
podają koszty R, S, M, koszty pośrednie i narzuty, a także zawierają zestawienia materiałów.
Tym samym w ocenie Izby, dla wykonawców nie było wątpliwości co do charakteru
kosztorysu ofertowego, jaki mieli złożyć. Nadto Izba podziela także pogląd zamawiającego i
przystępującego, że na podstawie przedłożonego przez odwołującego kosztorysu
ofertowego nie można sporządzić zgodnego z nim harmonogramu finansowo-rzeczowego.
Należy bowiem wziąć pod uwagę fakt, że przedmiary robót obejmowały dwie branże
teletechniczną i elektryczną, zatem ich strony pierwsze stanowiące podsumowania obu
przedmiarów mogły dotyczyć tylko globalnie obu branż, zaś zamawiający w § 3 ust. 1 pkt 1
wzoru umowy wymagał, aby harmonogram uwzględniał stopień zaawansowania robót z
podziałem na etapy, które określał § 11 ust. 1 pkt 2 ustawy i etapy te nie polegały na
osobnym wykonywaniu każdej z branż, ale obejmowały ogólnie rzecz ujmując w etapie
pierwszym prace instalacyjne w obu branżach, w etapie 2 modernizację serwerowni, w
etapie trzecim demontaże rozdzielnic i instalacji. Tym samym sporządzone kosztorysy nie
dawały się jednoznacznie przypisać do konkretnego etapu, jedynie poszczególne ich pozycje
można było tak przyporządkowywać budując na podstawie kosztorysu ofertowego nową
informację tj. informację o wartości należnego wynagrodzenia dla każdego z etapów z
osobna. Wobec braku pozycji kosztorysowych w kosztorysie ofertowym odwołującego, w
ocenie Izby nie możliwe było wykonanie wymogu zamawiającego na etapie realizacji umowy,
tj. dokonanie podziału robót wycenionych w kosztorysach na poszczególne etapy. Tym
samym w ocenie Izby treść oferty odwołującego nie odpowiadała treści siwz, a zatem
zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy przez żądanie od
odwołującego dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania tj.
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne
postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego,
a kosztorys w takim przypadku może mieć znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze, nie
będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania
Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jak już Izba ustaliła i oceniła powyżej kosztorys ofertowy miał służyć zamawiającemu do
możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w toku wykonywania umowy jako sposób
ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych, pod rygorem utraty tego prawa w
przypadku braku takiej klauzuli i podstawy, stąd w ocenie Izby nie można uznać kosztorysu
ofertowego jako dokumentu zbędnego zamawiającemu. Izba stawiany zarzut oceniła nie jako
zarzut żądania w treści siwz dokumentu zbędnego, ale jako w rzeczywistości zarzut
nieuprawnionego weryfikowania treści oferty przez pryzmat dokumentu, który nie jest
podstawą oceny ofert, gdyż dotyczy według odwołującego elementów realizacji przyszłych
zamówień dodatkowych i zamiennych nie objętych przedmiotem zamówienia i w tym
kontekście Izba uznała zarzut za postawiony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
dotyczący czynności zamawiającego określonej w art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznając
dopuszczalność takiego zarzutu jednocześnie wskazała, że kosztorys ofertowy był
dokumentem potwierdzającym wymagania określone przez zamawiającego w zakresie
oferowanych podstaw ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych. Jednak z
uwagi na jego merytoryczny charakter nie był to dokument uzupełnialny w rozumieniu art. 26
ust. 3 ustawy z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl zaś ust. 3 tegoż przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Powyższe zarzuty zostały skonstruowane w oparciu o przekonanie odwołującego, że
wprowadzenie do umowy o robotę budowlaną klauzuli rozliczania robót dodatkowych i
zamiennych nie stanowi przedmiotu niniejszego zamówienia, a zatem zostały postanowione
w związku z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 25 ust. 1 ustawy. W
sytuacji zatem, gdy powyższe zarzuty się nie potwierdziły, nie potwierdził się także zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący :………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Centrum Systemów Komputerowych
ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Śniadeckich 31 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Centrum Systemów Komputerowyh ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach, ul. Śniadeckich 31 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO1837/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
położenie dedykowanej instalacji elektrycznej i sieci strukturalnej przeznaczonej dla potrzeb
podłączenia urządzeń sieci IT i VOIP w budynku Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za
numerem 2015 -29523 w dniu 3 marca 2015r.
W dniu 18 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o tym, że unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną w dniu 1 czerwca 2015r., dokonał
nowego wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz, że odrzucił m. in. ofertę wykonawcy Centrum
Systemów Komputerowych ZETO Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Śniadeckich 31
– zwanego dalej odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.
poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.
349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) z uwagi na to, że odwołujący wraz z ofertą złożył
kosztorys ofertowy, którego suma poszczególnych wartości w branży teletechnicznej jest
niezgodna z wartością kosztorysową robót podaną na pierwszej stronie tego dokumentu,
brak danych będących elementami cenotwórczymi uniemożliwia wyliczenie przewidzianych
przez zamawiającego ewentualnych robót dodatkowych lub zamiennych oraz prawidłowego
ustalenia harmonogramu finansowo-rzeczowego, a niezgodność ta ma charakter
nieusuwalny. Zamawiający podniósł, że przedstawienie kosztorysu było wymagane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), kosztorys ma charakter
pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę wyceny, jeżeli wystąpią roboty
dodatkowe lub zamienne i jest konieczny przy ustalaniu harmonogramu finansowo
rzeczowego.
W dniu 24 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 24 sierpnia 2015r.
Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia swojej oferty i zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak
wymaganych danych kosztowych, będących elementami cenotwórczymi, tj. poprawnie
sporządzonego kosztorysu ofertowego, pomimo, że wynagrodzenie za zamawiane roboty
ma charakter ryczałtowy, a kosztorys znaczenie jedynie pomocnicze, w związku z czym –
zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO – art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy nie może być
zastosowany,
- art. 25 ust. 1 ustawy przez żądanie od odwołującego dokumentu, który nie jest niezbędny
do przeprowadzenia postępowania tj. prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w
sytuacji, gdy siwz i istotne postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty zapłatę
wynagrodzenia ryczałtowego, a kosztorys w takim przypadku może mieć znaczenie jedynie
informacyjne i pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o:
- unieważnienie czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie zamawiającemu p[powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w dniu 1 czerwca 2015r. jego oferta
została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, jest ofertą z najniższą ceną i
gdyby nie została odrzucona, to odwołujący uzyskałby zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przytoczył postanowienia rozdziału XIII ust. 1 pkt. 3
siwz, rozdziału XV Opis sposobu obliczenia ceny oraz § 7 załącznika nr 6 do siwz.
Jednocześnie wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował go o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz tym, że w kosztorysie ofertowym
odwołującego suma poszczególnych wartości jest niezgodna z ogólną wartością
kosztorysową i wezwał do złożenia wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając wskazał, że różnice
wartości kosztorysu ofertowego powstały na skutek błędu druku programu Norma –
skrócenia przez program poszczególnych bloków rozliczeniowych. Kosztorys został
wydrukowany nieadekwatnie do pierwszej strony podsumowania kosztorysu która zawiera
prawidłową wartość kalkulacji i została przedstawiona w sposób prawidłowy. Mimo tych
wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący z tą oceną się nie zgadza i podniósł, że w przytoczonych postanowień siwz
wynika, że kosztorys ofertowy ma charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny, gdyż
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy.
Wskazał także, że brak kosztorysu nie stanowił by także przeszkody do wykonania robót
dodatkowych i zamiennych, gdyż sam zamawiający postanowił, że w przypadku braku w
kosztorysie ofertowym danych robót dodatkowych czy zamiennych wykonawca sporządzi
nową wycenę. Nadto wykonanie tych robot wymaga zawarcia nowych umów lub aneksów. Z
powyższego wynika, że kosztorys nie ma dla wykonawców wiążącego charakteru. Wskazał,że norma art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz,
natomiast kosztorys służy ustaleniu wynagrodzenia i musi odpowiadać wymaganiom
zamawiającego dotyczącym sposobu obliczenia ceny, zaś przy ryczałtowym wynagrodzeniu
składniki cenowe nie mają znaczenia dla zamawiającego, gdyż z wykonawcą umawia się o
zapłatę globalnej ceny. Odwołujący wskazał także na stanowisko orzecznictwa i doktryny
stawiające tezę, że braki kosztorysu ofertowego, czy braki w kosztorysie ofertowym w
sytuacji określenia przez zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie mogą
być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy i tak pismo
Prezesa UZP z dnia 29 marca 2013r. UZP/DP/O-AGA/19774/2230/13 dostępne na
www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2431, wyrok KIO z dnia 12 maja 2010r. sygn. akt KIO
717/10, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO 1673/11, wyrok KIO z dnia 16
marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 139/10, wyrok KIO z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt
KIO/UZP 345/09, wyrok ZA z dnia 20 lutego 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-430/06, wyrok KIO z
dnia 9 maja 2012r. sygn. akt KIO 847/12, uchwała KIO z dnia 13 października 2014r. sygn.
akt KIO/KD 94/14
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy jest niezgodne z ustawą i krzywdzące dla odwołującego, który będąc
pierwotnie wybrany poczynił już nakłady w celu realizacji przedmiotowej umowy. Odwołujący
wskazał także, że uzasadniony jest zarzut naruszeni Art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym
zamawiający może żądać dokumentów wyłącznie niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, podczas gdy kosztorys ofertowy nie ma istotnego znaczenia dla wykonania
umowy. Dla zamawiającego, którego interesuje cena globalna nie ma znaczenia podanie
wycen cząstkowych wszystkich elementów w kosztorysie.
Odwołujący stwierdził, że również uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
gdyż w wyniku ponownej oceny ofert nie został wybrany wykonawca, którego oferta jest
najkorzystniejsza, gdyby zamawiający działał prawidłowo, to oferta odwołującego powinna
zostać wybrana. Nadto odrzucenie oferty odwołującego jedynie z przyczyn formalnych,
stanowi w jego ocenie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W dniu 25 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 sierpnia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 wskazując, że
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania może
spowodować unieważnienie wyboru jego oferty i wybór oferty odwołującego, stąd
przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 sierpnia 2015r.
faksem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu odwołał się do brzmienia postanowień siwz wynikającego z rozdziału XIII
pkt. pkt. 3 oraz § 7 ust. 5 załącznika nr 6 do siwz i z nich wywiódł, że argumentacja
odwołującego dotycząca wynagrodzenia ryczałtowego może być zasadna jedynie w
odniesieniu do wynagrodzenia podstawowego, natomiast przy wycenie robót dodatkowych i
zamiennych zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe, stąd kosztorys ma charakter
wiążący w odniesieniu do tych robót, których wystąpienia na obecnym etapie postępowania
nie można wykluczyć. Stąd przystępujący uważa, że brak pełnego kosztorysu powoduje, że
brak jest informacji koniecznych do wykonania zamówienia w przypadku wystąpienia robót
dodatkowy i zamiennych, gdyż brak jest cen na podstawie których miały by być wycenione i
nie można ustalić, czy zostały objęte oświadczeniem odwołującego. Brak dotyczy 24 stron
kosztorysu tak w zakresie pozycji kosztorysu jak i cen poszczególnych pozycji. Braku nie
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, gdyż spowodowałoby to wprowadzenie
do oferty nowej treści. Brakujące pozycje i ceny nie zostały wskazane w innym miejscu
oferty, stąd poprawienie nie mogłoby nastąpić bez udziału odwołującego i byłoby znaczną
ingerencją zamawiającego w treść oferty. Dla robót zamiennych i dodatkowych, których
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy nieadekwatne jest powołane przez odwołującego
orzecznictwo. Ponadto przystępujący wskazał, ze argument o możliwości dokonania nowej
wyceny w zakresie robót dodatkowych i zamiennych jest nietrafny, gdyż § 7 ust. 5 załącznika
nr 6 do siwz tylko potwierdza konieczność złożenia wraz z ofertą kompletnego kosztorysu
ofertowego, a brak jakiejś pozycji został przewidziany jako sytuacja wyjątkowa. Nadto
kosztorys ofertowy miał służyć do prawidłowego ustalenia harmonogramu finansowo-
rzeczowego, brak określonych pozycji kosztorysu może mieć wpływ na rozliczenie
poszczególnych etapów prac. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 25
ust. 1 ustawy przystępujący uznał zarzut za niedopuszczalny, gdyż wykracza poza
dyspozycję art. 180 ust. 2 ustawy i z mocy art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie może być
przedmiotem rozpoznania przez Izbę – tak wyrok z dnia 15 października 2015r. sygn. akt
KIO 2030/14, a podnoszenie zarzutów wobec treści ogłoszenia i siwz jest spóźnione.
Przystępujący uważa także, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy jest nieuzasadnione.
W dniu 4 września 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości. Zamawiający nie zgodził się z
podniesionymi w nim zarzutami oraz podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to zamawiający podniósł, że nie neguje
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia przewidzianego za realizację przedmiotowego
zamówienia (ceny oferty brutto), czemu dał wyraz w stosownych postanowieniach siwz, w
tym w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 6 do siwz. Zgodnie
bowiem z rozdziałem XV ust. 1 siwz, wykonawca zobowiązany był do określenia ceny oferty
brutto, która miała stanowić wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu
zamówienia. W powołanym w zdaniu poprzednim ustępie siwz wskazano jednocześnie iż
cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji
projektowej. Także w § 7 ust. 1 istotnych postanowień umowy wyraźnie wskazano, iż za
należyte wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Według zamawiającego należy zatem przyjąć, iż pomocniczy i informacyjny charakter
kosztorysu ofertowego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1 pkt 3 siwz dotyczy ceny oferty
brutto za realizację przedmiotu zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej,
stanowiącej załączniki do siwz. W ocenie zamawiającego błędna jest natomiast interpretacja
odwołującego w zakresie pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego przy ustalaniu
wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych i zamiennych w stosunku do
przewidzianych w dokumentacji projektowej. W przedmiotowej sprawie podstawowe
znaczenie ma ustalenie zakresu merytorycznego siwz oraz odniesienie do niej treści oferty
złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem złożenia niekompletnego kosztorysu
ofertowego. Bezspornym jest przy tym, iż odwołujący wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r.
nie złożył kompletnego kosztorysu ofertowego, co potwierdził zarówno w piśmie z dnia 13
sierpnia 2015 r., skierowanym do zamawiającego w związku z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym (pismo zamawiającego z
dnia 13 sierpnia 2015 r., znak: BDG.WZP.311.4.2015.86.JG), jak również w odwołaniu
skierowanym do Prezesa KIO. Przedmiotem wskazanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych, określonych w dokumentacji
przetargowej, w tym w siwz, projektach przetargowo-wykonawczych oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do siwz (rozdział III ust. 3
siwz oraz § 1 ust. 2 istotnych postanowień umowy). Bezsprzecznie, według zamawiającego,
co do zasady celem postępowania jest realizacja przedmiotu zamówienia (wykonania robót
budowlanych), zgodnie z projektami i dokumentacją techniczną. Jednakże w przypadku
robót budowlanych zawsze istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności
wykonania robót niespodziewanych, które nie są objęte dokumentacją projektową i
techniczną. Taką sytuację przewidział zamawiający w § 7 ust. 5 istotnych postanowień
umowy, zgodnie z którym w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych i/lub
zamiennych rozliczenie tych robót nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych na roboty
dodatkowe i/lub zamienne sporządzonych przez wykonawcę w oparciu o złożony wraz z
ofertą wykonawcy kosztorys ofertowy. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub
zamiennych niewystępujących w kosztorysie ofertowym - jak już wyżej wskazano -
wykonawca dokona nowej wyceny przedmiotowych pozycji. Również w myśl powołanego
wyżej postanowieniem rozdziału XIII ust. 1 pkt 3 siwz, kosztorys ofertowy, który wykonawca
miał złożyć wraz z ofertą ma stanowić podstawę wyceny, jeżeli wystąpią ewentualne roboty
dodatkowe lub zamienne. Powyższe zdaniem zamawiającego oznacza, iż kosztorys ofertowy
złożony wraz z ofertą znajdzie zastosowanie w przypadku konieczności wykonania robót
dodatkowych i/lub zamiennych występujących w tym kosztorysie ofertowym, nie znajdzie
zastosowania tylko w przypadku robót, które w kosztorysie ofertowym pierwotnie nie
występowały. Rozwiązanie dotyczące zasad ustalania wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych nieobjętych zamówieniem podstawowym, przyjęte w przedmiotowym
postępowaniu jest zgodne z orzecznictwem Sądu Najwyższego, w myśl którego w umowie o
roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako
wynagrodzenie ryczałtowe, jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od
zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót
podstawowych (tak: Sąd Najwyższy w wyrokach: z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK
389/14, z dnia 14 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 460/07 oraz z dnia 26 kwietnia 2007 r.,
sygn. akt III CSK 366/06). Co więcej, w wyroku z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK
389/14
Sąd
Najwyższy
wskazał,
iż
prawnymi
konsekwencjami
ukształtowania
wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność
podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był
wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu.
Ponadto, Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 14 marca 2008 r., sygn. akt IV
CSK 460/07 wyraźnie dopuścił możliwość rozliczenia robót nieobjętych dokumentacją
techniczną według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym w sytuacji,
gdy wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego miało charakter ryczałtowy.
W świetle powyższego według zamawiającego należy uznać, iż w przedmiotowym
postępowaniu z treści siwz, w tym istotnych postanowień umowy (§ 7) wynika, iż wykonanie
zamówienia, a zatem osiągnięcie celu postępowania może wymagać wykonania robót
dodatkowych i/lub zamiennych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, a tym samym
nieopisanych w projektach i dokumentacji technicznej. Wykonanie tych robót będzie
podlegało dodatkowemu wynagrodzeniu, które - w przypadku robót występujących w
kosztorysie ofertowym - powinno zostać ustalone na podstawie kosztorysu ofertowego,
złożonego wraz z ofertą. Kosztorys ofertowy ma stanowić zatem podstawę do ustalenia
wynagrodzenia na wypadek wystąpienia prac nieprzewidzianych w dokumentacji
zamówienia podstawowego. Uprawnione jest zatem zdaniem zamawiającego przyjęcie
stanowiska, iż przedłożenie przez odwołującego wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r,
nieprawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego stanowi o niezgodności złożonej oferty
z treścią siwz (takie zdanie - w analogicznym stanie faktycznym -wyraziła również Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 345/09).
W przedmiotowym postępowaniu podstawą uznania niezgodności treści oferty odwołującego
z siwz jest brak w kosztorysie ofertowym odwołującego wszystkich informacji koniecznych do
wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub
zamiennych objętych kosztorysem ofertowym, co zostało również podniesione przez
zamawiającego w informacji o unieważnieniu czynności zamawiającego z dnia 1 czerwca
2015 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzonym wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2015 r., znak:
BDG.WZP.311.4.2015.89 JG). Nie można zatem, w ocenie zamawiającego, zgodzić się z
cytowanym wyżej twierdzeniem odwołującego, iż skoro wykonanie robót dodatkowych i/lub
zamiennych wymaga zawarcia nowej umowy lub aneksu, a więc złożenia kolejnego
oświadczenia woli przez wykonawcę, kosztorys ofertowy w tym wypadku nie jest dla
wykonawcy wiążący. Co więcej, takie twierdzenie odwołującego należy uznać za
niezgodność oświadczenia woli odwołującego (jego oferty) z oczekiwaniami zamawiającego
w zakresie realizacji umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o ile wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle wynagrodzenie za roboty dodatkowe i/lub
zamienne nieobjęte projektami oraz dokumentacją techniczną będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści siwz i istotnych
postanowień umowy, stanowiąc tzw. system mieszany, polegający na określeniu
wynagrodzenia w sposób ryczałtowy oraz zastrzeżeniu, że za prace dodatkowe nieobjęte
projektem należy się wynagrodzenie kosztorysowe i jest zgodny z przyjętą linią orzeczniczą
Sądu Najwyższego.
Kosztorys ofertowy jest również konieczny do sporządzenia przez wykonawcę
harmonogramu rzeczowo-finansowego a wykonawca zobowiązany jest do realizacji robót
będących przedmiotem umowy zgodnie z tym harmonogramem (§ 3 ust. 1 pkt 1 oraz § 11
ust. 1 pkt 2 istotnych postanowień umowy). Także rozliczenia za wykonane roboty mają
następować w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy, który jak wyżej wskazano ma
zostać sporządzony na podstawie kosztorysu ofertowego (§ 8 ust. 1 i 2 istotnych
postanowień umowy). W przypadku zaś niezgodności tego harmonogramu z kosztorysem
ofertowym i niezłożenia poprawionego harmonogramu w wyznaczonym terminie,
zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy i naliczenia z tego tytułu kary
umownej (§12 ust. 1 pkt 1 oraz § 13 ust. 1 pkt 1 istotnych postanowień umowy).
Harmonogram, w zakresie wartości wycenionych prac ma charakter wtórny w stosunku do
kosztorysu ofertowego; harmonogram zawierać powinien powielenie wartości pozycji
wycenionych przez odwołującego w kosztorysie ofertowym (tak: KIO w wyroku z dnia 13
maja 2014 r., sygn. akt KIO/KD 42/14). Z uwagi na przedłożenie niekompletnego kosztorysu
ofertowego przez odwołującego - w przypadku wyboru jego oferty - nie byłoby zatem w
ocenie zamawiającego możliwe prawidłowe sporządzenie harmonogramu rzeczowo -
finansowego. Na treść oferty nie wpływa okoliczność, czy do oferty załączono poprawnie
sporządzony dokument wskazany w siwz, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma
ten dokument na treść oferty rozumianą jako zakres przyszłego świadczenia wykonawcy.
KIO w wyroku z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1502/13 wskazała, iż przy ryczałtowym
wynagrodzeniu - co do zasady - sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla
wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym
sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i
prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych wątpliwości
zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania oceny ofert (wyrok KIO z dnia 27
stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14).
Jednocześnie, w powołanym wyżej wyroku z dnia 9 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1502/13)
KIO wskazała, iż jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kosztorys ofertowy może zyskać rangę
elementu treści oferty; również w przypadku robót budowlanych kluczowe znaczenie dla
ustalenia, czy mamy do czynienia z elementem treści oferty wchodzącym w zakres
zobowiązania umownego czy tylko potwierdzeniem przedmiotowej zdolności do spełnienia
wymagań zamawiającego ma decyzja tego zamawiającego, która powinna być odpowiednio
uzewnętrzniona w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu kosztorys ofertowy był wymaganym elementem treści oferty, co wyraźnie
zostało wskazane w treści siwz, w tym wyżej wskazanych istotnych postanowieniach umowy
dotyczących ustalania wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne oraz harmonogramu
rzeczowo-finansowego, w oparciu o kosztorys ofertowy. Zamawiający uważa, że
zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania w toku
postępowania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji
ceny oferty. Wymienione czynności są obowiązkami ustawowymi, od których zamawiający
nie może się uchylić w żaden sposób (tak: KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 104/14). Brak w kosztorysie ofertowym wymaganych przez zamawiającego danych
dotyczących kosztów, będących elementami cenotwórczymi uniemożliwiłby wyliczenie
przewidzianych przez zamawiającego w siwz ewentualnych robót dodatkowych i/lub
zamiennych, jak również prawidłowe ustalenie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Brak
szczegółowego i pełnego kosztorysu skutkowałby także niemożnością prawidłowego
rozliczenia etapów robót budowlanych. Zamawiający uważa, że należy zatem uznać, iż
nieprzedstawienie przez odwołującego wraz z ofertą z dnia 1 kwietnia 2015 r. poprawnie
sporządzonego kosztorysu ofertowego jest uchybieniem wywierającym wpływ na wykonanie
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego i to wpływ tego rodzaju, iż
wykonanie umowy zgodnie z opisanymi wymaganiami zamawiającego jest niemożliwe.
Niezgodność ta ma charakter nieusuwalny i nie było możliwe wezwanie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentacji o prawidłowo sporządzony
kosztorys ofertowy, bowiem dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
wymagań, określonym w art. 25 ust. 1 ustawy (tak: KIO w wyroku z dnia 2 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 543/12).
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż błędne jest twierdzenie
odwołującego, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy nie
powinien podlegać rozpatrzeniu w toku niniejszego postępowania. Zgodnie z rozdziałem II
ust. 1 siwz, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami
obowiązującymi dla postępowań, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W odniesieniu do
postępowań, których wartość nie przekracza kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy ,
ustawodawca w art.180 ust. 2 ustawy , określił enumeratywny katalog czynności, od których
przysługuje odwołanie. Ustawodawca nie dopuścił przy tym możliwości zaskarżenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15
października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14, rozpoznanie odwołania wobec ww. czynności
jest zatem niedopuszczalne w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwot, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. W przypadku stwierdzenia, że zarzuty odwołania wykraczają
poza granice określone w przepisie art. 180 ust, 2 ustawy - jak ma to miejsce w przypadku
odwołania odwołującego – i jednocześnie nie dysponując instrumentem pozwalającym na
odrzucenie odwołania w części, KIO powinna pozostawić poza zakresem rozpoznania
zarzuty dotyczące czynności innych niż wymienione w tym przepisie (tak: KIO w wyroku z
dnia 6 lutego 2015 n, sygn. akt KIO 157/15 oraz w powołanym wyżej wyroku z dnia 15
października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14). Nie mniej jednak zamawiający nie może
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający żądał dokumentu, który nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne
postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty budowlane zapłatę wynagrodzenia
ryczałtowego, a kosztorys może mieć w takim wypadku znaczenie jedynie informacyjne i
pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Możliwość
wymagania od wykonawców przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym została wskazana m. in. w wyroku KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO
1874/13; KIO 1885/13, gdzie podniesiono, iż żądanie takiego dokumentu przy
wynagrodzeniu ryczałtowym może służyć zamawiającemu w celu weryfikacji obliczenia ceny,
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ewentualnie do późniejszych rozliczeń z
wykonawcami. Zgodnie z uchwałą KIO z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt KIO/KD 79/12,
kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Nie jest
to dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy. Zamawiający stoi na stanowisku, że wykazał, iż w przedmiotowym postępowaniu
kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i informacyjny odnośnie wynagrodzenia
ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia (ceny oferty brutto), natomiast stricte
stanowi element treści oferty w zakresie podstawy wyceny ewentualnych robót dodatkowych
i/lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu rzeczowo-finansowego i dokonywania
zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu o ten harmonogram.
Nie można zatem, w ocenie zamawiającego, uznać za poprawne twierdzenia odwołującego,
iż kosztorys ofertowy to dokument, który nie ma żadnego znaczenia dla istotnych warunków
umowy.
Co do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, to zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z
uwagi na odrzucenie oferty odwołującego w związku z nieprzedstawieniem prawidłowo
sporządzonego kosztorysu ofertowego a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest zobligowany w obecnym stanie prawnym do badania na równych
zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa
nie wprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań. Zamawiający jest również
zobowiązany, niezależnie od charakteru wynagrodzenia, do oceny możliwości poprawy
uchybień stwierdzonych w kosztorysach złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy (tak: KIO w wyroku z dnia 3 lutego
2014 r.? sygn. akt KIO 104/14). Jak zostało wyżej wskazane - i czego nie kwestionuje
odwołujący - w przedmiotowym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył nieprawidłowo
sporządzony kosztorys ofertowy. Z uwagi na fakt, iż tego rodzaju uchybienie nie mogło
zostać samodzielnie poprawione przez zamawiającego, bez udziału odwołującego należy
według zamawiającego uznać, iż jest to wada nieusuwalna. Co więcej, prowadzenie ustaleń
(negocjacji) w celu poprawy kosztorysu ofertowego zaburzyłoby zasadę wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która
to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka praktyka jest
niedopuszczalna z oczywistych względów, jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt V Ca 1051/10. Wobec wskazanych powyżej
ustaleń, w tym przyjęcia w przedmiotowym postępowaniu do ustalania wynagrodzenia
systemu mieszanego, a co za tym idzie niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy . Należy zatem w
ocenie zamawiającego uznać, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający był zobligowany, zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz ustaloną linią orzeczniczą, do oceny poprawności sporządzenia
kosztorysów ofertowych, odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność
kosztorysu ofertowego z treścią siwz i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
spełniającej wymagania zamawiającego, w tym w zakresie kosztorysu ofertowego. Nie
można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że odrzucenie jego oferty
nastąpiło z powodów czysto formalnych. Nieprawdziwy jest także, zdaniem zamawiającego,
zarzut, iż zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy Comp S.A. niezgodnie z przepisami
ustawy (a właściwie na tym etapie postępowania dokonał wyboru oferty wykonawcy Comp
S.A. niezgodnie z przepisami ustawy ).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2015r., pism
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2015r., odpowiedzi odwołującego na pismo z dnia 13
sierpnia 2015r., informacji o wyniku postępowania z 18 sierpnia 2015r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W rozdziale III. pkt. 3 siwz zamawiający określił, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został określony w:
1) Projekcie przetargowo – wykonawczym (branża elektryczna), w skład którego wchodzi
opis techniczny i 23 rysunki - Załącznik nr 1 do SIWZ
UWAGA
Zamawiający doprecyzowuje zapisy zawarte w pkt 8.1 sekcja BATERIE Projektu
przetargowo - wykonawczego (branża elektryczna) stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,
jak niżej:
Minimalna pojemność: 9 Ah w uzgodnieniu ze służbami IT
Czas podtrzymania: min 25 minut dla 15kVA w uzgodnieniu ze służbami IT
2) Projekcie przetargowo – wykonawczym (branża teletechniczna), w skład którego wchodzi
opis techniczny i 22 rysunki - Załącznik nr 2 do SIWZ
3) Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR)
- Załącznik nr 3 do SIWZ
4) Przedmiarze robót1 - instalacje elektryczne - Załącznik nr 4 do SIWZ
5) Przedmiarze robót – instalacje teletechniczne - Załącznik nr 5 do SIWZ
4. Pozostałe warunki dotyczące realizacji zamówienia zostały określone w Istotnych
postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 6 do SIWZ
Zamawiający wskazał, że przedmiar jest dokumentem pomocniczym, który może służyć do
oszacowania rozmiarów zadania.
Dla szczegółowej wyceny oferty należy zapoznać się szczegółowo z Projektami przetargowo
- wykonawczymi oraz STWiOR.
W cenie oferty należy uwzględnić wszystkie nakłady na wykonanie przedmiotowych robót
budowlanych zgodnie z Projektami przetargowo - wykonawczymi i STWiOR z
uwzględnieniem lokalnych warunków wykonywania robót.
W rozdziale IV pkt. 2 Zamawiający określił, że wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć
zamawiającemu w terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy harmonogram
rzeczowo-finansowy sporządzony na podstawie kosztorysu ofertowego oraz uwzględniający
stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na poniższe etapy:
1) etap I:
a) montaż (modernizacja rozdzielnicy RG-3),
b) montaż (wymiana) kabla RF1 -:- RG-3,
c) montaż rozdzielnic RG-K1, RG-K2,
d) montaż węzłów sieci teleinformatycznej,
e) montaż linii WLZ oraz tablic kondygnacyjnych w szafach i WSK2,
f) montaż okablowania światłowodowego (pionowego),
g) montaż wspólnego korytka PVC instalacji odbiorczej gniazdkowej i instalacji sieci LAN (w
pokojach biurowych i na korytarzach),
h) montaż obwodów odbiorczych i osprzętu gniazdkowego,
i) montaż linii LAN i VOIP wraz z osprzętem,
j) pomiary sprawdzające i uruchomienie instalacji;
2) etap II - modernizacja serwerowni;
3) etap III:
a) demontaż rozdzielnic istniejących i linii WLZ,
b) demontaże instalacji w pokojach biurowych i na korytarzach,
c) naprawa i pomalowanie powierzchni po zdemontowanej instalacji.
W rozdziale XIII pkt. 1 ust. 2 zamawiający postanowił, że wykonawca wraz z ofertą ma
złożyć kosztorys ofertowy z tym zastrzeżeniem, że dokument ten ma jedynie charakter
pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę wyceny, jeżeli wystąpią
ewentualne roboty dodatkowe lub zamienne.
W rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że:
1.
Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie
ryczałtowe za realizację całego przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym (z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) i słownie (…)Cena ryczałtowa to cena za
całość zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, dla której przedmiar
ma znaczenie jedynie pomocnicze
UWAGA
Anuluje się zawarte w pkt. 5.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
stanowiącej Załącznik nr 3 do SIWZ zapisy dotyczące ustaleń ogólnych odnoszących się do
podstawy płatności
2.
Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty związane z
realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz STWiOP, w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania wszelkich innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.
3.
Określona cena ryczałtowa zostanie ustalona na cały okres obowiązywania umowy i
nie będzie podlegać zmianom z wyjątkiem zmian dopuszczonych w umowie.
4.
Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany określonego w ofercie Wykonawcy wynagrodzenia
ryczałtowego.
5.
Zapisy dotyczące ewentualnych robót dodatkowych i/lub zamiennych oraz
zmniejszenia zakresu robót zawarte są w Istotnych postanowieniach umowy, stanowiących
załącznik nr 6 do SIWZ.
6.
Jeżeli złożona oferta powodować będzie powstanie obowiązku podatkowego
Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy
do oferowanej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
7.
Rozliczenia między Zamawiającym i Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich.
W Istotnych postanowieniach umownych – załącznik nr 6 do siwz zamawiający wskazał, że:
W §2 Obowiązki Zamawiającego - Do obowiązków Zamawiającego należy, w szczególności:
2) akceptacja lub zgłoszenie uwag do harmonogramu rzeczowo-finansowego, w terminie do
3 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W przypadku zgłoszenia uwag § 12 ust.1 pkt
1umowy stosuje się;
W §3 Obowiązki Wykonawcy ust.1. Do obowiązków Wykonawcy należy, w szczególności:
1) dostarczenie Zamawiającemu w terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy
harmonogramu rzeczowo-finansowego sporządzonego na podstawie kosztorysu ofertowego
oraz uwzględniającego stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy, o
których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy;
W § 8 Płatności:
1. Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonane roboty nastąpi na podstawie faktur
częściowych w kolejności:
- I (pierwsza) płatność po wykonaniu I etapu robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1,
- II (druga) płatność po wykonaniu II etapu robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 20% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1,
- III (trzecia) płatność po wykonaniu III etapu robót, zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym, w wysokości 30% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1, z zastrzeżeniem
ust. 4.
2. Rozliczenia, o których mowa w ust. 1 będą się odbywały w oparciu o harmonogram
rzeczowo-finansowy.
3. Po każdym wykonanym etapie, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy zostanie
sporządzony protokół odbioru poszczególnego etapu. Podpisany protokół odbioru
poszczególnego etapu, będzie podstawą do wystawienia faktury.
4. Zapłata za etap III zostanie dokonana po podpisaniu protokołu końcowego.
W § 7 Wynagrodzenie i warunki płatności - załącznika nr 6 do siwz zamawiający określił, że:
1. Za należyte wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe w wysokości ………….. złotych brutto (słownie złotych: ……………………..).
Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie …………… złotych (słownie złotych:
……………………………………………..).
2. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót, w tym materiały do wykonania przedmiotu umowy, ryzyko Wykonawcy z
tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.
3. Wynagrodzenie może podlegać zmianom przewidzianym w umowie.
4. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w
ust. 1.
5. W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych i/lub zamiennych rozliczenie
tych robót nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych na roboty dodatkowe i/lub
zamienne sporządzonych przez Wykonawcę w oparciu o złożony wraz z ofertą Wykonawcy
kosztorys ofertowy. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych i/lub zamiennych
niewystępujących w kosztorysie ofertowym Wykonawca dokona nowej wyceny
przedmiotowych pozycji. Kosztorysy ofertowe na roboty dodatkowe i/lub zamienne wymagają
zatwierdzenia Inspektora nadzoru inwestorskiego.
6. Rozpoczęcie wykonywania robót dodatkowych, o których mowa w ust. 5 może nastąpić
wyłącznie na podstawie pisemnej umowy o roboty dodatkowe, zawartej na podstawie
protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
Zamawiającego, z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych.
7. Rozpoczęcie wykonywania robót zamiennych, o których mowa w ust. 5, może nastąpić
wyłącznie na podstawie pisemnego aneksu do niniejszej umowy, zawartego na podstawie
protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez
Zamawiającego.
8. W przypadku konieczności zmniejszenia zakresu robót będących przedmiotem umowy,
wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1 zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość
robót, o które pomniejszono zakres robót będących przedmiotem umowy. Zmniejszenie
zakresu robót będących przedmiotem umowy może nastąpić wyłącznie na podstawie
pisemnego aneksu do niniejszej umowy, zawartego na podstawie protokołu konieczności
sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez Zamawiającego.
W § 12 Odstąpienie od umowy:
1. Zamawiający może – według swojego wyboru – odstąpić od całości lub części umowy,
jeżeli Wykonawca narusza postanowienia umowy, w szczególności w następujących
przypadkach:
1) Wykonawca w terminie wskazanym w § 3 ust.1 pkt 1 umowy nie dostarczy harmonogramu
rzeczowo-finansowego
sporządzonego
na
podstawie
kosztorysu
ofertowego
uwzględniającego stopień zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy, o
których mowa w § 11 ust. 1 pkt 2 umowy. W przypadku niezgodności dostarczonego przez
Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego z kosztorysem ofertowym lub
nieuwzględnienia w nim stopnia zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy,
Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym jednak
niż 3 dni robocze, prawidłowo sporządzonego harmonogramu rzeczowo-finansowego i
dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy, w terminie 7 dni od dnia upływu tego terminu;
W § 13 Kary umowne:
1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości:
1) 5% wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy w przypadku gdy
Zamawiający odstąpi od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca;
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że w ofercie odwołującego brak jest kilku stron
kosztorysu ofertowego przez co suma poszczególnych wartości w branży teletechnicznej nie
zgadza się z ogólną wartością kosztorysową.
W dniu 1 czerwca 2015r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i ofertą tą
była oferta odwołującego.
W dniu 12 sierpnia 2015r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W dniu 13 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował odwołującego o tym że kosztorys
ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę
wyceny, jeżeli wystąpią roboty dodatkowe lub zamienne. Dodatkowo kosztorys ofertowy jest
konieczny przy ustalaniu harmonogramu finansowo-rzeczowego, a w załączonym
kosztorysie występuje rozbieżność pomiędzy sumą poszczególnych wartości w branży
teletechnicznej a ogólną wartością kosztorysową. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1
ustawy do złożenia wyjaśnień.
W dniu 18 sierpnia 2015r. odwołujący wyjaśnił, że różnice w wartości powstały na skutek
błędu druku programu NORMA – skrócenia przez program poszczególnych bloków
rozliczeniowych. Kosztorys został wydrukowany nieadekwatnie do pierwszej strony
podsumowania kosztorysu, która to zawiera poprawną wartość kalkulacji i która została
przedstawiona w sposób prawidłowy. Z racji traktowania kosztorysu ofertowego jako
pomocniczego i informacyjnego odwołujący w celu odniesienia do szacowania wartości robót
dodatkowych dołączył pełny kosztorys, który zawiera identyczną wartość przedstawioną w
załączonej ofercie oraz wszystkie bloki służące do zliczenia i uzyskania ceny podanej na
pierwszej stronie kosztorysu ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować
odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, czym wypełnił
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na brak wymaganych danych kosztowych, będących elementami
cenotwórczymi, tj. poprawnie sporządzonego kosztorysu ofertowego, pomimo, że
wynagrodzenie za zamawiane roboty ma charakter ryczałtowy, a kosztorys znaczenie
jedynie pomocnicze, w związku z czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO – art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy nie może być zastosowany.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym w ocenie Izby musi istnieć ustalona treść siwz, do której
należy porównać treść oferty. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem szerokim i obejmuje
zarówno sprzeczność treści oferty z treścią siwz jak i brak w treści oferty określonych
wymagań, które wynikają z treści siwz. Pomiędzy stronami bezsporne jest, że zamawiający
w rozdziale XIII pkt 1 ppkt. 3 wskazał, że wymaga kosztorysu ofertowego dla wyceny robót
dodatkowych i zamiennych, natomiast z § 3 ust. 1 pkt 1 w związku z §12 ust. 1 pkt 1
istotnych postanowień umowy wynika, że zamawiający nałożył także na wykonawcę
obowiązek sporządzenia harmonogramu finansowo-rzeczowego, który powinien być zgodny
z kosztorysem ofertowym, a zatem kosztorys ofertowy miał znaczenie dla sporządzenia
tegoż harmonogramu. W ocenie Izby niezasadna jest argumentacja odwołującego co do
tego, że roboty dodatkowe, czy zamienne nie mogą stanowić przedmiotu uregulowania
wymagań zamawiającego związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, gdyż
zobowiązania powstałe z ich tytułu będą realizowane na podstawie aneksów czy nowych
umów. Takie stanowisko pozostaje w sprzeczności z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu
Najwyższego, którą powołał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, a którą Izba przyjmuje
i w całości uznaje za własną. W szczególności z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 25 marca 2015r. sygn. akt 389/14 wynika, że „W umowie o roboty budowlane,
uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane
roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec
możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami
ukształtowania
wynagrodzenia
ryczałtowego
bez
takiej
klauzuli
jest
zarówno
niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty
przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia
wysokości ryczałtu. Ustalony ryczałt nie może być przedmiotem zmian, może być jednak
zmniejszony na rzecz zamawiającego, jeśli nie doszło w pełni do wykonania zleconych prac.”
Tym samym dopuszczalne jest wprowadzenie określonego sposobu rozliczania robót
dodatkowych i wzajemnych w umowie o roboty budowlane, co powoduje, że taka klauzula
staje się elementem umowy o zamawiane zamówienie publiczne na roboty budowlane. Tym
samym zamawiający ma uzasadniony interes w tym, żeby zabezpieczyć się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zastrzeżenie możliwości
modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego na wypadek zaistnienia nieprzewidzianych
okoliczności związanych z koniecznością wykonania robót zamiennych i dodatkowych. W
tym znaczeniu brak możliwości ustalenia podstaw do wyceny takich robót, którą
zamawiający miał zamiar dokonać w oparciu o złożony kosztorys ofertowy powoduje, że w
ofercie występuje brak istotnego elementu cenotwórczego stanowiącego element umowy o
robotę budowlaną pozbawiający zamawiającego (wbrew jego intencji) możliwości późniejszej
korekty wynagrodzenia wykonawcy. W tej sytuacji Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego i przystępującego, że taki brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie
może podlegać korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Podobne stanowisko, wbrew twierdzeniom odwołującego, zajęła także Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt KIO 345/09, która stwierdziła, że
„Izba podziela stanowisko odwołującego, iż w sytuacji, gdy cena za przedmiot
zamówienia jest ceną ryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej
wyliczenia, nie mają znaczenia dla poprawności oferty (wyrok KIO z 2 lipca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 616/08), a kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze.
W przedmiotowym postępowaniu podstawą uznania niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ nie jest jednak sposób wyliczenia ceny oferty lub błędy w pozycjach kosztorysowych,
lecz brak informacji koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku
wystąpienia robot dodatkowych, których wystąpienia nie można wykluczyć. O ile
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle
wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem
kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści SIWZ i wzoru umowy,
stanowiąc tzw. system mieszany.”
Przy czym Izba ustaliła, że wyrok ten dotyczył sytuacji braku w kosztorysie ofertowym
wymaganych nakładów: robocizny, materiałów i sprzętu i o ile można by rozważać, jaki
charakter miał na gruncie niniejszej siwz przyjąć kosztorys ofertowy, to jest czy miał to być
kosztorys uproszczony, czy szczegółowy, to jednak z uwagi na nałożony na wykonawcę
obowiązek skalkulowania wszelkich kosztów, należy wywieść, że miał być to kosztorys
ofertowy szczegółowy, co z resztą znajduje odzwierciedlenie w złożonych ofertach, które
podają koszty R, S, M, koszty pośrednie i narzuty, a także zawierają zestawienia materiałów.
Tym samym w ocenie Izby, dla wykonawców nie było wątpliwości co do charakteru
kosztorysu ofertowego, jaki mieli złożyć. Nadto Izba podziela także pogląd zamawiającego i
przystępującego, że na podstawie przedłożonego przez odwołującego kosztorysu
ofertowego nie można sporządzić zgodnego z nim harmonogramu finansowo-rzeczowego.
Należy bowiem wziąć pod uwagę fakt, że przedmiary robót obejmowały dwie branże
teletechniczną i elektryczną, zatem ich strony pierwsze stanowiące podsumowania obu
przedmiarów mogły dotyczyć tylko globalnie obu branż, zaś zamawiający w § 3 ust. 1 pkt 1
wzoru umowy wymagał, aby harmonogram uwzględniał stopień zaawansowania robót z
podziałem na etapy, które określał § 11 ust. 1 pkt 2 ustawy i etapy te nie polegały na
osobnym wykonywaniu każdej z branż, ale obejmowały ogólnie rzecz ujmując w etapie
pierwszym prace instalacyjne w obu branżach, w etapie 2 modernizację serwerowni, w
etapie trzecim demontaże rozdzielnic i instalacji. Tym samym sporządzone kosztorysy nie
dawały się jednoznacznie przypisać do konkretnego etapu, jedynie poszczególne ich pozycje
można było tak przyporządkowywać budując na podstawie kosztorysu ofertowego nową
informację tj. informację o wartości należnego wynagrodzenia dla każdego z etapów z
osobna. Wobec braku pozycji kosztorysowych w kosztorysie ofertowym odwołującego, w
ocenie Izby nie możliwe było wykonanie wymogu zamawiającego na etapie realizacji umowy,
tj. dokonanie podziału robót wycenionych w kosztorysach na poszczególne etapy. Tym
samym w ocenie Izby treść oferty odwołującego nie odpowiadała treści siwz, a zatem
zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy przez żądanie od
odwołującego dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania tj.
prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne
postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego,
a kosztorys w takim przypadku może mieć znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze, nie
będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania
Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Jak już Izba ustaliła i oceniła powyżej kosztorys ofertowy miał służyć zamawiającemu do
możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w toku wykonywania umowy jako sposób
ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych, pod rygorem utraty tego prawa w
przypadku braku takiej klauzuli i podstawy, stąd w ocenie Izby nie można uznać kosztorysu
ofertowego jako dokumentu zbędnego zamawiającemu. Izba stawiany zarzut oceniła nie jako
zarzut żądania w treści siwz dokumentu zbędnego, ale jako w rzeczywistości zarzut
nieuprawnionego weryfikowania treści oferty przez pryzmat dokumentu, który nie jest
podstawą oceny ofert, gdyż dotyczy według odwołującego elementów realizacji przyszłych
zamówień dodatkowych i zamiennych nie objętych przedmiotem zamówienia i w tym
kontekście Izba uznała zarzut za postawiony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
dotyczący czynności zamawiającego określonej w art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznając
dopuszczalność takiego zarzutu jednocześnie wskazała, że kosztorys ofertowy był
dokumentem potwierdzającym wymagania określone przez zamawiającego w zakresie
oferowanych podstaw ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych. Jednak z
uwagi na jego merytoryczny charakter nie był to dokument uzupełnialny w rozumieniu art. 26
ust. 3 ustawy z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl zaś ust. 3 tegoż przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Powyższe zarzuty zostały skonstruowane w oparciu o przekonanie odwołującego, że
wprowadzenie do umowy o robotę budowlaną klauzuli rozliczania robót dodatkowych i
zamiennych nie stanowi przedmiotu niniejszego zamówienia, a zatem zostały postanowione
w związku z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 25 ust. 1 ustawy. W
sytuacji zatem, gdy powyższe zarzuty się nie potwierdziły, nie potwierdził się także zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący :………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
