rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1637/15
KIO 1637/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 31 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR
(nr postępowania DZP-2610-11/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Netia S.A. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
18 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 31 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR
(nr postępowania DZP-2610-11/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Netia S.A. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1637/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „ARiMR”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR (nr postępowania
DZP-2610-11/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_067-119982, z tym że 2 kwietnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.arimr.gov.pl), na której udostępnił od 7 maja 2015 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 lipca 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Exatel”} oraz Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Orange”} wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
{dalej również w odniesieniu do obu Wykonawców: „Konsorcjum Exatel”} – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”} oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Netia”} wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również w
odniesieniu do obu Wykonawców: „Konsorcjum T-Mobile”}.
31 lipca 2015 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
Sygn. akt KIO 1637/15
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum T-Mobile.
3. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1 listy zarzutów – rażąco niska cena}
W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował adekwatność powołania się przez
Konsorcjum T-Mobile w wyjaśnieniach z 10 lipca 2015 r. na podobny poziom cen w innych
postępowaniach na zbliżony przedmiot zamówienia (na rzecz odpowiednio: GDDKiA, Gaz
System S.A. i Prokuratury Generalnej), gdyż były w tych przypadkach sieci WAN obejmowały
dużo mniejszą liczbę lokalizacji (GDDKiA – 139, Gaz System S.A. – 8), inna była też
przepustowość tych sieci.
Następnie Odwołujący zaprezentował w tabeli zestawienie cen ofert złożonych
w trzech postępowaniach dotyczących sieci WAN IPVPN (MPLS) o liczbie lokalizacji
większej niż w tym zamówieniu (Ministerstwo Sprawiedliwości – 511, Ministerstwo Pracy i
Polityki Społecznej – 492, Prokuratura Generalna – 430 lokalizacji), aby następnie
stwierdzić, że z uwagi na liczbę łączy, specyfikę techniczną, przepustowość i inne
okoliczności, również w tym przypadku nie jest możliwe odniesienie tych cen do tego
postępowania.
Ponadto zdaniem Odwołującego obserwowana na rynku tendencja spadku cen
oferowanych za usługi telekomunikacyjne nie jest aż tak drastyczna i wartość ta w 2013 r.
wyniosła 5,8% (Zródło: PMR, 2014), co również nie uzasadnia kalkulacji oferty dokonanej
przez Konsorcjum T-Mobile.
Następnie Odwołujący wywiódł, że w tym przetargu następujące elementy wpływają
na zaoferowaną cenę ofert obu Konsorcjów:
1. Wybrana przez wykonawcę technologia, w tym: 1) zasięg sieci szkieletowej; 2) sposób
realizacji łączy dostępowych; 3) wybór odpowiednich rozwiązań.
2. Wymagane przez Zamawiającego parametry jakościowe sieci WAN MPLS.
3. Zadeklarowany przez wykonawcę termin realizacji zamówienia.
Ad 1. Wpływ wyboru technologii na zaoferowaną cenę
Odwołujący stwierdził na wstępie, że w celu ustalenia prawidłowej ceny oferty
operator telekomunikacyjny musi dobrać rozwiązania techniczne adekwatne do do wymagań
Sygn. akt KIO 1637/15
zawartych z SIWZ, w tym odnośnie jakości świadczonych usług, oraz prawidłowo
skalkulować wszystkie niezbędne elementy kosztowe.
Według Odwołującego koszt świadczenia usługi uzależniony jest od dwóch
elementów: a) zasięgu posiadanej sieci szkieletowej oraz b) sposobu realizacji łączy
dostępowych.
ad 1) Zasięg sieci szkieletowej
Zdaniem Odwołującego dla świadczenia usług sieci WAN w technologii MPLS przede
wszystkim konieczne jest dysponowanie ogólnopolską siecią szkieletową, zdolną
transportować ruch w standardzie MPLS, wraz z niezbędnymi systemami zarządzania
i monitorowania dla zapewnienia wymaganych poziomów SLA i jakości.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasięg tej sieci istotnie
wpływa na koszty realizacji łączy dostępowych: im większa i bardziej rozległa jest sieć
szkieletowa wykonawcy, tym krótsze odcinki łączy dostępowych musi on wybudować, aby
połączyć lokalizacje Zamawiającego w jedną sieć MPLS.
Dla porównania Odwołujący podał, że Konsorcjum Exatel dysponuje największymi
w Polsce sieciami szkieletowymi (Orange – ponad 80 tys. km, Exatel – ponad 20 tys. km),
których węzły znajdują się w każdej z miejscowości wskazanych przez Zamawiającego.
Natomiast według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile dysponuje bez porównania mniejszą
siecią szkieletową (Netia – ok. 5 tys. km, T-Mobile (wcześniej GTS) – ok. 6 tys. km),
znajdującą się głównie w dużych miastach {Odwołujący powołał się na artykuł K. Folgi z
14 lutego 2014 r. pt. „Sieci szkieletowe polskich operatorów", opublikowany na portalu
magazynu Computerworld, który stanowi załącznik nr 5 do odwołania}.
ad 2) Sposób realizacji łączy dostępowych
Zdaniem Odwołującego drugim kluczowym elementem projektowania rozległej sieci
transmisji danych WAN jest wybór sposobu realizacji łączy dostępowych, przy czym należy
tu uwzględnić przynajmniej następujące elementy:
•
infrastrukturę sieciową przewodową do świadczenia usług w każdej lokalizacji
Zamawiającego (kanalizacja teletechniczna i kable telekomunikacyjne miedziane
lub światłowodowe wraz z pasywnymi elementami sieci kablowej);
•
infrastrukturę związaną z realizacją łączy radiowych – jeżeli taka droga jest planowana
do wykorzystania przez wykonawcę – w tym m.in. niezbędny sprzęt radiowy, miejsce
do jego instalacji (maszty, powierzchnie dachowe, inne elementy konstrukcyjne),
konieczność uzyskania pozwoleń formalno-prawnych, związanych z wymogami prawa
budowlanego, pozyskanie pozwoleń na korzystanie z częstotliwości radiowych w paśmie
koncesjonowanym;
•
sprzęt transmisyjny instalowany zarówno w lokalizacjach Zamawiającego, jak i w sieci
Sygn. akt KIO 1637/15
wykonawcy (np. modemy, konwertery) oraz urządzenia aktywne (routery).
Odwołujący podsumował, że dla realizacji zamówienia niezbędne jest dysponowanie
infrastrukturą umożliwiającą uruchomienie łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego, przy czym łącza te można zrealizować przewodowo
(z wykorzystaniem kabla miedzianego lub światłowodowego) lub radiowo (z wykorzystaniem
radiolinii).
Następnie Odwołujący stwierdził, że na polskim rynku telekomunikacyjnym
funkcjonują dwa modele zestawiania łączy dostępowych. Pierwszy model bazuje głównie na
własnej infrastrukturze technicznej, a przykładem takiego operatora jest Odwołujący.
Drugi to model operatora alternatywnego, bazującego głównie na dzierżawie
infrastruktury z wykorzystaniem regulacji rynkowych, w ramach ofert hurtowych Orange
Polska, takich jak:
•
RLLO (oferta ramowa określająca warunki zawierania umów dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych),
•
LLU (usługa dostępu do lokalnej pętli abonenckiej),
•
BSA (usługa dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby usług szerokopasmowej transmisji danych).
Odwołujący stwierdził, że jednocześnie przy braku własnej infrastruktury w lokalizacji
Zamawiającego operatorzy posiłkują się również rozwiązaniami opartymi na sieciach
radiowych, czyli zestawieniu łącza radiowego pomiędzy lokalizacją klienta a obiektem
radiowym operatora. W przypadku większych odległości wiąże się to najczęściej z budową
nie jednego, lecz kliku przęseł radiowych, często bazujących na sprzęcie instalowanym
na obiektach innych dostawców, co ma znaczący wpływ na koszty świadczenia usługi, gdyż
każde kolejne przęsło praktycznie podwaja koszty, oraz podwyższa zawodność rozwiązania.
Odwołujący wskazał, że w przypadku łączy radiowych niebagatelny koszt wdrożenia
(oraz czynnik wpływający na znaczne wydłużenie realizacji zamówienia) stanowią również
koszty związane z uzyskaniem pozwoleń formalno-prawnych, pozyskaniem pozwoleń
na korzystanie z częstotliwości radiowych (co szczególnie istotne w przypadku, gdy
Zamawiający wymaga realizacji łącza radiowego punkt-punkt, punkt-wielopunkt w paśmie
koncesjonowanym) oraz pozyskaniem lub wybudowaniem infrastruktury niezbędnej
do montażu urządzeń radiowych, tj. masztów i innych konstrukcji budowlanych.
Kolejną wyszczególnioną przez Odwołującego możliwością zapewnienia przez
operatora alternatywnego infrastruktury dla zestawienia łączy dostępowych jest jej dzierżawa
na warunkach komercyjnych od innych operatorów. W takim przypadku konieczne jest
poniesienie kosztu co najmniej opłaty za dzierżawę oraz kosztu urządzeń.
Odwołujący dodał, że w przypadku sieci WAN wymaganej w SIWZ trzeba jeszcze
Sygn. akt KIO 1637/15
brać pod uwagę budowę lub dobudowę łączy przewodowych do 3 lokalizacji centralnych
(światłowodowych) oraz 16 oddziałów regionalnych (światłowodowe, miedziane) oraz do tych
lokalizacji, gdzie wykorzystanie technologii radiowych nie jest możliwe lub inwestycja
związana z wykonaniem łącza radiowego jest nieopłacalna. Przy czym budowa kablaświatłowodowego wymaga poniesienia najwyższych kosztów spośród możliwych technologii
zestawiania łączy dostępowych.
Analizując wymagania SIWZ oraz pragmatykę inwestycji budowlanej związanej
z budową łącza telekomunikacyjnego Odwołujący stwierdził, że skuteczne przeprowadzenie
inwestycji budowlanej w wymaganych przez Zamawiającego terminach, abstrahując
od kosztów i ich wpływu na wartość oferty, nie jest możliwa.
Odwołujący przedstawił następujący harmonogram realizacji takiej inwestycji jako
wynikający z obiektywnych czynników: 1) Wizja lokalna wraz ze sprawdzeniem wariantów
potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni. 2) Wykonanie koncepcji realizacji przyłącza wraz
z przebiegiem trasowym na mapach zasadniczych oraz wstępnym kosztorysem
i harmonogramem prac –10 dni. 3) Pobranie wypisów z rejestru gruntów nt. właścicieli
działek – 10 dni (równolegle z pkt 2). 4) Uzgodnienia z właścicielami prywatnymi działek – 5
do 60 dni (termin realizacji tego etapu procesu zależy od dobrej woli tych osób). 5)
Uzgodnienia z właściwymi urzędami lub instytucjami – 5 do 30 dni. 6) Ewentualna korekta
trasy i powrót do pkt 3 w przypadku zawyżonych oczekiwań finansowych lub braku zgody na
wejście w nieruchomość. 7) Zamówienie i otrzymanie mapy do celów projektowych (musi być
wykonana przez uprawnionego geodetę i przedstawiona w postaci elektronicznej) – 30 do 60
dni. 8) Uzgodnienie projektu w odpowiednim ZUDP – 10 do 25 dni. 9) Uzgodnienia z ochronąśrodowiska,
konserwatorem
zabytków
(na
terenach
potencjalnie
atrakcyjnych
archeologicznie) itp..–14 do 90 dni. 10) Jeżeli jest taka konieczność, podpisanie umów
z gminami, zarządami nieruchomości itp. – 30 do 90 dni. 11) Opracowanie projektów
budowlanego (o ile jest konieczny), wykonawczego –10 dni. 12) Zgłoszenie do właściwego
urzędu robót niewymagających pozwolenia na budowę (w przypadku przyłączy) lub złożenie
wniosku o pozwolenie na budowę – 5 dni. 13) Wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji
ruchu drogowego – 10 do 30 dni (równolegle do pkt12). 14) Uzgodnienie terminu prac
z zarządami dróg. 15) Rozpoczęcie robót budowlanych po upływie: 0 dni – dla przyłącza; 30
dni – dla robót niewymagających pozwolenia na budowę; 60 dni – dla robót wymagających
pozwolenia na budowę. 16) Budowa (w zależności od długości, terenu, warunków
atmosferycznych) – 3 do xxx dni. 17) Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza,
sporządzenie dokumentacji – 30 do 60 dni od zakończenia prac. 18) Odbiór robót – 1 do 2
dni.
Odwołujący dodał, że w przypadku tego zamówienia realizacja inwestycji
Sygn. akt KIO 1637/15
najprawdopodobniej rozciągnie się na okres zimowy, uniemożliwiający prowadzenie
określonych prac, co oznacza, że faktyczny czas budowy łącza jest niemożliwy do
oszacowania.
Odwołujący zastrzegł, że sam już posiada gotową niezbędną infrastrukturę, stąd nie
zachodzi ryzyko niedotrzymania prze niego terminu uruchomienia usługi, które w jego ocenie
jest bardzo wysokie w przypadku Konsorcjum T-Mobile.
ad 3) Wybór odpowiednich rozwiązań
Odwołujący zaznaczył, że dla realizacji sieci WAN MPLS dla Zamawiającego wybór
sposobów realizacji łączy dostępowych należy zawęzić tylko do takich, które bezwzględnie
spełniają narzucone przez Zamawiającego ograniczenia technologiczne oraz wymagania
jakościowe i niezawodnościowe.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w SIWZ:
– zdefiniował katalog standardów dla łączy, tj. dopuścił technologie: CWDM, DWDM, ATM,
Frame Relay, cyfrowe łącza dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącze radiowe
w koncesjonowanym paśmie, wykluczając jednocześnie zastosowanie m.in. łączy
w publicznej sieci Internet, satelitarnych, radiowych niekoncesjonowanych oraz wszelkich
innych technologii niewspierających klasyfikacji ruchu QoS;
– w zakresie wymagań jakościowych określił minimalne parametry dopuszczalnych opóźnień
w sieci, utraty pakietów i tzw. jitter (wariancja opóźnienia);
– w zakresie parametrów niezawodnościowych (SLA) określił maksymalne czasy trwania
awarii dla poszczególnych kategorii łączy (np. 8 godz. miesięcznie dla łącza w biurze
powiatowym).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wymagań Zamawiającego
nie spełniają łącza zestawione z wykorzystaniem oferty hurtowej BSA oferowanej przez
Orange Hurt, gdyż w przypadku tych rozwiązań nie są gwarantowane żadne z parametrów
jakościowych typu opóźnienia, utrata pakietów i jitter. W konsekwencji użycie przy budowie
łączy oferty hurtowej BSA Orange Hurt skutkowałoby brakiem możliwości zagwarantowania
Zamawiającemu oczekiwanej jakości i SLA.
Ponadto Odwołujący podniósł, że gdyby Konsorcjum T-Mobile chciało skorzystać
z hurtowej oferty LLU, której dotyczy zatwierdzona przez Prezesa UKE oferta ramowa,
powinno liczyć sie z tym, że nie gwarantuje ona spełnienia wymagań SLA z SIWZ, gdyż
czas usunięcia awarii takiego łącza wynosi 24 h od chwili zgłoszenia, podczas gdy
Zamawiający oczekuje zagwarantowania maksymalnie 8 h przerwy w działaniu łącza
miesięcznie. W rezultacie wystąpienie jednej awarii na łączu w miesiącu skutkuje
niedotrzymaniem SLA {załącznik nr 7 do odwołania stanowi oferta ramowa określająca
ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania
Sygn. akt KIO 1637/15
połączeń hurtowego dostępu do sieci TP dostępu do łączy abonenckich w sposób
zapewniający dostęp pełny lub współdzielony dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły
sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych}.
Odwołujący wskazał, że oczywiście zapewnienie wyższego poziomu SLA (ale nie
parametrów jakościowych) w usłudze hurtowej LLU jest możliwe, ale wymaga poniesienia
przez wykonawcę dodatkowej miesięcznej opłaty, tj. co najmniej 12,00 zł netto za każde
łącze abonenckie, określonej w ofercie komercyjnej Orange Hurt. Przy czym warunkiem
koniecznym do zapewnienia podwyższonych parametrów SLA jest potwierdzenie takiej
możliwości po indywidualnym badaniu technicznym każdego łącza {załącznik nr 8 do
odwołania stanowi oferta w zakresie świadczenia Usługi SLA dla Usługi LLU w trybie
dostępu pełnego}.
Odwołujący dodał, że zgodnie z opisem usługi SLA w ofercie komercyjnej Orange
Hurt dla usługi LLU gwarancja usunięcia awarii w trybie 8 i 4 godzinnym jest liczona
od momentu zgłoszenia awarii, ale pod warunkiem, że zgłoszenie nastąpi w dni robocze
w godzinach 8:00 - 18:00. Jeżeli zgłoszenie awarii nastąpi po tych godzinach lub w innym
dniu niż roboczy, bieg terminu na usunięcie awarii rozpoczyna się od 8:00 pierwszego dnia
roboczego {załącznik nr 6 do odwołania stanowi informacja z Orange Hurt o wybranych
parametrach SLA usług SOR}. Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że wykupienie
dodatkowego SLA nie pokrywa podstawowych wymagań Zamawiającego w zakresie czasów
usunięcia awarii w lokalizacjach kategorii BP.
Z kolei według Odwołującego zapewnienie wyższego standardu SLA niż określony
w ofercie komercyjnej Orange Hurt, wiąże się z dodatkowymi kosztami (o ile istnieje
możliwość podwyższenia warunków SLA w danej lokalizacji) oraz czasem koniecznym
do zawarcia umowy, co przekracza terminy przewidziane w SIWZ.
Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności dyskwalifikują co do zasady
zastosowanie LLU w tym projekcie. W konsekwencji oparcie oferty (w części lub w całości)
na tej technologii będzie stanowiło w pełni świadome wykorzystanie przez danego
wykonawcę rozwiązania niespełniającego wymagań SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący przyjął, że zrealizowanie zamówienia
w sposób gwarantujący zgodność z SIWZ, szczególnie w zakresie jakości i SLA, jest
możliwe jedynie przy: 1) wykorzystaniu własnej infrastruktury wykonawcy spełniającej
wymogi SIWZ; 2) wykorzystaniu łączy dzierżawionych od innych podmiotów, pod warunkiemże podmioty te zagwarantują na wydzierżawionych łączach dotrzymanie parametrów nie
gorszych niż opisane w SIWZ; 3) realizacji łączy drogą radiową.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum T-Mobile powinno było:
– tak dobrać sposób realizacji łączy dostępowych, aby użyte rozwiązania gwarantowały
Sygn. akt KIO 1637/15
dotrzymanie parametrów określonych przez Zamawiającego;
– wykonać wizję lokalną w lokalizacjach wskazanych w SIWZ, aby cena oferty nie opierała
sie na domysłach i wartościach szacunkowych, a na faktycznych ustaleniach.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum T-Mobie mając do dyspozycji ww. możliwe
sposoby realizacji sieci WAN dla Zamawiającego, jeśli skalkulowałby prawidłowo i rzetelnie
swoją ofertę to jej cena powinna być wyższa i zbliżona do poziomu ceny oferty
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że przy kalkulowaniu kosztów świadczenia usługi często
zaniedbywane są koszty ryzyka związanego z podjęciem się wykonania danego kontraktu.
W wielu wypadkach niezbyt rzetelnie analizowane są postanowienia dotyczące kar
umownych, konsekwencje wynikające z niedotrzymania harmonogramu realizacji
zamówienia, niespełniania parametrów SLA itp. Wykonawcy powinni przed złożeniem oferty
zabezpieczyć wszelkie niezbędne środki techniczne i organizacyjne w celu zapobieżenia
karom, które mogą się pojawiać z tytułu niedotrzymania SLA związanego z usuwaniem
awarii i niezachowania parametrów jakościowych w oferowanej sieci.
Odwołujący stwierdził, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi
w SIWZ jest sprawą złożoną i wymagającą profesjonalnej wiedzy. Odwołujący zarzucił,że członkowie Konsorcjum T-Mobile, którzy od lat świadczą usługi telekomunikacyjne
na rynku, aby uzyskać przedmiotowe zamówienie celowo wybrali sposób realizacji sieci
WAN MLPS, który pozwala osiągnąć cenę zawartą w ofercie, ale w rzeczywistości
nie spełnia wymagań SIWZ.
Ad 2. Wpływ parametrów jakościowych sieci WAN MPLS na zaoferowaną cenę
Odwołujący
powtórzył,że
zagwarantowanie
parametrów
jakościowych
i niezawodnościowych zgodnych z SIWZ wymaga wykorzystania przez wykonawcę
do zestawienia łączy własnej infrastruktury przewodowej (posiadanej lub przewidzianej
do zbudowania) lub alternatywnie – wykorzystania wysokiej jakości dedykowanych łączy
radiowych, uruchomionych w topologii punkt-punkt, punkt-wielopunkt w paśmie
koncesjonowanym. Wówczas bezpośrednio w gestii wykonawcy leży takie zorganizowanie
procedur serwisowych i zasobów operacyjnych, aby w rezultacie zagwarantować
dotrzymanie w tak zbudowanej sieci wszystkich parametrów opisanych w SIWZ.
Według Odwołującego całkowicie odmiennie wygląda sytuacja, gdy wykonawca
zdecydował się na wykorzystanie przy realizacji zamówienia łączy dzierżawionych od innych
podmiotów, gdyż wówczas na wykonawcy spoczywa obowiązek doboru takich dostawców,
którzy bezwzględnie posiadają potencjał techniczny i operacyjny do zapewnienia
określonego SLA i jakości łączy, oraz takiego ukształtowania umów podwykonawczych
zawartych z tymi dostawcami, aby mieć pewność natychmiastowego egzekwowania tych
Sygn. akt KIO 1637/15
zobowiązań na potrzeby parametrów określonych wymaganiami Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum T-Mobile składając ofertę obejmującą
wykorzystanie innych rozwiązań niż własna sieć przewodowe, nie wykazało w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny, jak i nie skalkulowało elementów krytycznych z punktu
widzenia oczekiwanych parametrów jakościowych i SLA.
Według Odwołującego Konsorcjum powinno uwzględnić w wycenie i wskazać
w wyjaśnieniach poniższe składniki {cytat ze str. 15 odwołania}:
•
posiada lub przewidział konieczność uzyskania niezbędnych zezwoleń na użytkowanie
koncesjonowanych częstotliwości radiowych na potrzeby każdej z lokalizacji, którą
planuje podłączyć z wykorzystaniem w technologii radiowej, oraz wycenił dla każdej
z powyższych lokalizacji koszt wszystkich niezbędnych opłat administracyjnych za
użytkowaną częstotliwość i uwzględnił ten koszt w cenie oferty,
•
posiada niezbędne do realizacji łączy radiowych urządzenia nadawczo-odbiorcze o
odpowiednich parametrach (lub ofertę na zakup takich urządzeń) i uwzględnił
amortyzację oraz koszty odpowiedniego serwisu i utrzymania tych urządzeń w cenie
oferty,
•
dysponuje infrastrukturą budowlaną (powierzchnie dachowe, maszty, inne konstrukcje
budowlane), umożliwiającą montaż urządzeń radiowych na obu końcach zestawianej
radiolinii albo że planuje zbudowanie takiej infrastruktury i dysponuje niezbędnym
gruntem oraz pozwoleniami albo że posiada oferty na udostępnienie / dzierżawę takiej
infrastruktury oraz że uwzględnił ten koszt w cenie oferty,
•
w procesie wyboru dostawców infrastruktury lokalnej przewodowej lub radiowej
Wykonawca dokonał ich weryfikacji i selekcji pod względem posiadania przez nich
zdolności i faktycznych możliwości dotrzymania zadeklarowanego w umowie ramowej
lub ofercie poziomu SLA i czasów usuwania awarii i potrafi wykazać taką zdolność
wybranych przez siebie dostawców,
•
dysponuje umowami lub ofertami, zawartymi z właścicielami lokalnej infrastruktury
przewodowej lub radiowej, gwarantującymi utrzymanie SLA oraz parametrów
jakościowych na poziomie co najmniej równym wymaganiom SIWZ, o ile Wykonawca
zamierza przy realizacji zamówienia skorzystać z dzierżawy łączy przewodowych lub
radiowych od lokalnych dostawców oraz że uwzględnił koszt wymaganego SLA w cenie
oferty,
•
w przypadku planowanego wykorzystania usług hurtowych Orange Wykonawca posiada
potwierdzone przez Orange możliwości techniczne uruchomienia tych usług
w lokalizacjach Zamawiającego, wraz z odpowiednim SLA o parametrach co najmniej na
poziomie zdefiniowanym w SIWZ oraz że posiada zapewnienie o faktycznej rezerwacji w
Sygn. akt KIO 1637/15
Orange konkretnych zasobów na potrzeby zestawienia usługi hurtowej w określonym
czasie i terminie oraz że uwzględnił związane z tym koszty w cenie oferty,
•
w przypadku planowanego wykorzystania usług hurtowych Orange Wykonawca
dysponuje wystawionym przez Orange potwierdzeniem istnienia warunków technicznych
zagwarantowania SLA dla każdego łącza realizowanego z wykorzystaniem oferty
hurtowej, gdyż tylko na tej podstawie Wykonawca może zakładać dotrzymanie na takim łączu SLA na poziomie zgodnym z SIWZ.
Odwołujący wywnioskował z ceny zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile,że zagwarantowanie zgodnego z SIWZ SLA nie zostało w niej ujęte.
Ad 3. Wpływ terminu realizacji zamówienia i uruchomienia sieci WAN MPLS na zaoferowaną
cenę
Odwołujący stwierdził, że ponieważ Konsorcjum T-Mobile zaoferowało120 dni jako
termin rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego (344
łączy dla 327 lokalizacji), tym samym miało świadomość, że zmianie ulegają zapisy umowy
m.in.:
– w § 5 ust. 2 – zestawienie łączy w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego
(wskazanych w załączniku nr 2 do umowy) nastąpi w terminie nie dłuższym niż 60 dni
od dnia odbioru projektu technicznego (zgodnie z § 5 ust. 1 projekt techniczny ma zostać
dostarczony przez wykonawcę w terminie 20 dni od podpisania umowy, a do 10 dni ma
zostać zatwierdzony);
– w § 5 ust. 3 – nie później niż po upływie 90 dni od dnia zawarcia umowy nastąpi testowe
uruchomienie usługi w każdej z lokalizacji.
Odwołujący przedstawił następnie scenariusze realizacji przez Konsorcjum T-Mobile
łączy w technologii – jak to określił – dzierżawy łączy, budowy łączy radiowych oraz
technologii LLU {zastrzegając, że tylko dwie pierwsze uważa za dopuszczalne według
SIWZ}, w tym wiążące się z nimi okoliczności wpływające na czas realizacji zamówienia,
które według Odwołującego wskazują, że zadeklarowany przez Konsorcjum T-Mobile termin
120 dni jest nierealny, a w konsekwencji Konsorcjum złożyło ofertę, która nie odpowiada
warunkom SIWZ.
Odwołujący zastrzegł, że nie uwzględnił scenariusza realizacji przedmiotu
zamówienia w oparciu o własną infrastrukturę Konsorcjum T-Mobile, ze względu na fakt,że zestawienie łączy w tak znacznej liczbie lokalizacji, jaka objęta są zamówieniem, nie jest
możliwe w terminie zadeklarowanym przez Konsorcjum.
{I} Scenariusz realizacji przez Konsorcjum łączy w oparciu o usługę LLU
Według Odwołującego w przypadku braku własnej infrastruktury w poszczególnych
lokalizacjach Zamawiającego, Konsorcjum T-Mobile będzie musiało przejść następujące
Sygn. akt KIO 1637/15
etapy zabezpieczania usługi LLU o określonym w SIWZ standardzie SLA:
Scenariusz I (lokalizacja ARiMR jest „w zasięgu” obiektu Orange Hurt (OPL) z
węzłem LLU Netii):
– do 24 h roboczych na formalną weryfikację wniosku
– do 4 dni roboczych na weryfikację techniczną: 1) jeżeli wywiad techniczny (WT) jest
pozytywny to w ciągu 1 dnia roboczego OPL potwierdza datę realizacji; 2) jeżeli WT jest
negatywny to w ciągu 5 dni roboczych OPL przesyła rozwiązanie alternatywne, dodatkowo
biorca może w terminie kolejnych 5 dni roboczych wnioskować o kosztorys, OPL ma 4 dni
robocze na jego przygotowanie, zaś biorca kolejne 5 dni roboczych na jego akceptację,
następnie inwestycja, ostatecznie potwierdzenie daty realizacji.
Scenariusz II (lokalizacja ARiMR jest „poza zasięgiem” obiektu OPL z węzłem LLU
Netii i jest decyzja Netii o uruchomieniu nowego węzła):
1) t0 – złożenie zamówienia przez Przedsiębiorcę Telekomunikacyjnego (PT);
2) t1 = t0 + 3 DR – weryfikacja zamówienia / potwierdzenie przyjęcia (lub zwrot z uwagami
i czas na uzupełnienie przez PT 5 dni roboczych i ponowna weryfikacja / potwierdzenie
przyjęcia 3 dni robocze;
3) t2 = t1 + 14 dni roboczych – realizacja WT i przekazanie do PT wyników WT
z kosztorysem (dla WTP kosztorys, dla WTN propozycja i wycena rozwiązania
alternatywnego);
4) t3 = t2 + 21 dni roboczych – akceptacja przekazanych kosztorysów / potwierdzenie przez
PT zamówienia;
5) t4 = t3 + 24 dni robocze – realizacja zamówienia / podpisanie protokołu odbioru, gdzie
czas może zostać wydłużony o: a) max 1 m-c, gdy niezbędny zakup wyposażenia od
dostawcy zewnętrznego; b) max 4 m-ce, gdy wymaga rozbudowa węzła; c) niezbędny czas,
gdy wymagane pozwolenia / zgody wg prawa / urzędowe.
Ponadto według Odwołującego scenariusz ten jest nierealny ze względu na fakt,że koszt zakupu sprzętu DSLAM to 0,2 miliona złotych dla potrzeb uruchomienia usługi
w jednej lokalizacji Zamawiającego, co powoduje, że inwestycja jest nieopłacalna
z ekonomicznego punktu widzenia.
Odwołujący podsumował, że w przypadku LLU i braku własnej infrastruktury oraz
braku podpisanej umowy, czas niezbędny do realizacji może wynieść od 4 miesięcy wzwyż
(przeprocesowanie umowy, uzgodnienie i potwierdzenie warunków technicznych, budowa
wew. korespondencji, montaż szafy oraz zakup i instalacja urządzeń teletransmisyjnych,
budowa własnego przyłącza do węzła). W konsekwencji jeżeli Konsorcjum T-Mobile
zdecyduje się na korzystanie z usługi LLU dla celów wykonania zamówienia, powinno już
w momencie składania oferty posiadać infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach, aby
Sygn. akt KIO 1637/15
dotrzymać zadeklarowanego przez siebie terminu 120 dni na zestawianie i uruchomienie
sieci WAN MPLS.
{II} Scenariusz realizacji przez Konsorcjum łączy w oparciu o usługę RLLO świadczona przez
Orange Polska bądź też z wykorzystaniem dzierżawy łączy kablowych od innych operatorów
telekomunikacyjnych.
{pominięto wywody dotyczące usługi RLLO z uwagi na późniejszy przebieg rozprawy}
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie wyjaśnienia Konsorcjum T-Mobile z 7
lipca 2015 r. wątpliwe jest, czy posiada nie tylko informacje o tym, w których lokalizacjach
istnieje możliwość dzierżawy łączy o parametrach jakościowych określonych w SIWZ, ale też
listy intencyjne lub umowy przedwstępne określające warunki dzierżawy, w tym jej okres
i koszty. W przeciwnym razie Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić w swojej ofercie
wydłużony okres realizacji zamówienia lub wręcz kary umowne za przekroczenie tego
okresu.
{III} Scenariusz realizacji łączy w oparciu o decyzje Konsorcjum w zakresie budowy łączy
radiowych
W takim przypadku według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić
w swojej ofercie okresy związane z takimi aspektami jak: 1) wizja lokalna wraz ze
sprawdzeniem wariantów potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni (kluczowe znaczenie
mają tu warunki atmosferyczne uniemożliwiające często wykonanie rozpoznania
w wyznaczonym terminie, szczególnie w okresie jesienno-zimowym); 2) wybranie koncepcji
realizacji wraz z obliczeniem bilansu oraz wstępnym kosztorysem i harmonogramem prac –1
dzień; 3) przygotowanie i wysłanie wniosku do UKE – 7 dni (uzyskanie zezwolenia 14 do 60
dni); 4) wystawienie stosownych zleceń dotyczących instalacji, konstrukcji wsporczej oraz
projektu (o ile są konieczne) – 2 do 5 dni; 5) opracowanie projektu wykonawczego instalacji
(o ile jest konieczny) –10 dni; 6) wykonanie konstrukcji wsporczej (o ile wykracza poza
standardowe rozwiązania, równolegle z pkt 5) – do 14 dni; 7) podpisanie umów, aneksów
z zarządcami nieruchomości (jeżeli jest taka konieczność) – 5 do 30 dni; 8) wykonanie prac
instalacyjnych – 1 do 3 dni w zależności od warunków atmosferycznych; 9) odbiór prac – do
2 dni; 10) pomiary i zgłoszenie pomiarów PEM – do 30 dni od uruchomienia LR.
Ponadto zdaniem Odwołującego należy uwzględnić, że w przypadku budowy linii
radiowych występują problemy ogólne, takie jak: 1) opóźnienia spowodowane problemami
z uzyskaniem pozwolenia radiowego (UKE) o szerokości kanału 28-56 MHz, szczególnie
w miastach powyżej 100 tys. mieszkańców; 2) linie radiowe wymagające koordynacji
międzynarodowej (strefa 100 km do granicy kraju); 3) warunki atmosferyczne w okresie
jesienno-zimowym utrudniające wykonanie instalacji w planowanym terminie;
4) konieczność uzyskania zgody konserwatora zabytków na wykonanie instalacji radiolinii.
Sygn. akt KIO 1637/15
Dodatkowo według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić
w swojej ofercie czas związany z: 1) oczekiwaniem na zezwolenie na korzystanie
z koncesjonowanych łączy; 2) oczekiwaniem na decyzje dotyczące pozwoleń radiowych –
według Odwołującego najkrótszy okres rozpatrywania wniosku o pozwolenie radiowe wynosi
30 dni (a także uwzględnić w swoim kosztorysie, że opłata od każdego wniosku wynosi
w tym przypadku 2 tys. zł); 3) uzyskaniem odpowiednich pozwoleń na budowę (w tych
lokalizacjach gdzie będzie to niezbędne) lub zawarcia umów dzierżawy, jak też z realizacją
budowy.
Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Konsorcjum T-Mobile z 7 lipca 2015 r. wskazują,że ww. okresy uzyskiwania pozwoleń radiowych oraz pozwoleń na budowę nie zostały
uwzględnione w ofercie ani na poziomie określenia terminu realizacji zamówienia, ani na
poziomie ujęcia w kosztach ewentualnych kar umownych za opóźnienia w realizacji
zamówienia. Odwołujący dodał, że brak realizacji zamówienia w terminie powoduje
konsekwencje w postaci kar umownych, po pierwsze – za niedotrzymania terminu realizacji
całej sieci WAN MPLS, a po drugie – z tytułu świadczenia usług łączami niespełniającymi
SLA.
4. Elementy wpływające na koszty, które nie zostały ujęte w ofercie Konsorcjum
Odwołujący zarzucił, że mając na względzie: przedmiot zamówienia, dostępne
technologie jego realizacji, a także standardy jakości określone w SIWZ i zadeklarowany
przez Konsorcjum T-Mobile termin realizacji zamówienia, za cenę wskazaną przez
Konsorcjum T-Mobile żaden z wykonawców działających na polskim rynku nie byłby w stanie
zrealizować przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie powyższe rozważania dotyczące
dostępnych technologii wykonania łącza WAN MPLS, jego jakości oraz terminu jego
realizacji, prawidłowa kalkulacja ceny powinna zawierać istotne elementy, takie jak {cytat ze
str. 21 - 22 odwołania}:
b) łączny koszt zapewnienia łączy dostępowych do Lokalizacji Zamawiającego, w tym koszty
utrzymania łączy, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, niezbędnych
do realizacji założonych przez Wykonawcę łączy kablowych,
c) łączny koszt zapewnienia łączy dostępowych do Lokalizacji Zamawiającego, w tym koszty
utrzymania łączy, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, niezbędnych
do realizacji założonych przez Wykonawcę łączy w technologii radiowej,
d) łączny koszt zapewnienia sieci transportowej Wykonawcy, w tym koszty utrzymania sieci
transportowej, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, na potrzeby
zapewnienia przesyłu danych o parametrach jakościowych określonych w SIWZ pomiędzy
wszystkimi Lokalizacjami Zamawiającego,
Sygn. akt KIO 1637/15
e) koszty opłat licencyjnych, koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie
nieruchomości i instalacji wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych,
pozyskania sieci wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego),
f) łączny koszt budowy i modernizacji łączy wraz z modernizacją sieci szkieletowej, w tym
budowa kanalizacji teletechnicznej i sieci kablowej, zakup kabli i urządzeń transmisyjnych,
zakup urządzeń radiowych,
g) łączny koszt zapewnienia urządzeń sieciowych i telekomunikacyjnych, niezbędnych do
realizacji elementów zamówienia,
h) łączny koszt serwisowania łączy i sieci szkieletowej wraz z urządzeniami, w tym
utrzymanie całodobowego serwisu i zapewnienie parametrów SLA,
i) łączny koszt utrzymania urządzeń sieciowych i telekomunikacyjnych, niezbędnych do
realizacji elementów zamówienia,
j) łączny koszt zapewnienia systemu monitorowania i raportowania oraz modułu weryfikacji
uruchomienia łącza i pomiaru jego przepustowości wskazanych w SIWZ,
k) łączny koszt obsługi zamówienia (w tym przygotowania raportów, dokumentacji, szkoleń,
fakturowania, przyjmowania i obsługi zgłoszeń serwisowych, nadzoru nad jakością świadczonych usług, przygotowania raportów dotyczących wykonania poszczególnych
parametrów SLA kalkulowania kar, prowadzenia bieżącego rozliczania kontraktu),
I) łączny koszt wdrożenia przedmiotu zamówienia w 344 łączach w lokalizacjach
Zamawiającego (z wyodrębnieniem kosztów wdrożenia dla łączy zapasowych w OR)
w szczególności kosztów związanych z pracą zespołu ludzkiego dedykowanego do realizacji
projektu, w tym prac projektowych, konfigurowania sprzętu i sieci, instalacji sprzętu,
sporządzania dokumentacji projektowej, szkolenia, integracji systemu obsługi zgłoszeń itp.),
m) łączny koszt, jaki został założony w projekcie na wypłatę bonifikat z tytułu potencjalnego
niedotrzymania parametrów SLA wymaganych przez Zamawiającego,
n) łączny koszt związany z prawdopodobną modyfikacją przedmiotu zamówienia - migracja
pomiędzy kategoriami (zwiększanie bądź zmniejszanie pasma), zlecaniem przez
Zamawiającego uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, likwidacją usług,
o) łączne pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia, niewymienione powyżej, w tym
ogólne koszty administracyjno-zarządcze, ryzyka min. takie jak nieplanowany wzrost kosztów
realizacji i utrzymania sieci, który może się pojawić przede wszystkim w związku z nie
uzyskaniem wymaganych zgód administracyjnych w przewidywanym terminie itp.
p) podatek VAT.
Ponadto według Odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum T-Mobile
powinna uwzględniać także marżę na poziomie minimalnym ok. 2,5%.
Według Odwołującego analiza kalkulacji Konsorcjum T-Mobile, w świetle złożonej
Sygn. akt KIO 1637/15
oferty oraz wyjaśnień z 7 lipca 2015 r., wskazuje, że oferta ta nie uwzględnia elementu
zapewnienia SLA na poziomie wymaganym w SIWZ oraz realnego kosztu opłat
administracyjnych dot. koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie nieruchomości
i instalacji wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych, pozyskania
sieci wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego), na co wskazuje również opina eksperta
przygotowania w formie analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania
zamówienia {wzmiankowane opracowanie nie zostało załączone do odwołania}.
Odwołujący podsumował, że jego zdaniem w treści wyjaśnień z 7 lipca 2015 r.
Konsorcjum T-Mobile nie wykazało, że cena przez nich oferowana nie jest rażąco niska.
Jednocześnie Zamawiający uznając te wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające oraz nie
odrzucając tej oferty jako zawierającej cenę rażąco niską, naruszył przepisy pzp.
5. Podsumowanie
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie powyższe cena oferty Konsorcjum
T-Mobile powinna być na poziomie około 6,2 miliona złotych netto. Natomiast brak
uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile kosztu zapewnienia SLA
zgodnego z wymaganiami SIWZ, ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu zestawienia
całej sieci, ryzyk niedotrzymania parametrów SLA (z uwagi na wykorzystanie technologii
LLU/BSA lub technologii wykluczonych ze względu na wymogi określone w SIWZ np. GSM),
kosztu świadczenia usługi w technologii radiowej (koszty zestawienia i utrzymania łączy,
w tym koszty wynajęcia powierzchni dachowych, masztów, urządzeń itp.) – powoduje, że jest
ona nierealna i nierynkowa.
{ad pkt 2 listy zarzutów – niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z}
Dla uzasadnienia tego zarzutu w odwołaniu powołano się na trzy aspekty poruszane
w ramach uzasadnienia poprzedniego zarzutu {podnosząc w tym zakresie dokładnie te same
okoliczności}:
1) realizacja przedmiotu zamówienia na bazie usługi hurtowej BSA nie gwarantuje
wielkości pasma, parametrów jakościowych (RTD, PLR, jitter itp.);
2) realizacja na bazie usługi LLU nie gwarantuje spełnienia SLA wymaganego w SIWZ
z uwagi na czas usunięcie awarii takiego łącza;
3) realizacja sieci WAN na warunkach określonych w SIWZ nie jest możliwa w 120 dni.
{ad pkt 3 listy zarzutów – oferta jako czyn nieuczciwej konkurencji}
Odwołujący przywołał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.;
dalej również: „uznk”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z powyższego, delikt nieuczciwej konkurencji
Sygn. akt KIO 1637/15
zachodzi, gdy w związku z działalnością gospodarczą przedsiębiorca dopuszcza się
działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, a swym działaniem zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dla zakwalifikowania określonego
działania, jako czynu nieuczciwej konkurencji nie jest przy tym, co do zasady, konieczne
wykazanie winy. A w art. 3 ust. 2 uznk zawiera przykładowy katalog czynów nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że następujące działania Konsorcjum T-Mobile wypełniają
znamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co powoduje, że złożenie oferty w tej sytuacji
stanowi podstawę do jej odrzucenia na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp:
1) zaoferowanie ceny rażąco niskiej, będącej jednocześnie ceną poniżej kosztów (art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk);
2) złożenie oferty przewidującej termin rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego w terminie 120 dni, a tym samym zakładającej
zobowiązanie do zestawienia całej sieci (344 łączy do 327 lokalizacji) w terminie 60 dni;
3) złożenie oferty zestawionej w sposób zmanipulowany, nakierowany na bezpodstawne
uzyskanie większej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się
do ceny i terminu uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego.
{ad 1}
Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie ceny rażąco niskiej może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy sprzedaż towarów lub usług następuje poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż ma miejsce poniżej kosztów
zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk).
Odwołujący powołał się na to, że jak wynika z obliczeń zawartych w załączniku nr 9
do odwołania cena Konsorcjum T-Mobile powinna wynosić netto około 6,2 miliona zł,
a wyniosła 4.052.577,60 zł. Dla Odwołującego niewątpliwie zaoferowana przez Konsorcjum
T-Mobile cena znacznie odbiega od poziomu, który uwzględnia niezbędne do poniesienia
dla każdego wykonawcy koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, nawet przy założeniu
marży na bardzo niskim poziomie (2,5%).
Jednocześnie skoro zaoferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia mu rzetelne
wykonanie zamówienia bez strat, oczywiste jest, że nie jest efektem rzetelnej kalkulacji
ekonomicznej, a działania nakierowanego na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Bezpodstawne zaniżenie wartości ceny jest
niewątpliwie działaniem w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy
postąpili zgodnie z SIWZ.
{ad 2}
Odwołujący powołał się na to, że przy możliwych scenariuszach realizacji przez
Sygn. akt KIO 1637/15
Konsorcjum T-Mobile łączy w ramach trzech technologii dopuszczalnych na podstawie
warunków SIWZ zadeklarowany termin 120 dni na uruchomienie usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia jest nierealny. W konsekwencji oferta Konsorcjum T-Mobile powinna
uwzględniać ryzyko kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji zamówienia, bądź
realizacja zamówienia w zadeklarowanym terminie nastąpi z wykorzystaniem technologii
niezgodnych z SIWZ.
Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zadeklarowanie terminu realizacji
zamówienia, którego nie jest w stanie dotrzymać zgodnie z warunkami SIWZ, jest celowe
i nakierowane wyłącznie na wykluczenie innych wykonawców z otrzymania zamówienia.
Celowe przygotowanie oferty niezgodnej z SIWZ i de facto wprowadzenie w błąd co
do możliwości realizacji przez Konsorcjum T-Mobile zamówienia zgodnie z SIWZ, a
w konsekwencji doprowadzenie do wyłonienia jego oferty w sposób nieuprawniony, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ stanowi działanie
niezgodne z prawem (nieprawdziwa deklaracja odnośnie spełnienia warunków terminu
realizacji zamówienia) i sprzeczne z dobrymi obyczajami (celowe zaoferowanie nierealnego
terminu realizacji zamówienia) oraz naruszające interes tak Odwołującego, jak
i Zamawiającego (doprowadzenie do uzyskania zamówienia na podstawie bezpodstawnych
deklaracji).
{ad 3}
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum T-Mobile w celu otrzymania zamówienia
dokonało niedopuszczalnej manipulacji proporcjami poszczególnych elementów oferty, gdyż
przez wykorzystanie zależności matematycznych wynikających ze sposobu ustalenia ceny
wynikającego z SIWZ, zapewniło sobie najwyższą punktację w kryteriach oceny ofert
odnoszących się do ceny oraz terminu uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego. Działanie tego rodzaju nie ma na celu zaoferowania jak najkorzystniejszych
warunków Zamawiającemu ani konkurowania ceną czy jakością, lecz wyłącznie
wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert, aby zapewnić sobie uzyskanie maksymalnej
liczby punktów, pomimo faktycznego braku możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie
z założeniami Zamawiającego {w tym kontekście ponownie podniesiono: wykorzystanie
technologii GSM do realizacji zamówienia, uwzględnienie kar umownych z tytułu
niedotrzymania terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia}.
Jednocześnie według Odwołującego skutkiem złożenia oferty skalkulowanej
w powyższy sposób jest sytuacja, w której inni wykonawcy, w tym przypadku Odwołujący,
którzy skalkulowali swoje oferty w sposób rynkowy i zgodny z wymogami SIWZ, nie mogą
konkurować z Konsorcjum T-Mobile, które w rzeczywistości nie oferuje Zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji zamówienia. Odwołujący, który
Sygn. akt KIO 1637/15
zaoferował stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimum istniejących na rynku oraz realny
termin na zestawienie sieci WAN, otrzymał znacznie niższą liczbę punktów.
18 sierpnia 2015 r. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołania, wnosząc
o jego oddalenie jako bezzasadnego.
{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania}
Zdaniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego przytaczana na poparcie tego
zarzutu nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym.
Zamawiający podkreślił, że teza jakoby Konsorcjum T-Mobile praktykuje, w przypadku
braku możliwości technicznych, realizację łączy w technologiach zabronionych siwz , oparta
jest w istocie jedynie na dowodzie stanowiącym załącznik nr 10 do odwołania. Jak sam
Odwołujący przyznaje realizacja sieci WAN w 2011 i 2012 r. dla Ministerstwa
Sprawiedliwości obejmowała zestawienie łączy do ponad 400 lokalizacji (według
Zamawiającego w rzeczywistości ponad 500) w terminie 5 miesięcy. Tymczasem
z powyższego dowodu jasno wynika, że użycie łączy GSM miało miejsce w odniesieniu
do zaledwie 9 łączy, co stanowi margines w stosunku do całkowitej ich liczby.
Co najistotniejsze według Zamawiającego – z protokołów odbioru przedstawionych przez
Odwołującego wynika jednoznacznie, że w każdym z przypadków taka zastępcza realizacją
miał miejsce jedynie z uwagi na przedłużające się oczekiwanie na zgodę konserwatora
budynków, administratora nieruchomości, czy też okoliczności związane z wymiarem czasu
pracy jednego z pracowników zamawiającego, na którego rzecz świadczona była usługa.
W ocenie Zamawiającego świadczy to co najwyżej o tym, że Konsorcjum T-Mobile dołożyło
wszelkich starań, aby zapewnić klientowi, pomimo niezależnych od Wykonawcy okoliczności,
możliwość ciągłości wykonywania zadań do czasu zrealizowania usługi przy użyciu
właściwych technologii. O marginalności rzekomej praktyki dowodzonej przez Odwołującegoświadczy dobitnie fakt wystawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości listu referencyjnego,
w którym stwierdza się, że usługa była świadczona z należytą starannością, zgodnie
z warunkami umowy i zadeklarowanymi parametrami technicznymi. Zdaniem Zamawiającego
zarówno wywiedziona teza, jak i dalej wyprowadzony wniosek, że z tego ma rzekomo
wynikać zamiar świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego niezgodnie z SIWZ,
są oderwane od powyższego stanu faktycznego.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności, że niezgodność
oferty Konsorcjum T-Mobile z SIWZ miałaby wynikać ze złego doboru technologii realizacji
sieci WAN, tj. LLU lub BSA bądź innej technologii niedopuszczonej przez zapisy SIWZ,
w szczególności z powodu cech usług tego typu świadczonych przez Orange, Zamawiający
Sygn. akt KIO 1637/15
stwierdził, że sam Odwołujący skutecznie podważył to twierdzenie w treści odwołania.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że na str. 12 odwołania (ostatni akapit) znajduje się
przyznanie, zgodnie z którym: oczywiście, zapewnienie wyższego poziomu SLA (ale nie
parametrów jakościowych) w usłudze hurtowej LLU jest możliwe. Dodatkowo Zamawiający
podniósł, że sam fakt istnienia oferty ramowej Orange zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE
w żadnej mierze nie wyłącza możliwości zawierania pomiędzy operatorami umów, na których
podstawie świadczone mogą być usługi o odmiennych parametrach jakościowych, czasach
usunięcia awarii itd. niż ujęte w ofercie ramowej.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na inne stwierdzenie na str. 12 odwołania, że
dla realizacji sieci WAN MPLS dla Zamawiającego, przy tak szerokim wachlarzu dostępnych
na polskim rynku możliwości co do wyboru sposobu realizacji łączy dostępowych (…),
w którym Odwołujący sam wskazuje, że technologicznie możliwe są do przyjęcia różne
rozwiązania dla realizacji powyżej wskazanej sieci. Co potwierdza również (a tym samym
brak podstaw odwołania) według Zamawiającego przedstawiona przez Odwołującego na str.
13 technologia, na której Wykonawca może oprzeć w całości lub części swoją ofertę.
Zamawiający podniósł, że w Specyfikacji technicznej dla Usług IP VPN świadczonych
w sieci MPLS wskazane zostały wymagania dotyczące sieci rozległej WAN, wśród których
w pkt 4 ust. 4 określono, że sieć WAN ma być oparta o technologię zapewniająca fizyczna
lub logiczną separację ruchu danych Usługobiorcy od ruchu innych klientów Usługodawcy,
w oparciu o prywatna sieć Usługodawcy (technologie typu: CWDM, DWDM, ATM, Frame
Realy, cyfrowe łącza dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącza radiowe
w koncesjonowanym paśmie, natomiast nie są dopuszczalne rozwiązania budowane
w oparciu o publiczną sieć internet (typu IPSec VPN oparty o łącza do Internetu), łącza
komutowane, łącza radiowe w niekoncesjonowanej częstotliwości, łącza satelitarne łączy
asymetrycznych DSL – z zastrzeżeniem, że Usługobiorca nie dopuszcza możliwości
wykorzystania radiolinii (poza lokalizacjami BP gdzie dopuszczalne jest zastosowanie
jednego łącza z wykorzystaniem radiolinii) jako jedynego medium transmisji do danej
Lokalizacji oraz nie dopuszcza możliwości wykorzystania łączy satelitarnych oraz technologii
nie wspierających mechanizmów klasyfikacji ruchu QoS. Według Zamawiającego tym
samym nie określił jednoznacznie w jakiej technologii na określonym poziomie SLA ma byćświadczona usługa. Zamawiający dodał, że w treści umowy stanowiącej załącznik nr 6 do
SIWZ, zdefiniował, że WAN jest to sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem
wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego Konsorcjum T-Mobile w ofercie
zadeklarowało realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i wzorze
umowy wraz z załącznikami. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał m.in.
Sygn. akt KIO 1637/15
że przewidział ryzyka związane z niedotrzymaniem SLA, ponadto terminy realizacji
zamówienia zadeklarowane w ofercie są zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający oświadczył na wstępie, że przeczy wszelkim tezom stawianym w tym
zakresie przez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że udzielone w tym zakresie przez
Konsorcjum T-Mobile wyjaśnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) zawierają
rzeczową, przekonującą argumentację oraz dowody uzasadniające elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący opiera swoje wywody co do
odmienności warunków, w jakich miały być świadczone podobne usługi na rzecz innych
zamawiających, w szczególności co do liczby lokalizacji, na faktach, które w sposób
oczywisty przeczą wnioskom wywodzonym z nich przez Odwołującego. W szczególności
Zamawiający wskazał, że w przypadku każdego z 3 zamówień przywołanych w tabeli
zamieszczonej w odwołaniu liczba lokalizacji jest zdecydowanie większa od liczby lokalizacji
należących do Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę na to, że ceny ofert
T-Mobile i Netii odpowiednio dla Ministerstwa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych oraz
dla Prokuratury Generalnej pozostają w relacji do ceny zaoferowanej Zamawiającemu
skorelowanej z proporcjami pomiędzy liczbą lokalizacji posiadanych przez Zamawiającego
i każdego z tych zamawiających.
Co do zasięgu sieci szkieletowej Zamawiający podniósł, że już z treści załącznika nr 5
do odwołania wynika, że trzecim co do długości posiadanej sieci szkieletowej podmiotem
w Polsce jest TK Telekom z 7 tysiącami kilometrów infrastruktury światłowodowej oraz 20
tysiącami kilometrów infrastruktury miedzianej. Zamawiający powołał się na to,że z powszechnie znanych informacji, publikowanych w prasie ogólnopolskiej wynika,że Netia S.A. 21 lipca 2015 r. zawarła umowę nabycia 100% akcji tego podmiotu
w wykonaniu umowy przedwstępnej z 8 maja 2015 r. Tym bardziej w ocenie Zamawiającego,
opartej także na analizie złożonych wyjaśnień, Konsorcjum T-Mobile jest zdolne
do wykonania zamówienia w oparciu o wszystkie wymieniane na str. 8 odwołania elementy,
tj. infrastrukturę sieciową, infrastrukturę związaną z realizacją łączy radiowych oraz sprzęt
transmisyjny, a w szczególności dysponuje infrastrukturą umożliwiającą uruchomieni łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum T-Mobile, z uwagi na faktświadczenia
w
przeszłości
przez
jego
członków
w
charakterze
wykonawcy
lub podwykonawcy szeregu usług na rzecz Zamawiającego, posiada łącza dostępowe
do szeregu lokalizacji Zamawiającego, a zatem nie musi ponosić dodatkowych kosztów
Sygn. akt KIO 1637/15
związanych z ich budową.
Ponadto w ocenie Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego jako niezbędne
do uwzględnienia w harmonogramie terminy realizacji łącza telekomunikacyjnego pozostają
w znacznej mierze w oderwaniu od rzeczywistych.
W opinii Zamawiającego Konsorcjum T-Mobile, z uwzględnieniem informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach co do elementów mających wpływ
na zaoferowana cenę, w przekonujący sposób wykazała okoliczności odnoszące się
do elementów krytycznych, o których mowa głównie na str. 15 odwołania, a także co
do elementów wymienionych na str. 21 - 22 odwołania.
{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający zajął stanowisko, że zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 pzp ma w istocie
charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów, a wobec ich bezzasadności nie
może się ostać.
3 sierpnia 2015 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania drugiemu wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu.
6 sierpnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia T-Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, Netia S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii, a także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone
odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1637/15
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z 17
sierpnia 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył drugą spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący, który kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z zawartych w nim zarzutów.
Izba ustaliła na wstępie, co następuje:
W § 1 wzoru umowy zdefiniowano znaczenie m.in. następujących wyrażeń i określeń
występujących przy opisie przedmiotu zamówienia:
•
Usługa – świadczona przez Usługodawcę na rzecz Usługobiorcy, na warunkach
określonych w Umowie, usługa telekomunikacyjna polegająca na zestawieniu łączy
cyfrowych i na zapewnianiu usług teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci
WAN w oparciu o technologię IP VPN (Usługa IP VPN);
•
Usługa IP VPN – usługa polegająca na tworzeniu wirtualnych sieci prywatnych VPN,
działająca na bazie wydzielonej Sieci Szkieletowej IP MPLS lub Łączy punkt-punkt,
umożliwiająca Usługobiorcy łączenie jego sieci LAN w jedną sieć korporacyjną (Intranet)
i transfer danych pomiędzy jego lokalizacjami przy zachowaniu określonego w Umowie
SLA oraz standardów RFC 3031, RFC 3032 oraz RFC 2547 i RFC 4364;
•
MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) – technologia stosowana przez Routery,
Sygn. akt KIO 1637/15
w której routing pakietów został zastąpiony przez tzw. przełączanie etykiet. Na brzegu
sieci z protokołem MPLS do pakietu dołączana jest dostawowa informacja zwana
etykietą (ang. Label). Router po odebraniu pakietu z etykietą (jest to z punktu widzenia
danego routera etykieta wyjściowa) używa jej jako indeksu do wewnętrznej tablicy
etykiet, w której znajduje się następny punkt sieciowy (ang. next hop) oraz nowa etykieta
(etykieta wyjściowa). Etykieta wejściowa jest zastępowana wyjściową i pakiet jest
wysyłany do następnego punktu sieciowego (np.: do następnego routera). Jeżeli
następny Router nie obsługuje protokołu MPLS etykieta jest usuwana;
•
Lokalizacja – lokal, którego adres został podany w Załączniku nr 2 do Umowy lub lokal
wskazany przez Usługobiorcę zgodnie z § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy, do którego
Usługobiorcy przysługuje tytuł prawny, a w którym będą instalowane Urządzenia i będzie świadczona Usługa;
•
BP – Biuro Powiatowe ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem BPxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
OR – Oddział Regionalny ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr
2 do Umowy kodem ORxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
CB – Centrala Biuro ARiMR; (…) Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem CB;
•
CPD – Centrum Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w
Załączniku nr 2 do Umowy kodem CPD;
•
ROPD – Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy
oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ROPD;
•
WAN (ang. Wide Area Network) – sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem
wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy;
•
Łącze dostępowe – łącze stanowiące dołączenie Lokalizacji Usługobiorcy do Sieci
szkieletowej IP MPLS, zestawione pomiędzy Routerem CE a Routerem PE, będące
elementem sieci WAN;
•
Łącze punkt-punkt – łącze wykorzystujące infrastrukturę Usługodawcy stanowiące
połączenie bezpośrednie dwóch Lokalizacji ARMiR będące elementem sieci WAN;
•
Przepustowość – parametr techniczny wyrażony w MB/s lub GB/s, określający szybkość
przesyłania danych w ramach Usługi;
•
Urządzenia – wyposażenie telekomunikacyjne, które stanowi własność Usługodawcy lub
do którego posiadania i użyczania innym osobom Usługodawca jest uprawniony,
instalowane w Lokalizacjach Usługobiorcy (w tym Router CE), służące do świadczenia
Usługi;
Sygn. akt KIO 1637/15
•
Router – urządzenie kierujące informacje przesyłane w postaci pakietów (np. z
protokołem IP) do miejsca przeznaczenia;
•
Router CE – rodzaj Routera, jedno z urządzeń, instalowanych w Lokalizacji Usługobiorcy
przez Usługodawcę, stanowiące zakończenie Łącza dostępowego, zarządzane przez
Usługodawcę;
•
Router PE – rodzaj Routera, jedno z urządzeń instalowanych w Sieci szkieletowej IP
MPLS
umożliwiające
dostęp
do
sieci szkieletowej
IP
MPLS,
w którym
zaimplementowane są mechanizmy MPLS;
•
Router CPE – rodzaj Routera, urządzenie zapewniające połączenie jednej z Lokalizacji
ARMiR Siecią szkieletową IP MPLS poprzez Router CE, urządzenie będące własnością
ARiMR i zarządzane przez ARiMR lub firmę outsourcingową;
•
Sieć szkieletowa IP MPLS – wydzielona sieć transmisji danych, należąca
do Usługodawcy; wykorzystywana do świadczenia Usługi IP VPN zgodnie z technologią
MPLS;
•
SLA – gwarantowany przez Usługodawcę poziom świadczenia Usługi, w tym usuwania
Awarii i Usterek opisany w § 10 Umowy;
•
Awaria – uszkodzenie Urządzeń lub jakakolwiek przerwa w dostępie do sieci WAN
ARiMR uniemożliwiająca Usługobiorcy korzystanie z Usługi w którejkolwiek Lokalizacji
(niedostępność Usługi, w tym całkowity zanik pasma IP), występująca poza czasem
Przerwy Serwisowej;
•
Usterka – pogorszenie parametrów świadczonej Usługi w określonej Lokalizacji. Jako
Usterkę rozumie się w szczególności: obniżenie Przepustowości, chwilowe zaniki
komunikacji (flapping), spadek pasma IP o co najmniej połowę, opóźnienia
przekraczające parametry określone w § 3 ust. 2 Umowy oraz w Załączniku nr 2 do
Umowy.
Z § 2 ust. 1 wynika, że umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia
do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2, nie dłużej jednak niż
do 31 grudnia 2018 r., przy czym usługodawca rozpocznie świadczenie usługi we wszystkich
lokalizacjach, zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy, nie później niż… {dalej analogicznie
jak w postanowieniu § 3 ust. 2 pkt 4 zacytowanym poniżej}.
Z § 3 ust. 1 wynika, że Usługodawca zobowiązuje się do świadczenia usługi
w zakresie i na warunkach określonych w umowie, przy czym szczegółowy zakres i warunkiświadczenia usługi określa Specyfikacja techniczna Usługi oraz Regulamin {eksploatacji
systemów teleinformatycznych w ARMiR}.
Zgodnie z § 3 ust. 2 w ramach umowy usługodawca:
1) przygotuje i wykona projekt techniczny, zgodnie z § 5 ust. 1;
Sygn. akt KIO 1637/15
2) zestawi w Lokalizacjach Łącza dostępowe o parametrach określonych w Załącznikach nr
2-3 do Umowy i zapewni usługi teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci WAN
w oparciu o technologię IP VPN MPLS;
3) zestawi dwa Łącza punkt-punkt 1 GB/s, w relacji CB (…) - ROPD (…) i CB (…) - CPD (…);
4) rozpocznie świadczenie Usługi we wszystkich Lokalizacjach nie później niż w terminie 150
dni (w umowie z wybranym wykonawcą liczba dni zostanie wpisana zgodnie z deklaracją
Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu ofertowym) od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej
niż 01.01. 2016 r. o godz. 0.00 na podstawie Protokołu uruchomienia Usługi, o którym mowa
w § 5 ust. 4 Umowy; (…)
Z § 3 ust. 3 pkt 1 wynika, że w ramach realizacji usługi usługodawca zapewnia
wymaganą przez usługobiorcę przepustowość dla danej lokalizacji, określoną w załączniku
nr 2 do Umowy lub w Zleceniu.
Z § 3 ust. 5 i 6 wynika, że dla przepustowości 8, 16, 32 i 64 MB/s usługa może być
realizowana z następującymi typami łącza dostępowego: Frame Relay, linie dzierżawione,
łącza radiowe, łącza światłowodowe, łącza miedziane – z pełną gwarancją przepustowości,
z zastrzeżeniem ust. 4 pkt 4 Specyfikacji technicznej, w którym usługobiorca m.in. nie
dopuścił możliwości wykorzystania radiolinii jako jedynego medium transmisji do danej
lokalizacji, z wyjątkiem {zmiana wprowadzona 22 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie
nr 13} lokalizacji typu BP. Dodatkowo w § 3 ust. 6 określono dla tych typów łączy
dostępowych dopuszczalne średnie opóźnienie dla podanego tam rozmiaru pakietu.
Zgodnie z § 10 ust. 1 od dnia podpisania protokołu uruchomienia usługi usługodawca
zapewni parametry SLA, w szczególności {pkt 5 wyliczenia} usuwanie awarii i usterek.
W tabeli zamieszczonej w ust.2 dopuszczalne parametry SLA dla poszczególnych rodzajów
typów lokalizacji określono przez podanie dopuszczalnego czasu awarii lub usterki
w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ponadto sprecyzowano procentowy wskaźnik kar
za niedotrzymanie poziomu SLA. W ust. 3 i 4 opisano mechanizm rozliczania niedotrzymania
zdefiniowanych w tabeli poziomów SLA.
Specyfikacja techniczna dla Usług IP VPN świadczonych w sieci MPLS stanowi
załącznik nr 3 do Umowy.
W ust. 2 podano, że Usługobiorca posiada strukturę hierarchiczną z wyróżnionymi
czterema poziomami węzłów:
1) 2 węzły centralne (…);
2) 16 węzłów wojewódzkich (Oddziały Regionalne), wyszczególnione w Załączniku nr 2 do
Umowy;
3) 308 węzłów lokalnych (Biura Powiatowe);
4) 1 węzeł w sieci MAN (Centralne Biuro – CB).
Sygn. akt KIO 1637/15
Szczegółową listę teleadresową poszczególnych węzłów zawiera Załącznik nr 2 do Umowy.
{Załącznik ten zawiera tabelę w układzie kolumn: województwo, powiat, kod (lokalizacji
nadany przez Zamawiającego), adres lokalizacji i przepustowość.}
Zgodnie z ust. 3 realizacja Usługi obejmuje:
1) zestawienie łączy transmisji danych w technologii IP VPN MPLS pomiędzy węzłami sieci
rozległej WAN;
2) zestawienie łączy transmisji danych w technologii punkt-punkt pomiędzy węzłami
centralnymi a węzłem Centrali Biuro;
3) przekazanie ww. łączy w użytkowanie Usługobiorcy zgodnie z postanowieniami Umowy
i podpisanymi bez zastrzeżeń Protokołami odbioru łącza i uruchomienia Usługi;
4) utrzymanie oraz serwis sieci rozległej WAN Usługobiorcy;
5) instalacja i konfiguracja Urządzeń i węzła zarządzania siecią.
Pierwsze dwa wymagania szczegółowe dotyczące sieci rozległej WAN z ust. 4:
1) Usługa będzie świadczona w ramach jednej sieci, stanowiącej spójną całość.
2) Do sieci WAN zostanie podłączonych minimum 326 Lokalizacji, zgodnie z przedstawioną
w Załączniku nr 2 do Umowy strukturą węzłów. Ilość węzłów może wzrosnąć lub zmaleć
w trakcie trwania Umowy.
W ust. 6 określono parametry techniczne zamawianej sieci WAN, w szczególności dla
łączy IP VPN m.in. wymagania dotyczące transmisji dla czterech kategorii danych w zakresie
utraty pakietów, czasów opóźnienia i jitter (wariacji opóźnienia) {ust. 6 pkt 3 lit. c - f}, a dla
łączy punkt-punkt w zakresie utraty pakietów i czasu opóźnienia {ust. 6 pkt 3 lit. 4}
Z § 9 oraz formularza ofertowego (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) wynika,że na wynagrodzenie za usługę składają się dwa zasadnicze rodzaje wynagrodzenia dla
jednej lokalizacji:
– jednorazowe za instalację i uruchomienie (nie dotyczy wyłącznie lokalizacji typu CB) usługi
IP VPN (dotyczy wszystkich typów lokalizacji) albo łącza punkt-punkt (dotyczy wyłącznie
relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD), przy czym wyłącznie dla lokalizacji typu BP i OR
jest to wynagrodzenie określone zbiorczo jako: jednorazowe za instalację i uruchomienie
Usługi IP VPN albo jednorazowe za przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją i uruchomieniem
Usługi IP VPN albo jednorazowe za zmianę przepustowości {ten ostatni element wyliczenia
pojawił się na skutek zmian z 22 kwietnia 2015 r.}.
– miesięczny abonament za usługę IP VPN (dotyczy wszystkich typów lokalizacji) lub łącze
punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD).
Przy czym w ramach tych zasadniczych rodzajów wycenie podlegają rodzaje
wynagrodzenia wyszczególnione ze względu na przepustowość. Dla Lokalizacji typu CB
(tylko abonament), CPD, ROPD (względnie relacji CB - CPD i CB - ROPD) występuje tylko
Sygn. akt KIO 1637/15
jeden wariant. Natomiast dla podstawowych typów lokalizacji wycenie podlega następująca
liczba wariantów: 3 dla BP (8, 16 i 32 Mb/s) oraz 2 dla OR (2 x 32 i 2 x 64 Mb/s).
I. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
Wartość udzielanego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego – jak to
określono – na podstawie informacji cenowej producenta na kwotę 18.687.547,61 zł, z tymże bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć
na jego sfinansowanie kwotę 19.609.560,65 zł {pkt 2 i 8 protokołu postępowania}.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum T-Mobile z ceną
4.984.670,45 zł (netto 4.052.577,60 zł) oraz Konsorcjum Exatel z ceną 8.883.668,85 zł (netto
7.222.495,00 zł). Ponadto w obu ofertach zaoferowano rozpoczęcie świadczenia usługi
w przenoszonej i nowej lokalizacji w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania takiego zlecenia.
Odnośnie rozpoczęcia świadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego
od dnia zawarcia umowy Konsorcjum T-Mobile zaoferowało termin 120-dniowy,
a Konsorcjum Exatel – termin 150-dniowy {pkt 9 protokołu postępowania}.
Część ceny oferty obejmująca opłaty jednorazowe wynosi w ofercie Konsorcjum
T-Mobile 644.743,36 zł, a w ofercie Konsorcjum Exatel – 1.228.631,01 zł, przy czym wynika
to z przyjęcia następujących cen jednostkowych netto za instalację i uruchomienie usługi
w jednej lokalizacji danego typu:
Typ lokalizacji
Liczba
lokalizacji*
Konsorcjum T-Mobile
Konsorcjum Exatel
1. BP 8 Mb/s
336
300,00 zł
1,00 zł
2. BP 16 Mb/s
5
300,00 zł
1,00 zł
3. BP 32 Mb/s
6
300,00 zł
1,00 zł
4. OR 2 x 32 Mb/s
19
300,00 zł
2,00 zł
5. OR 2 x 64 Mb/s
3
300,00 zł
2,00 zł
6. CPD 2048 Mb/s
1
103370,40 zł
249624,00 zł
7. ROPD 2048 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
8. CB CPD 1024 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
9. CB ROPD 1024 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
* zsumowana liczba lokalizacji do uruchomienia i planowanych zmian lokalizacji
Część ceny oferty obejmująca miesięczne abonamenty wynosi w ofercie Konsorcjum
T-Mobile 4.339.927,08 zł, a w ofercie Konsorcjum Exatel – 7.655.037,84 zł, przy czym
wynika to z przyjęcia następujących cen jednostkowych netto (miesięcznego abonamentu)
Sygn. akt KIO 1637/15
za jedną lokalizację w okresie 36 miesięcy:
Typ lokalizacji
Liczba
lokalizacji
Konsorcjum T-Mobile
Konsorcjum Exatel
1. BP 8 Mb/s
303
237,00 zł
360,00 zł
2. BP 16 Mb/s
2
300,00 zł
400,00 zł
3. BP 32 Mb/s
3
400,00 zł
450,00 zł
4. OR 2 x 32 Mb/s
16
600,00 zł
900,00 zł
5. OR 2 x 64 Mb/s
3
1200,00 zł
1000,00 zł
6. CPD 2048 Mb/s
1
3600,00 zł
11187,00 zł
7. ROPD 2048 Mb/s
1
3600,00 zł
11187,00 zł
8. CB CPD 1024 Mb/s
1
2300,00 zł
11187,00 zł
9. CB ROPD 1024 Mb/s
1
2300,00 zł
11187,00 zł
Pismami z 2 lipca 2015 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie art. 90
ust. 1 pzp, gdyż zaoferowana cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia –
wezwał oba Konsorcja do złożenia wyjaśnień, tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności… {dalsza treść
wezwania stanowiła dosłowne przytoczenie brzmienia pkt 1 i 2 art. 90 ust. 1 pzp}.
Pismem z 10 lipca 2015 r. Konsorcjum T-Mobile złożyło wyjaśnienia wraz
z załącznikami, które z wyjątkiem części ogólnej zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa
{uzasadnienie tego zastrzeżenia zawiera pkt IV pisma}.
W wyjaśnieniach Konsorcjum T-Mobile powołało się na korzyści wynikające z:
– połączenia uzupełniających się potencjałów T-Mobile i Netii (z uwzględnieniem potencjału
przejętego od innych podmiotów), w szczególności w zakresie posiadanej infrastruktury
sieciowej {przy czym podane długości sieci światłowodowych są znacznie większe niż
przyjęte w odwołaniu};
– oparcia się w pierwszej kolejności na własnej istniejącej infrastrukturze w lokalizacjach
Zamawiającego lub w ich pobliżu;
– wykorzystania technologii radiowej, w tym łączy radiowych nowego typu z zastosowaniem
sprzętu wskazanego w wyjaśnieniach producenta;
– uzyskania bardzo korzystnych ofert podwykonawców w zakresie instalacji radiolinii oraz
routerów;
– korzystanie zarówno z lokalnych podwykonawców, jak i dostawców o zasięgu
ogólnopolskim w zakresie budowy lub zestawienia łączy dostępowych o przepustowości 8
Mbs oraz dzierżawy infrastruktury od dostawców lokalnych i o zasięgu ogólnopolskim;
Sygn. akt KIO 1637/15
– wiedzy i doświadczenia, w tym wynikającego ze świadczenia podobnych usług dla
podmiotów publicznych i prywatnych;
– wykorzystania zarówno posiadanego już sprzętu, który nie wymaga poniesienia kosztów
jego zakupu jak i sprzętu zakupionego na potrzeby zamówienia po cenach ze wskazanym
rabatem w stosunku do cen katalogowych;
– wielkości i czasu trwania przedmiotowego zamówienia na kształtowanie się kosztów jego
realizacji.
Na dowód opisanego w wyjaśnieniach potencjału Konsorcjum T-Mobile do wyjaśnień
załączono:
– mapę lokalizacji sieci T-Mobile {załącznik nr 9a};
– mapę lokalizacji sieci kablowej Netii na terenie kraju {załącznik nr 9b};
– mapę Polski z zaznaczeniem powiatów, w których Netia ma już zawarte umowy ramowe
z lokalnymi operatorami wraz z listą dostawców usług {załącznik nr 10};
Wyjaśnienia zawierają kalkulację {załącznik nr 3}:
– kosztów uruchomienia usługi transmisji danych (budowy i uruchomienia łączy) – odrębnie
dla poszczególnych rodzajów łączy przewidzianych do wykorzystania (światłowodowych,
miedzianych, radiowych, z wykorzystaniem infrastruktury innego operatora) oraz koszty
zapewnienia routerów i innych urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, koszty
wykonania projektu technicznego oraz kosztów w związku z możliwością przeniesienia
lokalizacji – z wyszczególnieniem kosztów jednorazowych zakupu usług lub dostaw oraz
kosztów inwestycyjnych {tabela z pkt 1};
– kosztów świadczenie usługi transmisji danych – koszty w podziale na koszty utrzymania
specyficzne dla poszczególnych rodzajów łączy oraz pozostałe koszty związane z realizacją
usługi (utrzymanie SLA, zarządzanie usługami, monitoring, usuwanie awarii, wsparcie
techniczne call center, zmiany konfiguracji programowej routera i dodatkowe ryzyka) {tabela
z pkt 2}.
Do wyjaśnień załączono dowody na potwierdzenie kosztów wskazanych w kalkulacji:
– umowy ramowe z podwykonawcami obejmujące budowę i uruchomienia łączy
w technologii radiowej {załączniki nr 4a i 4b};
– oferty na sprzęt wykorzystywany do budowy i uruchomienia łączy w technologii radiowej
{załączniki nr 5a i 5b};
– oferty podwykonawców dotyczące wykonania łączy światłowodowych {załączniki nr 6a
i 6b};
– oferty podwykonawców dotyczące dostarczenia łączy dostępowych o przepustowości 8
Mbps {załączniki nr 7a - 7d};
– ofertę na dostawę routerów {załącznik nr 11};
Sygn. akt KIO 1637/15
– cennik jednostkowy dla prac instalacyjnych urządzeń BDI/FR/LL/MPLS oraz prac
instalacyjnych FO powiązanych z instalacją BDI/FR/LL/MPLS {załącznik nr 12};
– wyciąg z opisu usługi LLU {załącznik nr 13}.
Spośród wymienionych w odwołaniu usług oferowanych przez tzw. Orange Hurt
w wyjaśnieniach wskazano jedynie na wykorzystanie usługi LLU {okoliczność ujawniona
przez Przystępującego na rozprawie}.
Pismem z 10 lipca 2015 r. Konsorcjum Exatel złożyło wyjaśnienia, które w całości
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co zostało również rozciągnięte na załącznik
obejmujący kalkulację ceny {uzasadnienie tego zastrzeżenia zawiera pkt V pisma}.
Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum
T-Mobile w większości stanowi dosłowne lub z niewielkimi uzupełnieniami i zmianami
redakcyjnymi (np. wypunktowanie zatytułowane w wyjaśnieniach Składniki kosztowe
rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę w odwołaniu zostało zatytułowane Elementy
wpływające na koszty które nie zostały ujęte w ofercie Konsorcjum, przy czym
w wyjaśnieniach identyczna treść wypunktowania rozpoczyna się od lit. a, a kończy na lit. o)
powtórzenie treści wyjaśnień uprzednio złożonych przez Konsorcjum Exatel.
Izba stwierdziła, że w tym zakresie Konsorcjum Exatel przez wniesienie odwołania
ujawniło informacje uprzednio zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do wyjaśnień załączono kalkulację {załącznik nr 3}, w której wyszczególniono w
zakresie kosztów trzy zbiorcze kwoty: pierwszą – dla kosztów inwestycyjnych
i wdrożeniowych, w tym zakupu urządzeń oraz budowy i modernizacji sieci {odesłano także
do lit. e, f oraz k wspomnianego wypunktowania}, drugą – łącznie dla kosztów podstawowych
utrzymania sieci, w tym utrzymania i dzierżawy łączy oraz utrzymania sprzętu {tu odesłano
także do lit. a – d oraz h wspomnianego wypunktowania} oraz kosztów pozostałych sieci,
w tym utrzymania całodobowego serwisu i zapewnienia parametrów SLA {tu odesłano także
do lit. g, i, j, l oraz m wspomnianego wypunktowania} i trzecią – dla kosztów zarządczo-
administracyjnych i pozostałych {tu odesłano także do lit. n wspomnianego wypunktowania}.
Pozostałe wiersze tabeli dotyczą przyjętej marży oraz kwot podatków. Z wyjaśnień wynika,że powyższe według Konsorcjum Exatel stanowi szczegółową analizę finansową.
Ponadto w załączniku nr 4 Składniki kosztowe łącza radiowego przedstawiono tabelę
obejmującą zestawienie szacunkowych minimalnych kosztów uruchomienia łącza radiowego
punkt - punkt w paśmie koncesjonowanym dla prędkości 8 Mb/s (bez kosztów routera CE
oraz potencjalnych kosztów wynajęcia powierzchni pod instalację anten lub masztów), które
oszacowano na łączną kwotę blisko 20 tys. zł.
Sygn. akt KIO 1637/15
Z załącznika nr 9 do odwołania w zw. z treścią uzasadnienia odwołania oraz treścią
tzw. ekspertyz {dokładne tytuły tych opracowań przywołano poniżej} złożonych na rozprawie
przez Odwołującego wynika, że w tzw. wariancie bez SLA, z uwzględnieniem kosztów kar
umownych naliczonych z tytułu niedotrzymania parametrów SLA, koszty realizacji
zamówienia przez Konsorcjum T-Mobile są niższe niż zaoferowana przez nie cena.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 1637/15
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt
XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
Sygn. akt KIO 1637/15
tego
wyrażenia
nie
wyjaśnia
również
orzecznictwo
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlane.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po
pierwsze
–
nieostrych
terminów
definiujących
(takich
jak
„nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej
branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco
niskiej.
W tej sprawie niesporne było, że punktem odniesienia dla ustalenia wartości rynkowej
udzielanego zamówienia nie jest oszacowanie dokonane przez Zamawiającego
na podstawie dotychczas realizowanego analogicznego zamówienia, na co wskazuje treść
wyjaśnień, w których zarówno Konsorcjum T-Mobile, jak i Konsorcjum Exatel {pkt
III i załącznik nr 5 do wyjaśnień} wskazywały na inne postępowania (łącznie 8) dotyczące
podobnego przedmiotu zamówienia, w których złożone lub wybrane oferty nawet do kilku
razy były niższe od wartości dotychczasowych zamówień realizowanych na rzecz tych
samych zamawiających, jako wyznacznik aktualnej tendencji na rynku usług transmisji
danych MPLS.
Izba zważyła, że w świetle tego elementu wyjaśnień Konsorcjum Exatel jako
niewiarygodne należy uznać kwestionowanie w odwołaniu jako punktu odniesienia
Sygn. akt KIO 1637/15
postępowań, na które powołało się w wyjaśnieniach Konsorcjum T-Mobile, zwłaszcza że w
obu wyjaśnieniach wskazano na postępowanie prowadzone przez Prokuraturę Generalną, a
w załączniku nr 5 do wyjaśnień Konsorcjum Exatel wyliczyło, że średnia cena za jedno łącze
w wybranej ofercie {de facto Netii} wynosiła 379 zł netto. Ponadto na rozprawie Odwołujący
nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że również w dwóch pozostałych
postępowaniach przywołanych w odwołaniu jako podobne tak wyliczona cena jednostkowa
złożonych ofert jest zbliżona do zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile w tym
postępowaniu.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała:
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
Sygn. akt KIO 1637/15
uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna
decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu
do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły,że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są
skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Izba stwierdziła, że pomimo obszerności uzasadnienia odwołania sformułowane
w nim zarzuty mają ogólnikowy charakter i sprowadzają się do sformułowania w ciemno
przez Odwołującego, który nie mógł znać kluczowej części wyjaśnień Konsorcjum T-Mobile,
następujących tez:
•
Oferta, a następnie wyjaśnienia Konsorcjum wskazują, że skalkulowana przez tego
wykonawcę cena nie uwzględnia szeregu istotnych czynników, które powinna zawierać
lub przewiduje zaniżenie niektórych kosztów, co powoduje, iż oferta ta nie odpowiada
warunkom rynkowym i wskazuje cenę za realizację przedmiotu zamówienia na poziomie
rażąco niskim. {str.3 ostatni akapit}
•
Odwołujący ustalił, że Konsorcjum mając do dyspozycji ww. możliwe sposoby realizacji
sieci WAN dla Zamawiającego, jeśli skalkulowałby prawidłowo i rzetelnie swoja ofertę to
jego cena powinna wyższa i być zbliżona do poziomu ceny Odwołującego. {str.13 ostatni
akapit}
•
W niniejszym postępowaniu przetargowym Konsorcjum nie wykazało w wyjaśnieniach
do rażąco niskiej ceny, jak i nie skalkulowało elementów krytycznych z punktu widzenia
oczekiwanych parametrów jakościowych i SLA, przy ofercie, która wykorzystuje
rozwiązania inne niż własna sieć przewodowa. Wykonawca powinien uwzględnić w
wycenie i wskazać w wyjaśnieniach poniższe składniki: {dalej 7 elementowe
wypunktowanie przytoczone powyżej przy relacjonowaniu uzasadnienia odwołania; str.
14 ostatni akapit i str.15}
Sygn. akt KIO 1637/15
•
Mając na względzie: (i) przedmiot zamówienia, (ii) dostępne technologie jego realizacji,
a także (iii) standardy jakości określone w SIWZ i (iv) zadeklarowany przez Konsorcjum
termin realizacji zamówienia, cena wskazana przez Konsorcjum nie jest ceną, za którą
którykolwiek z wykonawców działających na rynku polskim byłby w stanie zrealizować
niniejsze zamówienie.
•
Mając na względzie powyższe rozważania dotyczące dostępnych technologii wykonania
łącza WAN MPLS, jego jakości oraz terminu jego realizacji, prawidłowa kalkulacja ceny
powinna zawierać istotne elementy, takie jak: {dalej wypunktowanie w lit. od b do p
przytoczone powyżej przy relacjonowaniu uzasadnienia odwołania}
•
Analiza kalkulacji Konsorcjum, w świetle oferty Konsorcjum oraz wyjaśnień z dnia 7 lipca 2015 r., wskazuje, że oferta Konsorcjum nie uwzględnia elementu zapewnienia
SLA na poziomie wymagań z SIWZ oraz realnego kosztu opłat administracyjnych dot.
koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie nieruchomości i instalacji
wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych, pozyskania sieci
wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego na co wskazuje również opinia eksperta
przygotowana w formie analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania
zamówienia. {str. 21 - 23}
•
Mając na względzie powyższe cena oferty Konsorcjum powinna być na poziomie około
6,2 miliona złotych netto.Brak uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum:
– kosztu zapewnienia SLA zgodnego z wymaganiami SIWZ,
– ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu zestawienia całej sieci,
– ryzyk nie dotrzymania parametrów SLA, z uwagi na wykorzystanie technologii
LLU/BSA, technologii wykluczonych ze względu na wymogi określone w SIWZ (np.
GSM),
– kosztu świadczenia usługi w technologii radiowej (koszty zestawienia i utrzymania
łączy, w tym koszty wynajęcia powierzchni dachowych, masztów, urządzeń itp.),
powoduje, że oferta Konsorcjum jest nierealna I nie rynkowa. {str. 23}
Owa kwota „około 6,2 miliona złotych netto” została sprecyzowana w załączniku nr 9
do odwołania, który według podanego w nim opisu zawiera obliczenia Odwołującego,
zatytułowane w pkt 1 Kalkulacja oferty Konsorcjum – wariant bez SLA, a w pkt 2 –
Kalkulacja oferty Konsorcjum – wariant z SLA. W rzeczywistości załącznik ten nie prezentuje
sugerowanych w nazwie obliczeń, a zawiera zestawienie – w zakresie łącznej wartości opłat
jednorazowych oraz wartości miesięcznych opłat abonamentowych dla poszczególnych
przepustowości łączy – wartości pochodzących z bliżej niesprecyzowanej w odwołaniu
ekspertyzy z wartościami wynikającymi z formularza oferty Konsorcjum T-Mobile, co w
wariancie bez SLA dało łącznie 3.747.702,05 zł netto, a wariancie z SLA – 6.294.432,17 zł
Sygn. akt KIO 1637/15
netto, w zestawieniu z ceną oferty Konsorcjum T-Mobile wynoszącą netto 4.052.577,60 zł.
Jedyne zatem obliczenie, jakie zostało tu dokonane, polega na zsumowaniu zestawionych
wartości, które nie wiadomo w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały wyliczone. Wbrew
temu, co zasugerowano w jednej z przytoczonych powyżej tez, odwołanie nie zawiera żadnej
analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania zamówienia, a tym bardziej
nie załączono do odwołania opinii eksperta, która potwierdzałaby jej trafność.
Dopiero na rozprawie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z datowanego
na 25 lipca 2015 r. opracowania zatytułowanego Ekspertyza dotycząca rynkowej oceny
uwarunkowań technicznych i kosztowych wykonania przedmiotu zamówienia pod nazwą
„Zakup usługi MPLS dla ARiMR” (…) za cenę zaoferowaną przez konsorcjum
Netia/T-Mobile, a także z datowanego na 17 stycznia 2015 r. opracowania zatytułowanego
Ekspertyza wykonana dla Pana W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KANAWA, mająca na celu przedstawienie uwarunkowań wpływających na kalkulację
kosztów operacyjnych dla operatora telekomunikacyjnego obsługującego rozległą sieć
korporacyjną.
Izba stwierdziła, że powyższe opracowania stanowią w istocie alternatywną wersję
wniesionego odwołania. Świadczy o tym już zawarte w pierwszym z nich podsumowanie
wyliczeń, tym razem wskazujące, że cena oferty Konsorcjum T-Mobile powinna netto
wynosić 7.762.032,63 zł (w tzw. scenariuszu przy zastosowaniu rozwiązań technicznych
spełniających wymagania opisane w dokumentacji przetargowej), natomiast mogłaby
wynosić 3.569.870,35 zł (w tzw. scenariuszu ze świadomym zastosowaniem rozwiązań
technicznych nie spełniających w pełni wymagań ARiMR opisanych w dokumentacji
przetargowej), gdyż zarówno co do opisu i wysokości podanych kwot nie koresponduje
z załącznikiem nr 9 do odwołania. Przede wszystkim opracowanie datowane na 25 lipca
2015 r. oparte jest na odmiennie zaprezentowanych lub zupełnie nowych okolicznościach
w stosunku do uzasadnienia odwołania. Przykładowo z odwołania jednoznacznie wynika
rozróżnienie parametrów jakościowych (jako określenie – jak to wskazano – minimalnych
dopuszczalnych opóźnień w sieci, utraty pakietów i wariacji opóźnienia) od parametrów
niezawodnościowych SLA, czyli maksymalnych czasów trwania awarii dla poszczególnych
kategorii łączy. Jednocześnie w odniesieniu do stosowania usługi LLU w odwołaniu
skonkretyzowano wyłącznie zarzut na tle niedochowania tak rozumianego SLA, gdyż zarzut
niedotrzymania parametrów jakościowych podniesiono w kontekście stosowania usługi BSA.
Tymczasem wyłącznie w opracowaniu pojawia się nowy zarzut, że usługa LLU nie
gwarantuje żadnych parametrów transmisyjnych (przepustowości), co ma wynikać zarówno
z charakteru tej usługi, jak i zróżnicowanej jakości kabli miedzianych. W uzasadnieniu
odwołania wskazano generalnie możliwe według Odwołującego sposoby realizacji łączy
Sygn. akt KIO 1637/15
dostępowych {1) własna infrastruktura, 2) łącza dzierżawione od innych podmiotów, 3) łącza
radiowe – wg systematyki podziału ze str. 13}, względnie scenariusze realizacji łączy
dostępowych przez Konsorcjum T-Mobile {1) w oparciu o usługę LLU, 2) w oparciu o usługę
RLLO lub z wykorzystaniem dzierżawy łączy kablowych od innych niż Orange operatorów, 3)
w oparciu o łącza radiowe – wg systematyki wynikającej ze str. 17 - 20}, jakby realizacja
zamówienia w całości miała opierać się na jednym z nich, gdyż nie sprecyzowano żadnych
założeń co do zakresu zastosowania poszczególnych technologii. Podane w załączniku nr 9
do odwołania kwoty dla poszczególnych przepustowości pozostają w oderwaniu od treści
uzasadnienia odwołania, które nawet nie podaje okoliczności, że w ramach sieci będącej
przedmiotem zamówienia występują takie przepustowości. Dopiero w opracowaniu
zaprezentowano symulację kosztową dwóch szczegółowo opisanych wariantów –
poprzedzonych analizą postanowień s.i.w.z., możliwych technologii, a także kategorii
kosztów w zakresie daleko wykraczającym poza treść odwołania – w której explicite
wskazano przyjęte założenia co do udziału procentowego wykorzystania poszczególnych
technologii przez Konsorcjum T-Mobile.
Izba nie uwzględniła powyższych opracowań w zakresie wykraczającym poza zarzuty
skonkretyzowane w odwołaniu z uwagi na przepisy ustawy pzp dotyczące postępowania
odwoławczego: art. 192 ust. 7, art. 182 ust. 1 pkt 1, a także art. 190 ust. 1. Jak już powyżej
wskazano, Izba nie ma kognicji do rozpoznawania zarzutów, które są oparte na odmiennych
okolicznościach niż zawarte w odwołaniu. Odwołujący bezskutecznie usiłował zastąpić brak
przedstawienia w odwołaniu okoliczności, na których oparł zawarte w załączniku nr 9
do odwołania podsumowanie, zgłoszeniem wniosków dowodowych zawierających w istocie
alternatywną treść uzasadnienia odwołania. Nie jest to pogłębienie dotychczasowej
argumentacji, która bazowała w większości na własnych wyjaśnieniach Konsorcjum Exatel,
gdyż
zawarte
w
tych
opracowaniach
wyliczenia
opierają
się
na
odmiennie
skonkretyzowanych, zaprezentowanych i usystematyzowanych okolicznościach, które czynią
ogólnikowe uzasadnienie odwołania zbędnym. Niedopuszczalne jest, aby Odwołujący po
upływie terminu na wniesienie odwołania zastępował skonkretyzowany w jego uzasadnieniu
zarzut zupełnie nowymi lub odmiennie przedstawionymi okolicznościami, konstytuującymi
na nowo zarzut rażąco niskiej ceny. Nie sposób nie zauważyć, że z uwagi na datę widniejącą
na opracowaniach, co koresponduje z zapowiedzią uczynioną w uzasadnieniu odwołania,
a zwłaszcza z uwagi na czas, który upłynął od otwarcia ofert, Odwołujący miał w pełni
możliwość zaprezentowania tych okoliczności w odwołaniu, które złożył 31 lipca 2015 r.
Oczywiste jest również, że nie jest dowodem, który wedle art. 190 ust. 1 pzp można zgłosić
do zamknięcia rozprawy, pismo zawierające przede wszystkim twierdzenia o istnieniu
okoliczności, których uprzednio nie podniesiono w odwołaniu. Dowód nie może polegać
Sygn. akt KIO 1637/15
na podnoszeniu twierdzeń wykraczających poza odwołanie, gdyż ma służyć wyłącznie
udowodnieniu twierdzeń już w nim zawartych.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutu rażąco niskiej ceny skonkretyzowanego
w uzasadnieniu odwołania, jak wynika z podsumowania przedstawionego w odwołaniu,
cena oferty Konsorcjum T-Mobile ma być rażąco niska, gdyż nie uwzględnia: po pierwsze –
kosztu uwzględnienia SLA wymaganego w s.i.w.z., po drugie – ryzyk związanych
z niedotrzymaniem terminu zestawienia całej sieci, po trzecie – ryzyk niedotrzymania SLA,
z uwagi na wykorzystanie technologii LLU/BSA albo technologii wykluczonych wprost
w s.i.w.z. (przy czym wprost zarzucono stosowanie technologii GSM), po czwarte – kosztuświadczenia usługi w technologii radiowej. Pryz takiej redakcji odwołania należy przyjąć,że okoliczności będących podstawą faktyczną tych zarzutów należy poszukiwać
w wywodach poprzedzających takie podsumowanie.
Okoliczności składające się na pierwszy zarzut sprowadzają się do generalnego
stwierdzenia, że wybrany sposób realizacji łączy dostępowych musi uwzględniać wymagany
w s.i.w.z. SLA, gdyż jest to czynnik, który w znaczący sposób wpływa na cenę, z uwagi
na fakt, że zapewnienie poziomu SLA wymaganego w SIWZ może się wiązać
z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów {cytat z trzeciego akapitu na str. 9
odwołania}. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
T-Mobile powinny zawierać składniki nr 4 i 5 z przytoczonego powyżej wypunktowania
{zamieszczonego na str. 15 odwołania}, czyli obejmować potwierdzenie, że przy wyborze
dostawców infrastruktury lokalnej przewodowej lub radiowej dokonano ich weryfikacji, co ma
polegać na dysponowaniu zobowiązaniami właścicieli tej infrastruktury gwarantujących
utrzymanie SLA określonego w s.i.w.z.
Ponieważ, jak wynika z powyższego, Odwołujący nie jest nawet pewny, czy
zapewnienie poziomu SLA wymaganego w s.i.w.z. wymaga poniesienia dodatkowych
kosztów, odwołanie nie zawiera nawet próby ich oszacowania. Tak sformułowany zarzut,
z uwagi na ogólnikowy i niestanowczy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet
potencjalnego wpływu na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny.
Zbliżony
do
powyższego
trzeci
zarzut
obejmuje
okoliczności
związane
z zapewnieniem wymaganych w s.i.w.z. parametrów SLA przy wykorzystaniu usługi dostępu
do lokalnej pętli abonenckiej (tzw. LLU) oferowanej przez Orange w ramach ofert
podlegających regulacji Prezesa UKE. W tym zakresie, z jednej strony sprecyzowano,że przy wymaganiu w s.i.w.z. maksymalnie 8 h przerwy w działaniu łącza miesięcznie
w lokalizacji typu BP, po pierwsze – standardowa oferta LLU nie zapewni jego spełnienia,
z uwagi na czas usunięcia awarii wynoszący 24 h od chwili zgłoszenia. Po drugie –
Sygn. akt KIO 1637/15
w komercyjnej ofercie LLU istnieje możliwość skrócenia czasu usunięcia awarii do 4 lub 8
godzin, ale to dodatkowo kosztuje 12 zł netto od każdego łącza abonenckiego, a ponadto
ograniczone jest wymaganiem zgłoszenia awarii w dni robocze od godz. 8 do 18. Po trzecie
– zapewnienie jeszcze wyższego standardu SLA wiąże się z dodatkowymi kosztami, których
wysokość nie została już sprecyzowana. Po czwarte – podwyższenie SLA w stosunku
do oferty standardowej dla każdego łącza wymaga potwierdzenia odrębnym badaniem
technicznym. Z drugiej strony wyrażono ocenę, że: Niniejsze dyskwalifikuje co do zasady
zastosowanie LLU w tym projekcie {pierwsze zdanie czwartego akapitu na str. 13
odwołania}. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
T-Mobile powinny zawierać składniki nr 6 i 7 z przytoczonego powyżej wypunktowania
{zamieszczonego na str. 15 odwołania}, czyli obejmować potwierdzenie przez Orange
możliwości uruchomienia w lokalizacjach Zamawiającego usług z SLA odpowiadającym
wymaganemu w s.i.w.z. Należy zauważyć, że również w tym zakresie w odwołaniu nie
sprecyzowano ani łącznej kwoty, jaką należy ponieść w związku z podwyższeniem dla LLU
parametrów SLA do poziomu wymaganego w s.i.w.z., ani jakiejkolwiek kwoty, na którą
opiewa ryzyko jego niedotrzymania w kontekście opisanych uwarunkowań, gdyż
w odwołaniu jedynie wspomniano w tym kontekście o istnieniu kar umownych. W odwołaniu
nie przedstawiono również żadnych okoliczności wskazujących na to, jakie faktycznie istnieje
ryzyko wystąpienia awarii dostępu do pętli abonenckiej zapewnianego przez Orange.
Ponownie należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi na ogólnikowy
i niestanowczy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. Należy przy tym
zauważyć, że jak to wskazano w ustaleniach, z opracowania złożonego przez Odwołującego
na rozprawie wynika, że koszt kar umownych z tytułu niedotrzymania parametrów SLA nie
jest czynnikiem, który ma istotne znaczenie kosztowe.
Takie znaczenie mogłoby mieć przesądzenie, że w ogóle nie można przyjąć jako
wiarygodnej podstawy kalkulacji oferty wykorzystania usługi LLU. W ocenie Izby, wbrew
temu co twierdził niekonsekwentnie Odwołujący, nie ma ku temu podstaw, co rozstrzygnięto
poniżej przy okazji rozstrzygania analogicznych zarzutów w kontekście niezgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. Dodać należy, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Przystępującego, że jako tzw. Orange Detal nie może mieć wiedzy o umowach zawartych
przez tzw. Orange Hurt z poszczególnymi operatorami. W ocenie Izby nie ma żadnych
przeszkód pranych, aby umowy te przewidywały warunki korzystniejsze niż uregulowane
w umowie ramowej. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę treść załącznika nr 7 do pisma
Przystępującego złożonego w toku postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 1637/15
Poza tym na tle stosowania LLU odwołanie zawiera stwierdzenie, sformułowane przy
okazji prezentacji harmonogramu realizacji łączy dla tzw. scenariusza II (wiążącego się
z uruchomieniem nowego węzła Netii), że o ekonomicznej nieopłacalności takiego
scenariusza przesądza również koszt zakupu sprzętu DSLAM na poziomie 200 tys. zł dla
uruchomienia usługi w jednej lokalizacji Zamawiającego.
Na podstawie treści wyjaśnień oraz załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 17
sierpnia 2015 r. Izba stwierdziła, że powyższy zarzut jest bezzasadny i jak pozostałe zarzuty
opiera się na błędnych lub bezpodstawnych założeniach poczynionych przez Odwołującego
w ciemno.
Zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu
zestawienia całej sieci, poza zaprezentowaniem możliwych według Odwołującego dla
różnych sposobów realizacji łączy harmonogramów, wręcz ogranicza się jedynie
do zasygnalizowania ewentualnych kosztów z tytułu kar umownych. Żadnych postanowień
umowy dotyczących tych kar, a tym bardziej oszacowania ich wysokości w kontekście
przedstawionych harmonogramów, w odwołaniu nie przedstawiono.
Również w tym przypadku należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi
na ogólnikowy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. Ponadto z wyjaśnień
i pisma Przystępującego {w tym załączników nr 5a i 5b} wynika, że harmonogramy realizacji
łączy stosowane przez Odwołującego nie są adekwatne dla Przystępującego, który
wypracował w tym zakresie rozwiązania organizacyjne umożliwiające w tym zakresie
optymalizację.
Zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty kosztu świadczenia usługi w technologii
radiowej, w pierwszej kolejności polega na ogólnym stwierdzeniu, że w przy większych
odległościach pomiędzy lokalizacjami klienta a węzłami operatora telekomunikacyjnego
zestawienie łącza radiowego wymaga większej liczby przęseł, a (każde kolejne przęsło
praktycznie podwaja koszty) oraz podwyższa zawodność rozwiązania {ostatnie zdanie z 4
akapitu na str. 9 odwołania}. Po drugie – w odwołaniu podniesiono, że – jak to określono –
niebagatelne w przypadku takiego łącza są koszty: uzyskania pozwoleń formalnoprawnych,
w tym związanych z wymogami Prawa budowlanego oraz na korzystanie z częstotliwości
radiowych w paśmie koncesjonowanym, pozyskania infrastruktury niezbędnej do montażu
urządzeń radiowych. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum T-Mobile powinny zawierać składniki nr 1, 2 i 3 z przytoczonego powyżej
wypunktowania {zamieszczonego na str. 15 odwołania}, co sprowadza się do powtórzenia
tych samych okoliczności, z tą różnicą, że zaakcentowano dodatkowo konieczność
Sygn. akt KIO 1637/15
potwierdzenia posiadania urządzeń nadawczo-odbiorczych o odpowiednich parametrach
i uwzględnienia ich amortyzacji oraz kosztów serwisu i utrzymania.
Także w tym przypadku należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi
na ogólnikowy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. W wyjaśnieniach koszt
realizacji łączy radiowych został zarówno wyjaśniony, jak i poparty stosownymi dowodami.
Odnosząc się bezpośrednio do postulowanej w odwołaniu {w przytoczonych powyżej
wypunktowaniach} zawartości wyjaśnień Konsorcjum T-Mobile, stwierdzić należy, że ani
z przepisów ustawy pzp, ani z treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego w tym
postępowaniu nie wynika, aby był to jedyny słuszny wzorzec dla wyjaśnień potwierdzających,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie sposób nie zauważyć, że sam
Odwołujący postulowanych w odwołaniu składników nie zawarł w swoich wyjaśnieniach jako
szczegółowej kalkulacji z załączeniem stosownych dowodów, gdyż polega to raczej
na uszczegółowionym oświadczeniu, że odpowiednie elementy zostały uwzględnione.
Podobnie zarzucane Konsorcjum T-Mobile braki skalkulowania w ofercie elementów
wpływających na koszty, w wyjaśnieniach Konsorcjum Exatel nie polegają na szczegółowych
wyliczeniach, a na oświadczeniu, że te elementy zostały uwzględnione i odesłaniu
w zbiorczej tabeli kalkulacji do poszczególnych liter wypunktowania. Izba zważyła, że w toku
postępowania odwoławczego Przystępujący dokonał przyporządkowania elementów
kosztowych wskazywanych w odwołaniu do kalkulacji załączonej do wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu. Nie wymagało to ich uzupełnienia, ale wyłącznie argumentacyjnego
odniesienia się do stanowiska wyartykułowanego w odwołaniu.
Reasumując, Izba zważyła, że Konsorcjum T-Mobile składając wyjaśnienia odwołało
się przede wszystkim do dwóch czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 tj. wybranego
rozwiązania technicznego oraz wyjątkowo sprzyjających mu warunków wykonania
zamówienia. W ocenie Izby dla wskazanych w wyjaśnieniach wybranych rozwiązań
technicznych koszty uruchomienia usługi MPLS dla ARMiR zostały oparte o realnie
oszacowane koszty, z uwzględnieniem stanu własnej infrastruktury i koniecznych nakładów
inwestycyjnych lub opłat, w wysokości odzwierciedlającej uzyskane oferty dotyczące
wykonania lub udostępnienia łączy dostępowych i dostaw sprzętu, co zostało udowodnione
wyjaśnieniami z 10 lipca 2015 r., które zawierały w szczególności kalkulację wraz
z załączonymi dowodami. W analogiczny sposób w wyjaśnieniach tych wykazano koszty
związane ze świadczeniem usługi MPLS dla ARMiR w okresie 36 miesięcy. Wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu zostały podtrzymane w toku postępowania odwoławczego przez
Przystępującego, który ponadto przedstawił dodatkowe dowody na potwierdzenie dostępnej
mu infrastruktury {załączniki nr: 1a - 1c, 2, 4a - 4b do pisma z 17 sierpnia 2015 r.}. Ponadto
Sygn. akt KIO 1637/15
Izba stwierdziła, że przyjęte rozwiązania techniczne zostały oparte o inne założenia niż
przyjęte w odwołaniu, w szczególności wynikające z wyjątkowo sprzyjającego Konsorcjum
T-Mobile połączenia potencjałów T-Mobile i Netii, a także uzyskanych ofert dostawców
i podwykonawców. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego stanowisko wraz
z dowodami wskazują, że stanowisko Odwołującego i zgłoszone przez niego dowody służą
wykazaniu odmiennych założeń kalkulacji ceny oferty, w tym wysokości i rozkładu kosztów,
niż te, na których faktycznie oparta była oferta złożona przez Konsorcjum T-Mobile. Tym
samym stanowisko Odwołującego i przedstawione przez niego dowody nie mogły być
uznane za wykazujące, że zaoferowana przez Konsorcjum T-Mobile cena jest rażąco niska.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
czy art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż Zamawiający prawidłowo ocenił otrzymane od Konsorcjum
T-Mobile wyjaśnienia jako wykazujące, że złożona przez nie oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
II. zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności. Natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy,
Sygn. akt KIO 1637/15
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie
zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy również, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
s.i.w.z.
Wydaje się, że powyższe rozumienie zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
jest również podzielane przez Odwołującego, który sam w odwołaniu powołał się na to, że
w wyroku z 2 marca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje. Oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź
też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu; ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Uzasadnienie odwołania konkretyzuje trzy odrębne zarzuty niezgodności oferty
Konsorcjum T-Mobile z treścią s.i.w.z.:
1) zarzut, że realizacja przedmiotu zamówienia na bazie usługi hurtowej Orange BSA nie
gwarantuje wielkości pasma oraz parametrów jakościowych (wymieniono RTD, PLR,
jittter) określonych w s.i.w.z.;
2) zarzut, że usługa LLU nie gwarantuje spełnienia wymagań SLA określonych w s.i.w.z.
z uwagi na czas usunięcia awarii {w tym zakresie podniesiono tożsame okoliczności, jak
na potrzeby zarzutu kwalifikowanego uprzednio jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp};
3) zarzut, że realizacja sieci WAN na warunkach określonych w SIWZ nie jest możliwa
w 120 dni, w tym nie jest możliwe zestawienie wszystkich łączy w 60 dni od
zatwierdzenia projektu technicznego {w tym zakresie również podniesiono tożsame
okoliczności, jak na potrzeby zarzutu kwalifikowanego uprzednio jako naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp}.
Abstrahując od bezprzedmiotowości pierwszego zarzutu, pierwsze dwa zarzuty
Sygn. akt KIO 1637/15
należy uznać za bezzasadne, gdyż treść oferty Konsorcjum T-Mobile, która – tak jak i oferta
Konsorcjum Exatel – zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego sprowadza się
do sprecyzowania, po pierwsze – ceny oferty w zakresie wynikającym z tabel 1 i 2 formularza
ofertowego, po drugie – terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, po trzecie – terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi dla przenoszonej lub nowej lokalizacji, a poza tym złożenia
ogólnych oświadczeń potwierdzających zapoznanie się z treścią s.i.w.z. oraz ujęcie w cenie
oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający nie wymagał sprecyzowania
w ofercie, a Konsorcjum T-Mobile z własnej inicjatywy tego również nie uczyniło,
jakichkolwiek szczegółów technicznych co do sposobu realizacji usługi. Zarzuty odwołania
nie mają zatem żadnego punktu zaczepienia w pisemnej treści oświadczenia woli złożonego
przez Konsorcjum T-Mobile, co jest warunkiem koniecznym, aby w ogóle rozważać
zaistnienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Podnoszenie niemożliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. w sytuacji, gdy zamawiający nie
wymagał w ofercie sprecyzowania sposobu realizacji zamówienia, polegając w tym zakresie
wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, nie mieści się w opisanym powyżej
zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponadto zdaniem składu orzekającego Izby co do zasady nie można zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. oprzeć na treści wyjaśnień złożonych w trybie art.
90 ust. 1 pzp. Stanowisko takie zostało już uprzednio wyrażone przez Izbę w wyroku z 25
czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1099/15).
Z kolei drugi i trzeci zarzut są bezzasadne, gdyż w rzeczywistości nie identyfikujążadnej konkretnej treści s.i.w.z., z którą miałaby być niezgodna oferta, co również jest
warunkiem koniecznym dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że s.i.w.z. nie zawiera postanowienia
wykluczającego korzystanie na potrzeby realizacji zamówienia z usługi LLU. Na marginesie
należy zauważyć, że z uwagi na pozycję Orange Polska na rynku wprowadzenie takiego
postanowienia byłoby nieracjonalne, gdyż w praktyce znacząco ograniczałoby konkurencję
w postępowaniu.
Izba zważyła również, że § 10 wzoru umowy z jednej strony zobowiązuje wykonawcę
do zapewnienia parametrów SLA m.in. co do maksymalnego czasu trwania awarii lub usterki
w przyjętym okresie rozliczeniowym, z drugiej strony wprost przewiduje w razie jego
przekroczenia mechanizm kar umownych, które pomniejszają wysokość wynagrodzenia.
Wynika z tego, że niedotrzymanie parametrów SLA w tym zakresie stanowi ryzyko, którego
realne wystąpienie jest zakładane przy świadczeniu usługi.
Niezależnie od powyższego w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykorzystanie
LLU musi oznaczać niedotrzymanie parametru SLA maksymalnie 8-godzinnego czasu awarii
Sygn. akt KIO 1637/15
w skali miesiąca. Jak trafnie zauważył Zamawiający, już z treści odwołania wynika, że nie
jest wykluczone zapewnienie usunięcia awarii na warunkach korzystniejszych niż w tzw.
komercyjnej ofercie Orange Hurt, co najwyżej może to kosztować i wymagać uprzedniego
sprawdzenia. Przede wszystkim Odwołujący nie przedstawił żadnych danych co do
prawdopodobieństwa występowania awarii udostępnianego odcinka kabla miedzianego, czyli
de
facto
fizycznego
uszkodzenia
tego
pasywnego
elementu
infrastruktury
telekomunikacyjnej. Izba dała bowiem wiarę Przystępującemu, który wyjaśnił, że w ramach
korzystania z LLU dzierżawi jedynie odcinek kabla miedzianego pomiędzy własnym węzłem
a abonentem, natomiast wszystkie urządzenia aktywne należą do niego jako operatoraświadczącego usługę. W tym sensie ma pełną kontrolę nad jakością sygnału
transmitowanego z wykorzystaniem lokalnej pętli abonenckiej należącej do Orange,
z wyjątkiem fizycznego uszkodzenia tego elementu infrastruktury telekomunikacyjnej.
Z kolei zaoferowanie przez Konsorcjum T-Mobile 120-dniowego terminu rozpoczęciaświadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego od dnia zawarcia umowy,
w takim samym stopniu jak zaoferowanie w tym zakresie przez Konsorcjum Exatel
150-dniowego terminu, odpowiada postanowieniu zawartemu w rozdziale XIII pkt 1 ppkt 3
s.i.w.z., z którego wynika że dopuszczalne jest zaoferowanie jednego z tych dwóch
terminów, przy czym Zamawiający preferuje krótszy termin, gdyż w takim przypadku
wykonawca miał otrzymać punkt w tym kryterium oceny ofert. Jednocześnie zgodnie
z uwagą 3 zamieszczoną w rozdziale XIII pkt 1 s.i.w.z. zaoferowanie terminu 120-dniowego
powoduje odpowiednie skrócenie o 30 dni terminów etapów pośrednich określonych w § 5
ust. 2 – z 90 na 60 dni i § 5 ust. 3 – ze 120 na 90 dni.
Ponieważ z odwołania wynika, że Odwołujący jest świadomy istnienia i treści
postanowień zawartych w pkt 1 rozdziału XIII s.i.w.z., tym bardziej niezrozumiałe jest dla
składu orzekającego na czym opiera swój zarzut. W każdym razie okoliczności podnoszone
w odwołaniu, w tym prezentowane scenariusze harmonogramów zestawiania łączy, są
bezprzedmiotowe w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W tym zakresie
skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że właściwym etapem
do kwestionowania wprowadzenia w s.i.w.z., a wręcz preferowania przez Zamawiającego,
120-dniowego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, jako niemożliwego do dotrzymania
lub naruszającego uczciwą konkurencję, było wniesienie odwołania od postanowień s.i.w.z.
Natomiast obecnie nie jest dopuszczalne formułowanie powyższego zarzutu w stosunku
do oferty Konsorcjum T-Mobile, która zawiera treść jednoznacznie zgodną z treścią SIWZ.
Co do zasady nie mieści się w ramach kognicji Izby orzekanie co do zgodności przyszłego
wykonywania zamówienia zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie wykonawcy, gdy jest ona
zgodna z treścią SIWZ.
Sygn. akt KIO 1637/15
Z powyższych względów zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie dowody
w postaci trzech pozwoleń radiowych wydanych przez Prezesa UKE dla Orange nic nie
wnoszą do sprawy.
W odniesieniu do wszystkich powyższych zarzutów adekwatna jest teza zaczerpnięta
z uzasadnienia wyroku Izby z 8 sierpnia 2013 r. (sygn. KIO 1749/13): Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia odwołanie w granicach jego zarzutów, w tym miejscu co do zgodności treści
oferty z treścią siwz, natomiast przewidywania co do rzeczywistych możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, w istocie wykraczające poza wymogi postawione
na etapie przygotowania ofert i ich kompletności, w świetle warunków specyfikacji,
wykraczają poza kognicję Izby.
III. zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można
się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych
w dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
wyszczególnia jako czyn nieuczciwej konkurencji utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Uzasadnienie odwołania konkretyzuje trzy zarzuty co do złożenia przez Konsorcjum
T-Mobile oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji:
1) zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej, będącej jednocześnie ceną poniżej kosztów
(art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk);
2) zarzut zaoferowania terminu rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego w terminie 120 dni, a tym samym zakładającego zobowiązanie do
zestawienia całej sieci (344 łączy do 327 lokalizacji) w terminie 60 dni;
4) zarzut zmanipulowania oferty nakierowanego na bezpodstawne uzyskanie większej
liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się do ceny i terminu
Sygn. akt KIO 1637/15
uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego.
Wyszczególnione w odwołaniu dwa pierwsze zarzuty, że złożenie przez Konsorcjum
T-Mobile oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w myśl przywołanych powyżej
przepisów należy uznać za niezasadne, gdyż zaistnienie tych czynów wywiedzione zostało
ze złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub zaoferowania terminu realizacji
zamówienia niezgodnego z s.i.w.z., które to zarzuty nie znalazły potwierdzenia.
Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu zidentyfikowania dobrych obyczajów, które
miałyby zostać naruszone przez Konsorcjum T-Mobile. Natomiast błędnie zdaje się
utożsamiać sam fakt złożenia konkurencyjnej oferty w stosunku do złożonej przez siebie
za naruszenie dobrych obyczajów.
W kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, nie została ponadto wykazana żadna z dwóch pozostałych przesłanek. Nie wiadomo
na czym miałoby polegać w tym przypadku utrudnianie dostępu do rynku, gdyż w odwołaniu
zostało to utożsamione z okolicznościami dotyczącymi przesłanki zaoferowania usługi
poniżej kosztów jej wytworzenia. Z kolei w ogóle umknęła uwadze Odwołującego przesłanka
działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców, do której nawet nie próbował się odnieść.
Trzeci z wyszczególnionych w odwołaniu zarzutów w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp stanowi z kolei mechaniczną próbę wpasowania się pod zacytowane w uzasadnieniu
odwołania orzeczenia Izby, które zapadły w zupełnie odmiennych okolicznościach, bez
zrozumienia istoty manipulacji kryteriami. Odwołujący zdaje się utożsamiać manipulację
kryteriami z samym faktem złożenia przez konkurenta oferty z niższą ceną i z krótszym
terminem rozpoczęcia świadczenia usług, czyli oferty korzystniejszej w świetle przyjętych
w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu cena stanowiła jednolite
kryterium oceny ofert, tzn. nie przyznawano odrębnie punktów za ceny cząstkowe dotyczące
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a zatem nie ma żadnego pola
do manipulacji w celu uzyskania wyższej punktacji. Z kolei w ramach kryterium terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi były tylko dwie dokładnie sprecyzowane opcje do wyboru,
a ponadto wybranie krótszego terminu dawało tylko jeden punkt przewagi, co również nie
stwarzało okazji do jakichkolwiek manipulacji, o których mowa w orzecznictwie Izby na tle
kryteriów oceny ofert ukształtowanych w zupełnie odmienny sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Sygn. akt KIO 1637/15
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1637/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „ARiMR”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup Usługi MPLS dla ARiMR (nr postępowania
DZP-2610-11/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_067-119982, z tym że 2 kwietnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.arimr.gov.pl), na której udostępnił od 7 maja 2015 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 lipca 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – EXATEL S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Exatel”} oraz Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Orange”} wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
{dalej również w odniesieniu do obu Wykonawców: „Konsorcjum Exatel”} – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”} oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Netia”} wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia {dalej również w
odniesieniu do obu Wykonawców: „Konsorcjum T-Mobile”}.
31 lipca 2015 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
Sygn. akt KIO 1637/15
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
T-Mobile.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum T-Mobile.
3. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1 listy zarzutów – rażąco niska cena}
W pierwszej kolejności Odwołujący zakwestionował adekwatność powołania się przez
Konsorcjum T-Mobile w wyjaśnieniach z 10 lipca 2015 r. na podobny poziom cen w innych
postępowaniach na zbliżony przedmiot zamówienia (na rzecz odpowiednio: GDDKiA, Gaz
System S.A. i Prokuratury Generalnej), gdyż były w tych przypadkach sieci WAN obejmowały
dużo mniejszą liczbę lokalizacji (GDDKiA – 139, Gaz System S.A. – 8), inna była też
przepustowość tych sieci.
Następnie Odwołujący zaprezentował w tabeli zestawienie cen ofert złożonych
w trzech postępowaniach dotyczących sieci WAN IPVPN (MPLS) o liczbie lokalizacji
większej niż w tym zamówieniu (Ministerstwo Sprawiedliwości – 511, Ministerstwo Pracy i
Polityki Społecznej – 492, Prokuratura Generalna – 430 lokalizacji), aby następnie
stwierdzić, że z uwagi na liczbę łączy, specyfikę techniczną, przepustowość i inne
okoliczności, również w tym przypadku nie jest możliwe odniesienie tych cen do tego
postępowania.
Ponadto zdaniem Odwołującego obserwowana na rynku tendencja spadku cen
oferowanych za usługi telekomunikacyjne nie jest aż tak drastyczna i wartość ta w 2013 r.
wyniosła 5,8% (Zródło: PMR, 2014), co również nie uzasadnia kalkulacji oferty dokonanej
przez Konsorcjum T-Mobile.
Następnie Odwołujący wywiódł, że w tym przetargu następujące elementy wpływają
na zaoferowaną cenę ofert obu Konsorcjów:
1. Wybrana przez wykonawcę technologia, w tym: 1) zasięg sieci szkieletowej; 2) sposób
realizacji łączy dostępowych; 3) wybór odpowiednich rozwiązań.
2. Wymagane przez Zamawiającego parametry jakościowe sieci WAN MPLS.
3. Zadeklarowany przez wykonawcę termin realizacji zamówienia.
Ad 1. Wpływ wyboru technologii na zaoferowaną cenę
Odwołujący stwierdził na wstępie, że w celu ustalenia prawidłowej ceny oferty
operator telekomunikacyjny musi dobrać rozwiązania techniczne adekwatne do do wymagań
Sygn. akt KIO 1637/15
zawartych z SIWZ, w tym odnośnie jakości świadczonych usług, oraz prawidłowo
skalkulować wszystkie niezbędne elementy kosztowe.
Według Odwołującego koszt świadczenia usługi uzależniony jest od dwóch
elementów: a) zasięgu posiadanej sieci szkieletowej oraz b) sposobu realizacji łączy
dostępowych.
ad 1) Zasięg sieci szkieletowej
Zdaniem Odwołującego dla świadczenia usług sieci WAN w technologii MPLS przede
wszystkim konieczne jest dysponowanie ogólnopolską siecią szkieletową, zdolną
transportować ruch w standardzie MPLS, wraz z niezbędnymi systemami zarządzania
i monitorowania dla zapewnienia wymaganych poziomów SLA i jakości.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasięg tej sieci istotnie
wpływa na koszty realizacji łączy dostępowych: im większa i bardziej rozległa jest sieć
szkieletowa wykonawcy, tym krótsze odcinki łączy dostępowych musi on wybudować, aby
połączyć lokalizacje Zamawiającego w jedną sieć MPLS.
Dla porównania Odwołujący podał, że Konsorcjum Exatel dysponuje największymi
w Polsce sieciami szkieletowymi (Orange – ponad 80 tys. km, Exatel – ponad 20 tys. km),
których węzły znajdują się w każdej z miejscowości wskazanych przez Zamawiającego.
Natomiast według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile dysponuje bez porównania mniejszą
siecią szkieletową (Netia – ok. 5 tys. km, T-Mobile (wcześniej GTS) – ok. 6 tys. km),
znajdującą się głównie w dużych miastach {Odwołujący powołał się na artykuł K. Folgi z
14 lutego 2014 r. pt. „Sieci szkieletowe polskich operatorów", opublikowany na portalu
magazynu Computerworld, który stanowi załącznik nr 5 do odwołania}.
ad 2) Sposób realizacji łączy dostępowych
Zdaniem Odwołującego drugim kluczowym elementem projektowania rozległej sieci
transmisji danych WAN jest wybór sposobu realizacji łączy dostępowych, przy czym należy
tu uwzględnić przynajmniej następujące elementy:
•
infrastrukturę sieciową przewodową do świadczenia usług w każdej lokalizacji
Zamawiającego (kanalizacja teletechniczna i kable telekomunikacyjne miedziane
lub światłowodowe wraz z pasywnymi elementami sieci kablowej);
•
infrastrukturę związaną z realizacją łączy radiowych – jeżeli taka droga jest planowana
do wykorzystania przez wykonawcę – w tym m.in. niezbędny sprzęt radiowy, miejsce
do jego instalacji (maszty, powierzchnie dachowe, inne elementy konstrukcyjne),
konieczność uzyskania pozwoleń formalno-prawnych, związanych z wymogami prawa
budowlanego, pozyskanie pozwoleń na korzystanie z częstotliwości radiowych w paśmie
koncesjonowanym;
•
sprzęt transmisyjny instalowany zarówno w lokalizacjach Zamawiającego, jak i w sieci
Sygn. akt KIO 1637/15
wykonawcy (np. modemy, konwertery) oraz urządzenia aktywne (routery).
Odwołujący podsumował, że dla realizacji zamówienia niezbędne jest dysponowanie
infrastrukturą umożliwiającą uruchomienie łączy dostępowych do wszystkich lokalizacji
wskazanych przez Zamawiającego, przy czym łącza te można zrealizować przewodowo
(z wykorzystaniem kabla miedzianego lub światłowodowego) lub radiowo (z wykorzystaniem
radiolinii).
Następnie Odwołujący stwierdził, że na polskim rynku telekomunikacyjnym
funkcjonują dwa modele zestawiania łączy dostępowych. Pierwszy model bazuje głównie na
własnej infrastrukturze technicznej, a przykładem takiego operatora jest Odwołujący.
Drugi to model operatora alternatywnego, bazującego głównie na dzierżawie
infrastruktury z wykorzystaniem regulacji rynkowych, w ramach ofert hurtowych Orange
Polska, takich jak:
•
RLLO (oferta ramowa określająca warunki zawierania umów dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych),
•
LLU (usługa dostępu do lokalnej pętli abonenckiej),
•
BSA (usługa dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby usług szerokopasmowej transmisji danych).
Odwołujący stwierdził, że jednocześnie przy braku własnej infrastruktury w lokalizacji
Zamawiającego operatorzy posiłkują się również rozwiązaniami opartymi na sieciach
radiowych, czyli zestawieniu łącza radiowego pomiędzy lokalizacją klienta a obiektem
radiowym operatora. W przypadku większych odległości wiąże się to najczęściej z budową
nie jednego, lecz kliku przęseł radiowych, często bazujących na sprzęcie instalowanym
na obiektach innych dostawców, co ma znaczący wpływ na koszty świadczenia usługi, gdyż
każde kolejne przęsło praktycznie podwaja koszty, oraz podwyższa zawodność rozwiązania.
Odwołujący wskazał, że w przypadku łączy radiowych niebagatelny koszt wdrożenia
(oraz czynnik wpływający na znaczne wydłużenie realizacji zamówienia) stanowią również
koszty związane z uzyskaniem pozwoleń formalno-prawnych, pozyskaniem pozwoleń
na korzystanie z częstotliwości radiowych (co szczególnie istotne w przypadku, gdy
Zamawiający wymaga realizacji łącza radiowego punkt-punkt, punkt-wielopunkt w paśmie
koncesjonowanym) oraz pozyskaniem lub wybudowaniem infrastruktury niezbędnej
do montażu urządzeń radiowych, tj. masztów i innych konstrukcji budowlanych.
Kolejną wyszczególnioną przez Odwołującego możliwością zapewnienia przez
operatora alternatywnego infrastruktury dla zestawienia łączy dostępowych jest jej dzierżawa
na warunkach komercyjnych od innych operatorów. W takim przypadku konieczne jest
poniesienie kosztu co najmniej opłaty za dzierżawę oraz kosztu urządzeń.
Odwołujący dodał, że w przypadku sieci WAN wymaganej w SIWZ trzeba jeszcze
Sygn. akt KIO 1637/15
brać pod uwagę budowę lub dobudowę łączy przewodowych do 3 lokalizacji centralnych
(światłowodowych) oraz 16 oddziałów regionalnych (światłowodowe, miedziane) oraz do tych
lokalizacji, gdzie wykorzystanie technologii radiowych nie jest możliwe lub inwestycja
związana z wykonaniem łącza radiowego jest nieopłacalna. Przy czym budowa kablaświatłowodowego wymaga poniesienia najwyższych kosztów spośród możliwych technologii
zestawiania łączy dostępowych.
Analizując wymagania SIWZ oraz pragmatykę inwestycji budowlanej związanej
z budową łącza telekomunikacyjnego Odwołujący stwierdził, że skuteczne przeprowadzenie
inwestycji budowlanej w wymaganych przez Zamawiającego terminach, abstrahując
od kosztów i ich wpływu na wartość oferty, nie jest możliwa.
Odwołujący przedstawił następujący harmonogram realizacji takiej inwestycji jako
wynikający z obiektywnych czynników: 1) Wizja lokalna wraz ze sprawdzeniem wariantów
potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni. 2) Wykonanie koncepcji realizacji przyłącza wraz
z przebiegiem trasowym na mapach zasadniczych oraz wstępnym kosztorysem
i harmonogramem prac –10 dni. 3) Pobranie wypisów z rejestru gruntów nt. właścicieli
działek – 10 dni (równolegle z pkt 2). 4) Uzgodnienia z właścicielami prywatnymi działek – 5
do 60 dni (termin realizacji tego etapu procesu zależy od dobrej woli tych osób). 5)
Uzgodnienia z właściwymi urzędami lub instytucjami – 5 do 30 dni. 6) Ewentualna korekta
trasy i powrót do pkt 3 w przypadku zawyżonych oczekiwań finansowych lub braku zgody na
wejście w nieruchomość. 7) Zamówienie i otrzymanie mapy do celów projektowych (musi być
wykonana przez uprawnionego geodetę i przedstawiona w postaci elektronicznej) – 30 do 60
dni. 8) Uzgodnienie projektu w odpowiednim ZUDP – 10 do 25 dni. 9) Uzgodnienia z ochronąśrodowiska,
konserwatorem
zabytków
(na
terenach
potencjalnie
atrakcyjnych
archeologicznie) itp..–14 do 90 dni. 10) Jeżeli jest taka konieczność, podpisanie umów
z gminami, zarządami nieruchomości itp. – 30 do 90 dni. 11) Opracowanie projektów
budowlanego (o ile jest konieczny), wykonawczego –10 dni. 12) Zgłoszenie do właściwego
urzędu robót niewymagających pozwolenia na budowę (w przypadku przyłączy) lub złożenie
wniosku o pozwolenie na budowę – 5 dni. 13) Wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji
ruchu drogowego – 10 do 30 dni (równolegle do pkt12). 14) Uzgodnienie terminu prac
z zarządami dróg. 15) Rozpoczęcie robót budowlanych po upływie: 0 dni – dla przyłącza; 30
dni – dla robót niewymagających pozwolenia na budowę; 60 dni – dla robót wymagających
pozwolenia na budowę. 16) Budowa (w zależności od długości, terenu, warunków
atmosferycznych) – 3 do xxx dni. 17) Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza,
sporządzenie dokumentacji – 30 do 60 dni od zakończenia prac. 18) Odbiór robót – 1 do 2
dni.
Odwołujący dodał, że w przypadku tego zamówienia realizacja inwestycji
Sygn. akt KIO 1637/15
najprawdopodobniej rozciągnie się na okres zimowy, uniemożliwiający prowadzenie
określonych prac, co oznacza, że faktyczny czas budowy łącza jest niemożliwy do
oszacowania.
Odwołujący zastrzegł, że sam już posiada gotową niezbędną infrastrukturę, stąd nie
zachodzi ryzyko niedotrzymania prze niego terminu uruchomienia usługi, które w jego ocenie
jest bardzo wysokie w przypadku Konsorcjum T-Mobile.
ad 3) Wybór odpowiednich rozwiązań
Odwołujący zaznaczył, że dla realizacji sieci WAN MPLS dla Zamawiającego wybór
sposobów realizacji łączy dostępowych należy zawęzić tylko do takich, które bezwzględnie
spełniają narzucone przez Zamawiającego ograniczenia technologiczne oraz wymagania
jakościowe i niezawodnościowe.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w SIWZ:
– zdefiniował katalog standardów dla łączy, tj. dopuścił technologie: CWDM, DWDM, ATM,
Frame Relay, cyfrowe łącza dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącze radiowe
w koncesjonowanym paśmie, wykluczając jednocześnie zastosowanie m.in. łączy
w publicznej sieci Internet, satelitarnych, radiowych niekoncesjonowanych oraz wszelkich
innych technologii niewspierających klasyfikacji ruchu QoS;
– w zakresie wymagań jakościowych określił minimalne parametry dopuszczalnych opóźnień
w sieci, utraty pakietów i tzw. jitter (wariancja opóźnienia);
– w zakresie parametrów niezawodnościowych (SLA) określił maksymalne czasy trwania
awarii dla poszczególnych kategorii łączy (np. 8 godz. miesięcznie dla łącza w biurze
powiatowym).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wymagań Zamawiającego
nie spełniają łącza zestawione z wykorzystaniem oferty hurtowej BSA oferowanej przez
Orange Hurt, gdyż w przypadku tych rozwiązań nie są gwarantowane żadne z parametrów
jakościowych typu opóźnienia, utrata pakietów i jitter. W konsekwencji użycie przy budowie
łączy oferty hurtowej BSA Orange Hurt skutkowałoby brakiem możliwości zagwarantowania
Zamawiającemu oczekiwanej jakości i SLA.
Ponadto Odwołujący podniósł, że gdyby Konsorcjum T-Mobile chciało skorzystać
z hurtowej oferty LLU, której dotyczy zatwierdzona przez Prezesa UKE oferta ramowa,
powinno liczyć sie z tym, że nie gwarantuje ona spełnienia wymagań SLA z SIWZ, gdyż
czas usunięcia awarii takiego łącza wynosi 24 h od chwili zgłoszenia, podczas gdy
Zamawiający oczekuje zagwarantowania maksymalnie 8 h przerwy w działaniu łącza
miesięcznie. W rezultacie wystąpienie jednej awarii na łączu w miesiącu skutkuje
niedotrzymaniem SLA {załącznik nr 7 do odwołania stanowi oferta ramowa określająca
ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania
Sygn. akt KIO 1637/15
połączeń hurtowego dostępu do sieci TP dostępu do łączy abonenckich w sposób
zapewniający dostęp pełny lub współdzielony dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły
sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych}.
Odwołujący wskazał, że oczywiście zapewnienie wyższego poziomu SLA (ale nie
parametrów jakościowych) w usłudze hurtowej LLU jest możliwe, ale wymaga poniesienia
przez wykonawcę dodatkowej miesięcznej opłaty, tj. co najmniej 12,00 zł netto za każde
łącze abonenckie, określonej w ofercie komercyjnej Orange Hurt. Przy czym warunkiem
koniecznym do zapewnienia podwyższonych parametrów SLA jest potwierdzenie takiej
możliwości po indywidualnym badaniu technicznym każdego łącza {załącznik nr 8 do
odwołania stanowi oferta w zakresie świadczenia Usługi SLA dla Usługi LLU w trybie
dostępu pełnego}.
Odwołujący dodał, że zgodnie z opisem usługi SLA w ofercie komercyjnej Orange
Hurt dla usługi LLU gwarancja usunięcia awarii w trybie 8 i 4 godzinnym jest liczona
od momentu zgłoszenia awarii, ale pod warunkiem, że zgłoszenie nastąpi w dni robocze
w godzinach 8:00 - 18:00. Jeżeli zgłoszenie awarii nastąpi po tych godzinach lub w innym
dniu niż roboczy, bieg terminu na usunięcie awarii rozpoczyna się od 8:00 pierwszego dnia
roboczego {załącznik nr 6 do odwołania stanowi informacja z Orange Hurt o wybranych
parametrach SLA usług SOR}. Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że wykupienie
dodatkowego SLA nie pokrywa podstawowych wymagań Zamawiającego w zakresie czasów
usunięcia awarii w lokalizacjach kategorii BP.
Z kolei według Odwołującego zapewnienie wyższego standardu SLA niż określony
w ofercie komercyjnej Orange Hurt, wiąże się z dodatkowymi kosztami (o ile istnieje
możliwość podwyższenia warunków SLA w danej lokalizacji) oraz czasem koniecznym
do zawarcia umowy, co przekracza terminy przewidziane w SIWZ.
Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności dyskwalifikują co do zasady
zastosowanie LLU w tym projekcie. W konsekwencji oparcie oferty (w części lub w całości)
na tej technologii będzie stanowiło w pełni świadome wykorzystanie przez danego
wykonawcę rozwiązania niespełniającego wymagań SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący przyjął, że zrealizowanie zamówienia
w sposób gwarantujący zgodność z SIWZ, szczególnie w zakresie jakości i SLA, jest
możliwe jedynie przy: 1) wykorzystaniu własnej infrastruktury wykonawcy spełniającej
wymogi SIWZ; 2) wykorzystaniu łączy dzierżawionych od innych podmiotów, pod warunkiemże podmioty te zagwarantują na wydzierżawionych łączach dotrzymanie parametrów nie
gorszych niż opisane w SIWZ; 3) realizacji łączy drogą radiową.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum T-Mobile powinno było:
– tak dobrać sposób realizacji łączy dostępowych, aby użyte rozwiązania gwarantowały
Sygn. akt KIO 1637/15
dotrzymanie parametrów określonych przez Zamawiającego;
– wykonać wizję lokalną w lokalizacjach wskazanych w SIWZ, aby cena oferty nie opierała
sie na domysłach i wartościach szacunkowych, a na faktycznych ustaleniach.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum T-Mobie mając do dyspozycji ww. możliwe
sposoby realizacji sieci WAN dla Zamawiającego, jeśli skalkulowałby prawidłowo i rzetelnie
swoją ofertę to jej cena powinna być wyższa i zbliżona do poziomu ceny oferty
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że przy kalkulowaniu kosztów świadczenia usługi często
zaniedbywane są koszty ryzyka związanego z podjęciem się wykonania danego kontraktu.
W wielu wypadkach niezbyt rzetelnie analizowane są postanowienia dotyczące kar
umownych, konsekwencje wynikające z niedotrzymania harmonogramu realizacji
zamówienia, niespełniania parametrów SLA itp. Wykonawcy powinni przed złożeniem oferty
zabezpieczyć wszelkie niezbędne środki techniczne i organizacyjne w celu zapobieżenia
karom, które mogą się pojawiać z tytułu niedotrzymania SLA związanego z usuwaniem
awarii i niezachowania parametrów jakościowych w oferowanej sieci.
Odwołujący stwierdził, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi
w SIWZ jest sprawą złożoną i wymagającą profesjonalnej wiedzy. Odwołujący zarzucił,że członkowie Konsorcjum T-Mobile, którzy od lat świadczą usługi telekomunikacyjne
na rynku, aby uzyskać przedmiotowe zamówienie celowo wybrali sposób realizacji sieci
WAN MLPS, który pozwala osiągnąć cenę zawartą w ofercie, ale w rzeczywistości
nie spełnia wymagań SIWZ.
Ad 2. Wpływ parametrów jakościowych sieci WAN MPLS na zaoferowaną cenę
Odwołujący
powtórzył,że
zagwarantowanie
parametrów
jakościowych
i niezawodnościowych zgodnych z SIWZ wymaga wykorzystania przez wykonawcę
do zestawienia łączy własnej infrastruktury przewodowej (posiadanej lub przewidzianej
do zbudowania) lub alternatywnie – wykorzystania wysokiej jakości dedykowanych łączy
radiowych, uruchomionych w topologii punkt-punkt, punkt-wielopunkt w paśmie
koncesjonowanym. Wówczas bezpośrednio w gestii wykonawcy leży takie zorganizowanie
procedur serwisowych i zasobów operacyjnych, aby w rezultacie zagwarantować
dotrzymanie w tak zbudowanej sieci wszystkich parametrów opisanych w SIWZ.
Według Odwołującego całkowicie odmiennie wygląda sytuacja, gdy wykonawca
zdecydował się na wykorzystanie przy realizacji zamówienia łączy dzierżawionych od innych
podmiotów, gdyż wówczas na wykonawcy spoczywa obowiązek doboru takich dostawców,
którzy bezwzględnie posiadają potencjał techniczny i operacyjny do zapewnienia
określonego SLA i jakości łączy, oraz takiego ukształtowania umów podwykonawczych
zawartych z tymi dostawcami, aby mieć pewność natychmiastowego egzekwowania tych
Sygn. akt KIO 1637/15
zobowiązań na potrzeby parametrów określonych wymaganiami Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum T-Mobile składając ofertę obejmującą
wykorzystanie innych rozwiązań niż własna sieć przewodowe, nie wykazało w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny, jak i nie skalkulowało elementów krytycznych z punktu
widzenia oczekiwanych parametrów jakościowych i SLA.
Według Odwołującego Konsorcjum powinno uwzględnić w wycenie i wskazać
w wyjaśnieniach poniższe składniki {cytat ze str. 15 odwołania}:
•
posiada lub przewidział konieczność uzyskania niezbędnych zezwoleń na użytkowanie
koncesjonowanych częstotliwości radiowych na potrzeby każdej z lokalizacji, którą
planuje podłączyć z wykorzystaniem w technologii radiowej, oraz wycenił dla każdej
z powyższych lokalizacji koszt wszystkich niezbędnych opłat administracyjnych za
użytkowaną częstotliwość i uwzględnił ten koszt w cenie oferty,
•
posiada niezbędne do realizacji łączy radiowych urządzenia nadawczo-odbiorcze o
odpowiednich parametrach (lub ofertę na zakup takich urządzeń) i uwzględnił
amortyzację oraz koszty odpowiedniego serwisu i utrzymania tych urządzeń w cenie
oferty,
•
dysponuje infrastrukturą budowlaną (powierzchnie dachowe, maszty, inne konstrukcje
budowlane), umożliwiającą montaż urządzeń radiowych na obu końcach zestawianej
radiolinii albo że planuje zbudowanie takiej infrastruktury i dysponuje niezbędnym
gruntem oraz pozwoleniami albo że posiada oferty na udostępnienie / dzierżawę takiej
infrastruktury oraz że uwzględnił ten koszt w cenie oferty,
•
w procesie wyboru dostawców infrastruktury lokalnej przewodowej lub radiowej
Wykonawca dokonał ich weryfikacji i selekcji pod względem posiadania przez nich
zdolności i faktycznych możliwości dotrzymania zadeklarowanego w umowie ramowej
lub ofercie poziomu SLA i czasów usuwania awarii i potrafi wykazać taką zdolność
wybranych przez siebie dostawców,
•
dysponuje umowami lub ofertami, zawartymi z właścicielami lokalnej infrastruktury
przewodowej lub radiowej, gwarantującymi utrzymanie SLA oraz parametrów
jakościowych na poziomie co najmniej równym wymaganiom SIWZ, o ile Wykonawca
zamierza przy realizacji zamówienia skorzystać z dzierżawy łączy przewodowych lub
radiowych od lokalnych dostawców oraz że uwzględnił koszt wymaganego SLA w cenie
oferty,
•
w przypadku planowanego wykorzystania usług hurtowych Orange Wykonawca posiada
potwierdzone przez Orange możliwości techniczne uruchomienia tych usług
w lokalizacjach Zamawiającego, wraz z odpowiednim SLA o parametrach co najmniej na
poziomie zdefiniowanym w SIWZ oraz że posiada zapewnienie o faktycznej rezerwacji w
Sygn. akt KIO 1637/15
Orange konkretnych zasobów na potrzeby zestawienia usługi hurtowej w określonym
czasie i terminie oraz że uwzględnił związane z tym koszty w cenie oferty,
•
w przypadku planowanego wykorzystania usług hurtowych Orange Wykonawca
dysponuje wystawionym przez Orange potwierdzeniem istnienia warunków technicznych
zagwarantowania SLA dla każdego łącza realizowanego z wykorzystaniem oferty
hurtowej, gdyż tylko na tej podstawie Wykonawca może zakładać dotrzymanie na takim łączu SLA na poziomie zgodnym z SIWZ.
Odwołujący wywnioskował z ceny zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile,że zagwarantowanie zgodnego z SIWZ SLA nie zostało w niej ujęte.
Ad 3. Wpływ terminu realizacji zamówienia i uruchomienia sieci WAN MPLS na zaoferowaną
cenę
Odwołujący stwierdził, że ponieważ Konsorcjum T-Mobile zaoferowało120 dni jako
termin rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego (344
łączy dla 327 lokalizacji), tym samym miało świadomość, że zmianie ulegają zapisy umowy
m.in.:
– w § 5 ust. 2 – zestawienie łączy w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego
(wskazanych w załączniku nr 2 do umowy) nastąpi w terminie nie dłuższym niż 60 dni
od dnia odbioru projektu technicznego (zgodnie z § 5 ust. 1 projekt techniczny ma zostać
dostarczony przez wykonawcę w terminie 20 dni od podpisania umowy, a do 10 dni ma
zostać zatwierdzony);
– w § 5 ust. 3 – nie później niż po upływie 90 dni od dnia zawarcia umowy nastąpi testowe
uruchomienie usługi w każdej z lokalizacji.
Odwołujący przedstawił następnie scenariusze realizacji przez Konsorcjum T-Mobile
łączy w technologii – jak to określił – dzierżawy łączy, budowy łączy radiowych oraz
technologii LLU {zastrzegając, że tylko dwie pierwsze uważa za dopuszczalne według
SIWZ}, w tym wiążące się z nimi okoliczności wpływające na czas realizacji zamówienia,
które według Odwołującego wskazują, że zadeklarowany przez Konsorcjum T-Mobile termin
120 dni jest nierealny, a w konsekwencji Konsorcjum złożyło ofertę, która nie odpowiada
warunkom SIWZ.
Odwołujący zastrzegł, że nie uwzględnił scenariusza realizacji przedmiotu
zamówienia w oparciu o własną infrastrukturę Konsorcjum T-Mobile, ze względu na fakt,że zestawienie łączy w tak znacznej liczbie lokalizacji, jaka objęta są zamówieniem, nie jest
możliwe w terminie zadeklarowanym przez Konsorcjum.
{I} Scenariusz realizacji przez Konsorcjum łączy w oparciu o usługę LLU
Według Odwołującego w przypadku braku własnej infrastruktury w poszczególnych
lokalizacjach Zamawiającego, Konsorcjum T-Mobile będzie musiało przejść następujące
Sygn. akt KIO 1637/15
etapy zabezpieczania usługi LLU o określonym w SIWZ standardzie SLA:
Scenariusz I (lokalizacja ARiMR jest „w zasięgu” obiektu Orange Hurt (OPL) z
węzłem LLU Netii):
– do 24 h roboczych na formalną weryfikację wniosku
– do 4 dni roboczych na weryfikację techniczną: 1) jeżeli wywiad techniczny (WT) jest
pozytywny to w ciągu 1 dnia roboczego OPL potwierdza datę realizacji; 2) jeżeli WT jest
negatywny to w ciągu 5 dni roboczych OPL przesyła rozwiązanie alternatywne, dodatkowo
biorca może w terminie kolejnych 5 dni roboczych wnioskować o kosztorys, OPL ma 4 dni
robocze na jego przygotowanie, zaś biorca kolejne 5 dni roboczych na jego akceptację,
następnie inwestycja, ostatecznie potwierdzenie daty realizacji.
Scenariusz II (lokalizacja ARiMR jest „poza zasięgiem” obiektu OPL z węzłem LLU
Netii i jest decyzja Netii o uruchomieniu nowego węzła):
1) t0 – złożenie zamówienia przez Przedsiębiorcę Telekomunikacyjnego (PT);
2) t1 = t0 + 3 DR – weryfikacja zamówienia / potwierdzenie przyjęcia (lub zwrot z uwagami
i czas na uzupełnienie przez PT 5 dni roboczych i ponowna weryfikacja / potwierdzenie
przyjęcia 3 dni robocze;
3) t2 = t1 + 14 dni roboczych – realizacja WT i przekazanie do PT wyników WT
z kosztorysem (dla WTP kosztorys, dla WTN propozycja i wycena rozwiązania
alternatywnego);
4) t3 = t2 + 21 dni roboczych – akceptacja przekazanych kosztorysów / potwierdzenie przez
PT zamówienia;
5) t4 = t3 + 24 dni robocze – realizacja zamówienia / podpisanie protokołu odbioru, gdzie
czas może zostać wydłużony o: a) max 1 m-c, gdy niezbędny zakup wyposażenia od
dostawcy zewnętrznego; b) max 4 m-ce, gdy wymaga rozbudowa węzła; c) niezbędny czas,
gdy wymagane pozwolenia / zgody wg prawa / urzędowe.
Ponadto według Odwołującego scenariusz ten jest nierealny ze względu na fakt,że koszt zakupu sprzętu DSLAM to 0,2 miliona złotych dla potrzeb uruchomienia usługi
w jednej lokalizacji Zamawiającego, co powoduje, że inwestycja jest nieopłacalna
z ekonomicznego punktu widzenia.
Odwołujący podsumował, że w przypadku LLU i braku własnej infrastruktury oraz
braku podpisanej umowy, czas niezbędny do realizacji może wynieść od 4 miesięcy wzwyż
(przeprocesowanie umowy, uzgodnienie i potwierdzenie warunków technicznych, budowa
wew. korespondencji, montaż szafy oraz zakup i instalacja urządzeń teletransmisyjnych,
budowa własnego przyłącza do węzła). W konsekwencji jeżeli Konsorcjum T-Mobile
zdecyduje się na korzystanie z usługi LLU dla celów wykonania zamówienia, powinno już
w momencie składania oferty posiadać infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach, aby
Sygn. akt KIO 1637/15
dotrzymać zadeklarowanego przez siebie terminu 120 dni na zestawianie i uruchomienie
sieci WAN MPLS.
{II} Scenariusz realizacji przez Konsorcjum łączy w oparciu o usługę RLLO świadczona przez
Orange Polska bądź też z wykorzystaniem dzierżawy łączy kablowych od innych operatorów
telekomunikacyjnych.
{pominięto wywody dotyczące usługi RLLO z uwagi na późniejszy przebieg rozprawy}
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie wyjaśnienia Konsorcjum T-Mobile z 7
lipca 2015 r. wątpliwe jest, czy posiada nie tylko informacje o tym, w których lokalizacjach
istnieje możliwość dzierżawy łączy o parametrach jakościowych określonych w SIWZ, ale też
listy intencyjne lub umowy przedwstępne określające warunki dzierżawy, w tym jej okres
i koszty. W przeciwnym razie Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić w swojej ofercie
wydłużony okres realizacji zamówienia lub wręcz kary umowne za przekroczenie tego
okresu.
{III} Scenariusz realizacji łączy w oparciu o decyzje Konsorcjum w zakresie budowy łączy
radiowych
W takim przypadku według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić
w swojej ofercie okresy związane z takimi aspektami jak: 1) wizja lokalna wraz ze
sprawdzeniem wariantów potencjalnie możliwych do realizacji – 3 dni (kluczowe znaczenie
mają tu warunki atmosferyczne uniemożliwiające często wykonanie rozpoznania
w wyznaczonym terminie, szczególnie w okresie jesienno-zimowym); 2) wybranie koncepcji
realizacji wraz z obliczeniem bilansu oraz wstępnym kosztorysem i harmonogramem prac –1
dzień; 3) przygotowanie i wysłanie wniosku do UKE – 7 dni (uzyskanie zezwolenia 14 do 60
dni); 4) wystawienie stosownych zleceń dotyczących instalacji, konstrukcji wsporczej oraz
projektu (o ile są konieczne) – 2 do 5 dni; 5) opracowanie projektu wykonawczego instalacji
(o ile jest konieczny) –10 dni; 6) wykonanie konstrukcji wsporczej (o ile wykracza poza
standardowe rozwiązania, równolegle z pkt 5) – do 14 dni; 7) podpisanie umów, aneksów
z zarządcami nieruchomości (jeżeli jest taka konieczność) – 5 do 30 dni; 8) wykonanie prac
instalacyjnych – 1 do 3 dni w zależności od warunków atmosferycznych; 9) odbiór prac – do
2 dni; 10) pomiary i zgłoszenie pomiarów PEM – do 30 dni od uruchomienia LR.
Ponadto zdaniem Odwołującego należy uwzględnić, że w przypadku budowy linii
radiowych występują problemy ogólne, takie jak: 1) opóźnienia spowodowane problemami
z uzyskaniem pozwolenia radiowego (UKE) o szerokości kanału 28-56 MHz, szczególnie
w miastach powyżej 100 tys. mieszkańców; 2) linie radiowe wymagające koordynacji
międzynarodowej (strefa 100 km do granicy kraju); 3) warunki atmosferyczne w okresie
jesienno-zimowym utrudniające wykonanie instalacji w planowanym terminie;
4) konieczność uzyskania zgody konserwatora zabytków na wykonanie instalacji radiolinii.
Sygn. akt KIO 1637/15
Dodatkowo według Odwołującego Konsorcjum T-Mobile powinno uwzględnić
w swojej ofercie czas związany z: 1) oczekiwaniem na zezwolenie na korzystanie
z koncesjonowanych łączy; 2) oczekiwaniem na decyzje dotyczące pozwoleń radiowych –
według Odwołującego najkrótszy okres rozpatrywania wniosku o pozwolenie radiowe wynosi
30 dni (a także uwzględnić w swoim kosztorysie, że opłata od każdego wniosku wynosi
w tym przypadku 2 tys. zł); 3) uzyskaniem odpowiednich pozwoleń na budowę (w tych
lokalizacjach gdzie będzie to niezbędne) lub zawarcia umów dzierżawy, jak też z realizacją
budowy.
Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Konsorcjum T-Mobile z 7 lipca 2015 r. wskazują,że ww. okresy uzyskiwania pozwoleń radiowych oraz pozwoleń na budowę nie zostały
uwzględnione w ofercie ani na poziomie określenia terminu realizacji zamówienia, ani na
poziomie ujęcia w kosztach ewentualnych kar umownych za opóźnienia w realizacji
zamówienia. Odwołujący dodał, że brak realizacji zamówienia w terminie powoduje
konsekwencje w postaci kar umownych, po pierwsze – za niedotrzymania terminu realizacji
całej sieci WAN MPLS, a po drugie – z tytułu świadczenia usług łączami niespełniającymi
SLA.
4. Elementy wpływające na koszty, które nie zostały ujęte w ofercie Konsorcjum
Odwołujący zarzucił, że mając na względzie: przedmiot zamówienia, dostępne
technologie jego realizacji, a także standardy jakości określone w SIWZ i zadeklarowany
przez Konsorcjum T-Mobile termin realizacji zamówienia, za cenę wskazaną przez
Konsorcjum T-Mobile żaden z wykonawców działających na polskim rynku nie byłby w stanie
zrealizować przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie powyższe rozważania dotyczące
dostępnych technologii wykonania łącza WAN MPLS, jego jakości oraz terminu jego
realizacji, prawidłowa kalkulacja ceny powinna zawierać istotne elementy, takie jak {cytat ze
str. 21 - 22 odwołania}:
b) łączny koszt zapewnienia łączy dostępowych do Lokalizacji Zamawiającego, w tym koszty
utrzymania łączy, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, niezbędnych
do realizacji założonych przez Wykonawcę łączy kablowych,
c) łączny koszt zapewnienia łączy dostępowych do Lokalizacji Zamawiającego, w tym koszty
utrzymania łączy, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, niezbędnych
do realizacji założonych przez Wykonawcę łączy w technologii radiowej,
d) łączny koszt zapewnienia sieci transportowej Wykonawcy, w tym koszty utrzymania sieci
transportowej, koszty wynajmu infrastruktury obcej oraz zakupu usług, na potrzeby
zapewnienia przesyłu danych o parametrach jakościowych określonych w SIWZ pomiędzy
wszystkimi Lokalizacjami Zamawiającego,
Sygn. akt KIO 1637/15
e) koszty opłat licencyjnych, koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie
nieruchomości i instalacji wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych,
pozyskania sieci wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego),
f) łączny koszt budowy i modernizacji łączy wraz z modernizacją sieci szkieletowej, w tym
budowa kanalizacji teletechnicznej i sieci kablowej, zakup kabli i urządzeń transmisyjnych,
zakup urządzeń radiowych,
g) łączny koszt zapewnienia urządzeń sieciowych i telekomunikacyjnych, niezbędnych do
realizacji elementów zamówienia,
h) łączny koszt serwisowania łączy i sieci szkieletowej wraz z urządzeniami, w tym
utrzymanie całodobowego serwisu i zapewnienie parametrów SLA,
i) łączny koszt utrzymania urządzeń sieciowych i telekomunikacyjnych, niezbędnych do
realizacji elementów zamówienia,
j) łączny koszt zapewnienia systemu monitorowania i raportowania oraz modułu weryfikacji
uruchomienia łącza i pomiaru jego przepustowości wskazanych w SIWZ,
k) łączny koszt obsługi zamówienia (w tym przygotowania raportów, dokumentacji, szkoleń,
fakturowania, przyjmowania i obsługi zgłoszeń serwisowych, nadzoru nad jakością świadczonych usług, przygotowania raportów dotyczących wykonania poszczególnych
parametrów SLA kalkulowania kar, prowadzenia bieżącego rozliczania kontraktu),
I) łączny koszt wdrożenia przedmiotu zamówienia w 344 łączach w lokalizacjach
Zamawiającego (z wyodrębnieniem kosztów wdrożenia dla łączy zapasowych w OR)
w szczególności kosztów związanych z pracą zespołu ludzkiego dedykowanego do realizacji
projektu, w tym prac projektowych, konfigurowania sprzętu i sieci, instalacji sprzętu,
sporządzania dokumentacji projektowej, szkolenia, integracji systemu obsługi zgłoszeń itp.),
m) łączny koszt, jaki został założony w projekcie na wypłatę bonifikat z tytułu potencjalnego
niedotrzymania parametrów SLA wymaganych przez Zamawiającego,
n) łączny koszt związany z prawdopodobną modyfikacją przedmiotu zamówienia - migracja
pomiędzy kategoriami (zwiększanie bądź zmniejszanie pasma), zlecaniem przez
Zamawiającego uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, likwidacją usług,
o) łączne pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia, niewymienione powyżej, w tym
ogólne koszty administracyjno-zarządcze, ryzyka min. takie jak nieplanowany wzrost kosztów
realizacji i utrzymania sieci, który może się pojawić przede wszystkim w związku z nie
uzyskaniem wymaganych zgód administracyjnych w przewidywanym terminie itp.
p) podatek VAT.
Ponadto według Odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum T-Mobile
powinna uwzględniać także marżę na poziomie minimalnym ok. 2,5%.
Według Odwołującego analiza kalkulacji Konsorcjum T-Mobile, w świetle złożonej
Sygn. akt KIO 1637/15
oferty oraz wyjaśnień z 7 lipca 2015 r., wskazuje, że oferta ta nie uwzględnia elementu
zapewnienia SLA na poziomie wymaganym w SIWZ oraz realnego kosztu opłat
administracyjnych dot. koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie nieruchomości
i instalacji wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych, pozyskania
sieci wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego), na co wskazuje również opina eksperta
przygotowania w formie analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania
zamówienia {wzmiankowane opracowanie nie zostało załączone do odwołania}.
Odwołujący podsumował, że jego zdaniem w treści wyjaśnień z 7 lipca 2015 r.
Konsorcjum T-Mobile nie wykazało, że cena przez nich oferowana nie jest rażąco niska.
Jednocześnie Zamawiający uznając te wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające oraz nie
odrzucając tej oferty jako zawierającej cenę rażąco niską, naruszył przepisy pzp.
5. Podsumowanie
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie powyższe cena oferty Konsorcjum
T-Mobile powinna być na poziomie około 6,2 miliona złotych netto. Natomiast brak
uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile kosztu zapewnienia SLA
zgodnego z wymaganiami SIWZ, ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu zestawienia
całej sieci, ryzyk niedotrzymania parametrów SLA (z uwagi na wykorzystanie technologii
LLU/BSA lub technologii wykluczonych ze względu na wymogi określone w SIWZ np. GSM),
kosztu świadczenia usługi w technologii radiowej (koszty zestawienia i utrzymania łączy,
w tym koszty wynajęcia powierzchni dachowych, masztów, urządzeń itp.) – powoduje, że jest
ona nierealna i nierynkowa.
{ad pkt 2 listy zarzutów – niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z}
Dla uzasadnienia tego zarzutu w odwołaniu powołano się na trzy aspekty poruszane
w ramach uzasadnienia poprzedniego zarzutu {podnosząc w tym zakresie dokładnie te same
okoliczności}:
1) realizacja przedmiotu zamówienia na bazie usługi hurtowej BSA nie gwarantuje
wielkości pasma, parametrów jakościowych (RTD, PLR, jitter itp.);
2) realizacja na bazie usługi LLU nie gwarantuje spełnienia SLA wymaganego w SIWZ
z uwagi na czas usunięcie awarii takiego łącza;
3) realizacja sieci WAN na warunkach określonych w SIWZ nie jest możliwa w 120 dni.
{ad pkt 3 listy zarzutów – oferta jako czyn nieuczciwej konkurencji}
Odwołujący przywołał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.;
dalej również: „uznk”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z powyższego, delikt nieuczciwej konkurencji
Sygn. akt KIO 1637/15
zachodzi, gdy w związku z działalnością gospodarczą przedsiębiorca dopuszcza się
działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, a swym działaniem zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dla zakwalifikowania określonego
działania, jako czynu nieuczciwej konkurencji nie jest przy tym, co do zasady, konieczne
wykazanie winy. A w art. 3 ust. 2 uznk zawiera przykładowy katalog czynów nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że następujące działania Konsorcjum T-Mobile wypełniają
znamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co powoduje, że złożenie oferty w tej sytuacji
stanowi podstawę do jej odrzucenia na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp:
1) zaoferowanie ceny rażąco niskiej, będącej jednocześnie ceną poniżej kosztów (art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk);
2) złożenie oferty przewidującej termin rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego w terminie 120 dni, a tym samym zakładającej
zobowiązanie do zestawienia całej sieci (344 łączy do 327 lokalizacji) w terminie 60 dni;
3) złożenie oferty zestawionej w sposób zmanipulowany, nakierowany na bezpodstawne
uzyskanie większej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się
do ceny i terminu uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego.
{ad 1}
Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie ceny rażąco niskiej może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy sprzedaż towarów lub usług następuje poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż ma miejsce poniżej kosztów
zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk).
Odwołujący powołał się na to, że jak wynika z obliczeń zawartych w załączniku nr 9
do odwołania cena Konsorcjum T-Mobile powinna wynosić netto około 6,2 miliona zł,
a wyniosła 4.052.577,60 zł. Dla Odwołującego niewątpliwie zaoferowana przez Konsorcjum
T-Mobile cena znacznie odbiega od poziomu, który uwzględnia niezbędne do poniesienia
dla każdego wykonawcy koszty realizacji przedmiotowego zamówienia, nawet przy założeniu
marży na bardzo niskim poziomie (2,5%).
Jednocześnie skoro zaoferowana przez wykonawcę cena uniemożliwia mu rzetelne
wykonanie zamówienia bez strat, oczywiste jest, że nie jest efektem rzetelnej kalkulacji
ekonomicznej, a działania nakierowanego na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Bezpodstawne zaniżenie wartości ceny jest
niewątpliwie działaniem w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy
postąpili zgodnie z SIWZ.
{ad 2}
Odwołujący powołał się na to, że przy możliwych scenariuszach realizacji przez
Sygn. akt KIO 1637/15
Konsorcjum T-Mobile łączy w ramach trzech technologii dopuszczalnych na podstawie
warunków SIWZ zadeklarowany termin 120 dni na uruchomienie usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia jest nierealny. W konsekwencji oferta Konsorcjum T-Mobile powinna
uwzględniać ryzyko kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji zamówienia, bądź
realizacja zamówienia w zadeklarowanym terminie nastąpi z wykorzystaniem technologii
niezgodnych z SIWZ.
Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że zadeklarowanie terminu realizacji
zamówienia, którego nie jest w stanie dotrzymać zgodnie z warunkami SIWZ, jest celowe
i nakierowane wyłącznie na wykluczenie innych wykonawców z otrzymania zamówienia.
Celowe przygotowanie oferty niezgodnej z SIWZ i de facto wprowadzenie w błąd co
do możliwości realizacji przez Konsorcjum T-Mobile zamówienia zgodnie z SIWZ, a
w konsekwencji doprowadzenie do wyłonienia jego oferty w sposób nieuprawniony, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ stanowi działanie
niezgodne z prawem (nieprawdziwa deklaracja odnośnie spełnienia warunków terminu
realizacji zamówienia) i sprzeczne z dobrymi obyczajami (celowe zaoferowanie nierealnego
terminu realizacji zamówienia) oraz naruszające interes tak Odwołującego, jak
i Zamawiającego (doprowadzenie do uzyskania zamówienia na podstawie bezpodstawnych
deklaracji).
{ad 3}
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum T-Mobile w celu otrzymania zamówienia
dokonało niedopuszczalnej manipulacji proporcjami poszczególnych elementów oferty, gdyż
przez wykorzystanie zależności matematycznych wynikających ze sposobu ustalenia ceny
wynikającego z SIWZ, zapewniło sobie najwyższą punktację w kryteriach oceny ofert
odnoszących się do ceny oraz terminu uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego. Działanie tego rodzaju nie ma na celu zaoferowania jak najkorzystniejszych
warunków Zamawiającemu ani konkurowania ceną czy jakością, lecz wyłącznie
wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert, aby zapewnić sobie uzyskanie maksymalnej
liczby punktów, pomimo faktycznego braku możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie
z założeniami Zamawiającego {w tym kontekście ponownie podniesiono: wykorzystanie
technologii GSM do realizacji zamówienia, uwzględnienie kar umownych z tytułu
niedotrzymania terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia}.
Jednocześnie według Odwołującego skutkiem złożenia oferty skalkulowanej
w powyższy sposób jest sytuacja, w której inni wykonawcy, w tym przypadku Odwołujący,
którzy skalkulowali swoje oferty w sposób rynkowy i zgodny z wymogami SIWZ, nie mogą
konkurować z Konsorcjum T-Mobile, które w rzeczywistości nie oferuje Zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji zamówienia. Odwołujący, który
Sygn. akt KIO 1637/15
zaoferował stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimum istniejących na rynku oraz realny
termin na zestawienie sieci WAN, otrzymał znacznie niższą liczbę punktów.
18 sierpnia 2015 r. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołania, wnosząc
o jego oddalenie jako bezzasadnego.
{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania}
Zdaniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego przytaczana na poparcie tego
zarzutu nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym.
Zamawiający podkreślił, że teza jakoby Konsorcjum T-Mobile praktykuje, w przypadku
braku możliwości technicznych, realizację łączy w technologiach zabronionych siwz , oparta
jest w istocie jedynie na dowodzie stanowiącym załącznik nr 10 do odwołania. Jak sam
Odwołujący przyznaje realizacja sieci WAN w 2011 i 2012 r. dla Ministerstwa
Sprawiedliwości obejmowała zestawienie łączy do ponad 400 lokalizacji (według
Zamawiającego w rzeczywistości ponad 500) w terminie 5 miesięcy. Tymczasem
z powyższego dowodu jasno wynika, że użycie łączy GSM miało miejsce w odniesieniu
do zaledwie 9 łączy, co stanowi margines w stosunku do całkowitej ich liczby.
Co najistotniejsze według Zamawiającego – z protokołów odbioru przedstawionych przez
Odwołującego wynika jednoznacznie, że w każdym z przypadków taka zastępcza realizacją
miał miejsce jedynie z uwagi na przedłużające się oczekiwanie na zgodę konserwatora
budynków, administratora nieruchomości, czy też okoliczności związane z wymiarem czasu
pracy jednego z pracowników zamawiającego, na którego rzecz świadczona była usługa.
W ocenie Zamawiającego świadczy to co najwyżej o tym, że Konsorcjum T-Mobile dołożyło
wszelkich starań, aby zapewnić klientowi, pomimo niezależnych od Wykonawcy okoliczności,
możliwość ciągłości wykonywania zadań do czasu zrealizowania usługi przy użyciu
właściwych technologii. O marginalności rzekomej praktyki dowodzonej przez Odwołującegoświadczy dobitnie fakt wystawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości listu referencyjnego,
w którym stwierdza się, że usługa była świadczona z należytą starannością, zgodnie
z warunkami umowy i zadeklarowanymi parametrami technicznymi. Zdaniem Zamawiającego
zarówno wywiedziona teza, jak i dalej wyprowadzony wniosek, że z tego ma rzekomo
wynikać zamiar świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego niezgodnie z SIWZ,
są oderwane od powyższego stanu faktycznego.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności, że niezgodność
oferty Konsorcjum T-Mobile z SIWZ miałaby wynikać ze złego doboru technologii realizacji
sieci WAN, tj. LLU lub BSA bądź innej technologii niedopuszczonej przez zapisy SIWZ,
w szczególności z powodu cech usług tego typu świadczonych przez Orange, Zamawiający
Sygn. akt KIO 1637/15
stwierdził, że sam Odwołujący skutecznie podważył to twierdzenie w treści odwołania.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że na str. 12 odwołania (ostatni akapit) znajduje się
przyznanie, zgodnie z którym: oczywiście, zapewnienie wyższego poziomu SLA (ale nie
parametrów jakościowych) w usłudze hurtowej LLU jest możliwe. Dodatkowo Zamawiający
podniósł, że sam fakt istnienia oferty ramowej Orange zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE
w żadnej mierze nie wyłącza możliwości zawierania pomiędzy operatorami umów, na których
podstawie świadczone mogą być usługi o odmiennych parametrach jakościowych, czasach
usunięcia awarii itd. niż ujęte w ofercie ramowej.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na inne stwierdzenie na str. 12 odwołania, że
dla realizacji sieci WAN MPLS dla Zamawiającego, przy tak szerokim wachlarzu dostępnych
na polskim rynku możliwości co do wyboru sposobu realizacji łączy dostępowych (…),
w którym Odwołujący sam wskazuje, że technologicznie możliwe są do przyjęcia różne
rozwiązania dla realizacji powyżej wskazanej sieci. Co potwierdza również (a tym samym
brak podstaw odwołania) według Zamawiającego przedstawiona przez Odwołującego na str.
13 technologia, na której Wykonawca może oprzeć w całości lub części swoją ofertę.
Zamawiający podniósł, że w Specyfikacji technicznej dla Usług IP VPN świadczonych
w sieci MPLS wskazane zostały wymagania dotyczące sieci rozległej WAN, wśród których
w pkt 4 ust. 4 określono, że sieć WAN ma być oparta o technologię zapewniająca fizyczna
lub logiczną separację ruchu danych Usługobiorcy od ruchu innych klientów Usługodawcy,
w oparciu o prywatna sieć Usługodawcy (technologie typu: CWDM, DWDM, ATM, Frame
Realy, cyfrowe łącza dzierżawione, symetryczne DSL, MPLS, łącza radiowe
w koncesjonowanym paśmie, natomiast nie są dopuszczalne rozwiązania budowane
w oparciu o publiczną sieć internet (typu IPSec VPN oparty o łącza do Internetu), łącza
komutowane, łącza radiowe w niekoncesjonowanej częstotliwości, łącza satelitarne łączy
asymetrycznych DSL – z zastrzeżeniem, że Usługobiorca nie dopuszcza możliwości
wykorzystania radiolinii (poza lokalizacjami BP gdzie dopuszczalne jest zastosowanie
jednego łącza z wykorzystaniem radiolinii) jako jedynego medium transmisji do danej
Lokalizacji oraz nie dopuszcza możliwości wykorzystania łączy satelitarnych oraz technologii
nie wspierających mechanizmów klasyfikacji ruchu QoS. Według Zamawiającego tym
samym nie określił jednoznacznie w jakiej technologii na określonym poziomie SLA ma byćświadczona usługa. Zamawiający dodał, że w treści umowy stanowiącej załącznik nr 6 do
SIWZ, zdefiniował, że WAN jest to sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem
wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego Konsorcjum T-Mobile w ofercie
zadeklarowało realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i wzorze
umowy wraz z załącznikami. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał m.in.
Sygn. akt KIO 1637/15
że przewidział ryzyka związane z niedotrzymaniem SLA, ponadto terminy realizacji
zamówienia zadeklarowane w ofercie są zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający oświadczył na wstępie, że przeczy wszelkim tezom stawianym w tym
zakresie przez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że udzielone w tym zakresie przez
Konsorcjum T-Mobile wyjaśnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) zawierają
rzeczową, przekonującą argumentację oraz dowody uzasadniające elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący opiera swoje wywody co do
odmienności warunków, w jakich miały być świadczone podobne usługi na rzecz innych
zamawiających, w szczególności co do liczby lokalizacji, na faktach, które w sposób
oczywisty przeczą wnioskom wywodzonym z nich przez Odwołującego. W szczególności
Zamawiający wskazał, że w przypadku każdego z 3 zamówień przywołanych w tabeli
zamieszczonej w odwołaniu liczba lokalizacji jest zdecydowanie większa od liczby lokalizacji
należących do Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę na to, że ceny ofert
T-Mobile i Netii odpowiednio dla Ministerstwa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych oraz
dla Prokuratury Generalnej pozostają w relacji do ceny zaoferowanej Zamawiającemu
skorelowanej z proporcjami pomiędzy liczbą lokalizacji posiadanych przez Zamawiającego
i każdego z tych zamawiających.
Co do zasięgu sieci szkieletowej Zamawiający podniósł, że już z treści załącznika nr 5
do odwołania wynika, że trzecim co do długości posiadanej sieci szkieletowej podmiotem
w Polsce jest TK Telekom z 7 tysiącami kilometrów infrastruktury światłowodowej oraz 20
tysiącami kilometrów infrastruktury miedzianej. Zamawiający powołał się na to,że z powszechnie znanych informacji, publikowanych w prasie ogólnopolskiej wynika,że Netia S.A. 21 lipca 2015 r. zawarła umowę nabycia 100% akcji tego podmiotu
w wykonaniu umowy przedwstępnej z 8 maja 2015 r. Tym bardziej w ocenie Zamawiającego,
opartej także na analizie złożonych wyjaśnień, Konsorcjum T-Mobile jest zdolne
do wykonania zamówienia w oparciu o wszystkie wymieniane na str. 8 odwołania elementy,
tj. infrastrukturę sieciową, infrastrukturę związaną z realizacją łączy radiowych oraz sprzęt
transmisyjny, a w szczególności dysponuje infrastrukturą umożliwiającą uruchomieni łączy
dostępowych do wszystkich lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum T-Mobile, z uwagi na faktświadczenia
w
przeszłości
przez
jego
członków
w
charakterze
wykonawcy
lub podwykonawcy szeregu usług na rzecz Zamawiającego, posiada łącza dostępowe
do szeregu lokalizacji Zamawiającego, a zatem nie musi ponosić dodatkowych kosztów
Sygn. akt KIO 1637/15
związanych z ich budową.
Ponadto w ocenie Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego jako niezbędne
do uwzględnienia w harmonogramie terminy realizacji łącza telekomunikacyjnego pozostają
w znacznej mierze w oderwaniu od rzeczywistych.
W opinii Zamawiającego Konsorcjum T-Mobile, z uwzględnieniem informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach co do elementów mających wpływ
na zaoferowana cenę, w przekonujący sposób wykazała okoliczności odnoszące się
do elementów krytycznych, o których mowa głównie na str. 15 odwołania, a także co
do elementów wymienionych na str. 21 - 22 odwołania.
{ad pkt 3 listy zarzutów odwołania}
Zamawiający zajął stanowisko, że zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 pzp ma w istocie
charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów, a wobec ich bezzasadności nie
może się ostać.
3 sierpnia 2015 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania drugiemu wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu.
6 sierpnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia T-Mobile Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie, Netia S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii, a także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone
odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1637/15
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z 17
sierpnia 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył drugą spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący, który kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z zawartych w nim zarzutów.
Izba ustaliła na wstępie, co następuje:
W § 1 wzoru umowy zdefiniowano znaczenie m.in. następujących wyrażeń i określeń
występujących przy opisie przedmiotu zamówienia:
•
Usługa – świadczona przez Usługodawcę na rzecz Usługobiorcy, na warunkach
określonych w Umowie, usługa telekomunikacyjna polegająca na zestawieniu łączy
cyfrowych i na zapewnianiu usług teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci
WAN w oparciu o technologię IP VPN (Usługa IP VPN);
•
Usługa IP VPN – usługa polegająca na tworzeniu wirtualnych sieci prywatnych VPN,
działająca na bazie wydzielonej Sieci Szkieletowej IP MPLS lub Łączy punkt-punkt,
umożliwiająca Usługobiorcy łączenie jego sieci LAN w jedną sieć korporacyjną (Intranet)
i transfer danych pomiędzy jego lokalizacjami przy zachowaniu określonego w Umowie
SLA oraz standardów RFC 3031, RFC 3032 oraz RFC 2547 i RFC 4364;
•
MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) – technologia stosowana przez Routery,
Sygn. akt KIO 1637/15
w której routing pakietów został zastąpiony przez tzw. przełączanie etykiet. Na brzegu
sieci z protokołem MPLS do pakietu dołączana jest dostawowa informacja zwana
etykietą (ang. Label). Router po odebraniu pakietu z etykietą (jest to z punktu widzenia
danego routera etykieta wyjściowa) używa jej jako indeksu do wewnętrznej tablicy
etykiet, w której znajduje się następny punkt sieciowy (ang. next hop) oraz nowa etykieta
(etykieta wyjściowa). Etykieta wejściowa jest zastępowana wyjściową i pakiet jest
wysyłany do następnego punktu sieciowego (np.: do następnego routera). Jeżeli
następny Router nie obsługuje protokołu MPLS etykieta jest usuwana;
•
Lokalizacja – lokal, którego adres został podany w Załączniku nr 2 do Umowy lub lokal
wskazany przez Usługobiorcę zgodnie z § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy, do którego
Usługobiorcy przysługuje tytuł prawny, a w którym będą instalowane Urządzenia i będzie świadczona Usługa;
•
BP – Biuro Powiatowe ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem BPxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
OR – Oddział Regionalny ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr
2 do Umowy kodem ORxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji);
•
CB – Centrala Biuro ARiMR; (…) Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2
do Umowy kodem CB;
•
CPD – Centrum Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w
Załączniku nr 2 do Umowy kodem CPD;
•
ROPD – Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy
oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ROPD;
•
WAN (ang. Wide Area Network) – sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem
wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy;
•
Łącze dostępowe – łącze stanowiące dołączenie Lokalizacji Usługobiorcy do Sieci
szkieletowej IP MPLS, zestawione pomiędzy Routerem CE a Routerem PE, będące
elementem sieci WAN;
•
Łącze punkt-punkt – łącze wykorzystujące infrastrukturę Usługodawcy stanowiące
połączenie bezpośrednie dwóch Lokalizacji ARMiR będące elementem sieci WAN;
•
Przepustowość – parametr techniczny wyrażony w MB/s lub GB/s, określający szybkość
przesyłania danych w ramach Usługi;
•
Urządzenia – wyposażenie telekomunikacyjne, które stanowi własność Usługodawcy lub
do którego posiadania i użyczania innym osobom Usługodawca jest uprawniony,
instalowane w Lokalizacjach Usługobiorcy (w tym Router CE), służące do świadczenia
Usługi;
Sygn. akt KIO 1637/15
•
Router – urządzenie kierujące informacje przesyłane w postaci pakietów (np. z
protokołem IP) do miejsca przeznaczenia;
•
Router CE – rodzaj Routera, jedno z urządzeń, instalowanych w Lokalizacji Usługobiorcy
przez Usługodawcę, stanowiące zakończenie Łącza dostępowego, zarządzane przez
Usługodawcę;
•
Router PE – rodzaj Routera, jedno z urządzeń instalowanych w Sieci szkieletowej IP
MPLS
umożliwiające
dostęp
do
sieci szkieletowej
IP
MPLS,
w którym
zaimplementowane są mechanizmy MPLS;
•
Router CPE – rodzaj Routera, urządzenie zapewniające połączenie jednej z Lokalizacji
ARMiR Siecią szkieletową IP MPLS poprzez Router CE, urządzenie będące własnością
ARiMR i zarządzane przez ARiMR lub firmę outsourcingową;
•
Sieć szkieletowa IP MPLS – wydzielona sieć transmisji danych, należąca
do Usługodawcy; wykorzystywana do świadczenia Usługi IP VPN zgodnie z technologią
MPLS;
•
SLA – gwarantowany przez Usługodawcę poziom świadczenia Usługi, w tym usuwania
Awarii i Usterek opisany w § 10 Umowy;
•
Awaria – uszkodzenie Urządzeń lub jakakolwiek przerwa w dostępie do sieci WAN
ARiMR uniemożliwiająca Usługobiorcy korzystanie z Usługi w którejkolwiek Lokalizacji
(niedostępność Usługi, w tym całkowity zanik pasma IP), występująca poza czasem
Przerwy Serwisowej;
•
Usterka – pogorszenie parametrów świadczonej Usługi w określonej Lokalizacji. Jako
Usterkę rozumie się w szczególności: obniżenie Przepustowości, chwilowe zaniki
komunikacji (flapping), spadek pasma IP o co najmniej połowę, opóźnienia
przekraczające parametry określone w § 3 ust. 2 Umowy oraz w Załączniku nr 2 do
Umowy.
Z § 2 ust. 1 wynika, że umowa będzie obowiązywać od dnia jej zawarcia
do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2, nie dłużej jednak niż
do 31 grudnia 2018 r., przy czym usługodawca rozpocznie świadczenie usługi we wszystkich
lokalizacjach, zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy, nie później niż… {dalej analogicznie
jak w postanowieniu § 3 ust. 2 pkt 4 zacytowanym poniżej}.
Z § 3 ust. 1 wynika, że Usługodawca zobowiązuje się do świadczenia usługi
w zakresie i na warunkach określonych w umowie, przy czym szczegółowy zakres i warunkiświadczenia usługi określa Specyfikacja techniczna Usługi oraz Regulamin {eksploatacji
systemów teleinformatycznych w ARMiR}.
Zgodnie z § 3 ust. 2 w ramach umowy usługodawca:
1) przygotuje i wykona projekt techniczny, zgodnie z § 5 ust. 1;
Sygn. akt KIO 1637/15
2) zestawi w Lokalizacjach Łącza dostępowe o parametrach określonych w Załącznikach nr
2-3 do Umowy i zapewni usługi teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci WAN
w oparciu o technologię IP VPN MPLS;
3) zestawi dwa Łącza punkt-punkt 1 GB/s, w relacji CB (…) - ROPD (…) i CB (…) - CPD (…);
4) rozpocznie świadczenie Usługi we wszystkich Lokalizacjach nie później niż w terminie 150
dni (w umowie z wybranym wykonawcą liczba dni zostanie wpisana zgodnie z deklaracją
Wykonawcy zaoferowaną w Formularzu ofertowym) od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej
niż 01.01. 2016 r. o godz. 0.00 na podstawie Protokołu uruchomienia Usługi, o którym mowa
w § 5 ust. 4 Umowy; (…)
Z § 3 ust. 3 pkt 1 wynika, że w ramach realizacji usługi usługodawca zapewnia
wymaganą przez usługobiorcę przepustowość dla danej lokalizacji, określoną w załączniku
nr 2 do Umowy lub w Zleceniu.
Z § 3 ust. 5 i 6 wynika, że dla przepustowości 8, 16, 32 i 64 MB/s usługa może być
realizowana z następującymi typami łącza dostępowego: Frame Relay, linie dzierżawione,
łącza radiowe, łącza światłowodowe, łącza miedziane – z pełną gwarancją przepustowości,
z zastrzeżeniem ust. 4 pkt 4 Specyfikacji technicznej, w którym usługobiorca m.in. nie
dopuścił możliwości wykorzystania radiolinii jako jedynego medium transmisji do danej
lokalizacji, z wyjątkiem {zmiana wprowadzona 22 kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytanie
nr 13} lokalizacji typu BP. Dodatkowo w § 3 ust. 6 określono dla tych typów łączy
dostępowych dopuszczalne średnie opóźnienie dla podanego tam rozmiaru pakietu.
Zgodnie z § 10 ust. 1 od dnia podpisania protokołu uruchomienia usługi usługodawca
zapewni parametry SLA, w szczególności {pkt 5 wyliczenia} usuwanie awarii i usterek.
W tabeli zamieszczonej w ust.2 dopuszczalne parametry SLA dla poszczególnych rodzajów
typów lokalizacji określono przez podanie dopuszczalnego czasu awarii lub usterki
w przyjętym okresie rozliczeniowym. Ponadto sprecyzowano procentowy wskaźnik kar
za niedotrzymanie poziomu SLA. W ust. 3 i 4 opisano mechanizm rozliczania niedotrzymania
zdefiniowanych w tabeli poziomów SLA.
Specyfikacja techniczna dla Usług IP VPN świadczonych w sieci MPLS stanowi
załącznik nr 3 do Umowy.
W ust. 2 podano, że Usługobiorca posiada strukturę hierarchiczną z wyróżnionymi
czterema poziomami węzłów:
1) 2 węzły centralne (…);
2) 16 węzłów wojewódzkich (Oddziały Regionalne), wyszczególnione w Załączniku nr 2 do
Umowy;
3) 308 węzłów lokalnych (Biura Powiatowe);
4) 1 węzeł w sieci MAN (Centralne Biuro – CB).
Sygn. akt KIO 1637/15
Szczegółową listę teleadresową poszczególnych węzłów zawiera Załącznik nr 2 do Umowy.
{Załącznik ten zawiera tabelę w układzie kolumn: województwo, powiat, kod (lokalizacji
nadany przez Zamawiającego), adres lokalizacji i przepustowość.}
Zgodnie z ust. 3 realizacja Usługi obejmuje:
1) zestawienie łączy transmisji danych w technologii IP VPN MPLS pomiędzy węzłami sieci
rozległej WAN;
2) zestawienie łączy transmisji danych w technologii punkt-punkt pomiędzy węzłami
centralnymi a węzłem Centrali Biuro;
3) przekazanie ww. łączy w użytkowanie Usługobiorcy zgodnie z postanowieniami Umowy
i podpisanymi bez zastrzeżeń Protokołami odbioru łącza i uruchomienia Usługi;
4) utrzymanie oraz serwis sieci rozległej WAN Usługobiorcy;
5) instalacja i konfiguracja Urządzeń i węzła zarządzania siecią.
Pierwsze dwa wymagania szczegółowe dotyczące sieci rozległej WAN z ust. 4:
1) Usługa będzie świadczona w ramach jednej sieci, stanowiącej spójną całość.
2) Do sieci WAN zostanie podłączonych minimum 326 Lokalizacji, zgodnie z przedstawioną
w Załączniku nr 2 do Umowy strukturą węzłów. Ilość węzłów może wzrosnąć lub zmaleć
w trakcie trwania Umowy.
W ust. 6 określono parametry techniczne zamawianej sieci WAN, w szczególności dla
łączy IP VPN m.in. wymagania dotyczące transmisji dla czterech kategorii danych w zakresie
utraty pakietów, czasów opóźnienia i jitter (wariacji opóźnienia) {ust. 6 pkt 3 lit. c - f}, a dla
łączy punkt-punkt w zakresie utraty pakietów i czasu opóźnienia {ust. 6 pkt 3 lit. 4}
Z § 9 oraz formularza ofertowego (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) wynika,że na wynagrodzenie za usługę składają się dwa zasadnicze rodzaje wynagrodzenia dla
jednej lokalizacji:
– jednorazowe za instalację i uruchomienie (nie dotyczy wyłącznie lokalizacji typu CB) usługi
IP VPN (dotyczy wszystkich typów lokalizacji) albo łącza punkt-punkt (dotyczy wyłącznie
relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD), przy czym wyłącznie dla lokalizacji typu BP i OR
jest to wynagrodzenie określone zbiorczo jako: jednorazowe za instalację i uruchomienie
Usługi IP VPN albo jednorazowe za przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją i uruchomieniem
Usługi IP VPN albo jednorazowe za zmianę przepustowości {ten ostatni element wyliczenia
pojawił się na skutek zmian z 22 kwietnia 2015 r.}.
– miesięczny abonament za usługę IP VPN (dotyczy wszystkich typów lokalizacji) lub łącze
punkt-punkt (dotyczy wyłącznie relacji na linii CB - CPD oraz CB - ROPD).
Przy czym w ramach tych zasadniczych rodzajów wycenie podlegają rodzaje
wynagrodzenia wyszczególnione ze względu na przepustowość. Dla Lokalizacji typu CB
(tylko abonament), CPD, ROPD (względnie relacji CB - CPD i CB - ROPD) występuje tylko
Sygn. akt KIO 1637/15
jeden wariant. Natomiast dla podstawowych typów lokalizacji wycenie podlega następująca
liczba wariantów: 3 dla BP (8, 16 i 32 Mb/s) oraz 2 dla OR (2 x 32 i 2 x 64 Mb/s).
I. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
Wartość udzielanego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego – jak to
określono – na podstawie informacji cenowej producenta na kwotę 18.687.547,61 zł, z tymże bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć
na jego sfinansowanie kwotę 19.609.560,65 zł {pkt 2 i 8 protokołu postępowania}.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum T-Mobile z ceną
4.984.670,45 zł (netto 4.052.577,60 zł) oraz Konsorcjum Exatel z ceną 8.883.668,85 zł (netto
7.222.495,00 zł). Ponadto w obu ofertach zaoferowano rozpoczęcie świadczenia usługi
w przenoszonej i nowej lokalizacji w terminie 3 miesięcy od daty otrzymania takiego zlecenia.
Odnośnie rozpoczęcia świadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego
od dnia zawarcia umowy Konsorcjum T-Mobile zaoferowało termin 120-dniowy,
a Konsorcjum Exatel – termin 150-dniowy {pkt 9 protokołu postępowania}.
Część ceny oferty obejmująca opłaty jednorazowe wynosi w ofercie Konsorcjum
T-Mobile 644.743,36 zł, a w ofercie Konsorcjum Exatel – 1.228.631,01 zł, przy czym wynika
to z przyjęcia następujących cen jednostkowych netto za instalację i uruchomienie usługi
w jednej lokalizacji danego typu:
Typ lokalizacji
Liczba
lokalizacji*
Konsorcjum T-Mobile
Konsorcjum Exatel
1. BP 8 Mb/s
336
300,00 zł
1,00 zł
2. BP 16 Mb/s
5
300,00 zł
1,00 zł
3. BP 32 Mb/s
6
300,00 zł
1,00 zł
4. OR 2 x 32 Mb/s
19
300,00 zł
2,00 zł
5. OR 2 x 64 Mb/s
3
300,00 zł
2,00 zł
6. CPD 2048 Mb/s
1
103370,40 zł
249624,00 zł
7. ROPD 2048 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
8. CB CPD 1024 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
9. CB ROPD 1024 Mb/s
1
103370, 40 zł
249624,00 zł
* zsumowana liczba lokalizacji do uruchomienia i planowanych zmian lokalizacji
Część ceny oferty obejmująca miesięczne abonamenty wynosi w ofercie Konsorcjum
T-Mobile 4.339.927,08 zł, a w ofercie Konsorcjum Exatel – 7.655.037,84 zł, przy czym
wynika to z przyjęcia następujących cen jednostkowych netto (miesięcznego abonamentu)
Sygn. akt KIO 1637/15
za jedną lokalizację w okresie 36 miesięcy:
Typ lokalizacji
Liczba
lokalizacji
Konsorcjum T-Mobile
Konsorcjum Exatel
1. BP 8 Mb/s
303
237,00 zł
360,00 zł
2. BP 16 Mb/s
2
300,00 zł
400,00 zł
3. BP 32 Mb/s
3
400,00 zł
450,00 zł
4. OR 2 x 32 Mb/s
16
600,00 zł
900,00 zł
5. OR 2 x 64 Mb/s
3
1200,00 zł
1000,00 zł
6. CPD 2048 Mb/s
1
3600,00 zł
11187,00 zł
7. ROPD 2048 Mb/s
1
3600,00 zł
11187,00 zł
8. CB CPD 1024 Mb/s
1
2300,00 zł
11187,00 zł
9. CB ROPD 1024 Mb/s
1
2300,00 zł
11187,00 zł
Pismami z 2 lipca 2015 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie art. 90
ust. 1 pzp, gdyż zaoferowana cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia –
wezwał oba Konsorcja do złożenia wyjaśnień, tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności… {dalsza treść
wezwania stanowiła dosłowne przytoczenie brzmienia pkt 1 i 2 art. 90 ust. 1 pzp}.
Pismem z 10 lipca 2015 r. Konsorcjum T-Mobile złożyło wyjaśnienia wraz
z załącznikami, które z wyjątkiem części ogólnej zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa
{uzasadnienie tego zastrzeżenia zawiera pkt IV pisma}.
W wyjaśnieniach Konsorcjum T-Mobile powołało się na korzyści wynikające z:
– połączenia uzupełniających się potencjałów T-Mobile i Netii (z uwzględnieniem potencjału
przejętego od innych podmiotów), w szczególności w zakresie posiadanej infrastruktury
sieciowej {przy czym podane długości sieci światłowodowych są znacznie większe niż
przyjęte w odwołaniu};
– oparcia się w pierwszej kolejności na własnej istniejącej infrastrukturze w lokalizacjach
Zamawiającego lub w ich pobliżu;
– wykorzystania technologii radiowej, w tym łączy radiowych nowego typu z zastosowaniem
sprzętu wskazanego w wyjaśnieniach producenta;
– uzyskania bardzo korzystnych ofert podwykonawców w zakresie instalacji radiolinii oraz
routerów;
– korzystanie zarówno z lokalnych podwykonawców, jak i dostawców o zasięgu
ogólnopolskim w zakresie budowy lub zestawienia łączy dostępowych o przepustowości 8
Mbs oraz dzierżawy infrastruktury od dostawców lokalnych i o zasięgu ogólnopolskim;
Sygn. akt KIO 1637/15
– wiedzy i doświadczenia, w tym wynikającego ze świadczenia podobnych usług dla
podmiotów publicznych i prywatnych;
– wykorzystania zarówno posiadanego już sprzętu, który nie wymaga poniesienia kosztów
jego zakupu jak i sprzętu zakupionego na potrzeby zamówienia po cenach ze wskazanym
rabatem w stosunku do cen katalogowych;
– wielkości i czasu trwania przedmiotowego zamówienia na kształtowanie się kosztów jego
realizacji.
Na dowód opisanego w wyjaśnieniach potencjału Konsorcjum T-Mobile do wyjaśnień
załączono:
– mapę lokalizacji sieci T-Mobile {załącznik nr 9a};
– mapę lokalizacji sieci kablowej Netii na terenie kraju {załącznik nr 9b};
– mapę Polski z zaznaczeniem powiatów, w których Netia ma już zawarte umowy ramowe
z lokalnymi operatorami wraz z listą dostawców usług {załącznik nr 10};
Wyjaśnienia zawierają kalkulację {załącznik nr 3}:
– kosztów uruchomienia usługi transmisji danych (budowy i uruchomienia łączy) – odrębnie
dla poszczególnych rodzajów łączy przewidzianych do wykorzystania (światłowodowych,
miedzianych, radiowych, z wykorzystaniem infrastruktury innego operatora) oraz koszty
zapewnienia routerów i innych urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, koszty
wykonania projektu technicznego oraz kosztów w związku z możliwością przeniesienia
lokalizacji – z wyszczególnieniem kosztów jednorazowych zakupu usług lub dostaw oraz
kosztów inwestycyjnych {tabela z pkt 1};
– kosztów świadczenie usługi transmisji danych – koszty w podziale na koszty utrzymania
specyficzne dla poszczególnych rodzajów łączy oraz pozostałe koszty związane z realizacją
usługi (utrzymanie SLA, zarządzanie usługami, monitoring, usuwanie awarii, wsparcie
techniczne call center, zmiany konfiguracji programowej routera i dodatkowe ryzyka) {tabela
z pkt 2}.
Do wyjaśnień załączono dowody na potwierdzenie kosztów wskazanych w kalkulacji:
– umowy ramowe z podwykonawcami obejmujące budowę i uruchomienia łączy
w technologii radiowej {załączniki nr 4a i 4b};
– oferty na sprzęt wykorzystywany do budowy i uruchomienia łączy w technologii radiowej
{załączniki nr 5a i 5b};
– oferty podwykonawców dotyczące wykonania łączy światłowodowych {załączniki nr 6a
i 6b};
– oferty podwykonawców dotyczące dostarczenia łączy dostępowych o przepustowości 8
Mbps {załączniki nr 7a - 7d};
– ofertę na dostawę routerów {załącznik nr 11};
Sygn. akt KIO 1637/15
– cennik jednostkowy dla prac instalacyjnych urządzeń BDI/FR/LL/MPLS oraz prac
instalacyjnych FO powiązanych z instalacją BDI/FR/LL/MPLS {załącznik nr 12};
– wyciąg z opisu usługi LLU {załącznik nr 13}.
Spośród wymienionych w odwołaniu usług oferowanych przez tzw. Orange Hurt
w wyjaśnieniach wskazano jedynie na wykorzystanie usługi LLU {okoliczność ujawniona
przez Przystępującego na rozprawie}.
Pismem z 10 lipca 2015 r. Konsorcjum Exatel złożyło wyjaśnienia, które w całości
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co zostało również rozciągnięte na załącznik
obejmujący kalkulację ceny {uzasadnienie tego zastrzeżenia zawiera pkt V pisma}.
Uzasadnienie odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum
T-Mobile w większości stanowi dosłowne lub z niewielkimi uzupełnieniami i zmianami
redakcyjnymi (np. wypunktowanie zatytułowane w wyjaśnieniach Składniki kosztowe
rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę w odwołaniu zostało zatytułowane Elementy
wpływające na koszty które nie zostały ujęte w ofercie Konsorcjum, przy czym
w wyjaśnieniach identyczna treść wypunktowania rozpoczyna się od lit. a, a kończy na lit. o)
powtórzenie treści wyjaśnień uprzednio złożonych przez Konsorcjum Exatel.
Izba stwierdziła, że w tym zakresie Konsorcjum Exatel przez wniesienie odwołania
ujawniło informacje uprzednio zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Do wyjaśnień załączono kalkulację {załącznik nr 3}, w której wyszczególniono w
zakresie kosztów trzy zbiorcze kwoty: pierwszą – dla kosztów inwestycyjnych
i wdrożeniowych, w tym zakupu urządzeń oraz budowy i modernizacji sieci {odesłano także
do lit. e, f oraz k wspomnianego wypunktowania}, drugą – łącznie dla kosztów podstawowych
utrzymania sieci, w tym utrzymania i dzierżawy łączy oraz utrzymania sprzętu {tu odesłano
także do lit. a – d oraz h wspomnianego wypunktowania} oraz kosztów pozostałych sieci,
w tym utrzymania całodobowego serwisu i zapewnienia parametrów SLA {tu odesłano także
do lit. g, i, j, l oraz m wspomnianego wypunktowania} i trzecią – dla kosztów zarządczo-
administracyjnych i pozostałych {tu odesłano także do lit. n wspomnianego wypunktowania}.
Pozostałe wiersze tabeli dotyczą przyjętej marży oraz kwot podatków. Z wyjaśnień wynika,że powyższe według Konsorcjum Exatel stanowi szczegółową analizę finansową.
Ponadto w załączniku nr 4 Składniki kosztowe łącza radiowego przedstawiono tabelę
obejmującą zestawienie szacunkowych minimalnych kosztów uruchomienia łącza radiowego
punkt - punkt w paśmie koncesjonowanym dla prędkości 8 Mb/s (bez kosztów routera CE
oraz potencjalnych kosztów wynajęcia powierzchni pod instalację anten lub masztów), które
oszacowano na łączną kwotę blisko 20 tys. zł.
Sygn. akt KIO 1637/15
Z załącznika nr 9 do odwołania w zw. z treścią uzasadnienia odwołania oraz treścią
tzw. ekspertyz {dokładne tytuły tych opracowań przywołano poniżej} złożonych na rozprawie
przez Odwołującego wynika, że w tzw. wariancie bez SLA, z uwzględnieniem kosztów kar
umownych naliczonych z tytułu niedotrzymania parametrów SLA, koszty realizacji
zamówienia przez Konsorcjum T-Mobile są niższe niż zaoferowana przez nie cena.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 1637/15
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt
XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
Sygn. akt KIO 1637/15
tego
wyrażenia
nie
wyjaśnia
również
orzecznictwo
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlane.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po
pierwsze
–
nieostrych
terminów
definiujących
(takich
jak
„nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej
branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco
niskiej.
W tej sprawie niesporne było, że punktem odniesienia dla ustalenia wartości rynkowej
udzielanego zamówienia nie jest oszacowanie dokonane przez Zamawiającego
na podstawie dotychczas realizowanego analogicznego zamówienia, na co wskazuje treść
wyjaśnień, w których zarówno Konsorcjum T-Mobile, jak i Konsorcjum Exatel {pkt
III i załącznik nr 5 do wyjaśnień} wskazywały na inne postępowania (łącznie 8) dotyczące
podobnego przedmiotu zamówienia, w których złożone lub wybrane oferty nawet do kilku
razy były niższe od wartości dotychczasowych zamówień realizowanych na rzecz tych
samych zamawiających, jako wyznacznik aktualnej tendencji na rynku usług transmisji
danych MPLS.
Izba zważyła, że w świetle tego elementu wyjaśnień Konsorcjum Exatel jako
niewiarygodne należy uznać kwestionowanie w odwołaniu jako punktu odniesienia
Sygn. akt KIO 1637/15
postępowań, na które powołało się w wyjaśnieniach Konsorcjum T-Mobile, zwłaszcza że w
obu wyjaśnieniach wskazano na postępowanie prowadzone przez Prokuraturę Generalną, a
w załączniku nr 5 do wyjaśnień Konsorcjum Exatel wyliczyło, że średnia cena za jedno łącze
w wybranej ofercie {de facto Netii} wynosiła 379 zł netto. Ponadto na rozprawie Odwołujący
nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że również w dwóch pozostałych
postępowaniach przywołanych w odwołaniu jako podobne tak wyliczona cena jednostkowa
złożonych ofert jest zbliżona do zaoferowanej przez Konsorcjum T-Mobile w tym
postępowaniu.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała:
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
Sygn. akt KIO 1637/15
uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna
decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu
do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły,że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są
skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Izba stwierdziła, że pomimo obszerności uzasadnienia odwołania sformułowane
w nim zarzuty mają ogólnikowy charakter i sprowadzają się do sformułowania w ciemno
przez Odwołującego, który nie mógł znać kluczowej części wyjaśnień Konsorcjum T-Mobile,
następujących tez:
•
Oferta, a następnie wyjaśnienia Konsorcjum wskazują, że skalkulowana przez tego
wykonawcę cena nie uwzględnia szeregu istotnych czynników, które powinna zawierać
lub przewiduje zaniżenie niektórych kosztów, co powoduje, iż oferta ta nie odpowiada
warunkom rynkowym i wskazuje cenę za realizację przedmiotu zamówienia na poziomie
rażąco niskim. {str.3 ostatni akapit}
•
Odwołujący ustalił, że Konsorcjum mając do dyspozycji ww. możliwe sposoby realizacji
sieci WAN dla Zamawiającego, jeśli skalkulowałby prawidłowo i rzetelnie swoja ofertę to
jego cena powinna wyższa i być zbliżona do poziomu ceny Odwołującego. {str.13 ostatni
akapit}
•
W niniejszym postępowaniu przetargowym Konsorcjum nie wykazało w wyjaśnieniach
do rażąco niskiej ceny, jak i nie skalkulowało elementów krytycznych z punktu widzenia
oczekiwanych parametrów jakościowych i SLA, przy ofercie, która wykorzystuje
rozwiązania inne niż własna sieć przewodowa. Wykonawca powinien uwzględnić w
wycenie i wskazać w wyjaśnieniach poniższe składniki: {dalej 7 elementowe
wypunktowanie przytoczone powyżej przy relacjonowaniu uzasadnienia odwołania; str.
14 ostatni akapit i str.15}
Sygn. akt KIO 1637/15
•
Mając na względzie: (i) przedmiot zamówienia, (ii) dostępne technologie jego realizacji,
a także (iii) standardy jakości określone w SIWZ i (iv) zadeklarowany przez Konsorcjum
termin realizacji zamówienia, cena wskazana przez Konsorcjum nie jest ceną, za którą
którykolwiek z wykonawców działających na rynku polskim byłby w stanie zrealizować
niniejsze zamówienie.
•
Mając na względzie powyższe rozważania dotyczące dostępnych technologii wykonania
łącza WAN MPLS, jego jakości oraz terminu jego realizacji, prawidłowa kalkulacja ceny
powinna zawierać istotne elementy, takie jak: {dalej wypunktowanie w lit. od b do p
przytoczone powyżej przy relacjonowaniu uzasadnienia odwołania}
•
Analiza kalkulacji Konsorcjum, w świetle oferty Konsorcjum oraz wyjaśnień z dnia 7 lipca 2015 r., wskazuje, że oferta Konsorcjum nie uwzględnia elementu zapewnienia
SLA na poziomie wymagań z SIWZ oraz realnego kosztu opłat administracyjnych dot.
koncesji, zgód administracyjnych oraz za użytkowanie nieruchomości i instalacji
wewnętrznych (w tym za najem masztów, powierzchni dachowych, pozyskania sieci
wewnętrznych w lokalizacjach Zamawiającego na co wskazuje również opinia eksperta
przygotowana w formie analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania
zamówienia. {str. 21 - 23}
•
Mając na względzie powyższe cena oferty Konsorcjum powinna być na poziomie około
6,2 miliona złotych netto.Brak uwzględnienia w cenie zaoferowanej przez Konsorcjum:
– kosztu zapewnienia SLA zgodnego z wymaganiami SIWZ,
– ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu zestawienia całej sieci,
– ryzyk nie dotrzymania parametrów SLA, z uwagi na wykorzystanie technologii
LLU/BSA, technologii wykluczonych ze względu na wymogi określone w SIWZ (np.
GSM),
– kosztu świadczenia usługi w technologii radiowej (koszty zestawienia i utrzymania
łączy, w tym koszty wynajęcia powierzchni dachowych, masztów, urządzeń itp.),
powoduje, że oferta Konsorcjum jest nierealna I nie rynkowa. {str. 23}
Owa kwota „około 6,2 miliona złotych netto” została sprecyzowana w załączniku nr 9
do odwołania, który według podanego w nim opisu zawiera obliczenia Odwołującego,
zatytułowane w pkt 1 Kalkulacja oferty Konsorcjum – wariant bez SLA, a w pkt 2 –
Kalkulacja oferty Konsorcjum – wariant z SLA. W rzeczywistości załącznik ten nie prezentuje
sugerowanych w nazwie obliczeń, a zawiera zestawienie – w zakresie łącznej wartości opłat
jednorazowych oraz wartości miesięcznych opłat abonamentowych dla poszczególnych
przepustowości łączy – wartości pochodzących z bliżej niesprecyzowanej w odwołaniu
ekspertyzy z wartościami wynikającymi z formularza oferty Konsorcjum T-Mobile, co w
wariancie bez SLA dało łącznie 3.747.702,05 zł netto, a wariancie z SLA – 6.294.432,17 zł
Sygn. akt KIO 1637/15
netto, w zestawieniu z ceną oferty Konsorcjum T-Mobile wynoszącą netto 4.052.577,60 zł.
Jedyne zatem obliczenie, jakie zostało tu dokonane, polega na zsumowaniu zestawionych
wartości, które nie wiadomo w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały wyliczone. Wbrew
temu, co zasugerowano w jednej z przytoczonych powyżej tez, odwołanie nie zawiera żadnej
analizy kosztowej wszystkich dostępnych technologii wykonania zamówienia, a tym bardziej
nie załączono do odwołania opinii eksperta, która potwierdzałaby jej trafność.
Dopiero na rozprawie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z datowanego
na 25 lipca 2015 r. opracowania zatytułowanego Ekspertyza dotycząca rynkowej oceny
uwarunkowań technicznych i kosztowych wykonania przedmiotu zamówienia pod nazwą
„Zakup usługi MPLS dla ARiMR” (…) za cenę zaoferowaną przez konsorcjum
Netia/T-Mobile, a także z datowanego na 17 stycznia 2015 r. opracowania zatytułowanego
Ekspertyza wykonana dla Pana W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KANAWA, mająca na celu przedstawienie uwarunkowań wpływających na kalkulację
kosztów operacyjnych dla operatora telekomunikacyjnego obsługującego rozległą sieć
korporacyjną.
Izba stwierdziła, że powyższe opracowania stanowią w istocie alternatywną wersję
wniesionego odwołania. Świadczy o tym już zawarte w pierwszym z nich podsumowanie
wyliczeń, tym razem wskazujące, że cena oferty Konsorcjum T-Mobile powinna netto
wynosić 7.762.032,63 zł (w tzw. scenariuszu przy zastosowaniu rozwiązań technicznych
spełniających wymagania opisane w dokumentacji przetargowej), natomiast mogłaby
wynosić 3.569.870,35 zł (w tzw. scenariuszu ze świadomym zastosowaniem rozwiązań
technicznych nie spełniających w pełni wymagań ARiMR opisanych w dokumentacji
przetargowej), gdyż zarówno co do opisu i wysokości podanych kwot nie koresponduje
z załącznikiem nr 9 do odwołania. Przede wszystkim opracowanie datowane na 25 lipca
2015 r. oparte jest na odmiennie zaprezentowanych lub zupełnie nowych okolicznościach
w stosunku do uzasadnienia odwołania. Przykładowo z odwołania jednoznacznie wynika
rozróżnienie parametrów jakościowych (jako określenie – jak to wskazano – minimalnych
dopuszczalnych opóźnień w sieci, utraty pakietów i wariacji opóźnienia) od parametrów
niezawodnościowych SLA, czyli maksymalnych czasów trwania awarii dla poszczególnych
kategorii łączy. Jednocześnie w odniesieniu do stosowania usługi LLU w odwołaniu
skonkretyzowano wyłącznie zarzut na tle niedochowania tak rozumianego SLA, gdyż zarzut
niedotrzymania parametrów jakościowych podniesiono w kontekście stosowania usługi BSA.
Tymczasem wyłącznie w opracowaniu pojawia się nowy zarzut, że usługa LLU nie
gwarantuje żadnych parametrów transmisyjnych (przepustowości), co ma wynikać zarówno
z charakteru tej usługi, jak i zróżnicowanej jakości kabli miedzianych. W uzasadnieniu
odwołania wskazano generalnie możliwe według Odwołującego sposoby realizacji łączy
Sygn. akt KIO 1637/15
dostępowych {1) własna infrastruktura, 2) łącza dzierżawione od innych podmiotów, 3) łącza
radiowe – wg systematyki podziału ze str. 13}, względnie scenariusze realizacji łączy
dostępowych przez Konsorcjum T-Mobile {1) w oparciu o usługę LLU, 2) w oparciu o usługę
RLLO lub z wykorzystaniem dzierżawy łączy kablowych od innych niż Orange operatorów, 3)
w oparciu o łącza radiowe – wg systematyki wynikającej ze str. 17 - 20}, jakby realizacja
zamówienia w całości miała opierać się na jednym z nich, gdyż nie sprecyzowano żadnych
założeń co do zakresu zastosowania poszczególnych technologii. Podane w załączniku nr 9
do odwołania kwoty dla poszczególnych przepustowości pozostają w oderwaniu od treści
uzasadnienia odwołania, które nawet nie podaje okoliczności, że w ramach sieci będącej
przedmiotem zamówienia występują takie przepustowości. Dopiero w opracowaniu
zaprezentowano symulację kosztową dwóch szczegółowo opisanych wariantów –
poprzedzonych analizą postanowień s.i.w.z., możliwych technologii, a także kategorii
kosztów w zakresie daleko wykraczającym poza treść odwołania – w której explicite
wskazano przyjęte założenia co do udziału procentowego wykorzystania poszczególnych
technologii przez Konsorcjum T-Mobile.
Izba nie uwzględniła powyższych opracowań w zakresie wykraczającym poza zarzuty
skonkretyzowane w odwołaniu z uwagi na przepisy ustawy pzp dotyczące postępowania
odwoławczego: art. 192 ust. 7, art. 182 ust. 1 pkt 1, a także art. 190 ust. 1. Jak już powyżej
wskazano, Izba nie ma kognicji do rozpoznawania zarzutów, które są oparte na odmiennych
okolicznościach niż zawarte w odwołaniu. Odwołujący bezskutecznie usiłował zastąpić brak
przedstawienia w odwołaniu okoliczności, na których oparł zawarte w załączniku nr 9
do odwołania podsumowanie, zgłoszeniem wniosków dowodowych zawierających w istocie
alternatywną treść uzasadnienia odwołania. Nie jest to pogłębienie dotychczasowej
argumentacji, która bazowała w większości na własnych wyjaśnieniach Konsorcjum Exatel,
gdyż
zawarte
w
tych
opracowaniach
wyliczenia
opierają
się
na
odmiennie
skonkretyzowanych, zaprezentowanych i usystematyzowanych okolicznościach, które czynią
ogólnikowe uzasadnienie odwołania zbędnym. Niedopuszczalne jest, aby Odwołujący po
upływie terminu na wniesienie odwołania zastępował skonkretyzowany w jego uzasadnieniu
zarzut zupełnie nowymi lub odmiennie przedstawionymi okolicznościami, konstytuującymi
na nowo zarzut rażąco niskiej ceny. Nie sposób nie zauważyć, że z uwagi na datę widniejącą
na opracowaniach, co koresponduje z zapowiedzią uczynioną w uzasadnieniu odwołania,
a zwłaszcza z uwagi na czas, który upłynął od otwarcia ofert, Odwołujący miał w pełni
możliwość zaprezentowania tych okoliczności w odwołaniu, które złożył 31 lipca 2015 r.
Oczywiste jest również, że nie jest dowodem, który wedle art. 190 ust. 1 pzp można zgłosić
do zamknięcia rozprawy, pismo zawierające przede wszystkim twierdzenia o istnieniu
okoliczności, których uprzednio nie podniesiono w odwołaniu. Dowód nie może polegać
Sygn. akt KIO 1637/15
na podnoszeniu twierdzeń wykraczających poza odwołanie, gdyż ma służyć wyłącznie
udowodnieniu twierdzeń już w nim zawartych.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutu rażąco niskiej ceny skonkretyzowanego
w uzasadnieniu odwołania, jak wynika z podsumowania przedstawionego w odwołaniu,
cena oferty Konsorcjum T-Mobile ma być rażąco niska, gdyż nie uwzględnia: po pierwsze –
kosztu uwzględnienia SLA wymaganego w s.i.w.z., po drugie – ryzyk związanych
z niedotrzymaniem terminu zestawienia całej sieci, po trzecie – ryzyk niedotrzymania SLA,
z uwagi na wykorzystanie technologii LLU/BSA albo technologii wykluczonych wprost
w s.i.w.z. (przy czym wprost zarzucono stosowanie technologii GSM), po czwarte – kosztuświadczenia usługi w technologii radiowej. Pryz takiej redakcji odwołania należy przyjąć,że okoliczności będących podstawą faktyczną tych zarzutów należy poszukiwać
w wywodach poprzedzających takie podsumowanie.
Okoliczności składające się na pierwszy zarzut sprowadzają się do generalnego
stwierdzenia, że wybrany sposób realizacji łączy dostępowych musi uwzględniać wymagany
w s.i.w.z. SLA, gdyż jest to czynnik, który w znaczący sposób wpływa na cenę, z uwagi
na fakt, że zapewnienie poziomu SLA wymaganego w SIWZ może się wiązać
z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów {cytat z trzeciego akapitu na str. 9
odwołania}. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
T-Mobile powinny zawierać składniki nr 4 i 5 z przytoczonego powyżej wypunktowania
{zamieszczonego na str. 15 odwołania}, czyli obejmować potwierdzenie, że przy wyborze
dostawców infrastruktury lokalnej przewodowej lub radiowej dokonano ich weryfikacji, co ma
polegać na dysponowaniu zobowiązaniami właścicieli tej infrastruktury gwarantujących
utrzymanie SLA określonego w s.i.w.z.
Ponieważ, jak wynika z powyższego, Odwołujący nie jest nawet pewny, czy
zapewnienie poziomu SLA wymaganego w s.i.w.z. wymaga poniesienia dodatkowych
kosztów, odwołanie nie zawiera nawet próby ich oszacowania. Tak sformułowany zarzut,
z uwagi na ogólnikowy i niestanowczy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet
potencjalnego wpływu na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny.
Zbliżony
do
powyższego
trzeci
zarzut
obejmuje
okoliczności
związane
z zapewnieniem wymaganych w s.i.w.z. parametrów SLA przy wykorzystaniu usługi dostępu
do lokalnej pętli abonenckiej (tzw. LLU) oferowanej przez Orange w ramach ofert
podlegających regulacji Prezesa UKE. W tym zakresie, z jednej strony sprecyzowano,że przy wymaganiu w s.i.w.z. maksymalnie 8 h przerwy w działaniu łącza miesięcznie
w lokalizacji typu BP, po pierwsze – standardowa oferta LLU nie zapewni jego spełnienia,
z uwagi na czas usunięcia awarii wynoszący 24 h od chwili zgłoszenia. Po drugie –
Sygn. akt KIO 1637/15
w komercyjnej ofercie LLU istnieje możliwość skrócenia czasu usunięcia awarii do 4 lub 8
godzin, ale to dodatkowo kosztuje 12 zł netto od każdego łącza abonenckiego, a ponadto
ograniczone jest wymaganiem zgłoszenia awarii w dni robocze od godz. 8 do 18. Po trzecie
– zapewnienie jeszcze wyższego standardu SLA wiąże się z dodatkowymi kosztami, których
wysokość nie została już sprecyzowana. Po czwarte – podwyższenie SLA w stosunku
do oferty standardowej dla każdego łącza wymaga potwierdzenia odrębnym badaniem
technicznym. Z drugiej strony wyrażono ocenę, że: Niniejsze dyskwalifikuje co do zasady
zastosowanie LLU w tym projekcie {pierwsze zdanie czwartego akapitu na str. 13
odwołania}. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
T-Mobile powinny zawierać składniki nr 6 i 7 z przytoczonego powyżej wypunktowania
{zamieszczonego na str. 15 odwołania}, czyli obejmować potwierdzenie przez Orange
możliwości uruchomienia w lokalizacjach Zamawiającego usług z SLA odpowiadającym
wymaganemu w s.i.w.z. Należy zauważyć, że również w tym zakresie w odwołaniu nie
sprecyzowano ani łącznej kwoty, jaką należy ponieść w związku z podwyższeniem dla LLU
parametrów SLA do poziomu wymaganego w s.i.w.z., ani jakiejkolwiek kwoty, na którą
opiewa ryzyko jego niedotrzymania w kontekście opisanych uwarunkowań, gdyż
w odwołaniu jedynie wspomniano w tym kontekście o istnieniu kar umownych. W odwołaniu
nie przedstawiono również żadnych okoliczności wskazujących na to, jakie faktycznie istnieje
ryzyko wystąpienia awarii dostępu do pętli abonenckiej zapewnianego przez Orange.
Ponownie należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi na ogólnikowy
i niestanowczy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. Należy przy tym
zauważyć, że jak to wskazano w ustaleniach, z opracowania złożonego przez Odwołującego
na rozprawie wynika, że koszt kar umownych z tytułu niedotrzymania parametrów SLA nie
jest czynnikiem, który ma istotne znaczenie kosztowe.
Takie znaczenie mogłoby mieć przesądzenie, że w ogóle nie można przyjąć jako
wiarygodnej podstawy kalkulacji oferty wykorzystania usługi LLU. W ocenie Izby, wbrew
temu co twierdził niekonsekwentnie Odwołujący, nie ma ku temu podstaw, co rozstrzygnięto
poniżej przy okazji rozstrzygania analogicznych zarzutów w kontekście niezgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. Dodać należy, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Przystępującego, że jako tzw. Orange Detal nie może mieć wiedzy o umowach zawartych
przez tzw. Orange Hurt z poszczególnymi operatorami. W ocenie Izby nie ma żadnych
przeszkód pranych, aby umowy te przewidywały warunki korzystniejsze niż uregulowane
w umowie ramowej. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę treść załącznika nr 7 do pisma
Przystępującego złożonego w toku postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 1637/15
Poza tym na tle stosowania LLU odwołanie zawiera stwierdzenie, sformułowane przy
okazji prezentacji harmonogramu realizacji łączy dla tzw. scenariusza II (wiążącego się
z uruchomieniem nowego węzła Netii), że o ekonomicznej nieopłacalności takiego
scenariusza przesądza również koszt zakupu sprzętu DSLAM na poziomie 200 tys. zł dla
uruchomienia usługi w jednej lokalizacji Zamawiającego.
Na podstawie treści wyjaśnień oraz załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 17
sierpnia 2015 r. Izba stwierdziła, że powyższy zarzut jest bezzasadny i jak pozostałe zarzuty
opiera się na błędnych lub bezpodstawnych założeniach poczynionych przez Odwołującego
w ciemno.
Zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu
zestawienia całej sieci, poza zaprezentowaniem możliwych według Odwołującego dla
różnych sposobów realizacji łączy harmonogramów, wręcz ogranicza się jedynie
do zasygnalizowania ewentualnych kosztów z tytułu kar umownych. Żadnych postanowień
umowy dotyczących tych kar, a tym bardziej oszacowania ich wysokości w kontekście
przedstawionych harmonogramów, w odwołaniu nie przedstawiono.
Również w tym przypadku należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi
na ogólnikowy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. Ponadto z wyjaśnień
i pisma Przystępującego {w tym załączników nr 5a i 5b} wynika, że harmonogramy realizacji
łączy stosowane przez Odwołującego nie są adekwatne dla Przystępującego, który
wypracował w tym zakresie rozwiązania organizacyjne umożliwiające w tym zakresie
optymalizację.
Zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty kosztu świadczenia usługi w technologii
radiowej, w pierwszej kolejności polega na ogólnym stwierdzeniu, że w przy większych
odległościach pomiędzy lokalizacjami klienta a węzłami operatora telekomunikacyjnego
zestawienie łącza radiowego wymaga większej liczby przęseł, a (każde kolejne przęsło
praktycznie podwaja koszty) oraz podwyższa zawodność rozwiązania {ostatnie zdanie z 4
akapitu na str. 9 odwołania}. Po drugie – w odwołaniu podniesiono, że – jak to określono –
niebagatelne w przypadku takiego łącza są koszty: uzyskania pozwoleń formalnoprawnych,
w tym związanych z wymogami Prawa budowlanego oraz na korzystanie z częstotliwości
radiowych w paśmie koncesjonowanym, pozyskania infrastruktury niezbędnej do montażu
urządzeń radiowych. W tym kontekście według odwołania wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum T-Mobile powinny zawierać składniki nr 1, 2 i 3 z przytoczonego powyżej
wypunktowania {zamieszczonego na str. 15 odwołania}, co sprowadza się do powtórzenia
tych samych okoliczności, z tą różnicą, że zaakcentowano dodatkowo konieczność
Sygn. akt KIO 1637/15
potwierdzenia posiadania urządzeń nadawczo-odbiorczych o odpowiednich parametrach
i uwzględnienia ich amortyzacji oraz kosztów serwisu i utrzymania.
Także w tym przypadku należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut, z uwagi
na ogólnikowy charakter, a w konsekwencji niewykazanie nawet potencjalnego wpływu
na cenę Konsorcjum T-Mobile, nie mógł zostać uznany za zasadny. W wyjaśnieniach koszt
realizacji łączy radiowych został zarówno wyjaśniony, jak i poparty stosownymi dowodami.
Odnosząc się bezpośrednio do postulowanej w odwołaniu {w przytoczonych powyżej
wypunktowaniach} zawartości wyjaśnień Konsorcjum T-Mobile, stwierdzić należy, że ani
z przepisów ustawy pzp, ani z treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego w tym
postępowaniu nie wynika, aby był to jedyny słuszny wzorzec dla wyjaśnień potwierdzających,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie sposób nie zauważyć, że sam
Odwołujący postulowanych w odwołaniu składników nie zawarł w swoich wyjaśnieniach jako
szczegółowej kalkulacji z załączeniem stosownych dowodów, gdyż polega to raczej
na uszczegółowionym oświadczeniu, że odpowiednie elementy zostały uwzględnione.
Podobnie zarzucane Konsorcjum T-Mobile braki skalkulowania w ofercie elementów
wpływających na koszty, w wyjaśnieniach Konsorcjum Exatel nie polegają na szczegółowych
wyliczeniach, a na oświadczeniu, że te elementy zostały uwzględnione i odesłaniu
w zbiorczej tabeli kalkulacji do poszczególnych liter wypunktowania. Izba zważyła, że w toku
postępowania odwoławczego Przystępujący dokonał przyporządkowania elementów
kosztowych wskazywanych w odwołaniu do kalkulacji załączonej do wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu. Nie wymagało to ich uzupełnienia, ale wyłącznie argumentacyjnego
odniesienia się do stanowiska wyartykułowanego w odwołaniu.
Reasumując, Izba zważyła, że Konsorcjum T-Mobile składając wyjaśnienia odwołało
się przede wszystkim do dwóch czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 tj. wybranego
rozwiązania technicznego oraz wyjątkowo sprzyjających mu warunków wykonania
zamówienia. W ocenie Izby dla wskazanych w wyjaśnieniach wybranych rozwiązań
technicznych koszty uruchomienia usługi MPLS dla ARMiR zostały oparte o realnie
oszacowane koszty, z uwzględnieniem stanu własnej infrastruktury i koniecznych nakładów
inwestycyjnych lub opłat, w wysokości odzwierciedlającej uzyskane oferty dotyczące
wykonania lub udostępnienia łączy dostępowych i dostaw sprzętu, co zostało udowodnione
wyjaśnieniami z 10 lipca 2015 r., które zawierały w szczególności kalkulację wraz
z załączonymi dowodami. W analogiczny sposób w wyjaśnieniach tych wykazano koszty
związane ze świadczeniem usługi MPLS dla ARMiR w okresie 36 miesięcy. Wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu zostały podtrzymane w toku postępowania odwoławczego przez
Przystępującego, który ponadto przedstawił dodatkowe dowody na potwierdzenie dostępnej
mu infrastruktury {załączniki nr: 1a - 1c, 2, 4a - 4b do pisma z 17 sierpnia 2015 r.}. Ponadto
Sygn. akt KIO 1637/15
Izba stwierdziła, że przyjęte rozwiązania techniczne zostały oparte o inne założenia niż
przyjęte w odwołaniu, w szczególności wynikające z wyjątkowo sprzyjającego Konsorcjum
T-Mobile połączenia potencjałów T-Mobile i Netii, a także uzyskanych ofert dostawców
i podwykonawców. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego stanowisko wraz
z dowodami wskazują, że stanowisko Odwołującego i zgłoszone przez niego dowody służą
wykazaniu odmiennych założeń kalkulacji ceny oferty, w tym wysokości i rozkładu kosztów,
niż te, na których faktycznie oparta była oferta złożona przez Konsorcjum T-Mobile. Tym
samym stanowisko Odwołującego i przedstawione przez niego dowody nie mogły być
uznane za wykazujące, że zaoferowana przez Konsorcjum T-Mobile cena jest rażąco niska.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
czy art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż Zamawiający prawidłowo ocenił otrzymane od Konsorcjum
T-Mobile wyjaśnienia jako wykazujące, że złożona przez nie oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
II. zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności. Natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy,
Sygn. akt KIO 1637/15
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie
zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z
merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy również, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
s.i.w.z.
Wydaje się, że powyższe rozumienie zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
jest również podzielane przez Odwołującego, który sam w odwołaniu powołał się na to, że
w wyroku z 2 marca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje. Oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź
też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu; ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Uzasadnienie odwołania konkretyzuje trzy odrębne zarzuty niezgodności oferty
Konsorcjum T-Mobile z treścią s.i.w.z.:
1) zarzut, że realizacja przedmiotu zamówienia na bazie usługi hurtowej Orange BSA nie
gwarantuje wielkości pasma oraz parametrów jakościowych (wymieniono RTD, PLR,
jittter) określonych w s.i.w.z.;
2) zarzut, że usługa LLU nie gwarantuje spełnienia wymagań SLA określonych w s.i.w.z.
z uwagi na czas usunięcia awarii {w tym zakresie podniesiono tożsame okoliczności, jak
na potrzeby zarzutu kwalifikowanego uprzednio jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp};
3) zarzut, że realizacja sieci WAN na warunkach określonych w SIWZ nie jest możliwa
w 120 dni, w tym nie jest możliwe zestawienie wszystkich łączy w 60 dni od
zatwierdzenia projektu technicznego {w tym zakresie również podniesiono tożsame
okoliczności, jak na potrzeby zarzutu kwalifikowanego uprzednio jako naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp}.
Abstrahując od bezprzedmiotowości pierwszego zarzutu, pierwsze dwa zarzuty
Sygn. akt KIO 1637/15
należy uznać za bezzasadne, gdyż treść oferty Konsorcjum T-Mobile, która – tak jak i oferta
Konsorcjum Exatel – zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego sprowadza się
do sprecyzowania, po pierwsze – ceny oferty w zakresie wynikającym z tabel 1 i 2 formularza
ofertowego, po drugie – terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, po trzecie – terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi dla przenoszonej lub nowej lokalizacji, a poza tym złożenia
ogólnych oświadczeń potwierdzających zapoznanie się z treścią s.i.w.z. oraz ujęcie w cenie
oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający nie wymagał sprecyzowania
w ofercie, a Konsorcjum T-Mobile z własnej inicjatywy tego również nie uczyniło,
jakichkolwiek szczegółów technicznych co do sposobu realizacji usługi. Zarzuty odwołania
nie mają zatem żadnego punktu zaczepienia w pisemnej treści oświadczenia woli złożonego
przez Konsorcjum T-Mobile, co jest warunkiem koniecznym, aby w ogóle rozważać
zaistnienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Podnoszenie niemożliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. w sytuacji, gdy zamawiający nie
wymagał w ofercie sprecyzowania sposobu realizacji zamówienia, polegając w tym zakresie
wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, nie mieści się w opisanym powyżej
zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponadto zdaniem składu orzekającego Izby co do zasady nie można zarzutu
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. oprzeć na treści wyjaśnień złożonych w trybie art.
90 ust. 1 pzp. Stanowisko takie zostało już uprzednio wyrażone przez Izbę w wyroku z 25
czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1099/15).
Z kolei drugi i trzeci zarzut są bezzasadne, gdyż w rzeczywistości nie identyfikujążadnej konkretnej treści s.i.w.z., z którą miałaby być niezgodna oferta, co również jest
warunkiem koniecznym dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że s.i.w.z. nie zawiera postanowienia
wykluczającego korzystanie na potrzeby realizacji zamówienia z usługi LLU. Na marginesie
należy zauważyć, że z uwagi na pozycję Orange Polska na rynku wprowadzenie takiego
postanowienia byłoby nieracjonalne, gdyż w praktyce znacząco ograniczałoby konkurencję
w postępowaniu.
Izba zważyła również, że § 10 wzoru umowy z jednej strony zobowiązuje wykonawcę
do zapewnienia parametrów SLA m.in. co do maksymalnego czasu trwania awarii lub usterki
w przyjętym okresie rozliczeniowym, z drugiej strony wprost przewiduje w razie jego
przekroczenia mechanizm kar umownych, które pomniejszają wysokość wynagrodzenia.
Wynika z tego, że niedotrzymanie parametrów SLA w tym zakresie stanowi ryzyko, którego
realne wystąpienie jest zakładane przy świadczeniu usługi.
Niezależnie od powyższego w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykorzystanie
LLU musi oznaczać niedotrzymanie parametru SLA maksymalnie 8-godzinnego czasu awarii
Sygn. akt KIO 1637/15
w skali miesiąca. Jak trafnie zauważył Zamawiający, już z treści odwołania wynika, że nie
jest wykluczone zapewnienie usunięcia awarii na warunkach korzystniejszych niż w tzw.
komercyjnej ofercie Orange Hurt, co najwyżej może to kosztować i wymagać uprzedniego
sprawdzenia. Przede wszystkim Odwołujący nie przedstawił żadnych danych co do
prawdopodobieństwa występowania awarii udostępnianego odcinka kabla miedzianego, czyli
de
facto
fizycznego
uszkodzenia
tego
pasywnego
elementu
infrastruktury
telekomunikacyjnej. Izba dała bowiem wiarę Przystępującemu, który wyjaśnił, że w ramach
korzystania z LLU dzierżawi jedynie odcinek kabla miedzianego pomiędzy własnym węzłem
a abonentem, natomiast wszystkie urządzenia aktywne należą do niego jako operatoraświadczącego usługę. W tym sensie ma pełną kontrolę nad jakością sygnału
transmitowanego z wykorzystaniem lokalnej pętli abonenckiej należącej do Orange,
z wyjątkiem fizycznego uszkodzenia tego elementu infrastruktury telekomunikacyjnej.
Z kolei zaoferowanie przez Konsorcjum T-Mobile 120-dniowego terminu rozpoczęciaświadczenia usługi we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego od dnia zawarcia umowy,
w takim samym stopniu jak zaoferowanie w tym zakresie przez Konsorcjum Exatel
150-dniowego terminu, odpowiada postanowieniu zawartemu w rozdziale XIII pkt 1 ppkt 3
s.i.w.z., z którego wynika że dopuszczalne jest zaoferowanie jednego z tych dwóch
terminów, przy czym Zamawiający preferuje krótszy termin, gdyż w takim przypadku
wykonawca miał otrzymać punkt w tym kryterium oceny ofert. Jednocześnie zgodnie
z uwagą 3 zamieszczoną w rozdziale XIII pkt 1 s.i.w.z. zaoferowanie terminu 120-dniowego
powoduje odpowiednie skrócenie o 30 dni terminów etapów pośrednich określonych w § 5
ust. 2 – z 90 na 60 dni i § 5 ust. 3 – ze 120 na 90 dni.
Ponieważ z odwołania wynika, że Odwołujący jest świadomy istnienia i treści
postanowień zawartych w pkt 1 rozdziału XIII s.i.w.z., tym bardziej niezrozumiałe jest dla
składu orzekającego na czym opiera swój zarzut. W każdym razie okoliczności podnoszone
w odwołaniu, w tym prezentowane scenariusze harmonogramów zestawiania łączy, są
bezprzedmiotowe w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W tym zakresie
skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że właściwym etapem
do kwestionowania wprowadzenia w s.i.w.z., a wręcz preferowania przez Zamawiającego,
120-dniowego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, jako niemożliwego do dotrzymania
lub naruszającego uczciwą konkurencję, było wniesienie odwołania od postanowień s.i.w.z.
Natomiast obecnie nie jest dopuszczalne formułowanie powyższego zarzutu w stosunku
do oferty Konsorcjum T-Mobile, która zawiera treść jednoznacznie zgodną z treścią SIWZ.
Co do zasady nie mieści się w ramach kognicji Izby orzekanie co do zgodności przyszłego
wykonywania zamówienia zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie wykonawcy, gdy jest ona
zgodna z treścią SIWZ.
Sygn. akt KIO 1637/15
Z powyższych względów zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie dowody
w postaci trzech pozwoleń radiowych wydanych przez Prezesa UKE dla Orange nic nie
wnoszą do sprawy.
W odniesieniu do wszystkich powyższych zarzutów adekwatna jest teza zaczerpnięta
z uzasadnienia wyroku Izby z 8 sierpnia 2013 r. (sygn. KIO 1749/13): Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia odwołanie w granicach jego zarzutów, w tym miejscu co do zgodności treści
oferty z treścią siwz, natomiast przewidywania co do rzeczywistych możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, w istocie wykraczające poza wymogi postawione
na etapie przygotowania ofert i ich kompletności, w świetle warunków specyfikacji,
wykraczają poza kognicję Izby.
III. zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można
się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych
w dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
wyszczególnia jako czyn nieuczciwej konkurencji utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Uzasadnienie odwołania konkretyzuje trzy zarzuty co do złożenia przez Konsorcjum
T-Mobile oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji:
1) zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej, będącej jednocześnie ceną poniżej kosztów
(art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk);
2) zarzut zaoferowania terminu rozpoczęcia świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego w terminie 120 dni, a tym samym zakładającego zobowiązanie do
zestawienia całej sieci (344 łączy do 327 lokalizacji) w terminie 60 dni;
4) zarzut zmanipulowania oferty nakierowanego na bezpodstawne uzyskanie większej
liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się do ceny i terminu
Sygn. akt KIO 1637/15
uruchomienia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego.
Wyszczególnione w odwołaniu dwa pierwsze zarzuty, że złożenie przez Konsorcjum
T-Mobile oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w myśl przywołanych powyżej
przepisów należy uznać za niezasadne, gdyż zaistnienie tych czynów wywiedzione zostało
ze złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub zaoferowania terminu realizacji
zamówienia niezgodnego z s.i.w.z., które to zarzuty nie znalazły potwierdzenia.
Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu zidentyfikowania dobrych obyczajów, które
miałyby zostać naruszone przez Konsorcjum T-Mobile. Natomiast błędnie zdaje się
utożsamiać sam fakt złożenia konkurencyjnej oferty w stosunku do złożonej przez siebie
za naruszenie dobrych obyczajów.
W kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk, nie została ponadto wykazana żadna z dwóch pozostałych przesłanek. Nie wiadomo
na czym miałoby polegać w tym przypadku utrudnianie dostępu do rynku, gdyż w odwołaniu
zostało to utożsamione z okolicznościami dotyczącymi przesłanki zaoferowania usługi
poniżej kosztów jej wytworzenia. Z kolei w ogóle umknęła uwadze Odwołującego przesłanka
działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców, do której nawet nie próbował się odnieść.
Trzeci z wyszczególnionych w odwołaniu zarzutów w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp stanowi z kolei mechaniczną próbę wpasowania się pod zacytowane w uzasadnieniu
odwołania orzeczenia Izby, które zapadły w zupełnie odmiennych okolicznościach, bez
zrozumienia istoty manipulacji kryteriami. Odwołujący zdaje się utożsamiać manipulację
kryteriami z samym faktem złożenia przez konkurenta oferty z niższą ceną i z krótszym
terminem rozpoczęcia świadczenia usług, czyli oferty korzystniejszej w świetle przyjętych
w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu cena stanowiła jednolite
kryterium oceny ofert, tzn. nie przyznawano odrębnie punktów za ceny cząstkowe dotyczące
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a zatem nie ma żadnego pola
do manipulacji w celu uzyskania wyższej punktacji. Z kolei w ramach kryterium terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi były tylko dwie dokładnie sprecyzowane opcje do wyboru,
a ponadto wybranie krótszego terminu dawało tylko jeden punkt przewagi, co również nie
stwarzało okazji do jakichkolwiek manipulacji, o których mowa w orzecznictwie Izby na tle
kryteriów oceny ofert ukształtowanych w zupełnie odmienny sposób.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Sygn. akt KIO 1637/15
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
