rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1530/15
KIO 1530/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca br. przez wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych” w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich
w Gliwicach
przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy Firma Usługowo-
Handlowa Natezja spółka jawna w Tychach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca br. przez wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych” w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich
w Gliwicach
przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy Firma Usługowo-
Handlowa Natezja spółka jawna w Tychach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich w Gliwicach powtórzenie badania
i oceny ofert i wykluczenie z postępowania Firmy Usługowo-Handlowej Natezja spółka jawna
w Tychach oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych” w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych” w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1530/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie
miasta Gliwice w latach 2015-2017”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2015r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2015/S 042-072183. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 17 lipca 2015 r. J. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” w Bytomiu (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Firmy Usługowo Handlowej "Natezja" U. H., D. B. spółka jawna w Trachach
(dalej: FUH Natezja) oraz Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gliwicach (dalej: Remondis), mimo iż wykonawcy ci złożyli nieprawdzie informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Uzasadniając tak podniesiony zarzut, Odwołujący podnosił, iż z dokumentów
przedstawionych przez Natezja wynika, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W toku rozprawy
przed KIO w sprawie KIO 915/15 FUH Natezja podała nieprawdziwe informacje dotyczące
pierwotnie załączonego do oferty tego wykonawcy wykazu. Dopiero w toku rozprawy,
Odwołujący powziął wiadomość, iż oświadczenia składane przez FUH Natezja są sprzeczne
z rzeczywistością, wskazywał na stwierdzone nieprawidłowości Zamawiającemu, który mimo
zwrócenia na nie uwagi, dokonał w dniu 8 lipca 2015 r. wyboru oferty FUH Natezja jako
najkorzystniejszej. Bez znaczenia w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji
pozostaje fakt, że w dniu 26 czerwca 2015 r. FUH Natezja dokonała uzupełnienia wykazu
posiadanego potencjału - złożenie nieprawdziwych informacji nie może być bowiem
konwalidowane poprzez przedstawienie nowego wykazu.
Zgodnie z załączonym do oferty FUH Natezja wykazem potencjału technicznego
(dołączonym w wersji pierwotnej oraz uzupełnionym w dniu 16 kwietnia 2015 r.) wszystkie
pojazdy wskazane w treści dokumentu stanowią własność tego wykonawcy. W toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 915/15
pełnomocnik Uczestnika postępowania (FUH Natezja) złożył do akt pismo, do treści którego
załączone zostały m.in. dowody rejestracyjne pojazdów wskazanych w wykazie. Zgodnie
z przedstawionymi podczas rozprawy dokumentami oświadczenie FUH Natezja o posiadaniu
na własność wszystkich pojazdów wskazanych w wykazie nie znajduje potwierdzenia
w stanie rzeczywistym.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący wskazywał, że z uzupełnionego w dniu
26 czerwca 2015 r. wykazu wynika, że w stosunku do pierwotnej jego treści zmienione
zostało oświadczenie FUH Natezja w zakresie podstawy dysponowania zamiatarkami.
W pierwotnie załączonym wykazie wykonawca ten wskazał 3 szt. zamiatarek 636 Green
Machines i Zamiatarkę Johnston CN200. Z uzupełnionego wykazu wynika, że FUH Natezja
dysponuje 2 szt. zamiatarek w formie własności i 1 szt. zamiatarki w formie dzierżawy
(urządzenie udostępnione przez podmiot trzeci - Eddi Complex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa - GREEN MACHINES 525HS DMC-2110 kg).
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych z postępowania wykonawcy Remondis, Odwołujący podnosił, iż
wykonawca ten złożył niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące potencjału
technicznego wykazywanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Remondis w załączonym do oferty wykazie potencjału technicznego uwzględnił m.in.
następujące urządzenia:
a.
w poz. 14 - Zamiatarka mechaniczna SWINGO,
b.
w poz. 15- Zamiatarka mechaniczne SCHMIDT SK 152,
c.
w poz. 16 - Zamiatarka CLEANGO.
W dniu 26 czerwca 2015 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Remondis
potwierdził, że każde z tych urządzeń ,,charakteryzuje się masą do 3,5 tony”.
Twierdzenie, że masa każdego z urządzeń w poz. 14, 15 i 16 nie przekracza 3,5 t nie
odpowiada prawdzie, co oznacza, że Remondis złożył w toku prowadzonego postępowania
przetargowego nieprawdziwe oświadczenie w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym zgodnym z SIWZ. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż żadna z uwzględnionych
w wykazie Remondis zamiatarek mechanicznych nie spełnia wymogu dmc do 3,5t
określonego przez Zamawiającego w SIWZ, należy wskazać, że wykonawca ten
jednocześnie nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.3 SIWZ
w związku z czym, Odwołujący stawia również taki zarzut (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania,
mimo iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym).
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych in fine poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym w zakresie, w jakim złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania przez tego wykonawcę warunku nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia FUH Natezja z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym w zakresie, w jakim Zamawiający uznał, iż przedstawione przez
tego wykonawcę dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są prawidłowe i potwierdzają, iż
FUH Natezja będzie dysponowała udostępnionymi zasobami, co w konsekwencji
doprowadziło do błędnego uznania, że FUH Natezja spełnia ww. warunek udziału
w postępowaniu;
W dniu 18 czerwca 2015 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wezwał FUH Natezja do złożenia wykazu niezbędnego do wykonania
zamówienia potencjału technicznego dostępnego wykonawcy - Załącznik nr 6 do SIWZ. Izba
w wyroku z dnia 20 maja 2015 r. KIO 915/15 wskazała, które elementy załączonego do
oferty FUH Natezja wykazu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego potencjału technicznego (zwłaszcza brak wskazania przez FUH
Natezja podstawowych cech posiadanych przez urządzenia). Wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego ma bardzo szeroki zakres podczas, gdy przy formułowaniu ponownego
wezwania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do FUH Natezja Zamawiający powinien
dokonać tej czynności w sposób precyzyjny, czego zaniechał. Czynność Zamawiającego
stanowi brak lub co najmniej nienależyte wykonanie wyroku Izby, jak również narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych).
W odpowiedzi z dnia 26 czerwca 2015 r. na ww. wezwanie Zamawiającego, FUH
Natezja przedstawiła całkowicie nowy wykaz potencjału technicznego oraz załączyła
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania
zamówienia. Uzupełnione przez FUH Natezja dokumenty są nieprawidłowe w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych, co oznacza, że nie potwierdzają spełniania przez
tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3 SIWZ.
Uzupełniony wykaz niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego
dostępnego FUH Natezja nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert, tj. 7 kwietnia 2015 r. Należy stwierdzić, że przedmiotowy dokument
opatrzony jest datą 26 czerwca 2015 r., co oznacza, że stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy FUH Natezja dotyczące posiadanego potencjału technicznego aktualne na dzień
późniejszy niż termin składania ofert. Załączone do wykazu zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów nie mają w ogóle dat.
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Remondis, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zauważał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt
KIO 915/15, Zamawiający został zobowiązany do wezwania Remondis do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług, jako że ze złożonego przez tego
wykonawcę wykazu nie wynika jednoznacznie, jakie wymagane wartości odnoszące się do
zamiatania chodników były realizowane w ramach zamówień wskazanych w poz. 1, 3 i 4
Wykazu usług. W ocenie Izby Zamawiający na podstawie jedynie zadeklarowanych wartości
i określonego przedmiotu wykonanych usług nie mógł dokonać oceny czy Remondis spełnia
postawiony w piet 8.2 tiret 2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W dniu 18 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Remondis do złożenia
wyjaśnień, która z pozycji wykazanych z Załączniku nr 5 (wykaz usług) złożonym wraz
z ofertą spełnia warunek wiedzy i doświadczenia dla zadania nr 2 (zgodnie z pkt 8.2 tiret 2
SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jedną usługę
polegającą na zamiataniu chodników o wartości co najmniej 200 000 zł brutto w skali
1 roku.). W dniu 26 czerwca 2015 r. Remondis wyjaśnił, że jest to poz. nr 4 wykazu.
W ocenie Odwołującego, udzielona przez Remondis odpowiedź poza stwierdzeniem,
iż pozycja 4 wykazu usług jest wskazywana na potwierdzenie spełniania warunku dla
zadania nr 2, nie zawiera jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień i nowych informacji
w stosunku do tego, co było zawarte w wykazie (i co w ocenie Izby było niewystarczające
dla wykazania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez tego wykonawcę). Usługa w poz.
4 wykazu zrealizowana na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu wprawdzie wskazuje na
realizację usług związanych z utrzymaniem chodników, jednak dotyczy również innych
czynności - np. sprzątanie placów miejskich, czy rowów przydrożnych na terenie miasta
Opola. Z opisu usługi nie wynika również, czy jej element polegający na zamiataniu
chodników osiągnął wartość 200 000 zł brutto w skali roku (w szczególności, iż usługa była
wykonywana krócej niż 1 rok). W konsekwencji, Zamawiający nie powinien na podstawie
odpowiedzi Remondis z dnia 26 czerwca 2015 r. uznać, że wykonawca ten spełnia warunek
wiedzy i doświadczenia z pkt. 8.2 tiret 2 SIWZ. Powyżej opisane wątpliwości powinny
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu zgodnie z pkt 8.2 SIWZ.
5) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w zadaniu nr 2 — „Oczyszczanie chodników”:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
-
wykluczenia z postępowania wykonawcy FUH Natezja,
-
wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis,
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na posiedzeniu
wnosił o jego odrzucenie, przywołując art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
z powołaniem na wyrok KIO 915/15 podnosząc, że odwołanie dotyczy czynności, którą
wykonał zgodnie z pkt 1 sentencji oraz przywoływał wezwania skierowane do
przystępującego i firmy Remondis z 18 czerwca 2015 r.
Ponadto przywoływał art. 189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i powoływał się na
protokół postępowania KIO 915/15 wskazując, że w trakcie rozprawy Odwołujący podnosił
zarzut podania nieprawdziwych informacji i przywoływał na tę okoliczność dowód.
Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących
Przystępującego podnosił, iż wyraźnie z orzeczenia KIO 915/15 wynikało, że poprzedni
wykaz sprzętu był niekompletny, nieprawidłowy; Izba nie nakazała uzupełnić wykazu we
fragmentach, ale nakazała złożenie wykazu, a więc wykazu nowego. Stąd data dokumentu
nie mogła być datą wsteczną. Oświadczenie o fakcie korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego odpowiada treści wymaganej przez Zamawiającego, a Zamawiający nie ma
podstaw, aby sprawdzać sposób podpisania dokumentów przez podmiot trzeci. Celem było
ustalenie, czy Przystępujący posiada potencjał na dzień składania ofert i w ocenie
Zamawiającego odpowiedź Przystępującego na wezwanie była satysfakcjonująca - tym
bardziej w kontekście trzeciego akapitu wezwania z 18 czerwca 2015. Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła
Firma Usługowo Handlowa "Natezja" U. H., D. B. spółka jawna w Trachach, której oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: również Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Mimo wniosku Zamawiającego i Przystępującego, Izba nie dopatrzyła się przesłanek
odrzucenia odwołania, ani na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4, ani art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych.
Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 915/15 i w oparciu o dokumentację postępowania sygn. akt KIO 915/15 i sygn. akt
KIO 1530/15 ustaliła, co następuje:
W odwołaniu wniesionym w poprzednim postępowaniu odwoławczym Odwołujący
(ten sam wykonawca, który wniósł odwołanie sygn. akt KIO 1530/15) podnosił zarzuty
naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i
finansowej;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania FUH
Natezja do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Remondis, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, ewentualnie:
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Remondis
do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu wykazu usług;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r.. sygn. akt KIO 915/15, Izba uwzględnia odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 2 oraz nakazała wezwanie wykonawcy FUH Natezja do złożenia
wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego dostępnego
wykonawcy – załącznik nr 6 SIWZ, a także nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy
Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług – załącznik nr 5
SIWZ; nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 2.
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2015 r. wezwał do:
1) uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
– tj. wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego dostępnego
wykonawcy – załącznik nr 6 SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (wezwanie skierowane do FUH Natezja). Zamawiający uprzedził, że
złożone na wezwanie oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez
wykonawcę warunków nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 26 czerwca br., Przystępujący złożył wykaz
sprzętu, datowany na 25 czerwca 2015 r., oraz dwa zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, bez dat;
2) wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (wezwanie skierowanego Remondis)
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. o wyjaśnienie, która z pozycji wykazanych
w załączniku nr 5 wykaz usług, złożonym wraz z ofertą spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego dla zadania nr 2. Ponadto wezwał do wyjaśnienia, czy każda z zamiatarek
wymienionych w wykazie sprzętu pod poz. 14, 15 i 16 charakteryzuje się dcm do 3,5 t.
Wykonawca w dniu 26 czerwca br. wyjaśnił, że w zakresie wiedzy i doświadczenia
potwierdzeniem spełnianie warunku postawionego dla zadania nr 2 jest poz. nr 4 wykazu
usług. Potwierdził, że każda z zamiatarek w wymienionych pozycjach charakteryzuje się
masą do 3,5 t.
Zamawiający uznał odpowiedzi obu wykonawców za satysfakcjonujące, czemu dał
wyraz w dniu 8 lipca 2015 r.. dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Za ofertę
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez FUH Natezja. Jako druga w rankingu
ofert została sklasyfikowana oferta Remondis, jako trzecia – oferta Odwołującego.
Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący i w dniu 17 lipca 2015 r. wniósł odwołanie.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, co następuje:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Okoliczność, że w trakcie rozprawy sygn. akt KIO 915/15 Odwołujący podnosił kwestię
podania nieprawdziwych informacji w związku z faktami, które wyszły na jaw na rozprawie,
nie oznacza, że zagadnienie to było przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku sygn. akt KIO
915/15. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach podniesionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Prawa zamówień publicznych zawęża ,,przedmiot rozstrzygnięcia” do zarzutów
odwołania), zatem nowe okoliczności, ujawnione w trakcie rozprawy, nie mogły mieścić się
w przedmiocie rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO 915/15.
Z kolei zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby.
Izba nie dopatrzyła się przesłanki odrzucenia niniejszego odwołania na tej podstawie,
ponieważ Odwołujący, jak wynika z treści odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1530/15, po
pierwsze kwestionował, że czynność Zamawiającego z dnia 8 lipca 2015 r. została
wykonana zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 915/15, a po drugie – kwestionował
prawidłowość oceny przez Zamawiającego dokumentów i oświadczeń złożonych po
przeprowadzeniu procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
a więc – generalnie - nową czynność Zamawiającego, opartą na nowych przesłankach.
Niezależnie od powyższego, Izba dostrzegła, że jeden z zarzutów wniesiony był po upływie
przepisanego terminu, co jednak nie mogło mieć wpływu na skierowanie odwołania do
rozpatrzenia na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne,
zostaliby wykluczeni z postępowania, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofercie FUH Natezja oraz
niespełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu co do potencjału
technicznego Izba stwierdziła, iż nie można uwzględnić zarzutu podania nieprawdziwych
informacji, ale potwierdził się zarzut, że FUH Natezja nie wykazała dysponowaniem
potencjałem technicznym, zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, na dzień składania
ofert. Faktycznie w składanych wcześniej przez FUH Natezja wykazach sprzętu zawarto
nieścisłe informacje co do podstawy prawnej dysponowania sprzętem (np. dany pojazd nie
był własnością spółki, ale wspólnika), jednak znaczenie dla postępowania miałoby to tylko
wówczas, gdyby wykazane zostało, że wykonawca ten nie mógł dysponować danym
sprzętem na dzień składania ofert, a nie, że nie był on właścicielem, a jedynie np.
posiadaczem. Niemniej jednak badanie tej kwestii okazało się bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, skoro w ostatecznie złożonym przez FUH Natezja
w dniu 26 czerwca 2015 r. wykazie wraz z załącznikami (na podstawie którego Zamawiający
w dniu 8 lipca 2015 r. uznał, że FUH Natezja spełnia warunki udziału w postępowaniu) Izba
stwierdziła braki, uniemożliwiające uznanie, że FUH Natezja spełnił warunek posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego na dzień składania ofert. Izba powyższą konstatację
oparła na ustaleniu, że wykaz sprzętu nosił datę po terminie składania ofert, a załączone do
niego dwa zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów nie miały w ogóle
dat (co nie było sporne). W ocenie Izby tak wykaz potencjału, jak i zobowiązania do jego
udostępnienia mogą być datowane po terminie składania ofert, jednak w każdym wypadku
powinno z tych dokumentów (czy oświadczeń) jednoznacznie wynikać, że wykonawca
dysponował odpowiednimi zasobami na dzień składania ofert. Ponieważ jest to data istotna
dla postępowania, nie można jej domniemywać z kontekstu samej treści wezwania do
uzupełnienia wykazu – powinna w sposób niebudzący wątpliwości być możliwa do
odczytania z dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez wykonawcę.
Akceptacja w takiej sytuacji (uzupełnionych w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych) dokumentów bez daty czy z datą późniejszą, niż termin
otwarcia ofert, prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w ocenie składu orzekającego nie miał więc podstaw do uznania, że FUH
Natezja spełnił warunek udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert. Dlatego należało
uwzględnić odwołanie – zaniechanie wykluczenia wykonawcy FUH Natezja i uznanie jego
oferty za najkorzystniejszą ma oczywisty wpływ na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofercie wykonawcy Remondis
(który nie przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) oraz Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ wymagał posiadania pojazdów do 3,5 t (pkt 8.3 SIWZ).
Remondis w piśmie z dnia 26 czerwca 2015 r. potwierdził, że pojazdy z poz. 14, 15 i 16
załącznika nr 6 – wykaz niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego
dostępnego wykonawcy ,,charakteryzuje się masą do 3.5 t”. Odwołujący powołując się na
korespondencję pomiędzy własnymi jednostkami, oraz na specyfikację jednego z pojazdów
w języku angielskim, zarzucał wykonawcy Remondis podanie nieprawdziwych informacji,
a mianowicie, iż masa pojazdów przekracza 3.5 t. Ponadto, w uzasadnieniu odwołania,
dodatkowo podnosił zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania, mimo iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
Co do masy pojazdów – wydaje się, że Zamawiający oczekiwał pojazdów zgodnych
z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (DZ. U. 2015 r., 305 j.t.),
a więc o masie nie przekraczającej 3,5 t (zgodnie z rozporządzeniem, ,,dopuszczalna masa
całkowita nie powinna przekraczać (…)), co oznacza, iż pojazdy mogą mieć masę 3,5 tony,
lecz nie więcej. Z takiego sensu wymogu zdawał sobie sprawę również Odwołujący, bowiem
na stronie 7 odwołania, w ostatnim akapicie, wskazuje, że ,,twierdzenie, że masa każdego
z urządzeń w poz. 14, 15 i 16 nie przekracza 3.5 tony, nie odpowiada prawdzie” – tzn. sam
Odwołujący posługiwał się pojęciem z rozporządzenia (,,nie przekracza”, a nie ,,do”).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił
swoich racji. Korespondencja pomiędzy własnymi jednostkami Odwołującego (jak wynika
z nazw adresów poczty elektronicznej - jest to wymiana korespondencji pomiędzy
posiadanymi przez wykonawcę adresami mailowymi) nie może stanowić wiarygodnego
dowodu w sprawie. Z kolei, zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, a jeżeli zostały
przedstawione w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który
się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Dlatego Izba nie mogła
uznać za rozstrzygający dowodu ze specyfikacji pojazdów w języku angielskim.
Do pisma z dnia 26 maja 2015 r. (złożonego Zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, którego odpis Odwołujący na rozprawie załączył do akt sprawy)
Odwołujący dołączył niepodpisane wydruki niewiadomego pochodzenia (brak stopki
wskazującej na źródło wydruku), częściowo w języku polskim, częściowo niemieckim, które
to wydruki również nie mogły być uznane za miarodajne. Wobec braków w materiale
dowodowym składanym na poparcie zarzutów odwołania Izba nie mogłaby uwzględnić
zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Remondis, nawet wówczas,
gdyby przedmiotowy zarzut podniesiony był w terminie.
Trzeba zauważyć, że ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nie jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie
tegoż warunku. Nie można również pominąć, że sam Odwołujący podnosił, przed
wniesieniem niniejszego odwołania, w przywołanym wyżej piśmie z dnia 26 maja 2015 r.,że pojazdy na potwierdzenie warunku dysponowania potencjałem technicznym zostały
przez Remondis wskazane już w ofercie, i tamże Remondis potwierdził – nieprawdziwe
według Odwołującego – informacje na temat dopuszczalnej masy całkowitej zamiatarek.
Zatem termin na kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej wykazu sprzętu biegł
już od daty pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – tj. od dnia 24 kwietnia 2015 r.
Odwołujący miał tego świadomość - dał temu wyraz w piśmie z dnia 26 maja 2015 r.
(a więc na miesiąc przed pismem Remondis z dnia 26 czerwca, 2015 r., w którym nie
pojawiła się żadna nowa informacja, bowiem sam Odwołujący zauważał w swoim piśmie
z dnia 26 maja 2015 r., że informację o dopuszczalnej masie całkowitej pojazdów
Remondis podał już w wykazie załączonym do oferty). Zatem Odwołujący mógł taki sam
zarzut, jak w niniejszym odwołaniu - co do podstawy faktycznej i prawnej podania
nieprawdziwych
informacji,
a także
niewykazania
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu - podnieść już w odwołaniu sygn. akt KIO 915/15. W konsekwencji,
niezależnie od wcześniejszych wywodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut podania
nieprawdziwych informacji w wykazie potencjału technicznego i zarzut niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Remondis, odnośnie tegoż potencjału,
został w niniejszym odwołaniu wniesiony po upływie przepisanego terminu.
Powyższe uwagi jednak nie tamują Zamawiającemu drogi do samodzielnej
ewentualnej weryfikacji decyzji co do prawidłowości wykazu potencjału technicznego
w ofercie Remondis.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Remondis z postępowania w związku
z niewykazaniem przez niego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt KIO 915/15, Zamawiający został
zobowiązany do wezwania Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu
usług. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2015 r. wezwał do wyjaśnienia, która z pozycji
wykazanych w załączniku nr 5 (wykaz usług), złożonym wraz z ofertą, spełnia warunek
postawiony przez Zamawiającego dla zadania nr 2. Remondis w dniu 26 czerwca br.
wyjaśnił, że w zakresie wiedzy i doświadczenia potwierdzeniem spełnianie warunku
postawionego dla zadania nr 2 jest poz. nr 4 wykazu usług.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego była wykonana zgodnie z wyrokiem sygn.
akt KIO 915/15, a uzyskana odpowiedź mogła satysfakcjonować Zamawiającego. Izba nie
dopatrzyła się wiec podstaw do wykluczenia Remondis z postępowania w związku z brakiem
odpowiedniego doświadczenia. Wezwanie Zamawiającego korelowało z sentencją
orzeczenia, a Remondis udzielił jednoznacznej odpowiedzi na zadane pytanie. Trudno
byłoby obarczać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, jeżeli pytanie Zamawiającego
okazałoby się zbyt ogólne. Zakresu tego wezwania zresztą Odwołujący nie kwestionował.
(Odwołujący kwestionował jedynie zakres wezwania skierowanego do FUH Natezja, jednak
nie wywodził z tego żadnych wniosków, rzutujących na jego sytuację w postępowaniu,
dlatego trudno w tak formułowanym zarzucie dopatrzyć się podstaw do legitymacji opartej na
art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Zatem żaden z zarzutów podnoszonych
wobec oferty Remondis nie mógł się potwierdzić.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przez zaniechanie wykluczenia FUH Natezja doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich w Gliwicach powtórzenie badania
i oceny ofert i wykluczenie z postępowania Firmy Usługowo-Handlowej Natezja spółka jawna
w Tychach oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych” w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„
J.
W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych” w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1530/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie
miasta Gliwice w latach 2015-2017”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2015r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2015/S 042-072183. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 17 lipca 2015 r. J. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych” w Bytomiu (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Firmy Usługowo Handlowej "Natezja" U. H., D. B. spółka jawna w Trachach
(dalej: FUH Natezja) oraz Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gliwicach (dalej: Remondis), mimo iż wykonawcy ci złożyli nieprawdzie informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Uzasadniając tak podniesiony zarzut, Odwołujący podnosił, iż z dokumentów
przedstawionych przez Natezja wynika, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W toku rozprawy
przed KIO w sprawie KIO 915/15 FUH Natezja podała nieprawdziwe informacje dotyczące
pierwotnie załączonego do oferty tego wykonawcy wykazu. Dopiero w toku rozprawy,
Odwołujący powziął wiadomość, iż oświadczenia składane przez FUH Natezja są sprzeczne
z rzeczywistością, wskazywał na stwierdzone nieprawidłowości Zamawiającemu, który mimo
zwrócenia na nie uwagi, dokonał w dniu 8 lipca 2015 r. wyboru oferty FUH Natezja jako
najkorzystniejszej. Bez znaczenia w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji
pozostaje fakt, że w dniu 26 czerwca 2015 r. FUH Natezja dokonała uzupełnienia wykazu
posiadanego potencjału - złożenie nieprawdziwych informacji nie może być bowiem
konwalidowane poprzez przedstawienie nowego wykazu.
Zgodnie z załączonym do oferty FUH Natezja wykazem potencjału technicznego
(dołączonym w wersji pierwotnej oraz uzupełnionym w dniu 16 kwietnia 2015 r.) wszystkie
pojazdy wskazane w treści dokumentu stanowią własność tego wykonawcy. W toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 915/15
pełnomocnik Uczestnika postępowania (FUH Natezja) złożył do akt pismo, do treści którego
załączone zostały m.in. dowody rejestracyjne pojazdów wskazanych w wykazie. Zgodnie
z przedstawionymi podczas rozprawy dokumentami oświadczenie FUH Natezja o posiadaniu
na własność wszystkich pojazdów wskazanych w wykazie nie znajduje potwierdzenia
w stanie rzeczywistym.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący wskazywał, że z uzupełnionego w dniu
26 czerwca 2015 r. wykazu wynika, że w stosunku do pierwotnej jego treści zmienione
zostało oświadczenie FUH Natezja w zakresie podstawy dysponowania zamiatarkami.
W pierwotnie załączonym wykazie wykonawca ten wskazał 3 szt. zamiatarek 636 Green
Machines i Zamiatarkę Johnston CN200. Z uzupełnionego wykazu wynika, że FUH Natezja
dysponuje 2 szt. zamiatarek w formie własności i 1 szt. zamiatarki w formie dzierżawy
(urządzenie udostępnione przez podmiot trzeci - Eddi Complex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa - GREEN MACHINES 525HS DMC-2110 kg).
W odniesieniu do zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych z postępowania wykonawcy Remondis, Odwołujący podnosił, iż
wykonawca ten złożył niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące potencjału
technicznego wykazywanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Remondis w załączonym do oferty wykazie potencjału technicznego uwzględnił m.in.
następujące urządzenia:
a.
w poz. 14 - Zamiatarka mechaniczna SWINGO,
b.
w poz. 15- Zamiatarka mechaniczne SCHMIDT SK 152,
c.
w poz. 16 - Zamiatarka CLEANGO.
W dniu 26 czerwca 2015 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Remondis
potwierdził, że każde z tych urządzeń ,,charakteryzuje się masą do 3,5 tony”.
Twierdzenie, że masa każdego z urządzeń w poz. 14, 15 i 16 nie przekracza 3,5 t nie
odpowiada prawdzie, co oznacza, że Remondis złożył w toku prowadzonego postępowania
przetargowego nieprawdziwe oświadczenie w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym zgodnym z SIWZ. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż żadna z uwzględnionych
w wykazie Remondis zamiatarek mechanicznych nie spełnia wymogu dmc do 3,5t
określonego przez Zamawiającego w SIWZ, należy wskazać, że wykonawca ten
jednocześnie nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.3 SIWZ
w związku z czym, Odwołujący stawia również taki zarzut (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania,
mimo iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym).
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych in fine poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym w zakresie, w jakim złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania przez tego wykonawcę warunku nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia FUH Natezja z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym w zakresie, w jakim Zamawiający uznał, iż przedstawione przez
tego wykonawcę dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są prawidłowe i potwierdzają, iż
FUH Natezja będzie dysponowała udostępnionymi zasobami, co w konsekwencji
doprowadziło do błędnego uznania, że FUH Natezja spełnia ww. warunek udziału
w postępowaniu;
W dniu 18 czerwca 2015 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wezwał FUH Natezja do złożenia wykazu niezbędnego do wykonania
zamówienia potencjału technicznego dostępnego wykonawcy - Załącznik nr 6 do SIWZ. Izba
w wyroku z dnia 20 maja 2015 r. KIO 915/15 wskazała, które elementy załączonego do
oferty FUH Natezja wykazu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego potencjału technicznego (zwłaszcza brak wskazania przez FUH
Natezja podstawowych cech posiadanych przez urządzenia). Wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego ma bardzo szeroki zakres podczas, gdy przy formułowaniu ponownego
wezwania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do FUH Natezja Zamawiający powinien
dokonać tej czynności w sposób precyzyjny, czego zaniechał. Czynność Zamawiającego
stanowi brak lub co najmniej nienależyte wykonanie wyroku Izby, jak również narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych).
W odpowiedzi z dnia 26 czerwca 2015 r. na ww. wezwanie Zamawiającego, FUH
Natezja przedstawiła całkowicie nowy wykaz potencjału technicznego oraz załączyła
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania
zamówienia. Uzupełnione przez FUH Natezja dokumenty są nieprawidłowe w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych, co oznacza, że nie potwierdzają spełniania przez
tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3 SIWZ.
Uzupełniony wykaz niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego
dostępnego FUH Natezja nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert, tj. 7 kwietnia 2015 r. Należy stwierdzić, że przedmiotowy dokument
opatrzony jest datą 26 czerwca 2015 r., co oznacza, że stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy FUH Natezja dotyczące posiadanego potencjału technicznego aktualne na dzień
późniejszy niż termin składania ofert. Załączone do wykazu zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów nie mają w ogóle dat.
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Remondis, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zauważał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt
KIO 915/15, Zamawiający został zobowiązany do wezwania Remondis do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług, jako że ze złożonego przez tego
wykonawcę wykazu nie wynika jednoznacznie, jakie wymagane wartości odnoszące się do
zamiatania chodników były realizowane w ramach zamówień wskazanych w poz. 1, 3 i 4
Wykazu usług. W ocenie Izby Zamawiający na podstawie jedynie zadeklarowanych wartości
i określonego przedmiotu wykonanych usług nie mógł dokonać oceny czy Remondis spełnia
postawiony w piet 8.2 tiret 2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W dniu 18 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Remondis do złożenia
wyjaśnień, która z pozycji wykazanych z Załączniku nr 5 (wykaz usług) złożonym wraz
z ofertą spełnia warunek wiedzy i doświadczenia dla zadania nr 2 (zgodnie z pkt 8.2 tiret 2
SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jedną usługę
polegającą na zamiataniu chodników o wartości co najmniej 200 000 zł brutto w skali
1 roku.). W dniu 26 czerwca 2015 r. Remondis wyjaśnił, że jest to poz. nr 4 wykazu.
W ocenie Odwołującego, udzielona przez Remondis odpowiedź poza stwierdzeniem,
iż pozycja 4 wykazu usług jest wskazywana na potwierdzenie spełniania warunku dla
zadania nr 2, nie zawiera jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień i nowych informacji
w stosunku do tego, co było zawarte w wykazie (i co w ocenie Izby było niewystarczające
dla wykazania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez tego wykonawcę). Usługa w poz.
4 wykazu zrealizowana na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu wprawdzie wskazuje na
realizację usług związanych z utrzymaniem chodników, jednak dotyczy również innych
czynności - np. sprzątanie placów miejskich, czy rowów przydrożnych na terenie miasta
Opola. Z opisu usługi nie wynika również, czy jej element polegający na zamiataniu
chodników osiągnął wartość 200 000 zł brutto w skali roku (w szczególności, iż usługa była
wykonywana krócej niż 1 rok). W konsekwencji, Zamawiający nie powinien na podstawie
odpowiedzi Remondis z dnia 26 czerwca 2015 r. uznać, że wykonawca ten spełnia warunek
wiedzy i doświadczenia z pkt. 8.2 tiret 2 SIWZ. Powyżej opisane wątpliwości powinny
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu zgodnie z pkt 8.2 SIWZ.
5) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w zadaniu nr 2 — „Oczyszczanie chodników”:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
-
wykluczenia z postępowania wykonawcy FUH Natezja,
-
wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis,
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na posiedzeniu
wnosił o jego odrzucenie, przywołując art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
z powołaniem na wyrok KIO 915/15 podnosząc, że odwołanie dotyczy czynności, którą
wykonał zgodnie z pkt 1 sentencji oraz przywoływał wezwania skierowane do
przystępującego i firmy Remondis z 18 czerwca 2015 r.
Ponadto przywoływał art. 189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i powoływał się na
protokół postępowania KIO 915/15 wskazując, że w trakcie rozprawy Odwołujący podnosił
zarzut podania nieprawdziwych informacji i przywoływał na tę okoliczność dowód.
Na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących
Przystępującego podnosił, iż wyraźnie z orzeczenia KIO 915/15 wynikało, że poprzedni
wykaz sprzętu był niekompletny, nieprawidłowy; Izba nie nakazała uzupełnić wykazu we
fragmentach, ale nakazała złożenie wykazu, a więc wykazu nowego. Stąd data dokumentu
nie mogła być datą wsteczną. Oświadczenie o fakcie korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego odpowiada treści wymaganej przez Zamawiającego, a Zamawiający nie ma
podstaw, aby sprawdzać sposób podpisania dokumentów przez podmiot trzeci. Celem było
ustalenie, czy Przystępujący posiada potencjał na dzień składania ofert i w ocenie
Zamawiającego odpowiedź Przystępującego na wezwanie była satysfakcjonująca - tym
bardziej w kontekście trzeciego akapitu wezwania z 18 czerwca 2015. Odwołujący nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła
Firma Usługowo Handlowa "Natezja" U. H., D. B. spółka jawna w Trachach, której oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: również Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Mimo wniosku Zamawiającego i Przystępującego, Izba nie dopatrzyła się przesłanek
odrzucenia odwołania, ani na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4, ani art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych.
Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 915/15 i w oparciu o dokumentację postępowania sygn. akt KIO 915/15 i sygn. akt
KIO 1530/15 ustaliła, co następuje:
W odwołaniu wniesionym w poprzednim postępowaniu odwoławczym Odwołujący
(ten sam wykonawca, który wniósł odwołanie sygn. akt KIO 1530/15) podnosił zarzuty
naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FUH Natezja, mimo
iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i
finansowej;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania FUH
Natezja do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Remondis, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, ewentualnie:
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Remondis
do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu wykazu usług;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r.. sygn. akt KIO 915/15, Izba uwzględnia odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 2 oraz nakazała wezwanie wykonawcy FUH Natezja do złożenia
wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego dostępnego
wykonawcy – załącznik nr 6 SIWZ, a także nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy
Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług – załącznik nr 5
SIWZ; nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 2.
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2015 r. wezwał do:
1) uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
– tj. wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego dostępnego
wykonawcy – załącznik nr 6 SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (wezwanie skierowane do FUH Natezja). Zamawiający uprzedził, że
złożone na wezwanie oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez
wykonawcę warunków nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 26 czerwca br., Przystępujący złożył wykaz
sprzętu, datowany na 25 czerwca 2015 r., oraz dwa zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, bez dat;
2) wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (wezwanie skierowanego Remondis)
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. o wyjaśnienie, która z pozycji wykazanych
w załączniku nr 5 wykaz usług, złożonym wraz z ofertą spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego dla zadania nr 2. Ponadto wezwał do wyjaśnienia, czy każda z zamiatarek
wymienionych w wykazie sprzętu pod poz. 14, 15 i 16 charakteryzuje się dcm do 3,5 t.
Wykonawca w dniu 26 czerwca br. wyjaśnił, że w zakresie wiedzy i doświadczenia
potwierdzeniem spełnianie warunku postawionego dla zadania nr 2 jest poz. nr 4 wykazu
usług. Potwierdził, że każda z zamiatarek w wymienionych pozycjach charakteryzuje się
masą do 3,5 t.
Zamawiający uznał odpowiedzi obu wykonawców za satysfakcjonujące, czemu dał
wyraz w dniu 8 lipca 2015 r.. dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Za ofertę
najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez FUH Natezja. Jako druga w rankingu
ofert została sklasyfikowana oferta Remondis, jako trzecia – oferta Odwołującego.
Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący i w dniu 17 lipca 2015 r. wniósł odwołanie.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, co następuje:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
Okoliczność, że w trakcie rozprawy sygn. akt KIO 915/15 Odwołujący podnosił kwestię
podania nieprawdziwych informacji w związku z faktami, które wyszły na jaw na rozprawie,
nie oznacza, że zagadnienie to było przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku sygn. akt KIO
915/15. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach podniesionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Prawa zamówień publicznych zawęża ,,przedmiot rozstrzygnięcia” do zarzutów
odwołania), zatem nowe okoliczności, ujawnione w trakcie rozprawy, nie mogły mieścić się
w przedmiocie rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO 915/15.
Z kolei zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby.
Izba nie dopatrzyła się przesłanki odrzucenia niniejszego odwołania na tej podstawie,
ponieważ Odwołujący, jak wynika z treści odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1530/15, po
pierwsze kwestionował, że czynność Zamawiającego z dnia 8 lipca 2015 r. została
wykonana zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 915/15, a po drugie – kwestionował
prawidłowość oceny przez Zamawiającego dokumentów i oświadczeń złożonych po
przeprowadzeniu procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych,
a więc – generalnie - nową czynność Zamawiającego, opartą na nowych przesłankach.
Niezależnie od powyższego, Izba dostrzegła, że jeden z zarzutów wniesiony był po upływie
przepisanego terminu, co jednak nie mogło mieć wpływu na skierowanie odwołania do
rozpatrzenia na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne,
zostaliby wykluczeni z postępowania, wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofercie FUH Natezja oraz
niespełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu co do potencjału
technicznego Izba stwierdziła, iż nie można uwzględnić zarzutu podania nieprawdziwych
informacji, ale potwierdził się zarzut, że FUH Natezja nie wykazała dysponowaniem
potencjałem technicznym, zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, na dzień składania
ofert. Faktycznie w składanych wcześniej przez FUH Natezja wykazach sprzętu zawarto
nieścisłe informacje co do podstawy prawnej dysponowania sprzętem (np. dany pojazd nie
był własnością spółki, ale wspólnika), jednak znaczenie dla postępowania miałoby to tylko
wówczas, gdyby wykazane zostało, że wykonawca ten nie mógł dysponować danym
sprzętem na dzień składania ofert, a nie, że nie był on właścicielem, a jedynie np.
posiadaczem. Niemniej jednak badanie tej kwestii okazało się bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, skoro w ostatecznie złożonym przez FUH Natezja
w dniu 26 czerwca 2015 r. wykazie wraz z załącznikami (na podstawie którego Zamawiający
w dniu 8 lipca 2015 r. uznał, że FUH Natezja spełnia warunki udziału w postępowaniu) Izba
stwierdziła braki, uniemożliwiające uznanie, że FUH Natezja spełnił warunek posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego na dzień składania ofert. Izba powyższą konstatację
oparła na ustaleniu, że wykaz sprzętu nosił datę po terminie składania ofert, a załączone do
niego dwa zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów nie miały w ogóle
dat (co nie było sporne). W ocenie Izby tak wykaz potencjału, jak i zobowiązania do jego
udostępnienia mogą być datowane po terminie składania ofert, jednak w każdym wypadku
powinno z tych dokumentów (czy oświadczeń) jednoznacznie wynikać, że wykonawca
dysponował odpowiednimi zasobami na dzień składania ofert. Ponieważ jest to data istotna
dla postępowania, nie można jej domniemywać z kontekstu samej treści wezwania do
uzupełnienia wykazu – powinna w sposób niebudzący wątpliwości być możliwa do
odczytania z dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez wykonawcę.
Akceptacja w takiej sytuacji (uzupełnionych w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych) dokumentów bez daty czy z datą późniejszą, niż termin
otwarcia ofert, prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w ocenie składu orzekającego nie miał więc podstaw do uznania, że FUH
Natezja spełnił warunek udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert. Dlatego należało
uwzględnić odwołanie – zaniechanie wykluczenia wykonawcy FUH Natezja i uznanie jego
oferty za najkorzystniejszą ma oczywisty wpływ na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w ofercie wykonawcy Remondis
(który nie przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) oraz Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ wymagał posiadania pojazdów do 3,5 t (pkt 8.3 SIWZ).
Remondis w piśmie z dnia 26 czerwca 2015 r. potwierdził, że pojazdy z poz. 14, 15 i 16
załącznika nr 6 – wykaz niezbędnego do wykonania zamówienia potencjału technicznego
dostępnego wykonawcy ,,charakteryzuje się masą do 3.5 t”. Odwołujący powołując się na
korespondencję pomiędzy własnymi jednostkami, oraz na specyfikację jednego z pojazdów
w języku angielskim, zarzucał wykonawcy Remondis podanie nieprawdziwych informacji,
a mianowicie, iż masa pojazdów przekracza 3.5 t. Ponadto, w uzasadnieniu odwołania,
dodatkowo podnosił zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania, mimo iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
Co do masy pojazdów – wydaje się, że Zamawiający oczekiwał pojazdów zgodnych
z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (DZ. U. 2015 r., 305 j.t.),
a więc o masie nie przekraczającej 3,5 t (zgodnie z rozporządzeniem, ,,dopuszczalna masa
całkowita nie powinna przekraczać (…)), co oznacza, iż pojazdy mogą mieć masę 3,5 tony,
lecz nie więcej. Z takiego sensu wymogu zdawał sobie sprawę również Odwołujący, bowiem
na stronie 7 odwołania, w ostatnim akapicie, wskazuje, że ,,twierdzenie, że masa każdego
z urządzeń w poz. 14, 15 i 16 nie przekracza 3.5 tony, nie odpowiada prawdzie” – tzn. sam
Odwołujący posługiwał się pojęciem z rozporządzenia (,,nie przekracza”, a nie ,,do”).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił
swoich racji. Korespondencja pomiędzy własnymi jednostkami Odwołującego (jak wynika
z nazw adresów poczty elektronicznej - jest to wymiana korespondencji pomiędzy
posiadanymi przez wykonawcę adresami mailowymi) nie może stanowić wiarygodnego
dowodu w sprawie. Z kolei, zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, a jeżeli zostały
przedstawione w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który
się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Dlatego Izba nie mogła
uznać za rozstrzygający dowodu ze specyfikacji pojazdów w języku angielskim.
Do pisma z dnia 26 maja 2015 r. (złożonego Zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, którego odpis Odwołujący na rozprawie załączył do akt sprawy)
Odwołujący dołączył niepodpisane wydruki niewiadomego pochodzenia (brak stopki
wskazującej na źródło wydruku), częściowo w języku polskim, częściowo niemieckim, które
to wydruki również nie mogły być uznane za miarodajne. Wobec braków w materiale
dowodowym składanym na poparcie zarzutów odwołania Izba nie mogłaby uwzględnić
zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Remondis, nawet wówczas,
gdyby przedmiotowy zarzut podniesiony był w terminie.
Trzeba zauważyć, że ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nie jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie
tegoż warunku. Nie można również pominąć, że sam Odwołujący podnosił, przed
wniesieniem niniejszego odwołania, w przywołanym wyżej piśmie z dnia 26 maja 2015 r.,że pojazdy na potwierdzenie warunku dysponowania potencjałem technicznym zostały
przez Remondis wskazane już w ofercie, i tamże Remondis potwierdził – nieprawdziwe
według Odwołującego – informacje na temat dopuszczalnej masy całkowitej zamiatarek.
Zatem termin na kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej wykazu sprzętu biegł
już od daty pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – tj. od dnia 24 kwietnia 2015 r.
Odwołujący miał tego świadomość - dał temu wyraz w piśmie z dnia 26 maja 2015 r.
(a więc na miesiąc przed pismem Remondis z dnia 26 czerwca, 2015 r., w którym nie
pojawiła się żadna nowa informacja, bowiem sam Odwołujący zauważał w swoim piśmie
z dnia 26 maja 2015 r., że informację o dopuszczalnej masie całkowitej pojazdów
Remondis podał już w wykazie załączonym do oferty). Zatem Odwołujący mógł taki sam
zarzut, jak w niniejszym odwołaniu - co do podstawy faktycznej i prawnej podania
nieprawdziwych
informacji,
a także
niewykazania
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu - podnieść już w odwołaniu sygn. akt KIO 915/15. W konsekwencji,
niezależnie od wcześniejszych wywodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut podania
nieprawdziwych informacji w wykazie potencjału technicznego i zarzut niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Remondis, odnośnie tegoż potencjału,
został w niniejszym odwołaniu wniesiony po upływie przepisanego terminu.
Powyższe uwagi jednak nie tamują Zamawiającemu drogi do samodzielnej
ewentualnej weryfikacji decyzji co do prawidłowości wykazu potencjału technicznego
w ofercie Remondis.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Remondis z postępowania w związku
z niewykazaniem przez niego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt KIO 915/15, Zamawiający został
zobowiązany do wezwania Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu
usług. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2015 r. wezwał do wyjaśnienia, która z pozycji
wykazanych w załączniku nr 5 (wykaz usług), złożonym wraz z ofertą, spełnia warunek
postawiony przez Zamawiającego dla zadania nr 2. Remondis w dniu 26 czerwca br.
wyjaśnił, że w zakresie wiedzy i doświadczenia potwierdzeniem spełnianie warunku
postawionego dla zadania nr 2 jest poz. nr 4 wykazu usług.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego była wykonana zgodnie z wyrokiem sygn.
akt KIO 915/15, a uzyskana odpowiedź mogła satysfakcjonować Zamawiającego. Izba nie
dopatrzyła się wiec podstaw do wykluczenia Remondis z postępowania w związku z brakiem
odpowiedniego doświadczenia. Wezwanie Zamawiającego korelowało z sentencją
orzeczenia, a Remondis udzielił jednoznacznej odpowiedzi na zadane pytanie. Trudno
byłoby obarczać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, jeżeli pytanie Zamawiającego
okazałoby się zbyt ogólne. Zakresu tego wezwania zresztą Odwołujący nie kwestionował.
(Odwołujący kwestionował jedynie zakres wezwania skierowanego do FUH Natezja, jednak
nie wywodził z tego żadnych wniosków, rzutujących na jego sytuację w postępowaniu,
dlatego trudno w tak formułowanym zarzucie dopatrzyć się podstaw do legitymacji opartej na
art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Zatem żaden z zarzutów podnoszonych
wobec oferty Remondis nie mógł się potwierdzić.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przez zaniechanie wykluczenia FUH Natezja doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
