rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1474/15
KIO 1474/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r. przez
wykonawcę Qumak
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Skarb
Państwa
–Centrum
Projektów
Informatycznych z siedzibą w Warszawie, ul. Syreny 23
przy udziale
wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Ostrobramska 86 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1474/15 po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r. przez
wykonawcę Qumak
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Skarb
Państwa
–Centrum
Projektów
Informatycznych z siedzibą w Warszawie, ul. Syreny 23
przy udziale
wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Ostrobramska 86 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1474/15 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1474/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę urządzeń, oprogramowania i usług na potrzeby zintegrowanego systemu
informatycznego powiadamiania ratunkowego, umożliwiające przyjęcie i obsługę zgłoszeń na
numer alarmowy 112 oraz inne numery alarmowe zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 stycznia 2015r. za
numerem 2015/S 011-014461.
W dniu 2 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania w
tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Ostrobramska 86 i o odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 – dalej odwołujący.
W dniu 10 lipca 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 lipca 2015r. udzielonego
przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 10 lipca 2015r.
Odwołujący odwołał się od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty,
uznając ją za niezgodną z treścią opublikowanej specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej siwz) oraz za zawierającą rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej) przez zaniechanie
właściwego uzasadnienia prawnego, a szczególnie faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne uznanie, że oferta odwołującego jest
niezgodna z siwz,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez bezprawne uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 87 ust 1 ustawy polegające na tym, że zamawiający przedwcześnie odrzucił
ofertę odwołującego bez zastosowania trybu przewidzianego w ww. art. ustawy,
5.
art. 7 ust 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Atende S.A.,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od
ustaleń:
1)
właściwego uzasadnienia decyzji o uznaniu, że odwołującego jest ofertą zawierającą
rażąco niską cenę,
2)
wezwania odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
3)
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego
postępowania.
Wnosi o:
1.
dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty odwołującego oraz
stron internetowych przywołanych przez odwołującego, w treści odwołania;
2.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Ponadto odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy jak i treści uzasadnienia do
odwołania bowiem zastrzega uzasadnienie do odwołania jako tajemnice swojego
przedsiębiorstwa.
Odwołujący działając na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wniósł o wyłączenie w całości
rozprawy w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym z uwagi na fakt, że meritum sprawy
dotyczy utajnionej części oferty odwołującego, zastrzeżonej na podstawie art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
ujawnienie podmiotom trzecim może narazić wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą wobec kontrahenta.
Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa uzasadnienie do odwołania.
Uzasadnienie odwołania odwołującego, w jego ocenie, zawiera opis rozwiązania wraz z jego
integralnymi elementami, które bezsprzecznie tworzą autorskie rozwiązanie, opracowane
przez inżynierów wykonawcy, specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego.
Opis oferowanego przez odwołującego rozwiązania dedykowanego dla zamawiającego
zawiera informacje przygotowane na podstawie specjalistycznej wiedzy firmy i ma charakter
techniczno-organizacyjny, stanowiący własność intelektualną firmy między innymi w zakresie
opracowania koncepcji technicznej, doboru konfiguracji urządzeń i produktów spełniających
wymagania siwz. Poszczególne części specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń,
przygotowane dla potrzeb zamawiającego, stanowią nierozerwalną całość i ujawnienie
jednego z powyżej wymienionych elementów stanowić będzie de facto ujawnienie informacji
posiadających dla odwołującego wartość gospodarczą. Odwołujący przedstawiając
szczegółowo zasady wykonania prac w postaci usług instalacyjnych i serwisowych
zobowiązany był we własnym zakresie do dokonania odpowiedniego doboru składowych
przedmiotu zamówienia (m. in. rodzaju urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia)
opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potencjale stanowiącym bezspornie jego
własność intelektualną. Sam ten fakt w ocenie odwołującego przemawia za tym, iż element
ten podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż opracowanie to jest autorskim
utworem stworzonym na potrzeby tego postępowania, niepowtarzalnym i wymagającym
wkładu intelektualnego pracowników wykonawcy.
Do poprawnego stworzenia wspomnianej specyfikacji niezbędne było wykorzystanie wiedzy
fachowej pracowników odwołującego, co zgodnie z uzasadnieniem do Wyroku Zespołu
Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych z dn. 23 stycznia 2007 roku UZP/ZO/0-55/07
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko prezentowane przez odwołującego, jego
zdaniem znajduje potwierdzenie w utrwalonej już w tej tematyce linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że wykonawcy mają pełne
prawo do zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, swojego autorskiego rozwiązania
dedykowanego dla zamawiającego, dla potrzeb danego przetargu publicznego, tak np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. KIO 2741/11.
Jako dowód odwołujący powołał swoją ofertę w aktach postępowania.
Wobec powyższego informacje zawarte w uzasadnieniu do odwołania stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem w ocenie odwołującego spełniają łącznie wszystkie z trzech
przesłanek z art. 11 ust 4 uznk tj.:
1)
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2)
posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy
3)
wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Odwołujący wskazał, że zamówienie bowiem jest wynikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nr 42-CPI-WZP-2244/14, w ramach części 3 zamówienia i zawarcia
przez odwołującego z zamawiającym umowy ramowej i jest postępowaniem szczegółowym o
udzielenie zamówienia publicznego w związku z ww. umową ramową.
Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony
prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej „KIO") odnośnie przesłanki posiadania
interesu w złożeniu środka ochrony prawnej na gruncie ustawy: „Istotne jest, że interes
wykonawcy jest związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący
winien wykazać, że posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego
przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego" - wyrok KIO z dnia 17
kwietnia 2012 roku, (KIO 637/12). Oferta Odwołującego, wg przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert, jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu. Zatem gdyby zamawiający wykonał wszystkich czynności związane z oceną
ofert w sposób prawidłowy to wówczas oferta odwołującego powinna zostać wybrana do
realizacji. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania
poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą
złożenie odwołania. Dla wykazania rozumienia pojęcia szkody odwołujący powołał wyrok
KIO z dnia 2 października 2012 roku, (KIO 1989/12)
Odwołujący uważa, że ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z
prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego.
Pozostałą argumentację odwołujący zawarł w załączniku do odwołania, którego treść objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 13 lipca 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Atende SA z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 86 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a w przypadku
uwzględnienia odwołania może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 16 lipca 2015r.
c
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia, siwz, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 29
mają 2015r., wyjaśnień odwołującego z dnia 2 czerwca 2015r., informacji o wyniku
postępowania, wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez odwołującego
dotyczącego maksymalnej wydajności, wydruku ze strony producenta urządzenia
oferowanego przez odwołującego dotyczącego wydajności określonych modeli routerów,
wydruku ze strony venso, sunrise-it, dabacom, router switch.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Według notatki szacunkowej z dnia 8 maja 2015r. zamawiający oszacował wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 170 000 zł netto, czyli brutto 209 100zł.
Z rozdziału 3 pkt. 3.1 Urządzenia Routery 2 szt. pkt 10 str. 6 siwz wynika, że zamawiający w
poz. US-07 wymagał wydajności urządzenia, która nie powinna być niższa niż 150 mbit/s.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 71 317,86zł. brutto. W treści oferty
brak jest wskazania jaki model czy rodzaj routera odwołujący oferuje.
W dniu 29 maja 2015r. zamawiający wskazując, że cena zaoferowana przez odwołującego
odbiega o ponad 30% od wartości zamówienia zażądał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
wyjaśnień oczekując wskazania oszczędnej metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407
oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, wskazania rodzajów (producent, model) wykorzystywanych do realizacji
zamówienia urządzeń wraz z określeniem źródła ich pozyskania, określenia zakresu prac,
ilości roboczogodzin i liczby wykorzystywanych do realizacji zamówienia osób.
W dniu 2 czerwca 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
udzielanych
wyjaśnieniach,
przedstawiając
uzasadnienie
dopuszczalności zastrzeżenia tajemnicy oraz odnosząc się do wezwania zamawiającego. Na
str. 2 w akapicie 2 i 3 wskazał okoliczności związane z oszczędną metodą wykonania
zamówienia dla niego dostępną, w akapicie 5 wskazał producenta i model urządzenia jakie
zaoferował, jego cenę katalogową oraz cenę za jaką sam może je uzyskać, w akapicie 1 na
str. 3 wskazał ile osób zamierza zatrudnić i jak długo realizować dostawę zarówno w dniach
jak i zakładanym wymiarze pracy.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający podał, że odrzucił ofertę odwołującego,
gdyż nie spełnia ona wymagania US-07 pkt. 10 w rozdziale 3.1. siwz, ponadto oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w siwz, ponieważ
odwołujący oferuje urządzenie, które nie spełnia wymagania określonego w US-07 pkt. 10
rozdz. 3.1. siwz. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
4 ustawy.
Z wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez odwołującego dotyczącego
maksymalnej wydajności wynika, ze model zaoferowany przez odwołującego ma
maksymalną wydajność powyżej 150 Mb/s, z wydruku ze strony producenta urządzenia
oferowanego przez odwołującego dotyczącego wydajności określonych modeli routerów
wynika, że model oferowany przez odwołującego działa z wydajnością poniżej 150 Mb/s, a
model wyższy z wydajnością 150 mb/s, z wydruku ze strony venso, sunrise-it, dabacom,
router switch wynika, że model zaoferowany przez odwołującego jest dostępny na tych
stronach za cenę od 4 375,10 brutto do 7 556,06 zł. brutto jako sugerowanej cenie
detalicznej.
Izba nie dopuściła dowodu z wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez
odwołującego sporządzonego w języku angielskim przedłożonego przez zamawiającego –
wskazując, że zasadą postępowania przed Izbą jest język polski i dowodu składane w tym
postępowaniu zgodnie z regulaminem postępowania przy rozpoznawaniu odwołania muszą
być przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli treści tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z
uwagi na to, że odwołujący nie podnosi zaniechania poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę. Odwołujący przyznał w odwołaniu w części tajnej uzasadnienia, że dla podanego
przez niego modelu i producenta routera na stronach internetowych producenta jest
zamieszczona informacja o wydajności poniżej 150 Mb/s, (co potwierdza też wydruk ze
strony internetowej producenta złożony przez zamawiającego) jednocześnie odwołujący
wywodził, że wydajność urządzenia jest zależna od wielu czynników i może ulegać zmianom,
jednocześnie wskazał, że również ze stron producenta wynika, że urządzenie które
zaoferował może osiągnąć maksymalną wydajność powyżej 150Mb/s. W ocenie Izby
odwołujący wadliwie zinterpretował postanowienie pkt. 3.1. US-07 pkt. 10 siwz.
Postanowienie to brzmi „wydajności urządzenia, która nie powinna być niższa niż 150
mbit/s”. W ocenie Izby postanowienie to dotyczy minimalnej osiąganej przez urządzenie
wydajności, a nie wydajności maksymalnej, jaką urządzenie może osiągnąć. Tym samym
skoro odwołujący nie kwestionował, a wręcz sam podawał w odwołaniu, że oferowane przez
niego urządzenie pracuje według producenta z wydajnością niższą niż 150 Mb/s, wówczas
gdy nie jest to wydajność maksymalna, to tym samym potwierdzona została sprzeczność
treści oferty odwołującego z treścią siwz. Jeśli bowiem urządzenie może pracować w
pewnym przedziale rozpiętości wydajności, to tak sformułowane postanowienie
zamawiającego należało odnosić do wydajności najniższej, a nie jak uczynił to odwołujący
najwyższej. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia podnoszony przez
odwołującego argument, że zamawiający w ofercie nie wymagał podania modelu i
producenta. Bezsporne jest bowiem, że zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, który to tryb służy wyjaśnieniu elementów oferty
mających wpływ na cenę. Tym samym skoro odwołujący podał typ i model urządzenia
wyjaśniając przyjętą przez siebie cenę, to należało uznać, że właśnie taki typ i model
urządzenia jest elementem złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji w ocenie Izby
zamawiający miał prawo ocenić ten element ofert pod względem jego zgodności z treścią
siwz. W ocenie Izby przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do sytuacji, że
zamawiający nie może wyeliminować oferty opartej o niezgodny z siwz przedmiot oferty,
tylko z tego względu, że nie nakazywał szczegółowych informacji w tym zakresie w samej
ofercie.
Konsekwencją
tego
toku
rozumowania
byłoby
doprowadzenie
do
nieporównywalności ofert, a w konsekwencji na wybór wykonawcy niezgodnie z ustawą i
potrzebami zamawiającego, co w ocenie Izby nie daje się pogodzić z art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez jego zastosowanie wobec oferty odwołującego i zarzut odwołującego
zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy przez
zaniechanie właściwego uzasadnienia prawnego, a szczególnie faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego
Zarzuty są zasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawca, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że przystępujący złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jako
uzasadnienie rażąco niskiej ceny oferty odwołującego podał oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w siwz, ponieważ odwołujący
oferuje urządzenie, które nie spełnia wymagania określonego w US-07 pkt. 10 rozdz. 3.1.
siwz, jednocześnie wykazując na rozprawie, że przy wycenie urządzenia zaoferowanego
przez odwołującego, to cena oferty odwołującego jest rażąco zawyżona. W zakresie tego
zarzutu racje należy przyznać odwołującemu, to że odwołujący wycenił nie przedmiot oferty
niezgodny z treścią siwz nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty jako oferty
zawierającej cenę rażąco niską. Celem normy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie jest bowiem
eliminowanie wykonawców, którzy oferują zły przedmiot zamówienia, ale tych którzy oferują
zgodny z siwz przedmiotu zamówienia ale za cenę, która nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia i zmierzają do uzyskania nie dającej się pogodzić z uczciwymi
praktykami konkurencyjnymi przewagi (cena dumpingowa). Tym samym zamawiający
oceniając stan faktyczny zaistniały w postępowaniu błędnie przypisał ten stan do normy art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji uzasadnienie prawne dokonanej przez niego
czynności było wadliwe, co naruszało treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji Izba
dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Izba nie podzieliła zarzutów odwołania
co do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to
uwzględnienie powyższego zarzutu nie miało, ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, a zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała
miejsca, a skutkiem tego była konieczność oddalenie odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust 1 ustawy polegające na tym, że
zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego bez zastosowania trybu
przewidzianego w ww. art. Ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy stanowi, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten stanowi normę o charakterze
dyspozytywnym, zamawiający może ale nie musi wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
choć w niektórych stanach faktycznych orzecznictwo uznaje, że uprawnienie zamawiającego
może przerodzić się w obowiązek. Jednak w okolicznościach niniejszej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zamawiający nie miał potrzeby wyjaśniania treści oferty, gdyż ustalenia
zamawiającego dokonane na podstawie stron internetowych producenta urządzenia
oferowanego
przez
odwołującego
odpowiadały
informacjom
posiadanym
przez
odwołującego na podstawie również stron tegoż producenta, co więcej odwołujący nie
kwestionował, że producent wskazuje na to, że urządzenie może mieć wydajność poniżej
150 Mb/s, a zarzuty odwołania oparł o przekonanie, że zamawiający oczekiwał wydajności
maksymalnej co najmniej 150 Mb/s. Tym samym w ocenie Izby ustalenia zamawiającego
były prawidłowe i nie było potrzeby sięgania do instytucji wynikającej z art. 87 ust. 1 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust 1 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający dokonał prawidłowej czynności odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania, choć wyłącznie w oparciu o jedną z wskazanych przez siebie
podstaw prawnych. Skoro czynność zamawiającego była prawidłowa, to nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
konsekwencji zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Qumak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1474/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę urządzeń, oprogramowania i usług na potrzeby zintegrowanego systemu
informatycznego powiadamiania ratunkowego, umożliwiające przyjęcie i obsługę zgłoszeń na
numer alarmowy 112 oraz inne numery alarmowe zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 stycznia 2015r. za
numerem 2015/S 011-014461.
W dniu 2 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania w
tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Ostrobramska 86 i o odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 – dalej odwołujący.
W dniu 10 lipca 2015r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 lipca 2015r. udzielonego
przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 10 lipca 2015r.
Odwołujący odwołał się od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty,
uznając ją za niezgodną z treścią opublikowanej specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej siwz) oraz za zawierającą rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej) przez zaniechanie
właściwego uzasadnienia prawnego, a szczególnie faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne uznanie, że oferta odwołującego jest
niezgodna z siwz,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez bezprawne uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 87 ust 1 ustawy polegające na tym, że zamawiający przedwcześnie odrzucił
ofertę odwołującego bez zastosowania trybu przewidzianego w ww. art. ustawy,
5.
art. 7 ust 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Atende S.A.,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od
ustaleń:
1)
właściwego uzasadnienia decyzji o uznaniu, że odwołującego jest ofertą zawierającą
rażąco niską cenę,
2)
wezwania odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
3)
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego
postępowania.
Wnosi o:
1.
dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty odwołującego oraz
stron internetowych przywołanych przez odwołującego, w treści odwołania;
2.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Ponadto odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy jak i treści uzasadnienia do
odwołania bowiem zastrzega uzasadnienie do odwołania jako tajemnice swojego
przedsiębiorstwa.
Odwołujący działając na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wniósł o wyłączenie w całości
rozprawy w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym z uwagi na fakt, że meritum sprawy
dotyczy utajnionej części oferty odwołującego, zastrzeżonej na podstawie art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
ujawnienie podmiotom trzecim może narazić wykonawcę na odpowiedzialność
odszkodowawczą wobec kontrahenta.
Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa uzasadnienie do odwołania.
Uzasadnienie odwołania odwołującego, w jego ocenie, zawiera opis rozwiązania wraz z jego
integralnymi elementami, które bezsprzecznie tworzą autorskie rozwiązanie, opracowane
przez inżynierów wykonawcy, specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego.
Opis oferowanego przez odwołującego rozwiązania dedykowanego dla zamawiającego
zawiera informacje przygotowane na podstawie specjalistycznej wiedzy firmy i ma charakter
techniczno-organizacyjny, stanowiący własność intelektualną firmy między innymi w zakresie
opracowania koncepcji technicznej, doboru konfiguracji urządzeń i produktów spełniających
wymagania siwz. Poszczególne części specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń,
przygotowane dla potrzeb zamawiającego, stanowią nierozerwalną całość i ujawnienie
jednego z powyżej wymienionych elementów stanowić będzie de facto ujawnienie informacji
posiadających dla odwołującego wartość gospodarczą. Odwołujący przedstawiając
szczegółowo zasady wykonania prac w postaci usług instalacyjnych i serwisowych
zobowiązany był we własnym zakresie do dokonania odpowiedniego doboru składowych
przedmiotu zamówienia (m. in. rodzaju urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia)
opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potencjale stanowiącym bezspornie jego
własność intelektualną. Sam ten fakt w ocenie odwołującego przemawia za tym, iż element
ten podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż opracowanie to jest autorskim
utworem stworzonym na potrzeby tego postępowania, niepowtarzalnym i wymagającym
wkładu intelektualnego pracowników wykonawcy.
Do poprawnego stworzenia wspomnianej specyfikacji niezbędne było wykorzystanie wiedzy
fachowej pracowników odwołującego, co zgodnie z uzasadnieniem do Wyroku Zespołu
Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych z dn. 23 stycznia 2007 roku UZP/ZO/0-55/07
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko prezentowane przez odwołującego, jego
zdaniem znajduje potwierdzenie w utrwalonej już w tej tematyce linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że wykonawcy mają pełne
prawo do zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, swojego autorskiego rozwiązania
dedykowanego dla zamawiającego, dla potrzeb danego przetargu publicznego, tak np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. KIO 2741/11.
Jako dowód odwołujący powołał swoją ofertę w aktach postępowania.
Wobec powyższego informacje zawarte w uzasadnieniu do odwołania stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem w ocenie odwołującego spełniają łącznie wszystkie z trzech
przesłanek z art. 11 ust 4 uznk tj.:
1)
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
2)
posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy
3)
wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Odwołujący wskazał, że zamówienie bowiem jest wynikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nr 42-CPI-WZP-2244/14, w ramach części 3 zamówienia i zawarcia
przez odwołującego z zamawiającym umowy ramowej i jest postępowaniem szczegółowym o
udzielenie zamówienia publicznego w związku z ww. umową ramową.
Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony
prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, środki
ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej „KIO") odnośnie przesłanki posiadania
interesu w złożeniu środka ochrony prawnej na gruncie ustawy: „Istotne jest, że interes
wykonawcy jest związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący
winien wykazać, że posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego
przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego" - wyrok KIO z dnia 17
kwietnia 2012 roku, (KIO 637/12). Oferta Odwołującego, wg przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert, jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu. Zatem gdyby zamawiający wykonał wszystkich czynności związane z oceną
ofert w sposób prawidłowy to wówczas oferta odwołującego powinna zostać wybrana do
realizacji. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania
poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą
złożenie odwołania. Dla wykazania rozumienia pojęcia szkody odwołujący powołał wyrok
KIO z dnia 2 października 2012 roku, (KIO 1989/12)
Odwołujący uważa, że ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z
prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego.
Pozostałą argumentację odwołujący zawarł w załączniku do odwołania, którego treść objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 13 lipca 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Atende SA z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 86 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a w przypadku
uwzględnienia odwołania może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 16 lipca 2015r.
c
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. protokołu ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia, siwz, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 29
mają 2015r., wyjaśnień odwołującego z dnia 2 czerwca 2015r., informacji o wyniku
postępowania, wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez odwołującego
dotyczącego maksymalnej wydajności, wydruku ze strony producenta urządzenia
oferowanego przez odwołującego dotyczącego wydajności określonych modeli routerów,
wydruku ze strony venso, sunrise-it, dabacom, router switch.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Według notatki szacunkowej z dnia 8 maja 2015r. zamawiający oszacował wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 170 000 zł netto, czyli brutto 209 100zł.
Z rozdziału 3 pkt. 3.1 Urządzenia Routery 2 szt. pkt 10 str. 6 siwz wynika, że zamawiający w
poz. US-07 wymagał wydajności urządzenia, która nie powinna być niższa niż 150 mbit/s.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 71 317,86zł. brutto. W treści oferty
brak jest wskazania jaki model czy rodzaj routera odwołujący oferuje.
W dniu 29 maja 2015r. zamawiający wskazując, że cena zaoferowana przez odwołującego
odbiega o ponad 30% od wartości zamówienia zażądał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
wyjaśnień oczekując wskazania oszczędnej metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407
oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, wskazania rodzajów (producent, model) wykorzystywanych do realizacji
zamówienia urządzeń wraz z określeniem źródła ich pozyskania, określenia zakresu prac,
ilości roboczogodzin i liczby wykorzystywanych do realizacji zamówienia osób.
W dniu 2 czerwca 2015r. odwołujący złożył wyjaśnienia zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa
w
udzielanych
wyjaśnieniach,
przedstawiając
uzasadnienie
dopuszczalności zastrzeżenia tajemnicy oraz odnosząc się do wezwania zamawiającego. Na
str. 2 w akapicie 2 i 3 wskazał okoliczności związane z oszczędną metodą wykonania
zamówienia dla niego dostępną, w akapicie 5 wskazał producenta i model urządzenia jakie
zaoferował, jego cenę katalogową oraz cenę za jaką sam może je uzyskać, w akapicie 1 na
str. 3 wskazał ile osób zamierza zatrudnić i jak długo realizować dostawę zarówno w dniach
jak i zakładanym wymiarze pracy.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający podał, że odrzucił ofertę odwołującego,
gdyż nie spełnia ona wymagania US-07 pkt. 10 w rozdziale 3.1. siwz, ponadto oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w siwz, ponieważ
odwołujący oferuje urządzenie, które nie spełnia wymagania określonego w US-07 pkt. 10
rozdz. 3.1. siwz. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
4 ustawy.
Z wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez odwołującego dotyczącego
maksymalnej wydajności wynika, ze model zaoferowany przez odwołującego ma
maksymalną wydajność powyżej 150 Mb/s, z wydruku ze strony producenta urządzenia
oferowanego przez odwołującego dotyczącego wydajności określonych modeli routerów
wynika, że model oferowany przez odwołującego działa z wydajnością poniżej 150 Mb/s, a
model wyższy z wydajnością 150 mb/s, z wydruku ze strony venso, sunrise-it, dabacom,
router switch wynika, że model zaoferowany przez odwołującego jest dostępny na tych
stronach za cenę od 4 375,10 brutto do 7 556,06 zł. brutto jako sugerowanej cenie
detalicznej.
Izba nie dopuściła dowodu z wydruku ze strony producenta urządzenia oferowanego przez
odwołującego sporządzonego w języku angielskim przedłożonego przez zamawiającego –
wskazując, że zasadą postępowania przed Izbą jest język polski i dowodu składane w tym
postępowaniu zgodnie z regulaminem postępowania przy rozpoznawaniu odwołania muszą
być przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli treści tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z
uwagi na to, że odwołujący nie podnosi zaniechania poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę. Odwołujący przyznał w odwołaniu w części tajnej uzasadnienia, że dla podanego
przez niego modelu i producenta routera na stronach internetowych producenta jest
zamieszczona informacja o wydajności poniżej 150 Mb/s, (co potwierdza też wydruk ze
strony internetowej producenta złożony przez zamawiającego) jednocześnie odwołujący
wywodził, że wydajność urządzenia jest zależna od wielu czynników i może ulegać zmianom,
jednocześnie wskazał, że również ze stron producenta wynika, że urządzenie które
zaoferował może osiągnąć maksymalną wydajność powyżej 150Mb/s. W ocenie Izby
odwołujący wadliwie zinterpretował postanowienie pkt. 3.1. US-07 pkt. 10 siwz.
Postanowienie to brzmi „wydajności urządzenia, która nie powinna być niższa niż 150
mbit/s”. W ocenie Izby postanowienie to dotyczy minimalnej osiąganej przez urządzenie
wydajności, a nie wydajności maksymalnej, jaką urządzenie może osiągnąć. Tym samym
skoro odwołujący nie kwestionował, a wręcz sam podawał w odwołaniu, że oferowane przez
niego urządzenie pracuje według producenta z wydajnością niższą niż 150 Mb/s, wówczas
gdy nie jest to wydajność maksymalna, to tym samym potwierdzona została sprzeczność
treści oferty odwołującego z treścią siwz. Jeśli bowiem urządzenie może pracować w
pewnym przedziale rozpiętości wydajności, to tak sformułowane postanowienie
zamawiającego należało odnosić do wydajności najniższej, a nie jak uczynił to odwołujący
najwyższej. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia podnoszony przez
odwołującego argument, że zamawiający w ofercie nie wymagał podania modelu i
producenta. Bezsporne jest bowiem, że zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, który to tryb służy wyjaśnieniu elementów oferty
mających wpływ na cenę. Tym samym skoro odwołujący podał typ i model urządzenia
wyjaśniając przyjętą przez siebie cenę, to należało uznać, że właśnie taki typ i model
urządzenia jest elementem złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji w ocenie Izby
zamawiający miał prawo ocenić ten element ofert pod względem jego zgodności z treścią
siwz. W ocenie Izby przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do sytuacji, że
zamawiający nie może wyeliminować oferty opartej o niezgodny z siwz przedmiot oferty,
tylko z tego względu, że nie nakazywał szczegółowych informacji w tym zakresie w samej
ofercie.
Konsekwencją
tego
toku
rozumowania
byłoby
doprowadzenie
do
nieporównywalności ofert, a w konsekwencji na wybór wykonawcy niezgodnie z ustawą i
potrzebami zamawiającego, co w ocenie Izby nie daje się pogodzić z art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez jego zastosowanie wobec oferty odwołującego i zarzut odwołującego
zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy przez
zaniechanie właściwego uzasadnienia prawnego, a szczególnie faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego
Zarzuty są zasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawca, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Bezsporne pomiędzy stronami jest to, że przystępujący złożył
wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jako
uzasadnienie rażąco niskiej ceny oferty odwołującego podał oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w siwz, ponieważ odwołujący
oferuje urządzenie, które nie spełnia wymagania określonego w US-07 pkt. 10 rozdz. 3.1.
siwz, jednocześnie wykazując na rozprawie, że przy wycenie urządzenia zaoferowanego
przez odwołującego, to cena oferty odwołującego jest rażąco zawyżona. W zakresie tego
zarzutu racje należy przyznać odwołującemu, to że odwołujący wycenił nie przedmiot oferty
niezgodny z treścią siwz nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty jako oferty
zawierającej cenę rażąco niską. Celem normy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie jest bowiem
eliminowanie wykonawców, którzy oferują zły przedmiot zamówienia, ale tych którzy oferują
zgodny z siwz przedmiotu zamówienia ale za cenę, która nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia i zmierzają do uzyskania nie dającej się pogodzić z uczciwymi
praktykami konkurencyjnymi przewagi (cena dumpingowa). Tym samym zamawiający
oceniając stan faktyczny zaistniały w postępowaniu błędnie przypisał ten stan do normy art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji uzasadnienie prawne dokonanej przez niego
czynności było wadliwe, co naruszało treść art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy. W konsekwencji Izba
dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Izba nie podzieliła zarzutów odwołania
co do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to
uwzględnienie powyższego zarzutu nie miało, ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, a zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała
miejsca, a skutkiem tego była konieczność oddalenie odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust 1 ustawy polegające na tym, że
zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego bez zastosowania trybu
przewidzianego w ww. art. Ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy stanowi, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten stanowi normę o charakterze
dyspozytywnym, zamawiający może ale nie musi wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
choć w niektórych stanach faktycznych orzecznictwo uznaje, że uprawnienie zamawiającego
może przerodzić się w obowiązek. Jednak w okolicznościach niniejszej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zamawiający nie miał potrzeby wyjaśniania treści oferty, gdyż ustalenia
zamawiającego dokonane na podstawie stron internetowych producenta urządzenia
oferowanego
przez
odwołującego
odpowiadały
informacjom
posiadanym
przez
odwołującego na podstawie również stron tegoż producenta, co więcej odwołujący nie
kwestionował, że producent wskazuje na to, że urządzenie może mieć wydajność poniżej
150 Mb/s, a zarzuty odwołania oparł o przekonanie, że zamawiający oczekiwał wydajności
maksymalnej co najmniej 150 Mb/s. Tym samym w ocenie Izby ustalenia zamawiającego
były prawidłowe i nie było potrzeby sięgania do instytucji wynikającej z art. 87 ust. 1 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust 1 ustawy poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający dokonał prawidłowej czynności odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania, choć wyłącznie w oparciu o jedną z wskazanych przez siebie
podstaw prawnych. Skoro czynność zamawiającego była prawidłowa, to nie doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
konsekwencji zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
