rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1489/15
KIO 1489/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 lipca 2015 r. przez wykonawcę MEDIA
HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów Wielkopolski, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Uzdrowisko Kołobrzeg S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg,
22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 lipca 2015 r. przez wykonawcę MEDIA
HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów Wielkopolski, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Uzdrowisko Kołobrzeg S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul.
Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego
MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok.
710, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz zamawiającego Uzdrowisko Kołobrzeg
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1489/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów
wymienionych w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, prowadzonym
w trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (
poz. 148232 z 18.06.2015 r., na „na wykonanie systemu do odbioru programów
telewizyjnych wraz z dostawą telewizorów LCD 32 ” w ilości 390 sztuk oraz LCD 40” w ilości
10 sztuk do obiektów Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.", w dniu 13 lipca 2015 r. zostało wniesione
pisemne odwołanie przez wykonawcę MEDIA HOTEL Sp. z o. o., z siedzibą w Gorzowie
Wlkp., w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego drogą
elektroniczną w dniu 7 lipca 2015 r. o wynikach przetargu, w tym o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako
wniesionego z uchybieniem terminu. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z podawanej przez zamawiającego przyczyny. Termin
na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp został przez
odwołującego dochowany. Do liczenia terminów w postępowaniu odwoławczym
zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 111 § 2 K.c. stanowiący, że
jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło, wobec czego termin na
wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania - jest liczony od dnia następnego od
powiadomienia wykonawcy, w tym przypadku drogą elektroniczną - o czynności
zamawiającego będącej podstawą wniesienia odwołania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 r. zgłoszenia do postępowania
odwoławczego nie złożył żaden wykonawca.
Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności zamawiającego:
1.
wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą,
2.
wyboru jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu - oferty
wykonawcy BETASI M. G. z siedzibą w Nowym Sączu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Uzdrowisku Kołobrzeg S.A. naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień zarzucił naruszenie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
przyjęcie, że odwołujący, składając w niewłaściwej formie oświadczenie o spełnieniu
warunków P.POŻ., nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
zgodnie z SIWZ odwołujący nie był zobowiązany do złożenia takiego oświadczenia wraz z
ofertą, a zgodność oferowanych urządzeń z wymogami P.POŻ wynikała z dokumentów
załączonych do oferty (specyfikacja techniczna oferowanych urządzeń), a co za tym idzie
skierowane do niego wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne,
2.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2015 poz. 128, zwanej dalej: „PrBank”) zw. z § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 poz. 231, zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”), poprzez błędne uznanie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
odwołujący był zobowiązany do przedłożenia elektronicznego potwierdzenia przelewu
podpisanego przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy podczas, gdy przedłożony
dokument przez odwołującego dla zachowania formy pisemnej - co wynika wprost z samej
jego treści - nie wymagał podpisu ani stempla. Stanowi on oświadczenie woli banku
związane z dokonywaniem czynności bankowych i spełniał wymagania formy pisemnej
(oryginału). Dlatego też odwołujący uznawał, że przedkładając elektroniczne potwierdzenie
przelewu spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ,
3.
art. 91 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo że
oferta ta powinna być uznana za najkorzystniejszą,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez wykluczenie odwołującego z uwagi na brak złożenia przez niego
dokumentów, których zamawiający nie żądał w SIWZ oraz w formach, które nie są
wymagane przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, i których brak zachowania nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu
oferty złożonej przez BETASI M. G., podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie warunków
w postępowaniu, a jego oferta była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
5.
art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla
dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego tej
czynności,
6.
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania,
7.
art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny („K.c.”) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że dokumenty przedstawione przez
odwołującego nie są rzetelne oraz bezzasadne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) wykluczenia wykonawcy BETASI M. G. z postępowania,
5) dokonania ponownej oceny i badania oferty, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
6) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
7) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, w tym
ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem
przypisanych ponadto, odwołujący wnosił o zabezpieczenie niniejszego odwołania
poprzez zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą BETASI M.
G., do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszego
odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes w uzyskaniu zamówienia oraz, że działania zamawiającego naruszają wskazane
przepisy ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż spełnił warunki udziału w niniejszym
postępowaniu. Jego oferta natomiast została sporządzona zgodnie z przepisami Pzp i
zapisami SIWZ i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Na tej zasadzie niezgodne z prawem wykluczenie
odwołującego z niniejszego postępowania przez zamawiającego pozbawia odwołującego
realnych i możliwych do oszacowania korzyści finansowych wynikających z wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu przetargowym i realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut I.
Pismem z dnia 7 lipca 2015r. zamawiający poinformował odwołującego m.in. o
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz o wyborze jako najkorzystniejszej z
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy BETASI M. G. . W
uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazywał, że wykonawca ten spełnia
warunki udziału w przetargu. Treść jego oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz z przepisami prawa. Odnośnie oferty odwołującego wskazywał
natomiast, że: Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
pomimo wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
przyznał, że na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wezwał go do uzupełnienia
brakujących dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” - wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty, tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia. Zamawiający utrzymywał, że odwołujący w
wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 03.07.2015r. przedstawił dokumenty nie
spełniające wymogów zamawiającego, tj. dokument o spełnieniu warunków P.POŻ. przez
oferowane telewizory wystawiony był z datą późniejszą niż termin składania oferty i był nie
podpisany przez wykonawcę, potwierdzenie zapłaty za polisę OC było nie podpisane przez
wykonawcę. Zgodnie z SIWZ, zapis w rozdziale X pkt. 3, wszystkie składniki oferty wraz z
załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela wykonawcy.
Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem zamawiającego. Stwierdzi, że
zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ. Zamawiający w pkt. VII SIWZ - DOKUMENTY WYMAGANE W
OFERCIE - określił dokumenty, jakie wykonawcy w niniejszym postępowaniu byli
zobowiązani przedłożyć m.in. na okoliczność nie podlegania wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 Pzp. Wśród wymienionych tam dokumentów brak jest „oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ.” Zamawiający zatem nie wymagał, aby wykonawcy złożyli
wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ. Obowiązek taki nie został także
postawiony - wbrew twierdzeniu zamawiającego - w opisie przedmiotu zamówienia załącznik
nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów. Wskazano tam bowiem, jedynie wymagania dla
telewizorów. Wśród nich wymienione zostało „oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ”.
Niemniej jednak, z treści zawartego tam zapisu nie wynika, że oświadczenie to stanowi
dokument, który wykonawcy powinni przedłożyć wraz z ofertą. Przyjmując przeciwny sposób
rozumienia tego zapisu do oferty należałoby dołączyć telewizory hotelowe LED 32” - 390
szt., anteny satelitarne typu offset, konwertery satelitarne typu Quatro itd. Zamawiający żądał
w niniejszym postępowaniu próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać
dostarczone - w postaci Specyfikacji technicznych oferowanych urządzeń oraz telewizorów,
wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4) - według odwołującego - nie określono w żadnym miejscu
SIWZ, że ich element stanowić powinno ww. oświadczenie. Wobec powyższego, odwołujący
przekonywał, że wezwanie go do przedłożenia oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ
wraz z ofertą było nieuzasadnione, a co za tym idzie, ewentualny brak przedłożenia tego
dokumentu przez odwołującego w niniejszym postępowania - który co wykazywał - nie miał
miejsca - nie mógł stanowić podstawy dla wykluczenia go z postępowania.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Odwołujący powoływał się na orzecznictwo, że powyższy przepis oraz wynikający z
art. 7 Pzp nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakładają na
zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia dokumentów, które wykonawcy są
obowiązani złożyć dla wykazania spełnienia warunków udziału, jak i precyzyjnego określenia
samych warunków. Wskazane wymagania wiążą zamawiającego, co w praktyce oznacza, że
zamawiający może w toku postępowania żądać jedynie dokumentów przez siebie
wskazanych i mających na celu wykazanie, jedynie opisanych warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów innych niż
wynikające z wykazu dokumentów wskazanych w SIWZ - ta zasada odnosi się do każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 25.04.2008r., sygn. akt X Ga 59/08).
W świetle powyższego, zgodnie ze „wskazanym art. 25 ust. 1 Pzp zamawiający nie
może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie zostały jednoznacznie
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany wymagań w zakresie dokumentów na etapie
badania i oceny ofert.” (tak wyrok KIO z dnia 20.04.2012r., sygn. akt KIO 689/12, także
wyrok KIO z dnia 29.10.2009 r., KIO/UZP 1459/09).
Odwołujący podsumował, że zamawiający nie był w niniejszym postępowaniu
uprawniony do żądania od wykonawców do złożenia wraz z ofertą „oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ”. Takie żądanie byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby
zostało wyraźnie sformułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Na etapie badania i
oceny ofert zamawiający nie jest uprawniony - do jego domniemywania. Stoi temu na
przeszkodzie nie tylko wyraźne brzmienie art. 25 ust. 1 i art. 7 Pzp, ale zasada wypracowana
przez orzecznictwo, z której wynika, iż wszelkiego rodzaju wątpliwości interpretacyjne należy
rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o zamówienie - w szczególności gdy
pojawiają się one po terminie składania ofert i nie jest już możliwe doprecyzowanie lub
wyjaśnienie treści postanowień SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2853/13). Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku KIO z dnia 21 października
2013r., sygn. akt KIO 2384/13, gdzie wskazywała, że „Dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert, narusza zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem swobodna interpretacja
regulacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ dokonywana przez
zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywanie
oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie
ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie zamawiającego narusza
również niewyartykułowaną wprost, lecz wynikającą z ustawy i dającą się skonkretyzować na
podstawie jej zapisów, zasadę prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy
(udzielenia zamówienia).”
Powyższe doprowadziło odwołującego do wniosku, że podstawa do żądania przez
zamawiającego ww. oświadczenia, nie może być wywodzona z faktu, iż zamawiający
zażądał od wykonawców, aby załączyli do oferty „Specyfikację techniczne oferowanych
urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4)”. Zamawiający nie określił
bowiem w żadnym miejscu SIWZ, że ich element stanowić powinno ww. oświadczenie.
Okoliczności takiej - co wykazywał wyżej - nie można antycypować.
Mając powyższe na uwadze, dokonane wykluczenie - z uwagi na brak przedłożenia
ww. oświadczenia, jako nie mające podstawy prawnej zdaniem odwołującego - nie mogło za
sobą pociągać takiego rygoru, lub odrzucenia oferty.
Odwołujący rozważał, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że wykonawca był
zobowiązany do złożenia omawianego oświadczenia, to jego wykluczenie nie byłoby
uzasadnione. Przypomniał, że wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu podpisane przez
siebie materiały poglądowe producenta telewizorów, z których również wynika, iż telewizory
spełniają normy w zakresie niepalności - w części Dane techniczne znajduje się zapis
„Bezpieczeństwo:
Podwójna izolacja, klasa II, Niepalny”. Dodatkowo uzasadniał, że bez
znaczenia dla okoliczności niniejszej sprawy pozostaje fakt, że dokument o spełnieniu
warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory, który został złożony przez odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a który potwierdzał jedynie wcześniej wykazany
fakt, był z datą późniejszą niż termin składania ofert.
Odwołujący uznał, że istnieje ugruntowana linia orzecznicza, iż nie jest istotna data
wystawienia dokumentu, ale to czy wynika z niego, iż warunki wymaganie przez
zamawiającego były spełnione na dzień składania ofert. „Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie
określa terminu wystawienia dokumentu, co pozwala przyjąć, że wykonawca może
przedłożyć dokument wystawiony zarówno przed dniem, w którym upłynął termin składania
ofert, jak i dokument wystawiony po tym dniu, wszakże pod warunkiem, aby wynikało z
niego, że nie później niż w dniu otwarcia ofert zaoferowane przez wykonawcę urządzenia
(dostawy) spełniały określone przez zamawiającego wymagania (art. 25 ust. 1 p.z.p.).” (tak
wyrok KIO z dnia 06.08.2013r., sygn. akt KIO 1793/13).
Zarzut II.
Odwołujący wyjaśniał, że przedkładając na wezwanie zamawiającego - bankowe
potwierdzenie zapłaty składki od polisy OC potwierdził spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Bankowe potwierdzenie zapłaty polisy OC nie wymagało podpisania przez
upoważnionego przedstawiciela odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłożenia dowodu opłaty polisy
OC, odwołujący uznał
, iż przedłożył dokument - potwierdzenie wykonania przelewu
krajowego - wygenerowany z systemu bankowego w dniu 17.06.2015r. tym samym -
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w
pkt. VII ppkt 5 SIWZ. Dokument taki, wbrew twierdzeniu zamawiającego nie wymagał
podpisu upoważnionego przedstawiciela odwołującego. Dokument ten na mocy art. 7 ust. 3
ustawy PrBank w formie elektronicznej spełniał wymagania formy pisemnej (oryginału).
Odwołujący zaznaczał, że z § 7 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wynika, iż „Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę.” Zgodnie z art. 7 ust. 1 PrBank. „Oświadczenia woli związane
z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej.” W art.
7 ust. 3 PrBank. określono natomiast, że „Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia
wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności.” Odwołujący przekonywał, że powyższe oznacza, że przedłożony dokument
przez odwołującego dla zachowania formy pisemnej - co wynika wprost z samej jego treści -
nie wymagał podpisu ani stempla. Stanowi on oświadczenie woli banku związane z
dokonywaniem czynności bankowych. W tym konkretnym przypadku, związane z
prowadzeniem rachunku bankowego (art. 5 ust. 1 pkt 1 PrBank). Powyższe stanowisko
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15.03.2012r., sygn. akt KIO 445/12.
Rozpatrując tam kwestię charakteru pisemnych wydruków ze strony internetowej banku,
wskazywała, że „nie ulega jednakże wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.), zachowanie
formy pisemnej należy oceniać, biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotowe przepisy stanowią
regulację szczególną w odniesieniu do art. 78 § 2 k.c. (B. Smykła: Prawo bankowe.
Komentarz.). Zaś, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, czynności
bankowe dokonane w formie elektronicznej spełniają wymagania formy pisemnej.”
Odwołujący ponowił argumentację, że skoro w świetle art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
bankowe, prowadzenie rachunków bankowych stanowi czynność bankową, a wszelkie
oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w
formie elektronicznej (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe), to nie ulega wątpliwości, iż
informacja banku o stanie rachunku bankowego [podobnie jak informacja o dokonanym
przelewie] mieści się w zakresie oświadczeń woli składanych w związku z wykonywaniem
czynności bankowych i dopuszczalne jest jej przedstawienie w postaci elektronicznej, nie
wymagającej opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przy czym, elektroniczna postać tychże
dokumentów, z mocy wskazanych przepisów, spełnia wymagania formy pisemnej.
Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotowe
informacje nie wymagały formy pisemnej, ani też potwierdzenia za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Dla dochowania formy pisemnej, w świetle przepisów ustawy Prawo
bankowe, nie jest również wymagane opatrzenie przedmiotowych dokumentów pieczęcią
banku ani też podpisem jego pracownika.
Wskazywał, że podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30.01.2013r., sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12, gdzie rozpatrywała
kwestię możliwości złożenia przez wykonawcę poświadczenia gwarancji w formie
elektronicznej. Izba wskazywała tam, że „art. 7 Prawa Bankowego, dopuszcza składanie w
obrocie bankowym oświadczeń woli w dowolnej postaci elektronicznej, a nie tylko
oświadczeń opatrzonych podpisem elektronicznym (por. też J. Byrski, Podpis elektroniczny
przy składaniu oświadczenia woli związanego z dokonywaniem czynności bankowych, PB
2005, Nr 3, s. 45). Banki to podmioty cieszące się szczególną pozycją. Ustawodawca w
poszczególnych systemach prawnych nakłada na nie surowe wymogi, ale obdarza
równocześnie szczególnym zaufaniem, jako podmioty działające pod nadzorem
publicznoprawnym. Z tego względu nie jest potrzebne gwarantowanie ekwiwalentu podpisu
własnoręcznego (F. Wejman, Komentarz do art. 7 ust. Prawo Bankowe Lex 2005).”
Odwołujący podsumował, że nie był zobowiązany do złożenia dodatkowego
poświadczenia potwierdzenia przelewu. Elektroniczna forma tego dokumentu ma walory
formy pisemnej (oryginału). Także żądanie przez zamawiającego w SIWZ, aby dokument
został dodatkowo poświadczony nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych. W
szczególności żądanie przez zamawiającego, aby dokument złożony w formie elektronicznej,
który spełnia wymagania formy pisemnej, został dodatkowo poświadczony przez
odwołującego - uznał za sprzeczne z dyspozycją cyt. wyżej § 7 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, który dopuszcza wprost możliwość składania dokumentów w oryginale.
Abstrahując od tego, że żądanie poświadczenia oryginalnych dokumentów i uzależnienie od
tego ich ważności jest wewnętrznie sprzeczne, to nawet, gdyby uznać, że warunek ten
powinien zostać przez odwołującego spełniony, nie powinien on skutkować wykluczeniem go
z postępowania. Wymóg dodatkowego poświadczania dokumentów złożonych w formie
elektronicznej, które spełniają wymagania formy pisemnej, nie wynika z żadnego przepisu
obowiązującego prawa. Brak spełnienia tego wymogu - według odwołującego - nie może
skutkować sankcją w postaci wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty. Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że
(...) pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty
należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej
odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone
sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa
klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy
podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej
na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Do istotnych
elementów formalnych oferty należy zaliczyć konieczność sporządzenia oferty w formie
pisemnej (art. 9 ust. 1 oraz art. 82 ust. 2 ustawy w zw. z art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny)
oraz konieczność sporządzenia oferty w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy). Istotne
elementy w zakresie formy zostały określone przez ustawodawcę w ustawie z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, które zostały uzupełnione przepisami ustawy
Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do elementów
nieistotnych należy zaliczyć te, które zostały określone przez zamawiającego w treści SIWZ.
Zaliczyć do nich należy m. in. konieczność parafowania każdej ze stron oferty, konieczność
numeracji wszystkich stron, formę załączników i oświadczeń zawartych w ofercie (tj. układ
tabel, rozmieszczenie tej treści oraz kolejność zawartych w ofercie oświadczeń i informacji),
jak również konieczność złożenia oferty w dwóch kopertach, sposób opisania koperty
zewnętrznej i wewnętrznej.
Jako, że wymóg dodatkowego poświadczania dokumentów złożonych w formie
elektronicznej, które spełniają wymagania formy pisemnej (oryginałów), nie wynika zżadnego przepisu obowiązującego prawa, podobnie jak parafowanie tych dokumentów. Brak
złożenia dodatkowych poświadczeń dokumentów, jak utrzymywał odwołujący - nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za wyrokiem
KIO z dnia 20.11.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1429/09 wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp „nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa, jest
pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych
wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
nie można mówić w sytuacji, gdy niezachowane zostały wymagania formalne przewidziane w
SIWZ np. w odniesieniu do parafowania stron, ich numeracji. Brak parafowania stron nie
dyskwalifikuje oferty jako niezgodną z treścią SIWZ i nie powoduje obowiązku jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podnosił, że wykonawca składając ofertę
nie oferuje zamawiającemu parafowanych stron. Składa oświadczenie woli o realizacji (jeśli
złożona przez niego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego) - przedmiotu zamówienia zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Wobec uprzednich
twierdzeń - odwołujący podtrzymał, że wykluczenie go z postępowania było niezasadne, tym
bardziej zamawiający nie wskazał podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tejże
czynności i w konsekwencji stwierdził, iż uznanie oferty odwołującego za odrzuconą było
niesłuszne, bowiem brak było przesłanek do wykluczenia go z postępowania. Zatem
podnosił, iż poza sporem jest fakt, iż zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i
oceny całości oferty, wobec tego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższego, uznał raz kolejny, że przedkładając na wezwanie
zamawiającego dokument -potwierdzenie przelewu składki OC spełnił warunki udziału w
postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
odwołującego,
korespondencji stron.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Rozdział III. pkt 1.Przedmiot
zamówienia stanowi wykonanie systemu do odbioru programów telewizyjnych wraz z
dostawą telewizorów LCD 32 w ilości 390 sztuk oraz LCD 40 w ilości 10 sztuk do obiektów
Uzdrowisko Kołobrzeg S.A."
Rozdział V. Informacje o sposobie porozumiewania zamawiającego z wykonawcami.
Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje (…) w toku postępowania są
przekazywane z zachowaniem formy pisemnej. Złożenie wymienionych dokumentów za
pomocą telefaksu lub e-mailem nie wymaga potwierdzenia w innej formie, jednak każda ze
stron na żądanie drugiej zobowiązana jest niezwłocznie potwierdzić fakt ich otrzymania.
Rozdział VI.1. O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy złożą ofertę oraz
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a także inne wymienione w dalszej części specyfikacji dokumenty.
Ocena warunków wymaganych od wykonawcy zostanie dokonana według formuły spełnia-
nie spełnia. Niespełnienie chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem
oferenta.
Rozdział VII dokumenty wymagane w ofercie.
Pkt 2. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na druku zał. nr 3 do
SIWZ.
Pkt 4. Specyfikacje techniczne oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją.
Pkt.5 Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Rozdział X pkt. 2 oferta musi odpowiadać treści SIWZ i powinna zawierać wszystkie
wymagane dokumenty, oświadczenia i załączniki, o których mowa w specyfikacji
zamawiającego. W wykazie cenowym należy określić typ, model i producenta urządzenia.
Pkt. 3. Oferta oraz wszystkie wymagane załączniki winny być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Zamawiający stwierdza, że, wszystkie
składniki oferty wraz z załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być
podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy.
Rozdział XI Termin składania ofert 1 lipca 2015 r.
Rozdział XIII opis kryteriów przy wyborze oferty:
- cena
- czas udzielonej gwarancji
- integracja z obecnym systemem.
Zał. nr 1. Opis przedmiotu zamówienia. Punkt II. wymagania dotyczące telewizorów, m.in.
oświadczenie o spełnieniu warunków P. Poż.
Oferty złożyli :
1. odwołujący (cena brutto) - 590 400,00 zł
2. BETASI M. G. (cena brutto) - 587 325,00 zł
3. Acentic Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (cena brutto) - 537 880,23 zł.
Odwołujący - wykonawca do oferty dołączył samą polisę OC bez potwierdzenia opłacenia
składki - wystawioną przez TUiR Warta SA. (nr 908537498578 ), okres ubezpieczenia od 28
maja 20015 r. do 27 maja 2016 r. Wyznaczony termin opłacenia składki - do 9.06.2015 r.
Faktyczny termin przelewu do innego banku kwoty składki 16.06.2015 r.
Odwołujący wykonawca - nie dołączył do oferty oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ.
odwołujący zaoferował telewizory marki Philips wraz z podaniem ich oznaczenia przez
producenta.
Wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu podpisane przez siebie materiały informacyjne
producenta telewizorów, z których wynika, iż telewizory spełniają normy w zakresie
niepalności - w części Dane techniczne znajduje się zapis „Bezpieczeństwo: Podwójna
izolacja, klasa II, Niepalny. Posiadają specjalną obudowę z materiału trudnopalnego.
Telewizory firmy Philips nie podsycają płomieni (str. 18 i 22 oferty). Bezpieczeństwo.
Podwójna izolacja klasa II; niepalny; (str. 19) (32 HLF 3010T- adnotacja str. 17 oferty -
ekologiczna konstrukcja trudnopalna obudowa.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2015 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
„Na podst. art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” – wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty, tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o
spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia.
W wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 3 lipca 2015r. odwołujący przedstawił
dokumenty, tj. dokument o spełnieniu warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory
wystawiony był z datą późniejszą niż termin składania ofert tj. 03.07.2015 r., a termin
składania ofert upływał 1.07.2015 r., i był nie podpisany przez wykonawcę, (dokument był
przesłany drogę elektroniczną - jako skan dokumentu, na którym był odwzorowany podpis
Mariusz Chudziński i oświadczenie to nie pochodziło od odwołującego, a od firmy, która
zajmuje się dystrybucją produktów Philipsa, (co odwołujący potwierdził).
Informacja z dnia 3.07.2015 r. TP Vision Europe BV Oddział w Polsce, stwierdza że poniższe
produkty:
- 32HFL3010T
- 40HFL 3010T
odnoszące się do telewizorów - posiadają certyfikaty poświadczające spełnienie wymogów
dotyczących niepalności. Dokument został dostarczony w formie e-mail bez potwierdzenia
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący przedstawił w wyniku uzupełnienia dokumentów oferty - wydruk z systemu
bankowego Alior Banku - dokonania przelewu z dnia 17.06.2015 r. na kwotę 1578,00 zł
tytułem opłacenia polisy nr 908537498578 w TUiR Warta SA. z adnotację, że niniejszy
dokument został wygenerowany elektronicznie i nie wymaga podpisu ani stempla. Dokument
sporządzony na podstawie art.7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z
późn. zm.). Dokument został dostarczony w formie e-mail i potwierdzenie zapłaty za polisę
OC było niepodpisane przez wykonawcę.
Zamawiający dnia 7 lipca 2015 r. powiadomił drogą elektroniczną odwołującego, że wybrał
ofertę wykonawcy BETASI M. G., Rynek 28/1, 33-300 NOWY SĄCZ, odrzucił ofertę
wykonawcy Acentic sp. z o.o., wykluczył odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za
odrzuconą.
„Wykonawcy wykluczeni: Oferta nr 2 MEDIA HOTEL Sp. z o.o. ul. Kombatantów 34/710 66-
400 GORZÓW WLKP. Uzasadnienie: Faktyczne: Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania do uzupełnienia oferty, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy PZP.
Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” - wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty,
tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o
spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia.
W wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 03.07.2015 r. godz. 14.00, Wykonawca
dołączył dokumenty nie spełniające wymogów Zamawiającego, tj. dokument o spełnieniu
warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory wystawiony był z datą późniejszą niż termin
składania oferty i był nie podpisany przez Wykonawcę, potwierdzenie zapłaty za polisę OC
było nie podpisane przez Wykonawcę. Zgodnie z SIWZ, zapis w rozdziale X pkt. 3, wszystkie
składniki oferty wraz z załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być
podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Uzasadnienie prawne: art. 24,
ust. 2. pkt. 4 ustawy PZP.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
dowodzić, że czynności zamawiającego wobec jego oferty zostały przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.
Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, w tym postępowaniu zastosowanie
znajduje art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
- odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, (w tym pkt 3 i 4) wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i od odrzucenia jego oferty. Żadne
zarzuty i żądania wobec oceny ofert konkurentów nie mogły być zgłaszane.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania prawne odnoszące się do sposobu wykazania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w
postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanych do
wiadomości i stosowania przez wszystkich wykonawców, którzy zdecydowali się na złożenie
oferty.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące między innymi: 4) sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Ust 3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu (…). Z kolei art. 25 ust 1 ustawy Pzp
upoważnia zamawiającego do żądania w postępowaniu o udzielenie zamówienia od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
w celu potwierdzenia, że dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, a także formy, w jakich dokumenty te mogą być składane - określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
stanowiąc w § 1 ust. 1 pkt 11, że zamawiający może żądać następujących dokumentów:
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Natomiast w celu potwierdzenia, że
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać w
szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają być dostarczone.
O przedmiotowe zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
wyznaczone warunki. Zamawiający zapowiedział, iż ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostanie dokonana metodą spełnia/nie spełnia na podstawie złożonych przez
wykonawców, a wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Rozdział VII SIWZ dokumenty wymagane w ofercie.
2. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na druku zał. nr 3 do
SIWZ.
4. Specyfikacje techniczne oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z ich
wizualizacją.
5. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Dyspozycja art. 26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje wykonawców na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym do wykazania odpowiednio, nie później
niż na dzień składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia - nie do
końca w pełny sposób wypełniają postulaty przytaczanych powyżej uregulowań prawnych.
Warunki podane jednolicie dla wszystkich wykonawców zostały ukształtowane jednak w
sposób wiążący, i na obecnym etapie postępowania muszą być stosowane zgodnie z ich
literalną treścią.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że cytowane wyżej przepisy ustawy Pzp
nakładają na zamawiającego obowiązek dokładnego określenia dokumentów, które
wykonawcy są obowiązani złożyć w ofercie dla wykazania spełnienia warunków udziału, jak i
precyzyjnego określenia samych warunków. Wskazane wymagania wiążą zamawiającego,
co w praktyce oznacza, że zamawiający może w toku postępowania żądać jedynie
dokumentów przez siebie wskazanych, i mających na celu wykazanie spełnienia jedynie
opisanych warunków udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu do zamawianych
dostaw. Zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów innych niż wynikające z
wykazu dokumentów wskazanych w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w
rozdziale VII SIWZ - DOKUMENTY WYMAGANE W OFERCIE - określił dokumenty, jakie
wykonawcy w niniejszym postępowaniu byli zobowiązani przedłożyć. Wśród wymienionych
tam dokumentów brak jest „oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ” przez oferowany
sprzęt. Zastrzeżenie, że zamawiający wymaga też dokumentów podanych w dalszych
postanowieniach SIWZ (w zał. nr 1 do SIWZ - niewyspecyfikowanych wprost w spisie
dokumentów przedkładanych wraz z ofertą - pozostawało bezskuteczne dla przypisania
odwołującemu zarzutu niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków
P.POŻ. przez oferowane telewizory. Opis z załącznika nr 1 można było tak rozumieć, iż
wybrany wykonawca - wymienione oświadczenie zobowiązany jest przedłożyć wraz z
dostawą zamawianego sprzętu. W żaden sposób nie został też oznaczony zakres
omawianego oświadczenia oraz to, od kogo miało ono pochodzić (od wykonawcy,
producenta, dystrybutora produktów).
W świetle powyższego, nie było uprawnione żądanie od wykonawcy osobnego
oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory marki Philips
32HFL3010T i 40HFL 3010T - przy złożeniu oferty, ani w formie oryginału, ani w formie
odpisu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Z przytaczanych zapisów SIWZ nawet nie
dało się wywieść, iż wymienione oświadczenie miało pochodzić od wykonawcy. Dotyczyło
dokumentów składnych na potwierdzenie wymagań odnoszonych do oferowanego sprzętu.
Tak też zostało zrozumiane przez odwołującego, który na wezwanie zamawiającego
przedstawił informację z dnia 3.07.2015 r. firmy TP Vision Europe BV Oddział w Polsce
(dystrybutora wyrobów Philips), że poniższe produkty:
- 32HFL3010T
- 40HFL 3010T
posiadają certyfikaty poświadczające spełnienie wymogów dotyczących niepalności.
Okoliczność, że dokument został dostarczony w formie e-mail, bez potwierdzenia za
zgodność z oryginałem, w tym przypadku nie miała znaczenia, albowiem w dokumentacji
oferty nie było wymagane zamieszczenie odrębnego oświadczenia o spełnieniu warunków
P.POŻ. przez oferowane telewizory. Przedstawiono natomiast wymagane - opisy producenta
oferowanych telewizorów zawarte na stronach 17,18 i 22 dokumentów oferty (podpisane
przez wykonawcę), a zwłaszcza strona 22 zawiera informacje o niepalności zaoferowanych
telewizorów. Zamawiający nie zarzucał, iż te opisy zostały załączone w nieprawidłowej
formie - niepoświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Opisy te należy
zatem traktować jako oświadczenie o niepalności telewizorów - złożone przez producenta i
załączone do oferty przez wykonawcę, w ramach wymogu przedstawienia Specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4
SIWZ).
W tych warunkach, okoliczność, że dodatkowe oświadczenie przedstawiciela
producenta o niepalności telewizorów zostało przedstawione w dniu 3 lipca 2015 r., a termin
składnia ofert upłynął 1 lipca 2015 r. - nie mogła stanowić podstawy do wykluczenia
odwołującego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Dokument byłżądany na potwierdzenie deklarowanych właściwości przedmiotu dostawy, cech
przedmiotowych oferowanego świadczenia, zatem nawet nie odnosił się do sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie mógł stanowić podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający wykluczając odwołującego z podanej wyżej przyczyny na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu - naruszył dyspozycję tej
normy. Potwierdzenie znalazł zatem zarzut odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz poprzez przyjęcie, że odwołujący, składając w niewłaściwej
formie oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ., nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w sytuacji, gdy zgodnie z SIWZ odwołujący nie był zobowiązany do
złożenia takiego oświadczenia wraz z ofertą, a zgodność oferowanych urządzeń z
wymogami P.POŻ wynikała z dokumentów załączonych do oferty (specyfikacja techniczna
oferowanych urządzeń), a co za tym idzie skierowane do odwołującego wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń przepisów
ustawy Pzp zamawiający uchybił też zasadom rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego – wynikającym z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania przy poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Okolicznością bezspornie ustaloną i przyznaną przez odwołującego, stanowiło, że w
dokumentach oferty zawarł polisę ubezpieczenia OC wystawioną przez TUiR Warta, od
której nie została opłacona składka należna ubezpieczycielowi do 9.06.2015 r. Na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący przedstawił wydruk z systemu
elektronicznego Alior Banku - dokonania przelewu na rachunek w innym banku - z dnia
17.06.2015 r. na kwotę 1578,00 zł tytułem opłacenia polisy nr 908537498578 w TUiR Warta
SA. z adnotację, że niniejszy dokument został wygenerowany elektronicznie i nie wymaga
podpisu ani stempla. Dokument sporządzony na podstawie art.7 Ustawy Prawo Bankowe
(Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z późn. zm.).
W okolicznościach tej sprawy nie miało jednak decydującego znaczenia, że
omawiany dokument został dostarczony
w formie skanu załączonego do wiadomości e-mail,
i nie był podpisany przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 454 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, jeżeli miejsce spełnieniaświadczenia nie jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie
pieniężne winno być spełnione w miejscu zamieszkania lub siedzibie wierzyciela, w chwili
spełnienia świadczenia. W § 2 art. 454 Kodeks cywilny stanowi, że o ile zobowiązanie ma
związek z przedsiębiorstwem dłużnika lub wierzyciela o miejscu spełnienia świadczenia
rozstrzyga siedziba przedsiębiorstwa. Miejsce wykonania zobowiązania jest jednym z
elementów należytego wywiązania się przez dłużnika ze swego zobowiązania.
Jeżeli zobowiązanie ma związek z przedsiębiorstwem dłużnika, to i tak świadczenie
pieniężne powinno być spełnione w siedzibie przedsiębiorstwa wierzyciela (postanowienie
Sądu Najwyższego z 8 listopada 1991 r. II CO 16/91 (OSNCP 1993, nr 3, poz. 40). Jeżeli
zobowiązanie pieniężne ma formę bezgotówkową o miejscu spełnienia świadczenia w tej
formie rozstrzyga umiejscowienie rachunku bankowego wierzyciela (por. uzasadnienie
uchwały SN z dnia 20 listopada 1992 r. III CZP 138/92, OSNCP 2002, nr 11, poz. 131).
Izba nie kwestionuje, iż dokument przelewu sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy
Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z późn. zm.) wygenerowany
elektronicznie nie wymaga podpisu ani stempla. Rzeczą powszechnie wiadomą jest jednak,że banki potwierdzają dokumentem ze stemplem - dokonywane w oddziałach bankowych
operacje, mimo że także posługują się wydrukami z systemu elektronicznego.
Nie to jednak stanowiło zasadniczą kwestię w tej sprawie, a oddawczy charakter
długu pieniężnego. Przelew składki nastąpił na rachunek wierzyciela w innym banku. Tylko
wierzyciel, w tym przypadku TUiRW Warta mógł potwierdzić, iż składka wpłynęła na jego
rachunek, i przedstawiona w ofercie polisa ubezpieczenia OC została opłacona należną
składką. Dowodu takiego nie stanowiło bankowe potwierdzenie dyspozycji przelewu.Świadczenie w innym miejscu niż należało - powoduje popadnięcie dłużnika w zwłokę, lub
może zadecydować o niewykonaniu zobowiązania w zupełności. Tym bardziej, że składka
została opłacona po upływie wyznaczonego terminu. Ubezpieczenie OC prowadzonej
działalności gospodarczej odwołującego - nie ma charakteru obowiązku nałożonego ustawą,
jak np. ubezpieczenia OC komunikacyjne, zatem reakcja ubezpieczyciela na opóźnienie
opłacenia składki mogła być taka, że nie objął ochroną ubezpieczeniową oznaczonych w tej
polisie ryzyk. Dowodu na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił. Bezwarunkowo
potwierdzenie faktu opłacenia składki - powinno pochodzić od ubezpieczyciela i zostać
przedłożone zgodnie z opisem zamawiającego zawartym w SIWZ w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy potwierdzającej, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na dzień nie późniejszy niż, w którym upłynął termin składania
ofert - jak wymaga art. 26 ust. 3, zdanie 2 ustawy Pzp. Ponowne wzywanie odwołującego do
przedstawienia tego samego dokumentu - nie może mieć miejsca.
Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania w związku z nieuzupełnieniem
potwierdzenia opłacenia składki od złożonej polisy OC znajdowała normatywne wsparcie w
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest zaś konsekwencją
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia z omawianej wyżej przyczyny:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2015 poz. 128,) w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 poz. 231)
2.
art. 91 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez wykluczenie odwołującego z uwagi na brak złożenia przez niego
dokumentu potwierdzenia opłacenia polisy OC.
5.
art. 24 ust. 2 pkt 2 (dotyczy wadium) w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt
3) Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku podstawy
faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego tej czynności. W ocenie Izby - uzasadnienie było dostateczne i nie
utrudniło odwołującemu możliwości podjęcia obrony jego stanowiska,
6.
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania - skoro wykonawca
podlegał wykluczeniu, jego oferta musiała zostać uznana za odrzuconą.
7.
art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że dokumenty przedstawione przez odwołującego
nie są rzetelne oraz bezzasadne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wniosek
odwołującego
o
zabezpieczenie
odwołania
poprzez
zakazanie
zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą BETASI M. G., Rynek 28/1, 33- 300 NOWY
SĄCZ do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszego odwołania - był
bezprzedmiotowy, gdyż spełnienie tego postulatu odwołującego wynika z art. 183 ust. 1
ustawy Pzp. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje Krajowej Izbie
Odwoławczej takich kompetencji.
Niespełnienie chociażby jednego warunku udziału w postępowaniu powoduje skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła wyrokiem na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul.
Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok. 710, 66-400 Gorzów
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego
MEDIA HOTEL Sp. z o. o., ul. Kombatantów 34 lok.
710, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz zamawiającego Uzdrowisko Kołobrzeg
S.A., ul. ks. Piotra Ściegiennego 1, 78-100 Kołobrzeg kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1489/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów
wymienionych w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, prowadzonym
w trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (
poz. 148232 z 18.06.2015 r., na „na wykonanie systemu do odbioru programów
telewizyjnych wraz z dostawą telewizorów LCD 32 ” w ilości 390 sztuk oraz LCD 40” w ilości
10 sztuk do obiektów Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.", w dniu 13 lipca 2015 r. zostało wniesione
pisemne odwołanie przez wykonawcę MEDIA HOTEL Sp. z o. o., z siedzibą w Gorzowie
Wlkp., w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego drogą
elektroniczną w dniu 7 lipca 2015 r. o wynikach przetargu, w tym o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako
wniesionego z uchybieniem terminu. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z podawanej przez zamawiającego przyczyny. Termin
na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp został przez
odwołującego dochowany. Do liczenia terminów w postępowaniu odwoławczym
zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 111 § 2 K.c. stanowiący, że
jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło, wobec czego termin na
wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania - jest liczony od dnia następnego od
powiadomienia wykonawcy, w tym przypadku drogą elektroniczną - o czynności
zamawiającego będącej podstawą wniesienia odwołania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2015 r. zgłoszenia do postępowania
odwoławczego nie złożył żaden wykonawca.
Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności zamawiającego:
1.
wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą,
2.
wyboru jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu - oferty
wykonawcy BETASI M. G. z siedzibą w Nowym Sączu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Uzdrowisku Kołobrzeg S.A. naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień zarzucił naruszenie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
przyjęcie, że odwołujący, składając w niewłaściwej formie oświadczenie o spełnieniu
warunków P.POŻ., nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
zgodnie z SIWZ odwołujący nie był zobowiązany do złożenia takiego oświadczenia wraz z
ofertą, a zgodność oferowanych urządzeń z wymogami P.POŻ wynikała z dokumentów
załączonych do oferty (specyfikacja techniczna oferowanych urządzeń), a co za tym idzie
skierowane do niego wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne,
2.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2015 poz. 128, zwanej dalej: „PrBank”) zw. z § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 poz. 231, zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”), poprzez błędne uznanie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
odwołujący był zobowiązany do przedłożenia elektronicznego potwierdzenia przelewu
podpisanego przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy podczas, gdy przedłożony
dokument przez odwołującego dla zachowania formy pisemnej - co wynika wprost z samej
jego treści - nie wymagał podpisu ani stempla. Stanowi on oświadczenie woli banku
związane z dokonywaniem czynności bankowych i spełniał wymagania formy pisemnej
(oryginału). Dlatego też odwołujący uznawał, że przedkładając elektroniczne potwierdzenie
przelewu spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ,
3.
art. 91 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo że
oferta ta powinna być uznana za najkorzystniejszą,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez wykluczenie odwołującego z uwagi na brak złożenia przez niego
dokumentów, których zamawiający nie żądał w SIWZ oraz w formach, które nie są
wymagane przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, i których brak zachowania nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu
oferty złożonej przez BETASI M. G., podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie warunków
w postępowaniu, a jego oferta była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
5.
art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla
dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego tej
czynności,
6.
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania,
7.
art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny („K.c.”) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że dokumenty przedstawione przez
odwołującego nie są rzetelne oraz bezzasadne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) wykluczenia wykonawcy BETASI M. G. z postępowania,
5) dokonania ponownej oceny i badania oferty, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
6) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
7) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, w tym
ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem
przypisanych ponadto, odwołujący wnosił o zabezpieczenie niniejszego odwołania
poprzez zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą BETASI M.
G., do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszego
odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes w uzyskaniu zamówienia oraz, że działania zamawiającego naruszają wskazane
przepisy ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż spełnił warunki udziału w niniejszym
postępowaniu. Jego oferta natomiast została sporządzona zgodnie z przepisami Pzp i
zapisami SIWZ i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Na tej zasadzie niezgodne z prawem wykluczenie
odwołującego z niniejszego postępowania przez zamawiającego pozbawia odwołującego
realnych i możliwych do oszacowania korzyści finansowych wynikających z wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu przetargowym i realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut I.
Pismem z dnia 7 lipca 2015r. zamawiający poinformował odwołującego m.in. o
wykluczeniu i uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz o wyborze jako najkorzystniejszej z
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty wykonawcy BETASI M. G. . W
uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazywał, że wykonawca ten spełnia
warunki udziału w przetargu. Treść jego oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz z przepisami prawa. Odnośnie oferty odwołującego wskazywał
natomiast, że: Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
pomimo wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
przyznał, że na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wezwał go do uzupełnienia
brakujących dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” - wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty, tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia. Zamawiający utrzymywał, że odwołujący w
wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 03.07.2015r. przedstawił dokumenty nie
spełniające wymogów zamawiającego, tj. dokument o spełnieniu warunków P.POŻ. przez
oferowane telewizory wystawiony był z datą późniejszą niż termin składania oferty i był nie
podpisany przez wykonawcę, potwierdzenie zapłaty za polisę OC było nie podpisane przez
wykonawcę. Zgodnie z SIWZ, zapis w rozdziale X pkt. 3, wszystkie składniki oferty wraz z
załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela wykonawcy.
Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem zamawiającego. Stwierdzi, że
zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ. Zamawiający w pkt. VII SIWZ - DOKUMENTY WYMAGANE W
OFERCIE - określił dokumenty, jakie wykonawcy w niniejszym postępowaniu byli
zobowiązani przedłożyć m.in. na okoliczność nie podlegania wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 Pzp. Wśród wymienionych tam dokumentów brak jest „oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ.” Zamawiający zatem nie wymagał, aby wykonawcy złożyli
wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ. Obowiązek taki nie został także
postawiony - wbrew twierdzeniu zamawiającego - w opisie przedmiotu zamówienia załącznik
nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów. Wskazano tam bowiem, jedynie wymagania dla
telewizorów. Wśród nich wymienione zostało „oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ”.
Niemniej jednak, z treści zawartego tam zapisu nie wynika, że oświadczenie to stanowi
dokument, który wykonawcy powinni przedłożyć wraz z ofertą. Przyjmując przeciwny sposób
rozumienia tego zapisu do oferty należałoby dołączyć telewizory hotelowe LED 32” - 390
szt., anteny satelitarne typu offset, konwertery satelitarne typu Quatro itd. Zamawiający żądał
w niniejszym postępowaniu próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać
dostarczone - w postaci Specyfikacji technicznych oferowanych urządzeń oraz telewizorów,
wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4) - według odwołującego - nie określono w żadnym miejscu
SIWZ, że ich element stanowić powinno ww. oświadczenie. Wobec powyższego, odwołujący
przekonywał, że wezwanie go do przedłożenia oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ
wraz z ofertą było nieuzasadnione, a co za tym idzie, ewentualny brak przedłożenia tego
dokumentu przez odwołującego w niniejszym postępowania - który co wykazywał - nie miał
miejsca - nie mógł stanowić podstawy dla wykluczenia go z postępowania.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Odwołujący powoływał się na orzecznictwo, że powyższy przepis oraz wynikający z
art. 7 Pzp nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakładają na
zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia dokumentów, które wykonawcy są
obowiązani złożyć dla wykazania spełnienia warunków udziału, jak i precyzyjnego określenia
samych warunków. Wskazane wymagania wiążą zamawiającego, co w praktyce oznacza, że
zamawiający może w toku postępowania żądać jedynie dokumentów przez siebie
wskazanych i mających na celu wykazanie, jedynie opisanych warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów innych niż
wynikające z wykazu dokumentów wskazanych w SIWZ - ta zasada odnosi się do każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, (tak wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 25.04.2008r., sygn. akt X Ga 59/08).
W świetle powyższego, zgodnie ze „wskazanym art. 25 ust. 1 Pzp zamawiający nie
może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie zostały jednoznacznie
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany wymagań w zakresie dokumentów na etapie
badania i oceny ofert.” (tak wyrok KIO z dnia 20.04.2012r., sygn. akt KIO 689/12, także
wyrok KIO z dnia 29.10.2009 r., KIO/UZP 1459/09).
Odwołujący podsumował, że zamawiający nie był w niniejszym postępowaniu
uprawniony do żądania od wykonawców do złożenia wraz z ofertą „oświadczenia o
spełnieniu warunków P.POŻ”. Takie żądanie byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby
zostało wyraźnie sformułowane w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Na etapie badania i
oceny ofert zamawiający nie jest uprawniony - do jego domniemywania. Stoi temu na
przeszkodzie nie tylko wyraźne brzmienie art. 25 ust. 1 i art. 7 Pzp, ale zasada wypracowana
przez orzecznictwo, z której wynika, iż wszelkiego rodzaju wątpliwości interpretacyjne należy
rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o zamówienie - w szczególności gdy
pojawiają się one po terminie składania ofert i nie jest już możliwe doprecyzowanie lub
wyjaśnienie treści postanowień SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2853/13). Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku KIO z dnia 21 października
2013r., sygn. akt KIO 2384/13, gdzie wskazywała, że „Dookreślenie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków na etapie oceny ofert, narusza zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem swobodna interpretacja
regulacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ dokonywana przez
zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert oraz dokonywanie
oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia wykonawcom złożenie
ofert zawierających odpowiednie dokumenty. Takie działanie zamawiającego narusza
również niewyartykułowaną wprost, lecz wynikającą z ustawy i dającą się skonkretyzować na
podstawie jej zapisów, zasadę prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy
(udzielenia zamówienia).”
Powyższe doprowadziło odwołującego do wniosku, że podstawa do żądania przez
zamawiającego ww. oświadczenia, nie może być wywodzona z faktu, iż zamawiający
zażądał od wykonawców, aby załączyli do oferty „Specyfikację techniczne oferowanych
urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4)”. Zamawiający nie określił
bowiem w żadnym miejscu SIWZ, że ich element stanowić powinno ww. oświadczenie.
Okoliczności takiej - co wykazywał wyżej - nie można antycypować.
Mając powyższe na uwadze, dokonane wykluczenie - z uwagi na brak przedłożenia
ww. oświadczenia, jako nie mające podstawy prawnej zdaniem odwołującego - nie mogło za
sobą pociągać takiego rygoru, lub odrzucenia oferty.
Odwołujący rozważał, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że wykonawca był
zobowiązany do złożenia omawianego oświadczenia, to jego wykluczenie nie byłoby
uzasadnione. Przypomniał, że wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu podpisane przez
siebie materiały poglądowe producenta telewizorów, z których również wynika, iż telewizory
spełniają normy w zakresie niepalności - w części Dane techniczne znajduje się zapis
„Bezpieczeństwo:
Podwójna izolacja, klasa II, Niepalny”. Dodatkowo uzasadniał, że bez
znaczenia dla okoliczności niniejszej sprawy pozostaje fakt, że dokument o spełnieniu
warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory, który został złożony przez odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a który potwierdzał jedynie wcześniej wykazany
fakt, był z datą późniejszą niż termin składania ofert.
Odwołujący uznał, że istnieje ugruntowana linia orzecznicza, iż nie jest istotna data
wystawienia dokumentu, ale to czy wynika z niego, iż warunki wymaganie przez
zamawiającego były spełnione na dzień składania ofert. „Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie
określa terminu wystawienia dokumentu, co pozwala przyjąć, że wykonawca może
przedłożyć dokument wystawiony zarówno przed dniem, w którym upłynął termin składania
ofert, jak i dokument wystawiony po tym dniu, wszakże pod warunkiem, aby wynikało z
niego, że nie później niż w dniu otwarcia ofert zaoferowane przez wykonawcę urządzenia
(dostawy) spełniały określone przez zamawiającego wymagania (art. 25 ust. 1 p.z.p.).” (tak
wyrok KIO z dnia 06.08.2013r., sygn. akt KIO 1793/13).
Zarzut II.
Odwołujący wyjaśniał, że przedkładając na wezwanie zamawiającego - bankowe
potwierdzenie zapłaty składki od polisy OC potwierdził spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Bankowe potwierdzenie zapłaty polisy OC nie wymagało podpisania przez
upoważnionego przedstawiciela odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłożenia dowodu opłaty polisy
OC, odwołujący uznał
, iż przedłożył dokument - potwierdzenie wykonania przelewu
krajowego - wygenerowany z systemu bankowego w dniu 17.06.2015r. tym samym -
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w
pkt. VII ppkt 5 SIWZ. Dokument taki, wbrew twierdzeniu zamawiającego nie wymagał
podpisu upoważnionego przedstawiciela odwołującego. Dokument ten na mocy art. 7 ust. 3
ustawy PrBank w formie elektronicznej spełniał wymagania formy pisemnej (oryginału).
Odwołujący zaznaczał, że z § 7 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wynika, iż „Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę.” Zgodnie z art. 7 ust. 1 PrBank. „Oświadczenia woli związane
z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej.” W art.
7 ust. 3 PrBank. określono natomiast, że „Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia
wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności.” Odwołujący przekonywał, że powyższe oznacza, że przedłożony dokument
przez odwołującego dla zachowania formy pisemnej - co wynika wprost z samej jego treści -
nie wymagał podpisu ani stempla. Stanowi on oświadczenie woli banku związane z
dokonywaniem czynności bankowych. W tym konkretnym przypadku, związane z
prowadzeniem rachunku bankowego (art. 5 ust. 1 pkt 1 PrBank). Powyższe stanowisko
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15.03.2012r., sygn. akt KIO 445/12.
Rozpatrując tam kwestię charakteru pisemnych wydruków ze strony internetowej banku,
wskazywała, że „nie ulega jednakże wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.), zachowanie
formy pisemnej należy oceniać, biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotowe przepisy stanowią
regulację szczególną w odniesieniu do art. 78 § 2 k.c. (B. Smykła: Prawo bankowe.
Komentarz.). Zaś, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, czynności
bankowe dokonane w formie elektronicznej spełniają wymagania formy pisemnej.”
Odwołujący ponowił argumentację, że skoro w świetle art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
bankowe, prowadzenie rachunków bankowych stanowi czynność bankową, a wszelkie
oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w
formie elektronicznej (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe), to nie ulega wątpliwości, iż
informacja banku o stanie rachunku bankowego [podobnie jak informacja o dokonanym
przelewie] mieści się w zakresie oświadczeń woli składanych w związku z wykonywaniem
czynności bankowych i dopuszczalne jest jej przedstawienie w postaci elektronicznej, nie
wymagającej opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przy czym, elektroniczna postać tychże
dokumentów, z mocy wskazanych przepisów, spełnia wymagania formy pisemnej.
Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotowe
informacje nie wymagały formy pisemnej, ani też potwierdzenia za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Dla dochowania formy pisemnej, w świetle przepisów ustawy Prawo
bankowe, nie jest również wymagane opatrzenie przedmiotowych dokumentów pieczęcią
banku ani też podpisem jego pracownika.
Wskazywał, że podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30.01.2013r., sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12, gdzie rozpatrywała
kwestię możliwości złożenia przez wykonawcę poświadczenia gwarancji w formie
elektronicznej. Izba wskazywała tam, że „art. 7 Prawa Bankowego, dopuszcza składanie w
obrocie bankowym oświadczeń woli w dowolnej postaci elektronicznej, a nie tylko
oświadczeń opatrzonych podpisem elektronicznym (por. też J. Byrski, Podpis elektroniczny
przy składaniu oświadczenia woli związanego z dokonywaniem czynności bankowych, PB
2005, Nr 3, s. 45). Banki to podmioty cieszące się szczególną pozycją. Ustawodawca w
poszczególnych systemach prawnych nakłada na nie surowe wymogi, ale obdarza
równocześnie szczególnym zaufaniem, jako podmioty działające pod nadzorem
publicznoprawnym. Z tego względu nie jest potrzebne gwarantowanie ekwiwalentu podpisu
własnoręcznego (F. Wejman, Komentarz do art. 7 ust. Prawo Bankowe Lex 2005).”
Odwołujący podsumował, że nie był zobowiązany do złożenia dodatkowego
poświadczenia potwierdzenia przelewu. Elektroniczna forma tego dokumentu ma walory
formy pisemnej (oryginału). Także żądanie przez zamawiającego w SIWZ, aby dokument
został dodatkowo poświadczony nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych. W
szczególności żądanie przez zamawiającego, aby dokument złożony w formie elektronicznej,
który spełnia wymagania formy pisemnej, został dodatkowo poświadczony przez
odwołującego - uznał za sprzeczne z dyspozycją cyt. wyżej § 7 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, który dopuszcza wprost możliwość składania dokumentów w oryginale.
Abstrahując od tego, że żądanie poświadczenia oryginalnych dokumentów i uzależnienie od
tego ich ważności jest wewnętrznie sprzeczne, to nawet, gdyby uznać, że warunek ten
powinien zostać przez odwołującego spełniony, nie powinien on skutkować wykluczeniem go
z postępowania. Wymóg dodatkowego poświadczania dokumentów złożonych w formie
elektronicznej, które spełniają wymagania formy pisemnej, nie wynika z żadnego przepisu
obowiązującego prawa. Brak spełnienia tego wymogu - według odwołującego - nie może
skutkować sankcją w postaci wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty. Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że
(...) pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty
należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej
odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone
sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa
klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy
podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej
na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Do istotnych
elementów formalnych oferty należy zaliczyć konieczność sporządzenia oferty w formie
pisemnej (art. 9 ust. 1 oraz art. 82 ust. 2 ustawy w zw. z art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny)
oraz konieczność sporządzenia oferty w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy). Istotne
elementy w zakresie formy zostały określone przez ustawodawcę w ustawie z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, które zostały uzupełnione przepisami ustawy
Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do elementów
nieistotnych należy zaliczyć te, które zostały określone przez zamawiającego w treści SIWZ.
Zaliczyć do nich należy m. in. konieczność parafowania każdej ze stron oferty, konieczność
numeracji wszystkich stron, formę załączników i oświadczeń zawartych w ofercie (tj. układ
tabel, rozmieszczenie tej treści oraz kolejność zawartych w ofercie oświadczeń i informacji),
jak również konieczność złożenia oferty w dwóch kopertach, sposób opisania koperty
zewnętrznej i wewnętrznej.
Jako, że wymóg dodatkowego poświadczania dokumentów złożonych w formie
elektronicznej, które spełniają wymagania formy pisemnej (oryginałów), nie wynika zżadnego przepisu obowiązującego prawa, podobnie jak parafowanie tych dokumentów. Brak
złożenia dodatkowych poświadczeń dokumentów, jak utrzymywał odwołujący - nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za wyrokiem
KIO z dnia 20.11.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1429/09 wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp „nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa, jest
pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych
wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
nie można mówić w sytuacji, gdy niezachowane zostały wymagania formalne przewidziane w
SIWZ np. w odniesieniu do parafowania stron, ich numeracji. Brak parafowania stron nie
dyskwalifikuje oferty jako niezgodną z treścią SIWZ i nie powoduje obowiązku jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podnosił, że wykonawca składając ofertę
nie oferuje zamawiającemu parafowanych stron. Składa oświadczenie woli o realizacji (jeśli
złożona przez niego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego) - przedmiotu zamówienia zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Wobec uprzednich
twierdzeń - odwołujący podtrzymał, że wykluczenie go z postępowania było niezasadne, tym
bardziej zamawiający nie wskazał podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tejże
czynności i w konsekwencji stwierdził, iż uznanie oferty odwołującego za odrzuconą było
niesłuszne, bowiem brak było przesłanek do wykluczenia go z postępowania. Zatem
podnosił, iż poza sporem jest fakt, iż zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i
oceny całości oferty, wobec tego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższego, uznał raz kolejny, że przedkładając na wezwanie
zamawiającego dokument -potwierdzenie przelewu składki OC spełnił warunki udziału w
postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu,
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
odwołującego,
korespondencji stron.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Rozdział III. pkt 1.Przedmiot
zamówienia stanowi wykonanie systemu do odbioru programów telewizyjnych wraz z
dostawą telewizorów LCD 32 w ilości 390 sztuk oraz LCD 40 w ilości 10 sztuk do obiektów
Uzdrowisko Kołobrzeg S.A."
Rozdział V. Informacje o sposobie porozumiewania zamawiającego z wykonawcami.
Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje (…) w toku postępowania są
przekazywane z zachowaniem formy pisemnej. Złożenie wymienionych dokumentów za
pomocą telefaksu lub e-mailem nie wymaga potwierdzenia w innej formie, jednak każda ze
stron na żądanie drugiej zobowiązana jest niezwłocznie potwierdzić fakt ich otrzymania.
Rozdział VI.1. O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy złożą ofertę oraz
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, a także inne wymienione w dalszej części specyfikacji dokumenty.
Ocena warunków wymaganych od wykonawcy zostanie dokonana według formuły spełnia-
nie spełnia. Niespełnienie chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem
oferenta.
Rozdział VII dokumenty wymagane w ofercie.
Pkt 2. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na druku zał. nr 3 do
SIWZ.
Pkt 4. Specyfikacje techniczne oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją.
Pkt.5 Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Rozdział X pkt. 2 oferta musi odpowiadać treści SIWZ i powinna zawierać wszystkie
wymagane dokumenty, oświadczenia i załączniki, o których mowa w specyfikacji
zamawiającego. W wykazie cenowym należy określić typ, model i producenta urządzenia.
Pkt. 3. Oferta oraz wszystkie wymagane załączniki winny być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Zamawiający stwierdza, że, wszystkie
składniki oferty wraz z załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być
podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy.
Rozdział XI Termin składania ofert 1 lipca 2015 r.
Rozdział XIII opis kryteriów przy wyborze oferty:
- cena
- czas udzielonej gwarancji
- integracja z obecnym systemem.
Zał. nr 1. Opis przedmiotu zamówienia. Punkt II. wymagania dotyczące telewizorów, m.in.
oświadczenie o spełnieniu warunków P. Poż.
Oferty złożyli :
1. odwołujący (cena brutto) - 590 400,00 zł
2. BETASI M. G. (cena brutto) - 587 325,00 zł
3. Acentic Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (cena brutto) - 537 880,23 zł.
Odwołujący - wykonawca do oferty dołączył samą polisę OC bez potwierdzenia opłacenia
składki - wystawioną przez TUiR Warta SA. (nr 908537498578 ), okres ubezpieczenia od 28
maja 20015 r. do 27 maja 2016 r. Wyznaczony termin opłacenia składki - do 9.06.2015 r.
Faktyczny termin przelewu do innego banku kwoty składki 16.06.2015 r.
Odwołujący wykonawca - nie dołączył do oferty oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ.
odwołujący zaoferował telewizory marki Philips wraz z podaniem ich oznaczenia przez
producenta.
Wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu podpisane przez siebie materiały informacyjne
producenta telewizorów, z których wynika, iż telewizory spełniają normy w zakresie
niepalności - w części Dane techniczne znajduje się zapis „Bezpieczeństwo: Podwójna
izolacja, klasa II, Niepalny. Posiadają specjalną obudowę z materiału trudnopalnego.
Telewizory firmy Philips nie podsycają płomieni (str. 18 i 22 oferty). Bezpieczeństwo.
Podwójna izolacja klasa II; niepalny; (str. 19) (32 HLF 3010T- adnotacja str. 17 oferty -
ekologiczna konstrukcja trudnopalna obudowa.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2015 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
„Na podst. art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” – wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty, tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o
spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia.
W wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 3 lipca 2015r. odwołujący przedstawił
dokumenty, tj. dokument o spełnieniu warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory
wystawiony był z datą późniejszą niż termin składania ofert tj. 03.07.2015 r., a termin
składania ofert upływał 1.07.2015 r., i był nie podpisany przez wykonawcę, (dokument był
przesłany drogę elektroniczną - jako skan dokumentu, na którym był odwzorowany podpis
Mariusz Chudziński i oświadczenie to nie pochodziło od odwołującego, a od firmy, która
zajmuje się dystrybucją produktów Philipsa, (co odwołujący potwierdził).
Informacja z dnia 3.07.2015 r. TP Vision Europe BV Oddział w Polsce, stwierdza że poniższe
produkty:
- 32HFL3010T
- 40HFL 3010T
odnoszące się do telewizorów - posiadają certyfikaty poświadczające spełnienie wymogów
dotyczących niepalności. Dokument został dostarczony w formie e-mail bez potwierdzenia
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący przedstawił w wyniku uzupełnienia dokumentów oferty - wydruk z systemu
bankowego Alior Banku - dokonania przelewu z dnia 17.06.2015 r. na kwotę 1578,00 zł
tytułem opłacenia polisy nr 908537498578 w TUiR Warta SA. z adnotację, że niniejszy
dokument został wygenerowany elektronicznie i nie wymaga podpisu ani stempla. Dokument
sporządzony na podstawie art.7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z
późn. zm.). Dokument został dostarczony w formie e-mail i potwierdzenie zapłaty za polisę
OC było niepodpisane przez wykonawcę.
Zamawiający dnia 7 lipca 2015 r. powiadomił drogą elektroniczną odwołującego, że wybrał
ofertę wykonawcy BETASI M. G., Rynek 28/1, 33-300 NOWY SĄCZ, odrzucił ofertę
wykonawcy Acentic sp. z o.o., wykluczył odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę za
odrzuconą.
„Wykonawcy wykluczeni: Oferta nr 2 MEDIA HOTEL Sp. z o.o. ul. Kombatantów 34/710 66-
400 GORZÓW WLKP. Uzasadnienie: Faktyczne: Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania do uzupełnienia oferty, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy PZP.
Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, tj. wymaganych w rozdziale VII, pkt. 5 SIWZ „Opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł” - wykonawca do oferty dołączył samą polisę
bez potwierdzenia wpłaty,
tak więc wymóg opłaconej polisy nie został spełniony oraz w
opisie przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1, w pkt. II w opisie telewizorów był wymóg aby
do oferty dołączyć oświadczenie o
spełnieniu warunków P.POŻ. - wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganego oświadczenia.
W wyznaczonym terminie uzupełnienia oferty, tj. 03.07.2015 r. godz. 14.00, Wykonawca
dołączył dokumenty nie spełniające wymogów Zamawiającego, tj. dokument o spełnieniu
warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory wystawiony był z datą późniejszą niż termin
składania oferty i był nie podpisany przez Wykonawcę, potwierdzenie zapłaty za polisę OC
było nie podpisane przez Wykonawcę. Zgodnie z SIWZ, zapis w rozdziale X pkt. 3, wszystkie
składniki oferty wraz z załącznikami (również te dosyłane w ramach uzupełnienia) muszą być
podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Uzasadnienie prawne: art. 24,
ust. 2. pkt. 4 ustawy PZP.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
dowodzić, że czynności zamawiającego wobec jego oferty zostały przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.
Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, w tym postępowaniu zastosowanie
znajduje art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
- odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, (w tym pkt 3 i 4) wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i od odrzucenia jego oferty. Żadne
zarzuty i żądania wobec oceny ofert konkurentów nie mogły być zgłaszane.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania prawne odnoszące się do sposobu wykazania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w
postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanych do
wiadomości i stosowania przez wszystkich wykonawców, którzy zdecydowali się na złożenie
oferty.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące między innymi: 4) sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Ust 3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu (…). Z kolei art. 25 ust 1 ustawy Pzp
upoważnia zamawiającego do żądania w postępowaniu o udzielenie zamówienia od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
w celu potwierdzenia, że dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, a także formy, w jakich dokumenty te mogą być składane - określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
stanowiąc w § 1 ust. 1 pkt 11, że zamawiający może żądać następujących dokumentów:
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Natomiast w celu potwierdzenia, że
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać w
szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają być dostarczone.
O przedmiotowe zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
wyznaczone warunki. Zamawiający zapowiedział, iż ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu zostanie dokonana metodą spełnia/nie spełnia na podstawie złożonych przez
wykonawców, a wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Rozdział VII SIWZ dokumenty wymagane w ofercie.
2. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na druku zał. nr 3 do
SIWZ.
4. Specyfikacje techniczne oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z ich
wizualizacją.
5. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 100.000,00 zł.
Dyspozycja art. 26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje wykonawców na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym do wykazania odpowiednio, nie później
niż na dzień składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia - nie do
końca w pełny sposób wypełniają postulaty przytaczanych powyżej uregulowań prawnych.
Warunki podane jednolicie dla wszystkich wykonawców zostały ukształtowane jednak w
sposób wiążący, i na obecnym etapie postępowania muszą być stosowane zgodnie z ich
literalną treścią.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że cytowane wyżej przepisy ustawy Pzp
nakładają na zamawiającego obowiązek dokładnego określenia dokumentów, które
wykonawcy są obowiązani złożyć w ofercie dla wykazania spełnienia warunków udziału, jak i
precyzyjnego określenia samych warunków. Wskazane wymagania wiążą zamawiającego,
co w praktyce oznacza, że zamawiający może w toku postępowania żądać jedynie
dokumentów przez siebie wskazanych, i mających na celu wykazanie spełnienia jedynie
opisanych warunków udziału w postępowaniu, a także w odniesieniu do zamawianych
dostaw. Zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów innych niż wynikające z
wykazu dokumentów wskazanych w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w
rozdziale VII SIWZ - DOKUMENTY WYMAGANE W OFERCIE - określił dokumenty, jakie
wykonawcy w niniejszym postępowaniu byli zobowiązani przedłożyć. Wśród wymienionych
tam dokumentów brak jest „oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ” przez oferowany
sprzęt. Zastrzeżenie, że zamawiający wymaga też dokumentów podanych w dalszych
postanowieniach SIWZ (w zał. nr 1 do SIWZ - niewyspecyfikowanych wprost w spisie
dokumentów przedkładanych wraz z ofertą - pozostawało bezskuteczne dla przypisania
odwołującemu zarzutu niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków
P.POŻ. przez oferowane telewizory. Opis z załącznika nr 1 można było tak rozumieć, iż
wybrany wykonawca - wymienione oświadczenie zobowiązany jest przedłożyć wraz z
dostawą zamawianego sprzętu. W żaden sposób nie został też oznaczony zakres
omawianego oświadczenia oraz to, od kogo miało ono pochodzić (od wykonawcy,
producenta, dystrybutora produktów).
W świetle powyższego, nie było uprawnione żądanie od wykonawcy osobnego
oświadczenia o spełnieniu warunków P.POŻ. przez oferowane telewizory marki Philips
32HFL3010T i 40HFL 3010T - przy złożeniu oferty, ani w formie oryginału, ani w formie
odpisu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Z przytaczanych zapisów SIWZ nawet nie
dało się wywieść, iż wymienione oświadczenie miało pochodzić od wykonawcy. Dotyczyło
dokumentów składnych na potwierdzenie wymagań odnoszonych do oferowanego sprzętu.
Tak też zostało zrozumiane przez odwołującego, który na wezwanie zamawiającego
przedstawił informację z dnia 3.07.2015 r. firmy TP Vision Europe BV Oddział w Polsce
(dystrybutora wyrobów Philips), że poniższe produkty:
- 32HFL3010T
- 40HFL 3010T
posiadają certyfikaty poświadczające spełnienie wymogów dotyczących niepalności.
Okoliczność, że dokument został dostarczony w formie e-mail, bez potwierdzenia za
zgodność z oryginałem, w tym przypadku nie miała znaczenia, albowiem w dokumentacji
oferty nie było wymagane zamieszczenie odrębnego oświadczenia o spełnieniu warunków
P.POŻ. przez oferowane telewizory. Przedstawiono natomiast wymagane - opisy producenta
oferowanych telewizorów zawarte na stronach 17,18 i 22 dokumentów oferty (podpisane
przez wykonawcę), a zwłaszcza strona 22 zawiera informacje o niepalności zaoferowanych
telewizorów. Zamawiający nie zarzucał, iż te opisy zostały załączone w nieprawidłowej
formie - niepoświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Opisy te należy
zatem traktować jako oświadczenie o niepalności telewizorów - złożone przez producenta i
załączone do oferty przez wykonawcę, w ramach wymogu przedstawienia Specyfikacji
technicznej oferowanych urządzeń oraz telewizorów wraz z wizualizacją (pkt VII ppkt 4
SIWZ).
W tych warunkach, okoliczność, że dodatkowe oświadczenie przedstawiciela
producenta o niepalności telewizorów zostało przedstawione w dniu 3 lipca 2015 r., a termin
składnia ofert upłynął 1 lipca 2015 r. - nie mogła stanowić podstawy do wykluczenia
odwołującego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Dokument byłżądany na potwierdzenie deklarowanych właściwości przedmiotu dostawy, cech
przedmiotowych oferowanego świadczenia, zatem nawet nie odnosił się do sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie mógł stanowić podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający wykluczając odwołującego z podanej wyżej przyczyny na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu - naruszył dyspozycję tej
normy. Potwierdzenie znalazł zatem zarzut odwołującego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz poprzez przyjęcie, że odwołujący, składając w niewłaściwej
formie oświadczenie o spełnieniu warunków P.POŻ., nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w sytuacji, gdy zgodnie z SIWZ odwołujący nie był zobowiązany do
złożenia takiego oświadczenia wraz z ofertą, a zgodność oferowanych urządzeń z
wymogami P.POŻ wynikała z dokumentów załączonych do oferty (specyfikacja techniczna
oferowanych urządzeń), a co za tym idzie skierowane do odwołującego wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń przepisów
ustawy Pzp zamawiający uchybił też zasadom rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego – wynikającym z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania przy poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Okolicznością bezspornie ustaloną i przyznaną przez odwołującego, stanowiło, że w
dokumentach oferty zawarł polisę ubezpieczenia OC wystawioną przez TUiR Warta, od
której nie została opłacona składka należna ubezpieczycielowi do 9.06.2015 r. Na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący przedstawił wydruk z systemu
elektronicznego Alior Banku - dokonania przelewu na rachunek w innym banku - z dnia
17.06.2015 r. na kwotę 1578,00 zł tytułem opłacenia polisy nr 908537498578 w TUiR Warta
SA. z adnotację, że niniejszy dokument został wygenerowany elektronicznie i nie wymaga
podpisu ani stempla. Dokument sporządzony na podstawie art.7 Ustawy Prawo Bankowe
(Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z późn. zm.).
W okolicznościach tej sprawy nie miało jednak decydującego znaczenia, że
omawiany dokument został dostarczony
w formie skanu załączonego do wiadomości e-mail,
i nie był podpisany przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 454 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, jeżeli miejsce spełnieniaświadczenia nie jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie
pieniężne winno być spełnione w miejscu zamieszkania lub siedzibie wierzyciela, w chwili
spełnienia świadczenia. W § 2 art. 454 Kodeks cywilny stanowi, że o ile zobowiązanie ma
związek z przedsiębiorstwem dłużnika lub wierzyciela o miejscu spełnienia świadczenia
rozstrzyga siedziba przedsiębiorstwa. Miejsce wykonania zobowiązania jest jednym z
elementów należytego wywiązania się przez dłużnika ze swego zobowiązania.
Jeżeli zobowiązanie ma związek z przedsiębiorstwem dłużnika, to i tak świadczenie
pieniężne powinno być spełnione w siedzibie przedsiębiorstwa wierzyciela (postanowienie
Sądu Najwyższego z 8 listopada 1991 r. II CO 16/91 (OSNCP 1993, nr 3, poz. 40). Jeżeli
zobowiązanie pieniężne ma formę bezgotówkową o miejscu spełnienia świadczenia w tej
formie rozstrzyga umiejscowienie rachunku bankowego wierzyciela (por. uzasadnienie
uchwały SN z dnia 20 listopada 1992 r. III CZP 138/92, OSNCP 2002, nr 11, poz. 131).
Izba nie kwestionuje, iż dokument przelewu sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy
Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 r. poz. 939 z późn. zm.) wygenerowany
elektronicznie nie wymaga podpisu ani stempla. Rzeczą powszechnie wiadomą jest jednak,że banki potwierdzają dokumentem ze stemplem - dokonywane w oddziałach bankowych
operacje, mimo że także posługują się wydrukami z systemu elektronicznego.
Nie to jednak stanowiło zasadniczą kwestię w tej sprawie, a oddawczy charakter
długu pieniężnego. Przelew składki nastąpił na rachunek wierzyciela w innym banku. Tylko
wierzyciel, w tym przypadku TUiRW Warta mógł potwierdzić, iż składka wpłynęła na jego
rachunek, i przedstawiona w ofercie polisa ubezpieczenia OC została opłacona należną
składką. Dowodu takiego nie stanowiło bankowe potwierdzenie dyspozycji przelewu.Świadczenie w innym miejscu niż należało - powoduje popadnięcie dłużnika w zwłokę, lub
może zadecydować o niewykonaniu zobowiązania w zupełności. Tym bardziej, że składka
została opłacona po upływie wyznaczonego terminu. Ubezpieczenie OC prowadzonej
działalności gospodarczej odwołującego - nie ma charakteru obowiązku nałożonego ustawą,
jak np. ubezpieczenia OC komunikacyjne, zatem reakcja ubezpieczyciela na opóźnienie
opłacenia składki mogła być taka, że nie objął ochroną ubezpieczeniową oznaczonych w tej
polisie ryzyk. Dowodu na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił. Bezwarunkowo
potwierdzenie faktu opłacenia składki - powinno pochodzić od ubezpieczyciela i zostać
przedłożone zgodnie z opisem zamawiającego zawartym w SIWZ w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Odwołujący nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy potwierdzającej, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na dzień nie późniejszy niż, w którym upłynął termin składania
ofert - jak wymaga art. 26 ust. 3, zdanie 2 ustawy Pzp. Ponowne wzywanie odwołującego do
przedstawienia tego samego dokumentu - nie może mieć miejsca.
Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania w związku z nieuzupełnieniem
potwierdzenia opłacenia składki od złożonej polisy OC znajdowała normatywne wsparcie w
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest zaś konsekwencją
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia z omawianej wyżej przyczyny:
1.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2015 poz. 128,) w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 poz. 231)
2.
art. 91 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez wykluczenie odwołującego z uwagi na brak złożenia przez niego
dokumentu potwierdzenia opłacenia polisy OC.
5.
art. 24 ust. 2 pkt 2 (dotyczy wadium) w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt
3) Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo braku podstawy
faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego tej czynności. W ocenie Izby - uzasadnienie było dostateczne i nie
utrudniło odwołującemu możliwości podjęcia obrony jego stanowiska,
6.
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania - skoro wykonawca
podlegał wykluczeniu, jego oferta musiała zostać uznana za odrzuconą.
7.
art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że dokumenty przedstawione przez odwołującego
nie są rzetelne oraz bezzasadne przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wniosek
odwołującego
o
zabezpieczenie
odwołania
poprzez
zakazanie
zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą BETASI M. G., Rynek 28/1, 33- 300 NOWY
SĄCZ do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszego odwołania - był
bezprzedmiotowy, gdyż spełnienie tego postulatu odwołującego wynika z art. 183 ust. 1
ustawy Pzp. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje Krajowej Izbie
Odwoławczej takich kompetencji.
Niespełnienie chociażby jednego warunku udziału w postępowaniu powoduje skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła wyrokiem na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
