rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1559/15
KIO 1559/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Energy
Investors Group S.A., ul. Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50 – 137 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Energy
Investors Group S.A., ul. Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Uniwersytet Wrocławski, pl. Uniwersytecki 1, 50 – 137 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Energy Investors Group S.A., ul.
Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł, 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energy Investors Group S.A., ul. Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1559/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Wrocławski prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Kompleksowa przebudowa budynków
i modernizacja pomieszczeń Instytutu Nauk Geologicznych przy ul. Cybulskiego 30-34 we
Wrocławiu oraz wykonanie częściowego remontu budynku." Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 68055 – 2015.
Odwołujący Energy Investors Group S.A. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26
ust. 3 i 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie przez
Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, art. 7 ust. 1 i 3
PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji
udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta obiektywnie nie była ofertą
najkorzystniejszą.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego dokonane zostanie
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz złożenia wyjaśnień,
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600 zł i zwrotu kosztów dojazdu.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. W piśmie tym
wskazał również, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale XVI SIWZ (pn. rodzaj czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę
lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia) wymagał,
aby osoba którą będzie brała udział w realizacji zamówienia pełniąc samodzielną funkcję
techniczną kierownika budowy
była zatrudniona przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.
W rozdziale IV SIWZ pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców, aby
dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował m. in. osobą kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej.
W rozdziale V SIWZ pn. Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i inne dokumenty
Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Wykaz ten stanowił załącznik nr 6 do SIWZ, którego treść
przygotował Zamawiający.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia
odpowiednio wypełnionego załącznika nr 6 do SIWZ - wykazu osób.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z uwagi na fakt, treść oferty nie odpowiadała specyfikacji.
Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego wskazał, że określił wymagany sposób
realizacji zamówienia stawiając wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę
osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną kierownika budowy, na umowę o pracę.
Zakres zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający, został wpisany przez
Zamawiającego w zał. Nr 6 do SIWZ (Wykaz osób). W dyspozycji Wykonawcy było jedynie
wskazać, czy kierownik budowy zatrudniony będzie na umowę o pracę przez Wykonawcę
czy też Podwykonawcę poprzez Wykreślenie TAK/NIE w odpowiedniej kolumnie.
Wykonawca skreślił TAK w kol. 5, oświadczając tym samym, że osoba proponowana na
stanowisko kierownika budowy nie będzie zatrudniona na umowę o pracę przez
Podwykonawcę. Równocześnie Wykonawca zmienił treść kolumny 6 zamieszczoną przez
Zamawiającego w wykazie osób, wpisując w pozycji dotyczącej kierownika budowy:
„Podstawa do dysponowania osobą: „Dysponowanie bezpośrednie. Umowa cywilno –
prawna”.
Zamawiający podniósł, że wskazany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie jest
zgodny z wymaganym w SIWZ. Niezgodność zobowiązania Wykonawcy oferowanego w
ofercie (stanowiącego oświadczenie woli) z zobowiązaniem wymaganym w SIWZ powoduje,że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją Zamawiającego.
Wskazał, że zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, „wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" jest dokumentem, którego zamawiający możeżądać w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
PZP tj. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym jest to dokument dotyczący
warunków podmiotowych wykonawcy a nie przedmiotowych. W konsekwencji dokument taki
nie może być podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP), gdyż służy inny celom (ewentualnemu wykluczeniu wykonawców
niespełniających warunków udziału w postępowaniu).
Nadto Odwołujący wskazał, że: „Wymóg zatrudnienia Kierownika budowy na podstawie
umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę został przez Zamawiającego
przewidziany na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. W doktrynie wskazuje się, że nie jest to
warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na etapie składania
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i Jedynym sposobem
wyegzekwowania tego wymagania jest zamieszczenie stosownych postanowień w umowie z
wykonawcą. Art. 29 ust. 4 określa pewne możliwe klauzule umowne. Wymogi te wprowadza
się zatem na przyszłość
- wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia umów o
pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy je uzyska”.
Odwołujący wskazał, że o niezgodności oferty z SIWZ można byłoby mówić dopiero
wówczas, gdyby Wykonawca odmówił zawarcia umowy zawierającej tego typu
postanowienia lub też w ofercie wskazał, że nie będzie zatrudniał odpowiednich osób na
umowie o pracę. W analizowanym stanie faktycznym, Wykonawca niczego takiego nie
wyartykułował. Z przedłożonego wykazu osób, w związku ze specyfiką tego dokumentu jako
odnoszącego się do aktualnej sytuacji podmiotowej wykonawcy, wynika co najwyżej, że w
chwili obecnej dana osoba (Pan J. S.) nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na umowie o
pracę, lecz na umowie cywilnoprawnej.
Odwołujący zmodyfikował wykaz osób - załącznik 6 do SIWZ, w sposób nie przewidziany
przez Zamawiającego i wypełnił jego rubryki w sposób inny niż to zakładał Zamawiający. W
ocenie Odwołującego, powyższy fakt, gdyby Zamawiający działał z należytą starannością i
przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powinien po
stronie Zamawiającego wywołać wątpliwość, czy aby Odwołujący należycie zrozumiał
intencje Zamawiającego. Właściwym zachowaniem Zamawiającego w sytuacji powzięcia
przez niego wątpliwości czy wykonawca spełnia określone w SIWZ warunki, powinno być
wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał także, że zatrudnia w swoim przedsiębiorstwie na umowę o pracę
osoby, w tym również wskazanego w wykazie osób J. S., które posiadają kwalifikacje do
pełnienia funkcji kierownika budowy zgodnie z wymogami SIWZ. Załączył do odwołania
dowody: zaświadczenie o zatrudnieniu Pana J. S. z dnia 20.07.2015, umowę o pracę Pana
J. S. na czas określony z dnia 23.11.2012r., umowę o pracę Pana J. S. na czas nieokreślony
z dnia 21.11.2014r., potwierdzenie zgłoszenia Pana J. S. do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych - druk ZUS ZUA.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
otrzymał by informację, iż w przedsiębiorstwie Odwołującego zatrudnieni są na umowę o
pracę pracownicy m.in. J. S., spełniający wszelkie kryteria SIWZ stawiane osobom które
mają pełnić funkcję kierownika budowy.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że gdyby jego oferta nie została odrzucona,
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskazał, że generalnym celem zamówienia
publicznego jest uzyskiwanie przez szeroko rozumiane podmioty publiczne robót
budowlanych, dostaw lub usług w sposób najbardziej efektywny ekonomicznie, w ramach
uczciwej,
sprawiedliwej
i
konkurencyjnej
procedury
przetargowej,
gwarantującej
jednocześnie, iż zamówienie publiczne zostanie należycie wykonane.
Odwołujący podniósł także, że gdyby Zamawiający działał starannie oraz dążył do wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, powinien przed odrzuceniem oferty Odwołującego
zwrócić się do tego ostatniego o wyjaśnienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest bezzasadny.
Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia
kierownik budowy był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, zawartej z wykonawcą tub
podwykonawcą. Wymaganie to Zamawiający określił na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, wymaganie to dotyczy określonego przez
Zamawiającego sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest to warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczący posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy/doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Za takim stanowiskiem przemawia
okoliczność, że Zamawiający może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawcy, stosownie do art. 26 ust. 2 a ustawy
Prawo zamówień publicznych, są zobowiązani wykazać nie później niż na dzień składania
ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Zatem Wykonawca musi wykazać, że w dniu składania ofert spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast zatrudnienie kierownika budowy na podstawie umowy o pracę
dotyczy etapu realizacji umowy, a zatem jest to oświadczenie na przyszłość. Na powyższe
wskazał także uwagę sam Odwołujący w treści odwołania: „Wymóg zatrudnienia Kierownika
budowy na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę został przez
Zamawiającego przewidziany na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. W doktrynie wskazuje
się, że nie jest to warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na
etapie składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jedynym
sposobem wyegzekwowania tego wymagania jest zamieszczenie stosownych postanowień
w umowie z wykonawcą. Art. 29 ust. 4 określa pewne możliwe klauzule umowne. Wymogi te
wprowadza się zatem na przyszłość -
wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia
umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy je uzyska.”
Co więcej, za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający dopuścił
możliwość zatrudnienia kierownika budowy na podstawie umowy o pracę przez
podwykonawcę, a w stosunku do podwykonawcy Zamawiający nie prowadzi sprawdzenia
warunków udziału w postępowaniu.
Należy także zauważyć, że w treści warunku Zamawiający nie wpisał, że oczekuje od
Wykonawców podania informacji o podstawie zatrudnienia. Wymaganie w tym zakresie
znalazło się w innej części SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust, 1 ustawy, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Skoro zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczyło
sposobu realizacji zamówienia i nie stanowiło treści żadnego z dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to Zamawiający nie był zobowiązany
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie był także
zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnianie i wyjaśnianie tylko dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postawione wymaganie
stanowi zaś treść oferty. Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oświadczenia woli
w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Treść tego oświadczenia została określona przez
Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ. Złożenie oświadczenia, że podstawą
zatrudnienia kierownika budowy będzie umowa cywilno - prawna oznacza, że kierownik
budowy nie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Złożenie oświadczenia o takiej
treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy
kierownik budowy nie zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie
takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. Należy szczególnie podkreślić,że Odwołujący takie oświadczenie złożył samodzielnie. Usunął treść, jaką przewidział w
załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający i wprowadził własną treść. Tym samym Odwołujący
złożył świadome i jednoznaczne oświadczenie, dotyczące rodzaju umowy, jaka ma zostać
zawarta z kierownikiem budowy.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie można także mówić o jakiejkolwiek omyłce. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazywał, że popełnił omyłkę.
Nie przedstawił takiego zarzutu w odwołaniu. Dlatego jedynie na marginesie Izba zauważa,że omyłki wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych muszą mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Z treści oferty powinno wynikać, że Wykonawca pomylił
się, wpisując określoną treść. W sytuacji, w której Wykonawca składa oświadczenie woli
samodzielnie (po usunięciu innej treści określonej przez Zamawiającego), nie sposób uznać,że wykonawca popełnił omyłkę. Nadto, w ofercie Odwołującego brak jest innych
dokumentów, czy oświadczeń, które wskazywałyby, że wpisując oświadczenie, że kierownik
budowy zatrudniony zostanie na podstawie umowy cywilno – prawnej, Odwołujący popełnił
omyłkę. Tym samym oferta Odwołujący nie zawiera w tym zakresie żadnych sprzeczności. W
tym miejscu należy także zauważyć, że deklaracja złożona w formularzu ofertowym
(Wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z treścią SIWZ) jest deklaracją standardową,
przygotowywaną przez Zamawiającego, znajduje się zatem w każdej ofercie i nie można
twierdzić, że zastępuje wszystkie inne oświadczenia złożone w dalszych częściach oferty.
Wreszcie należy zauważyć, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie miał wiedzy,
w jaki sposób dokonać poprawienia omyki.
W ocenie Izby, Zamawiający nie był także zobowiązany do prowadzenia procedury
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby
na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty. W sytuacji, gdy
Odwołujący usunął oświadczenie wprowadzone przez Zamawiającego i wpisał własne
oświadczenie, dotyczące sposobu realizacji zamówienia, nie sposób uznać, by mogło być
ono zmienione.
W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje fakt, że dokument, w którym należało złożyć
oświadczenie o zatrudnieniu kierownika budowy, zawiera też inne informacje służące
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest bowiem istotne, w
jakim dokumencie znajduje się oświadczenie, ale jego treść, a zatem, czego oświadczenie
dotyczy.
W ocenie Izby, złożone przez Odwołującego dowody w postaci umowy o pracę z osobą
proponowaną na stanowisko kierownika budowy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, z uwagi na okoliczność, że nie stanowią one żadnego wyjaśnienia ani
potwierdzenia, że kierownik budowy będzie pracował – będzie zatrudniony na podstawie
umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Ze złożonych dokumentów wynika jedynie,że ta osoba była zatrudniona na umowę o pracę u Odwołującego. Nadto informacja co do
okoliczności, czy kierownik budowy będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę przy
realizacji zamówienia, nie jest informacją, z jaką Zamawiający mógł zapoznać się w treści
oferty w chwili dokonywania badania i oceny treści oferty Odwołującego.
Brak zatem w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być
uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też
wyjaśniany na podstawie art. 87 ust, 1 ustawy, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie powyższego należy uznać, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treścią oferty było oświadczenie o sposobie
zatrudnienia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy - rozumiane jako
oświadczenie woli złożone przez wykonawcę Zamawiającemu, które wykonawcy winni byli
złożyć jako część składową oferty. Obowiązek ten wynikał wprost z treści załącznika nr 6 do
SIWZ - wykazu osób. Treścią SIWZ zaś jest sposób realizacji zamówienia opisany w
rozdziale XVI SIWZ na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tzn. wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia wykonawca lub podwykonawca
zatrudnił osobę pełniącą samodzielną funkcję techniczną kierownika budowy, na podstawie
umowy o pracę. Odwołujący złożył oświadczenie, o dysponowaniu osobą kierownika budowy
na podstawie umowy cywilno-prawnej, nie złożył oświadczenia o tym, że kierownik budowy w
trakcie realizacji zamówienia będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Na podstawie
powyższego należało stwierdzić, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymagań
SIWZ.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający powinien dążyć do
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Należy jednak zauważyć, że Zamawiający
powinien także prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady równości i uczciwej
konkurencji. Gwarancją zachowania równości i uczciwej konkurencji są przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 ustawy, a więc regulacje, w
jakich okolicznościach można zastosować instytucję wyjaśnień lub instytucję wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W niniejszym postępowaniu tych przepisów nie
można zastosować, bowiem zostałaby naruszona zasada uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, że Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę najkorzystniejszą zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oczywistym jest, że Zamawiający powinien dążyć do wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, jednakże powinien także prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie naruszył ww. zasad.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Energy Investors Group S.A., ul.
Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł, 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Energy Investors Group S.A., ul. Szucha 8/IV p., 00 – 582 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1559/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Wrocławski prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Kompleksowa przebudowa budynków
i modernizacja pomieszczeń Instytutu Nauk Geologicznych przy ul. Cybulskiego 30-34 we
Wrocławiu oraz wykonanie częściowego remontu budynku." Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 68055 – 2015.
Odwołujący Energy Investors Group S.A. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26
ust. 3 i 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne uznanie przez
Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, art. 7 ust. 1 i 3
PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji
udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta obiektywnie nie była ofertą
najkorzystniejszą.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach którego dokonane zostanie
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz złożenia wyjaśnień,
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600 zł i zwrotu kosztów dojazdu.
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. W piśmie tym
wskazał również, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale XVI SIWZ (pn. rodzaj czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę
lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia) wymagał,
aby osoba którą będzie brała udział w realizacji zamówienia pełniąc samodzielną funkcję
techniczną kierownika budowy
była zatrudniona przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.
W rozdziale IV SIWZ pn. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców, aby
dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował m. in. osobą kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej.
W rozdziale V SIWZ pn. Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i inne dokumenty
Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Wykaz ten stanowił załącznik nr 6 do SIWZ, którego treść
przygotował Zamawiający.
W celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia
odpowiednio wypełnionego załącznika nr 6 do SIWZ - wykazu osób.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z uwagi na fakt, treść oferty nie odpowiadała specyfikacji.
Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego wskazał, że określił wymagany sposób
realizacji zamówienia stawiając wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę
osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną kierownika budowy, na umowę o pracę.
Zakres zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający, został wpisany przez
Zamawiającego w zał. Nr 6 do SIWZ (Wykaz osób). W dyspozycji Wykonawcy było jedynie
wskazać, czy kierownik budowy zatrudniony będzie na umowę o pracę przez Wykonawcę
czy też Podwykonawcę poprzez Wykreślenie TAK/NIE w odpowiedniej kolumnie.
Wykonawca skreślił TAK w kol. 5, oświadczając tym samym, że osoba proponowana na
stanowisko kierownika budowy nie będzie zatrudniona na umowę o pracę przez
Podwykonawcę. Równocześnie Wykonawca zmienił treść kolumny 6 zamieszczoną przez
Zamawiającego w wykazie osób, wpisując w pozycji dotyczącej kierownika budowy:
„Podstawa do dysponowania osobą: „Dysponowanie bezpośrednie. Umowa cywilno –
prawna”.
Zamawiający podniósł, że wskazany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie jest
zgodny z wymaganym w SIWZ. Niezgodność zobowiązania Wykonawcy oferowanego w
ofercie (stanowiącego oświadczenie woli) z zobowiązaniem wymaganym w SIWZ powoduje,że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją Zamawiającego.
Wskazał, że zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, „wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" jest dokumentem, którego zamawiający możeżądać w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
PZP tj. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym jest to dokument dotyczący
warunków podmiotowych wykonawcy a nie przedmiotowych. W konsekwencji dokument taki
nie może być podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP), gdyż służy inny celom (ewentualnemu wykluczeniu wykonawców
niespełniających warunków udziału w postępowaniu).
Nadto Odwołujący wskazał, że: „Wymóg zatrudnienia Kierownika budowy na podstawie
umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę został przez Zamawiającego
przewidziany na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. W doktrynie wskazuje się, że nie jest to
warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na etapie składania
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i Jedynym sposobem
wyegzekwowania tego wymagania jest zamieszczenie stosownych postanowień w umowie z
wykonawcą. Art. 29 ust. 4 określa pewne możliwe klauzule umowne. Wymogi te wprowadza
się zatem na przyszłość
- wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia umów o
pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy je uzyska”.
Odwołujący wskazał, że o niezgodności oferty z SIWZ można byłoby mówić dopiero
wówczas, gdyby Wykonawca odmówił zawarcia umowy zawierającej tego typu
postanowienia lub też w ofercie wskazał, że nie będzie zatrudniał odpowiednich osób na
umowie o pracę. W analizowanym stanie faktycznym, Wykonawca niczego takiego nie
wyartykułował. Z przedłożonego wykazu osób, w związku ze specyfiką tego dokumentu jako
odnoszącego się do aktualnej sytuacji podmiotowej wykonawcy, wynika co najwyżej, że w
chwili obecnej dana osoba (Pan J. S.) nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na umowie o
pracę, lecz na umowie cywilnoprawnej.
Odwołujący zmodyfikował wykaz osób - załącznik 6 do SIWZ, w sposób nie przewidziany
przez Zamawiającego i wypełnił jego rubryki w sposób inny niż to zakładał Zamawiający. W
ocenie Odwołującego, powyższy fakt, gdyby Zamawiający działał z należytą starannością i
przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powinien po
stronie Zamawiającego wywołać wątpliwość, czy aby Odwołujący należycie zrozumiał
intencje Zamawiającego. Właściwym zachowaniem Zamawiającego w sytuacji powzięcia
przez niego wątpliwości czy wykonawca spełnia określone w SIWZ warunki, powinno być
wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał także, że zatrudnia w swoim przedsiębiorstwie na umowę o pracę
osoby, w tym również wskazanego w wykazie osób J. S., które posiadają kwalifikacje do
pełnienia funkcji kierownika budowy zgodnie z wymogami SIWZ. Załączył do odwołania
dowody: zaświadczenie o zatrudnieniu Pana J. S. z dnia 20.07.2015, umowę o pracę Pana
J. S. na czas określony z dnia 23.11.2012r., umowę o pracę Pana J. S. na czas nieokreślony
z dnia 21.11.2014r., potwierdzenie zgłoszenia Pana J. S. do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych - druk ZUS ZUA.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
otrzymał by informację, iż w przedsiębiorstwie Odwołującego zatrudnieni są na umowę o
pracę pracownicy m.in. J. S., spełniający wszelkie kryteria SIWZ stawiane osobom które
mają pełnić funkcję kierownika budowy.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że gdyby jego oferta nie została odrzucona,
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskazał, że generalnym celem zamówienia
publicznego jest uzyskiwanie przez szeroko rozumiane podmioty publiczne robót
budowlanych, dostaw lub usług w sposób najbardziej efektywny ekonomicznie, w ramach
uczciwej,
sprawiedliwej
i
konkurencyjnej
procedury
przetargowej,
gwarantującej
jednocześnie, iż zamówienie publiczne zostanie należycie wykonane.
Odwołujący podniósł także, że gdyby Zamawiający działał starannie oraz dążył do wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, powinien przed odrzuceniem oferty Odwołującego
zwrócić się do tego ostatniego o wyjaśnienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest bezzasadny.
Zamawiający w treści SIWZ zawarł wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia
kierownik budowy był zatrudniony na podstawie umowy o pracę, zawartej z wykonawcą tub
podwykonawcą. Wymaganie to Zamawiający określił na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, wymaganie to dotyczy określonego przez
Zamawiającego sposobu przyszłej realizacji zamówienia, a więc treści złożonej oferty.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest to warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dotyczący posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy/doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Za takim stanowiskiem przemawia
okoliczność, że Zamawiający może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawcy, stosownie do art. 26 ust. 2 a ustawy
Prawo zamówień publicznych, są zobowiązani wykazać nie później niż na dzień składania
ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Zatem Wykonawca musi wykazać, że w dniu składania ofert spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast zatrudnienie kierownika budowy na podstawie umowy o pracę
dotyczy etapu realizacji umowy, a zatem jest to oświadczenie na przyszłość. Na powyższe
wskazał także uwagę sam Odwołujący w treści odwołania: „Wymóg zatrudnienia Kierownika
budowy na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę został przez
Zamawiającego przewidziany na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. W doktrynie wskazuje
się, że nie jest to warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na
etapie składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jedynym
sposobem wyegzekwowania tego wymagania jest zamieszczenie stosownych postanowień
w umowie z wykonawcą. Art. 29 ust. 4 określa pewne możliwe klauzule umowne. Wymogi te
wprowadza się zatem na przyszłość -
wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia
umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy je uzyska.”
Co więcej, za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że Zamawiający dopuścił
możliwość zatrudnienia kierownika budowy na podstawie umowy o pracę przez
podwykonawcę, a w stosunku do podwykonawcy Zamawiający nie prowadzi sprawdzenia
warunków udziału w postępowaniu.
Należy także zauważyć, że w treści warunku Zamawiający nie wpisał, że oczekuje od
Wykonawców podania informacji o podstawie zatrudnienia. Wymaganie w tym zakresie
znalazło się w innej części SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust, 1 ustawy, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Skoro zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczyło
sposobu realizacji zamówienia i nie stanowiło treści żadnego z dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to Zamawiający nie był zobowiązany
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie był także
zobowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnianie i wyjaśnianie tylko dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postawione wymaganie
stanowi zaś treść oferty. Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oświadczenia woli
w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Treść tego oświadczenia została określona przez
Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ. Złożenie oświadczenia, że podstawą
zatrudnienia kierownika budowy będzie umowa cywilno - prawna oznacza, że kierownik
budowy nie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Złożenie oświadczenia o takiej
treści oznacza, że sposób realizacji zamówienia będzie niezgodny z treścią SIWZ, gdy
kierownik budowy nie zostanie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie
takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. Należy szczególnie podkreślić,że Odwołujący takie oświadczenie złożył samodzielnie. Usunął treść, jaką przewidział w
załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający i wprowadził własną treść. Tym samym Odwołujący
złożył świadome i jednoznaczne oświadczenie, dotyczące rodzaju umowy, jaka ma zostać
zawarta z kierownikiem budowy.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie można także mówić o jakiejkolwiek omyłce. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazywał, że popełnił omyłkę.
Nie przedstawił takiego zarzutu w odwołaniu. Dlatego jedynie na marginesie Izba zauważa,że omyłki wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych muszą mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Z treści oferty powinno wynikać, że Wykonawca pomylił
się, wpisując określoną treść. W sytuacji, w której Wykonawca składa oświadczenie woli
samodzielnie (po usunięciu innej treści określonej przez Zamawiającego), nie sposób uznać,że wykonawca popełnił omyłkę. Nadto, w ofercie Odwołującego brak jest innych
dokumentów, czy oświadczeń, które wskazywałyby, że wpisując oświadczenie, że kierownik
budowy zatrudniony zostanie na podstawie umowy cywilno – prawnej, Odwołujący popełnił
omyłkę. Tym samym oferta Odwołujący nie zawiera w tym zakresie żadnych sprzeczności. W
tym miejscu należy także zauważyć, że deklaracja złożona w formularzu ofertowym
(Wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z treścią SIWZ) jest deklaracją standardową,
przygotowywaną przez Zamawiającego, znajduje się zatem w każdej ofercie i nie można
twierdzić, że zastępuje wszystkie inne oświadczenia złożone w dalszych częściach oferty.
Wreszcie należy zauważyć, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie miał wiedzy,
w jaki sposób dokonać poprawienia omyki.
W ocenie Izby, Zamawiający nie był także zobowiązany do prowadzenia procedury
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Czynność ta prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli wykonawcy. Prowadzenie wyjaśnień miałoby
na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty. W sytuacji, gdy
Odwołujący usunął oświadczenie wprowadzone przez Zamawiającego i wpisał własne
oświadczenie, dotyczące sposobu realizacji zamówienia, nie sposób uznać, by mogło być
ono zmienione.
W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje fakt, że dokument, w którym należało złożyć
oświadczenie o zatrudnieniu kierownika budowy, zawiera też inne informacje służące
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest bowiem istotne, w
jakim dokumencie znajduje się oświadczenie, ale jego treść, a zatem, czego oświadczenie
dotyczy.
W ocenie Izby, złożone przez Odwołującego dowody w postaci umowy o pracę z osobą
proponowaną na stanowisko kierownika budowy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy, z uwagi na okoliczność, że nie stanowią one żadnego wyjaśnienia ani
potwierdzenia, że kierownik budowy będzie pracował – będzie zatrudniony na podstawie
umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Ze złożonych dokumentów wynika jedynie,że ta osoba była zatrudniona na umowę o pracę u Odwołującego. Nadto informacja co do
okoliczności, czy kierownik budowy będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę przy
realizacji zamówienia, nie jest informacją, z jaką Zamawiający mógł zapoznać się w treści
oferty w chwili dokonywania badania i oceny treści oferty Odwołującego.
Brak zatem w ofercie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli nie może być
uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też
wyjaśniany na podstawie art. 87 ust, 1 ustawy, a oferta z takim brakiem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie powyższego należy uznać, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treścią oferty było oświadczenie o sposobie
zatrudnienia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy - rozumiane jako
oświadczenie woli złożone przez wykonawcę Zamawiającemu, które wykonawcy winni byli
złożyć jako część składową oferty. Obowiązek ten wynikał wprost z treści załącznika nr 6 do
SIWZ - wykazu osób. Treścią SIWZ zaś jest sposób realizacji zamówienia opisany w
rozdziale XVI SIWZ na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tzn. wymaganie, aby w trakcie realizacji zamówienia wykonawca lub podwykonawca
zatrudnił osobę pełniącą samodzielną funkcję techniczną kierownika budowy, na podstawie
umowy o pracę. Odwołujący złożył oświadczenie, o dysponowaniu osobą kierownika budowy
na podstawie umowy cywilno-prawnej, nie złożył oświadczenia o tym, że kierownik budowy w
trakcie realizacji zamówienia będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Na podstawie
powyższego należało stwierdzić, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymagań
SIWZ.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający powinien dążyć do
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Należy jednak zauważyć, że Zamawiający
powinien także prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady równości i uczciwej
konkurencji. Gwarancją zachowania równości i uczciwej konkurencji są przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 ustawy, a więc regulacje, w
jakich okolicznościach można zastosować instytucję wyjaśnień lub instytucję wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W niniejszym postępowaniu tych przepisów nie
można zastosować, bowiem zostałaby naruszona zasada uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, że Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę najkorzystniejszą zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oczywistym jest, że Zamawiający powinien dążyć do wyboru
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, jednakże powinien także prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie naruszył ww. zasad.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
