rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1426/15
KIO 1426/15
KIO 1433/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 16 i 20 lipca 2015 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez:
A.
wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de
Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach,
Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119,
B.
wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul.
Mińska 25
przy udziale wykonawcy
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon
de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al.
Marsz. J. Piłsudskiego 119 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1433/15 po stronie odwołującego
przy
udziale
wykonawcy
Egis
Polska
Inżynieria
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1426/15, KIO 1433/15 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1426/15 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez:
A.
wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de
Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach,
Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119,
B.
wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul.
Mińska 25
przy udziale wykonawcy
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon
de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al.
Marsz. J. Piłsudskiego 119 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1433/15 po stronie odwołującego
przy
udziale
wykonawcy
Egis
Polska
Inżynieria
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1426/15, KIO 1433/15 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1426/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A. oddala odwołanie wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w
Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z
siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119
1B. oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców:
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w
Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 i TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
A. wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon
de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119,
B. wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie,
Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, ul. Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego
2.3. zasądza od wykonawcy
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul.
Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt:
KIO 1426/15
KIO 1433/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
Zarządzanie projektem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 Południowa Obwodnica
Warszawy na odcinku węzła „Puławska" do węzła „Lubelska" z podziałem na trzy zadania:
- zadanie „A" - od węzła „Puławska" (bez węzła) do węzła „ Przyczółkowa" (bez węzła) o
długości ok. 4,6 km;
- zadanie „B" - od węzła „Przyczółkowa" (z węzłem) do węzła „ Wał Miedzieszyński" (z
węzłem) o długości 6,5 km;
- zadanie „C" - od węzła „Wał Miedzieszyński" (bez węzła) do węzła „Lubelska" (bez węzła) o
długości ok. 7,5 km, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz dostawa sprzętu
laboratoryjnego. Nr przetargu 21/2014.
Zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 lipca 2014r. za numerem 2014/S 140-251520.
W dniu 26 czerwca 2015 zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Egis Polska Inżynieria
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – dalej
Egis
Sygn. akt KIO 1426/15
W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w
Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z
siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 – dalej Getinsa. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca
2015r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
11 marca 2013r. udzielonego uchwałą zarządu spółki podjętą w pełnym składzie i
ujawnionego w Rejestrze Handlowym Prowincji Madryt. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu bezpośrednio w dniu 6 lipca 2015r.
Odwołanie zostało wniesione od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez TPF Sp. z o.o. (dalej „TPF") jako niejawnych:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżyniera Sp. z o.o. (dalej „Egis"), na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z
2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej
ustawy), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, pomimo iż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika
postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF, na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z ostrożności procesowej - jeśli wykonawca TPF nie był wzywany do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu -
zaniechania wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia oferty TPF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz, niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przez zamawiającego ofercie
odwołującego zbyt małej ilości punktów w kryterium „Metodyka"' oraz niewłaściwego miejsca
w rankingu ofert, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
ocenie oferty odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz
kryteriami ocen, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
ocenie oferty Odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz
zasadami oceny ofert w kryterium „Metodyka".
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze
oferty Egis jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez
TPF:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Egis i TPF, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Egis, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mleć wpływ na wynika postępowania,
5.
naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
TPF, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz,
6.
z ostrożności procesowej - jeśli TPF nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
7.
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy, przez
przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium „Metodyka" z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości
punktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4.
wykluczenia z postępowania TPF i Egis,
5.
odrzucenia oferty TPF,
6.
z ostrożności procesowej - wezwania TPF do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7.
przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w kryterium „Metodyka"
zgodnie z uzasadnieniem odwołania,
8.
dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z siwz,
9.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności
zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący uważa, ze został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść
do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący wskazał, że w wyniku pierwszej oceny ofert oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu 3, podczas gdy oferta Konsorcjum Mott MacDonald uzyskała
miejsce 1, a oferta Egis - miejsce 2. Oferta TPF została sklasyfikowana na miejscu dalszym
niż oferta odwołującego - stąd też odwołujący nie miał wtedy interesu, aby podnosić zarzuty
w stosunku do TPF. Dopiero w wyniku ponownej oceny ofert oferta Egis została
sklasyfikowana jako pierwsza, zaś oferta TPF - jako oferta na miejscu 2. Stąd też wnosząc
odwołanie od czynności w ramach drugiej oceny ofert odwołujący uzyskał interes, aby
podnosić zarzuty w stosunku do wykonawcy TPF i złożonej przez niego oferty, co czyni w
niniejszym odwołaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, odwołujący wskazał, że
objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania
przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia łącznego ziszczenia się przesłanek
określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
wykazania, że dana informacja:
1.
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie
jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o
niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego {tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w celu zachowania poufności) - odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie odwołującego dokonane przez TPF zastrzeżenie jawności Wykazu Wiedza i
doświadczenie oraz Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z
tymi oświadczeniami jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w
tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn.
akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności
postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Co do wykazu wiedzy i doświadczenia, to odwołujący biorąc pod uwagę opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, uważa, że bardzo prawdopodobne jest, iż aby spełnić
warunki udziału w postępowaniu, wykonawca wykazać się musi doświadczeniem w
realizowaniu projektów na rzecz podmiotów publicznych, a w przypadku tego sektora właśnie
zamówienia realizowane są w trybie zamówień publicznych. To natomiast implikuje
niemożność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o wszelkich
zamówieniach zrealizowanych w wyniku zawartych umów w sprawie zamówienia
publicznego. W tym przypadku bowiem reguła jawności postępowania w sprawie
zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego wyniku umowy oraz
jawność wszystkich informacji na temat takich umów - informacje te są jawne zarówno w
Polsce, jak i w Unii Europejskiej oraz większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3
ustawy umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób w ocenie
odwołującego uznać, aby informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz
podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie
obejmujące nazwę zamawiającego, na rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub
wykonywał usługi, zakres zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają
charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne
publicznie. Potwierdziła to wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku o sygn. akt:
KlO 657/11, wyroku o sygn. akt KIO 1730/11, wyroku o sygn. akt KIO 657/11, wyroku o
sygn. akt KIO 1438/11, wyroku KIO sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11,
wyroku KIO sygn. akt: KIO 776/12.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte ,w takich wykazach usług informacje nie mają
wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. A to ze względu na fakt, że
zawierają wyłącznie dane o wartości, dacie wykonania czy też podmiocie zamawiającym.
Co więcej - skoro mają one potwierdzać spełniania warunków określonych w siwz - to
przedmiotowy wykaz zawiera de facto powtórzenie treści siwz. Tym bardziej, iż zastrzeżone
informacje, dostępne są na stronach internetowych wykonawców - gdzie wykonawcy
zamieszczają informacje o wykonanych projektach.
W przypadku gdyby projekty zawarte w Wykazie wiedza i doświadczenie wykonane były na
rzecz podmiotów prywatnych, odwołujący podkreślił, że także w takiej sytuacji nie można
przyjmować bezkrytycznie skuteczności objęcia całości wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym miejscu wskazać należy na ugruntowane w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygn. akt: KIO 322/11.
W ocenie odwołującego charakter wymaganych w siwz danych, jakie należy podać w
wykazie i dokumentach, potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle ogólny,
iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest dla odwołującego,
iż właśnie charakter informacji zawartych w Wykazach usług uniemożliwia objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają bowiem charakteru handlowego czy
organizacyjnego takie dane jak wartość zamówienia, czy też data jego realizacji. Podkreślił,
iż dane zawarte w Wykazach usług wynikają z warunków udziału określonego przez
zamawiającego w ogłoszeniu i siwz - tym samym w tym zakresie nie ma mowy o spełnianiu
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki zaprezentował także Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w
którym stwierdził, iż „informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają
pośrednio z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł
skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do stwierdzenia tegoż
- nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie,
można, zdaniem odwołującego, wręcz mówić o ugruntowanym już orzecznictwie w tym
zakresie np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10, wyrok o sygn. akt KIO 1730/11, wyrok o
sygn. akt: KIO/447/11, KlO/449/11, KIO/452/11, wyrok o sygn. akt KIO 331/12 I KIO 333/12.
W świetle powyższego odwołujący uważa za jak najbardziej słuszne jest stanowisko, iż co
najmniej usługi wykonane na rzecz zamawiających publicznych, zobowiązanych do
stosowania regulacji dotyczących dostępu do Informacji publicznej - z samej swojej istoty nie
realizują przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w
stosunku do nich nie jest realizowana przesłanka braku ujawnienia do wiadomości
publicznej. Jest rzeczą oczywistą, iż wszystkie umowy zawarte z podmiotami publicznymi w
trybie Prawa zamówień publicznych są informacją publiczną - i każdy ma do nich dostęp. Co
więcej - informacje zawarte w tych umowach są publikowane w Internecie, na stronach
Biuletynu Informacji Publicznej danego zamawiającego.
Co więcej - odwołujący uważa, że projekty wskazane w przedmiotowym Wykazie zostały już
uprzednio upublicznione, między innymi poprzez zamieszczenie ich w jawnych częściach
jawnych ofert. Przykładowo odwołujący wskazał na wykaz zawarty w ofercie w postępowaniu
na „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A1 Stryków - Węzeł Tuszyn" (kopia w
załączeniu).
Co do oświadczenia o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami, to odwołujący - wnioskując z innych ofert składanych w postępowaniach
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - uważa, że TPF nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zamieścił w
ofercie Zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Zamawiający nie udostępnił odwołującemu takich zobowiązań, z czego należy wnioskować,że zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i dokumenty złożone wraz z tymi
zobowiązaniami.
Zdaniem odwołującego w/w dokumenty nie zawierają żadnych informacji, które spełniałyby
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zobowiązania
miały zostać sporządzone według wzoru załączonego do oferty - a zatem objęcie całego
dokumentu (wszystkich informacji) tajemnicą jest nadużyciem prawa. Skoro zamawiający
określił jego wzór, to co najmniej w tym zakresie, w jakim podpisane zobowiązanie stanowi
odzwierciedlenie wzoru - powinno być jawne i udostępnione wszystkim wykonawcom.
Po drugie - w części zobowiązania wypełnionego samodzielnie nie znajdują się żadne
informacje, które byłyby na tyle szczegółowe, aby posiadały wartość gospodarczą.
Po trzecie — tajemnicą nie jest też sam fakt współpracy z danym podmiotem — gdyż TPF
ujawniał już uprzednio w swoich ofertach, od kogo użycza zasoby i z kim współpracuje. Jest
to chociażby TPF PLANEGE Consultores de Engenharia e Gestao SA, oraz jak choćby w
przypadku
niniejszego
postępowania
EURO-PROJECT
BIURO
INŻYNIERYJNO-
CONSULTINGOWE. Mając powyższe na uwadze odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez
TPF informacji zawartych w w/w dokumentach jest bezprawne, gdyż informacje te nie
spełniają przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowując - zdaniem odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych
informacji nie zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej
oraz
posiadania
charakteru
technicznego,
technologicznego,
handlowego
lub
organizacyjnego przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, iż jego zdaniem także
trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem
odwołującego TPF w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, iż podjął w
stosunku do tych Informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku
wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą, zgodnie z
definicją
legalną,
zostać
potraktowane
jako
skutecznie
zastrzeżona
tajemnica
przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej informacji nie jest
wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 4 czerwca 2012r. o sygn. KIO 1016/12. Odwołujący uważa, że faktycznym
powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była
konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia
konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym odwołującemu) weryfikacji ofert w
w. wykonawców pod kątem zgodności z siwz i ustawą. W tym miejscu odwołujący przytoczył
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2040/10.
Ponadto - jeśli TPF nie wykazał zamawiającemu spełnienia się wszystkich trzech przesłanek,
to także w takiej sytuacji zamawiający powinien dokument ten udostępnić. Odwołujący
uważa, że do takiego wykazania nie doszło. Na wadliwość takiego zastrzeżenia, bez
wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2036/12, czy też w wyroku z dnia 4
listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/11.
Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest
powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego
rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego
zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
sytuacji takiej jak niniejsza odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś wyjaśnienia
zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący - nie znając ich
treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się
wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się
wielokrotnie, przykładowo: w wyroku z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10,
w wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11, w wyroku z dnia 7 listopada
2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, w wyroku z dnia 21 marca
2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12
i KIO 33/12, w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11, w wyroku z dnia
8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12, w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku,
sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku z dnia 4 listopada 2011
roku, sygn. akt KIO 2294/11.
Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na
potwierdzenie czego wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO/UZP 338/09,
wyrok KIO 1080/11, wyrok KIO 2294/11, wyrok KIO 776/12, wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO
457/12, wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12, wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12.
Skoro zatem objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej
zasady zamówień publicznych - to należy, w ocenie odwołującego, w tym zakresie stosować
zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej
wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu"
tajemnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione.
Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą
przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to
zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym
wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna
nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem odwołującego - w/w
wykonawca nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w dokumentów
oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu, to odwołujący
wskazał, że Egis nie wykazał spełniania następującego warunku udziału w postępowaniu:
„Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i
strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód
netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN".
Kwestia ta badana już była przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z dnia 30
marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15
stwierdziła, że Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej i nakazała wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego także po uzupełnieniu dokumentów Egis nie wykazał spełniania
warunków w postępowaniu. Przede wszystkim odwołujący podkreślił, że zarzut dotyczy
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej i kwestii udostępnienia tego zasobu. W
przypadku udostępnienia tego typu zasobów realność udostępnienia należy badać właśnie
pod kątem tego, czy rzeczywiście podmiot udostępniający znajduje się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej, która daję rękojmię należytego wykonania kontraktu oraz czy
realne udostępnienie tej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma miejsce. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku badając tę kwestię (zresztą w
odniesieniu także do wykonawcy Egis) stwierdziła: „Nie sposób twierdzić, że realności
udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do
dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy; te bowiem
nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy nie
jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. W konsekwencji
skład orzekający stwierdził, że o realnym udostępnieniu omawianego zasobu można mówić
w sytuacji, gdy za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność
ekonomiczna podmiotu trzeciego. rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów,
jak i uznanie, renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym, na które to elementy
powoływał się Odwołujący." Izba bardzo słusznie zwróciła uwagę na wiarygodność
ekonomiczną podmiotu trzeciego, który udostępnia przedmiotowy zasób. Skoro warunek
udziału w postępowaniu ma wykazywać dobrą sytuację danego wykonawcy, to oczywistym
jest, że podmiot udostępniający zasoby musi być wiarygodny ekonomicznie, musi dawać
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem spółka Egis Poland Sp. z o.o. w
ocenie odwołującego, nie daje takiej rękojmi i z całą pewnością odwołujący stwierdził, że nie
jest to podmiot wiarygodny ekonomicznie. Otóż Egis Poland Sp. z o.o. od lat ponosi straty, w
roku 2011 strata 1 678 890,53 PLN, 2012 strata 373 915,09 PLN, 2013 strata 50 889,01
PLN, 2014 strata 9 488 411,38 PLN. Zgodnie z wymaganiem 8.2.8 ppkt 1) siwz w przypadku
udostępnienia zasobów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty powinny
zostać dołączone między innymi „Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i
strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również opinię o badanym(ch) sprawozdaniu(ach) w części
dotyczącej rachunku zysków i strat". Tym samym w ofercie Egis powinny znaleźć się te
dokumenty i powinny one podlegać badaniu - czy Egis Poland Sp. z o.o. ma taką
wiarygodność ekonomiczną, która potwierdza - w zastępstwie Egis - że Egis daje rękojmię
należytego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego podmiot, który od lat ponosi
wyłącznie straty, nie daje takiej rękojmi - a zatem Egis nie wykazał spełniania
przedmiotowego warunku. Nie może też już być wzywany o uzupełnienia, gdyż wezwanie
takie -zgodnie z wyroku Izby - miało już miejsce.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał także na kolejną okoliczność, która
potwierdza, iż Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Otóż w
odpowiedzi na uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, Egis - działając w wykonaniu
wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i
KIO 476/15 - przedstawił między innymi umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 roku
oraz aneks (bez numeru) z dnia 10 października 2014 roku. Kwestia charakteru umowy o
współpracy była już badana przez Izbę (wyrok KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku), która
stwierdziła ogólność charakteru umowy i uznała, że charakter rzeczywisty ma aneks nr 1 z
dnia 24 października 2014 roku, który to aneks strony zawarły na okoliczność
uszczegółowienia zasad współpracy w innym postępowaniu, prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Odwołujący podkreślił następującą
okoliczność — Egis przedłożył już w dniu 25 marca na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad (tylko Oddziałowi w Gdańsku) inny aneks do przedmiotowej umowy o
współpracy - przy czym aneks ten miał numer 1. Należy zatem uznać, że był to pierwszy
aneks podpisany do przedmiotowej umowy o współpracy.
Tymczasem Egis, dokonując uzupełnienia w niniejszym postępowaniu - złożył aneks bez
numeru i z datą zawarcia 10 października 2014 roku. Odwołujący twierdzi, że aneks ten nie
istniał w dacie 10 października i został sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania,
już po dacie wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15,
KIO 473/15 i KIO 476/15. Za powyższym przemawiają zasady doświadczenia życiowego -
skoro 24 października 2014 roku zawarto aneks nr 1, to oczywistym dla odwołującego jest,że przed tą datą nie zawarto żadnego innego aneksu. Oczywistym jest, że nie istnieje
obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania
kolejnym aneksom kolejnych numerów. Jednakże po pierwsze - właśnie doświadczenieżyciowe potwierdza, że numery takie są zwyczajowo nadawane. Po drugie zaś-gdyby
wszystkie aneksy do umowy o współpracy nie miały w ogóle numerów, to można by uznać,że zwyczajem w Grupie Kapitałowej jest nie nadawanie numerów aneksom. Jednakże, skoro
aneks z dnia 24 października 2014 roku ma numer i jest to numer pierwszy - to wynika z tego
wprost, że w Grupie Kapitałowej Egis, tak samo jak w standardzie obowiązującym na rynku,
nadaje się numery kolejnym aneksom. Po drugie zaś - że aneks bez numeru, opatrzony datą
10 października 2014 roku, został sporządzony w innej dacie, z całą pewnością po 24
października 2014 roku (gdyż nie jest aneksem nr 1, może być zatem co najwyżej aneksem
następującym po aneksie nr 1).
Jeśli zaś aneks bez numeru został sporządzony pod dacie 24 października 2014 roku, to
skutkiem tego jest okoliczność, iż na dzień złożenia ofert i udostępnienia zasobów
(Zobowiązanie do oddania zasobów ma datę 10 października 2014 roku) Egis nie
dysponował zasobami w sposób realny - a zatem nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu.
Co więcej - przedłożenie aneksu z datą 10 października 2014 roku, w sytuacji, w której z całą
pewnością został on sporządzony po dacie 24 października 2014 roku stanowi czyn złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - a zatem Egis powinien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że dokumenty przedłożone przez Egis w
wyniku uzupełnienia nie wykazują spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarówno
umowa o współpracy, jak i aneks są na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego
udziału Egis Poland Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby
skorzystanie z użyczonego zasobu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 26 ust.
2b ustawy w przypadku wezwania wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu ciężar dowodu takiego wykazania ciąży wyłącznie na wezwanym wykonawcy -
w tym przypadku na Egis. Egis temu ciężarowi dowodu nie sprostał.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu i zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy, to warunkiem udziału w postępowaniu jest między innymi wykazanie
się wiedzą i doświadczeniem, które miały być weryfikowane przez zamawiającego w
następującym zakresie:
„1) wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie lub
budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. S o wartości robót co najmniej 500 000 000
PLN brutto każde;"
Według najlepszej wiedzy odwołującego TPF nie posiada wiedzy I doświadczenia, które
spełniałoby powyższy warunek. W okresie ostatnich 3 lat TPF nie zrealizował żadnego
projektu w systemie „projektuj i wybuduj" o wartości robót przewyższającej 500.000.000
złotych brutto. Okoliczność ta został potwierdzona przez samego wykonawcę TPF w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku na „Kontynuację projektu i budowy autostrady Al Stryków - Węzeł Tuszyn". W
postępowaniu tym w wykazie A (Wykazie głównych usług) TPF wskazało tylko na jeden
projekt, który ma wartość robót przekraczającą 500.000.000 złotych brutto i wszystkie
wykazane usługi były w systemie „buduj", mimo iż zamawiający wymagał referencji w
systemie „projektuj I buduj". Oświadczenie to zostało złożone na dzień 17.10.2014 roku
(pozycja 3 Wykazu A). Wskazane projekty dla robót o wartości przekraczającej 500.000.000
złotych brutto nie spełniają warunków określonych w siwz, gdyż projekt z pozycji 1 oraz 2
został zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert i dotyczą nadzoru nad
budową drogi a nie nadzoru nad projektem nad projektem I budową, zaś zamawiający
jednoznacznie wymagał usługi dla systemu „projektuj I buduj"
Skoro zatem TPF nie posiada własnego doświadczenia w tym zakresie, musiałby wykazać
się zasobami użyczonymi w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący nie ma wiedzy w tym
zakresie, gdyż oferta TPF została bezpodstawnie utajniona w zakresie zobowiązań do
udostępnienia zasobów. Z pozostałej treści oferty należy jednak wnioskować, że TPF nie
przewidział korzystania z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich w zakresie
przedmiotowego warunku, a to wobec faktu, że nie przewidział podwykonawstwa w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie innym niż „Główny inspektor Nadzoru Robót
Mostowych zadanie B". W punkcie 8 oferty (str. 2 oferty) TPF wyraźnie wskazał, że tylko w
zakresie jednego z zadań - Zadania B i tylko w zakresie wskazanego Inspektora korzystać
będzie z podwykonawcy. Stąd też zdaniem odwołującego należy wnioskować, że w
pozostałym zakresie przedmiot zamówienia realizować będzie samodzielnie. Tymczasem
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy powoływaniu się
na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca zobowiązany jest
wykazać realny sposób wykorzystania zasobów których posiadania wymagał zamawiający w
warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich w
realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z zakresem wymaganego
przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale również z wykazywanym
na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego podmiotu, (por. np. wyrok
KIO 247/15 z dnia 24 lutego 2015 roku). Oczywiście za każdym razem należy sposób
wykorzystania zasobu analizować w odniesieniu do danego zasobu. W przypadku zasobu
wiedza i doświadczenie istnieje tylko jeden możliwy sposób korzystania z takiego zasobu - a
mianowicie udział podmiotu, który udostępniał swoją wiedzę i doświadczenie w realizacji
przedmiotu zamówienia. Tymczasem z oferty TPF wynika wprost, że podmiot ten udziału w
realizacji zamówienia brać nie będzie, gdyż TPF nie przewiduje żadnego podwykonawstwa
w tym zakresie. Odwołujący nie przesądza, że podwykonawstwo jest w ogóle jedynym
możliwym sposobem udostępnienia zasobów, jednakże akurat w przedmiotowej sytuacji, tj.
w przy udostępnieniu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia , z uwagi na charakter
tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego dotyczą, jedyną możliwą
formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zapewniającą rzeczywiste
skorzystanie z zasobów, jest w ocenie odwołującego podwykonawstwo. Żadne szkolenia,
udzielenie know-how i tym podobne usługi doradcze nie zrealizują bowiem przesłanki
korzystania z zasobu, który to zasób jest związany tylko z podmiotem, który zasobu użyczył.
Wobec faktu, że samo zobowiązanie do użyczenia zasobów jest w chwili obecnej niejawne,
odwołujący zawnioskował o szczegółowe zbadanie tego zobowiązania, czy rzeczywiście
podmiot użyczający zobowiązał się w nim do realizacji przedmiotu zamówienia i w jakim
zakresie. Wobec w/w wskazanej treści oferty o braku pod wykonawstwa należy zdaniem
odwołującego wnioskować, że z oferty nie wynika spełnianie przez TPF warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego wobec w/w brzmienia pkt 8 oferty nie można też uzupełnić oferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż TPF złożyło wyraźne oświadczenie o zakresie
podwykonawstwa, stąd też w innym zakresie nie może korzystać z usług, a tym samym z
wiedzy i doświadczenia, podwykonawcy.
Z ostrożności procesowej, jeśli okazałoby się, że TPF zadeklarował korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego, ale nie wykazał realnego udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia - odwołujący wskazał, że zastosowanie powinien mieć art. 26 ust. 3 ustawy, jeśli
jeszcze TPF nie był wzywany w tym zakresie o uzupełnienie. Odwołujący może nie mieć
pełnej wiedzy w tym zakresie ze względu na utajnienie części dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF odwołujący wskazał, że zgodnie z
wymogami, jakie postawił zamawiający, w formularzu cenowym w pozycjach 1.4 „Personel
biurowy i pomocniczy" wykonawcy winni uwzględnić:
" 1. Pozycja powinna obejmować całość kosztów opisanych w OPZ i umowie w zakresie
kosztów administracyjnych, biurowych, personelu biurowego i pomocniczego w tym
asystentów, także asystentów Geodety {oprócz asystentów wymienionych w kategorii "Inni
eksperci"), tłumaczy, samochodów, etc.", zaś TPF w przedmiotowej ofercie dla niniejszej
pozycji uwzględnił cenę 2 172,56 zł i na rozprawie w sprawie o sygnaturze KIO 473/15,
przedstawiając zaświadczenie o stawce minimalnej pensji na powyższa wysokość,
potwierdził, że zamierza zatrudnić na dane stanowisko tylko jednego asystenta. Zgodnie z
wymogami, jakie postawił zamawiający w niniejszej pozycji, winni być nie tylko pracownicy
biurowi (administracyjni), ale również asystenci zespołu, w tym również asystenci geodetów.
Wobec faktu, że TPF uwzględnił tyko jedną osobę na tym stanowisku, podczas gdy
wymagania siwz były znacznie większe - TPF w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich
asystentów i pomocników. Stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią siwz i stanowi
podstawę odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzut dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z
postanowieniami siwz przez przyznanie ofercie Getinsa zbyt małej ilości w kryterium
„Metodyka", to uzasadnienie zarzutu zostało zawarte w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze
względu na fakt, że cześć oferty „Metodyka" została objęta tajemnica przedsiębiorstwa
W dniu 8 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – zwany dalej Egis, wnosząc o oddalenie
odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem w przypadku utrzymania tej decyzji
zamawiającego będzie mógł zawrzeć umowę o przedmiotowe zamówienie. Zgłoszenie
zostało podpisane członka zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
9 lipca 2015r. drogą elektroniczną.
W dniu 10 lipca 2015r. swój udział w sprawie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 –
dalej TPF, wskazując, iż przystąpienie dotyczy zarzutów artykułowanych pod kątem TPF.
Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest wykonawcą,
którego oferta nie została odrzucona, wniósł samodzielne odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, które w przypadku uwzględnienia może doprowadzić do udzielenia
TPF zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lipca 2015r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 9 lipca
2015r.
W dniu 14 lipca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający
podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać oddalone w całości.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, zamawiający uznał, że
zarzut jest bezzasadny i zasługuje w całości na oddalenie. Stwierdza, że odwołujący tylko
raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwracał się do
zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie terminu wglądu do ofert, bądź udostępnienie ich
skanów. Uczynił to w dniu 21 października 2014r,, tj, w okresie tuż po otwarciu ofert (co
miało miejsce w dniu 13 października 2014r.). Zamawiający nie udostępnił wówczas
odwołującemu wykazu Wiedza i Doświadczenie oraz oświadczeń o użyczeniu zasobów,
wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, gdyż zastrzeżone były one jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W toku postępowania, w dniu 5 marca 2015 r. Wykonawca TPF
stwierdził, że nie zachodzi konieczność nieujawniania informacji zawartych w części jego
oferty i wyraził zgodę na udostępnienie dokumentów i oświadczeń zawartych na stronach od
45 do 82.
Odwołujący był świadomy, że wykonawca TPF dokonał odtajnienia w/w dokumentów już w
marcu 201.5 roku, tj. od czasu rozprawy KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15,
KIO 476/15. Dodatkowo odwołujący otrzymał w dniu 2 lipca.2015 roku skan pisma TPF z
dnia 5 marca 2015, w którym wykonawca TPF odtajnił w/w dokumenty. Odwołujący po
uzyskaniu w/w wiedzy nie wystąpił z żadnym wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie
części oferty TPF, której dotyczą zarzuty odwołania. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2010 Nr 223, poz. 1458) załączniki do protokołu
udostępnia się na wniosek.
Zamawiający oświadczył, że w trosce o jawność i przejrzystość postępowania przekazał
odwołującemu
w
dniu
14
lipca
2015
roku
przy
piśmie
znak
O.WA.D-
3,241.21.2014.sch.563.2015 skany odtajnionej części oferty wykonawcy TPF, oraz
korespondencję między zamawiającym a TPF w zakresie odtajnionej części oferty.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust, 2 pkt 4 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać
oddalony. Odwołujący opiera swoje zarzuty na fakcie, iż wykonawca Egis w uzupełnieniu na
podstawie wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów w celu potwierdzenia
spełniania warunku zdolności ekonomicznej przedstawił umowę o współpracy zawartą
między wykonawcą Egis a Egis Poland Sp. z o.o. (dalej Egis Poland), która to umowa tego
warunku nie potwierdza,
Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez Egis umowa wraz z aneksem są na tyle
ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału EGIS Poland w realizacji
zamówienia w sposób, który zapewniałby skorzystanie z użyczonego zasobu.
Zamawiający wskazał, iż powoływanie się na zasoby ekonomiczne innego podmiotu jest
uprawnieniem wykonawcy wynikającym z przepisów odniósł, się do wykładni wspólnotowej
art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) i
podkreślił, że dopuszczalne jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego także w
zakresie zdolności ekonomicznej.
Zamawiający wskazał na swobodę zamawiających kształtowania warunków udziału w
postępowaniu ograniczoną jedynie art. 7 ust. 1 ustawy, na treść pkt 7.2.4. IDW oraz
stwierdził, że nie ma wątpliwości, że określone przez niego warunki udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca Egis potwierdził za pomocą
potencjału podmiotu trzeciego, należącej do tej samej grupy kapitałowej Egis Poland Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (02-670), ul. Puławska 182. W ocenie zamawiającego mamy do
czynienia z tzw. stosowną sytuacją w rozumieniu dyrektyw unijnych, Potwierdzenie
spełnienia warunku opisanego w pkt b) nie jest kwestionowane przez odwołującego.
Przedmiotem zarzutu jest skuteczność potwierdzenia warunku opisanego w pkt a). W tym
zakresie Odwołujący kwestionuje; (i) wiarygodność ekonomiczną Egis Poland Sp. z o.o. tj.
podmiotu udostępniającego Egis swój potencjał ekonomiczny oraz (ii) realność
udostępnienia tego zasobu. Odnośnie wiarygodności ekonomicznej Egis Poland Sp. z o.o.
zamawiający wskazał, iż wiarygodność ta była przedmiotem badania zgodnie z kryteriami
ustanowionymi w IDW. Przedłożone przez Egis dokumenty uzasadniają stwierdzenie, że
Egis spełnia wymagania określone w pkt 7.2 IDW. W odniesieniu do kwestionowanej przez
odwołującego realności przekazania zasobów od Egis Poland Sp. z o.o. na rzecz Egis
zamawiający wskazał, iż w wyniku wykonania wyroku z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO
457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15, w odpowiedzi na pismo numer
GDDKiA.O.WA.D-3.241.21.2014.sch.258.2015 z dnia 15 kwietnia 2015r. wykonawca Egis w
dniu 20 kwietnia 2015 r. przy piśmie znak 187/Egis/C/T1/CS/ACK/2015 przedstawił
zamawiającemu kopię Umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartą pomiędzy Egis
Poland Sp, z o.o. i Egis.
Przedmiotem tej umowy jest określenie warunków umów, jakie strony mogą w przyszłości
zawrzeć, a których przedmiotem są:
A.
Usługi rachunkowo-księgowe, finansowe oraz kontroling,
B.
Usługi w zakresie obsługi kadrowej,
C.
Usługi w zakresie bieżącego zarządu EGIS POLSKA INŻYNIERIA oraz obsługa
administracyjno - sekretarska,
D.
Zarządzanie inwestycjami i projektami,
E.
Usługi w zakresie przygotowywania ofert (czynności prawne, administracyjne i
wszelkie inne związane z koordynacją i opracowaniem ofert).
F.
Obsługa prawna.
G.
Usługi IT.
W pozostałej części Umowy współpracy określono w sposób szczegółowy zakresy
czynności, do wykonania w ramach ww. usług. W załącznikach przedstawiono finansowe
warunki współpracy. Ponadto w Aneksie z dnia 10 października 2014r. („Aneks") Egis
Poland zobowiązało się, iż w oparciu o zasady i zakres opisany w umowie o współpracy z
dnia 1 sierpnia 2014r. (w szczególności w ramach obowiązków wynikających z części C i D
umowy) podejmie wszelkie kroki niezbędne do tego, by wykonawca Egis w sposób należyty i
zgodny z oczekiwaniami zamawiającego zrealizował zamówienie oraz zagwarantowało
względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, iż zamówienie zostanie w taki właśnie
sposób wykonane przez Egis (§ 1 ust 2 Aneksu).
W szczególności zaś doprecyzowało zakres swoich zobowiązań w zakresie „gwarantowania"
należytego wykonania niniejszego zamówienia, w tym m. in. Egis Poland przyjęło
zobowiązanie do udzielenia Egis stosownych poręczeń, o których mowa w art. 876 k.c,
ewentualnie - według wyboru zamawiającego -przystąpienie do długu Egis, tj, zobowiązało
się względem Egis do spełnienia świadczenia na rzecz zamawiającego z takim skutkiem, że
zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonegoświadczenia (§ 1 ust. 3 b Aneksu). Egis Poland przyjęło także inne zobowiązania, których
zamawiający nie wskazuje, gdyż są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Egis Poland
oświadczyło również, że w razie zaistnienia takiej konieczności, na warunkach uzgodnionych
z zamawiającym, wystąpi w charakterze podwykonawcy Egis i będzie realizowało przedmiot
zamówienia w sposób bezpośredni.
W ocenie zamawiającego przedłożone dokumenty w sposób bardzo skonkretyzowany wiążą
obie strony w taki sposób, iż należało je uznać za wystarczający dowód na uzyskanie
realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez Egis. Chociaż, jak twierdzi
odwołujący sytuacja ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym
dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp., a więc wartości, które
charakteryzują daną jednostkę i jako takie z nią nierozerwalnie związane, nie oznacza to, że
nie można ich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy przekazać. Podobny stan faktyczny był
przedmiotem kontroli Prezesa UZP nr KU/105/14 i został uznany za poprawny na gruncie
ustawy. Realność uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o. wynika
więc przede wszystkim z dokumentów, które Egis przekazała zamawiającemu, Niezależnie
od powyższego zdaniem zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że Egis i Egis Poland
Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. W kontekście do tego warto przywołać
wyrok KIO 1698/14 z dn. 01.09.2014 r. w uzasadnieniu, którego wskazano: „Przepis art, 26
ust. 2b ustawy co prawda stanowi, iż wykonawca może polegać na potencjale podmiotu
trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, co jednak nie
oznacza, iż ocena charakteru i wagi tych stosunków, nie może być jednym z elementów
składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Dla
przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu staranności w dowodzeniu możliwości
dysponowania potencjałem należało będzie oczekiwać od podmiotów ze sobą
niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku podmiotów pozostających ze sobą wścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, etc. Przyjąć można zdaniem zamawiającego,
iż w niektórych przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy wykonawcą a
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający dowód
możliwości dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego (porównaj wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2013 roku sygn, akt KIO 2030/13),". Kierując się
przywołanym powyżej wyrokiem stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie o realności
uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o., świadczy (prócz
przedstawionych przez Egis dokumentów) również fakt powiązania kapitałowego pomiędzy
Egis Poland Sp. z o.o. a Egis.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, Iż „przedłożenie aneksu z datą 10 października
2014, w sytuacji, w której z całą pewnością został on sporządzony po dacie 24 października
2014 roku stanowi czyn złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania", Zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie przedstawił żadnych
niepodważalnych dowodów na tę okoliczność. Odwołujący sam stwierdza, że nie istnieje
obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania
kolejnym aneksom kolejnych numerów.
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż Egis spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotycząc sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca Egis
potwierdził za pomocą potencjału Egis Poland Sp. z o.o., tj, podmiotu trzeciego, należącej do
tej samej grupy kapitałowej, spełnienie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy określonych przez zamawiającego w pkt 7.2 IDW. Dokumenty
przedstawione przez Egis a także fakt powiązania kapitałowego Egis i Egis Poland Sp. z o.o.
nie daje podstaw do kwestionowania realności udostępnienia tego potencjału, Z uwagi na
powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Egis z
postępowania. Konsekwentnie zamawiający stwierdził, iż podniesiony przez odwołującego
zarzut zaniechania wykluczenia Egis z postępowania jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien
zostać oddalony.
Zamawiający podkreślił, że w najnowszym orzecznictwie KIO a także orzecznictwie sądów
powszechny wskazuje się, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy należy interpretować wąsko
(zob. 3, Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015,
Legalis). W wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. KIO 1048/14 wskazano, iż: „Dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji stwierdzenie
nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że dana informacja nie
odzwierciedla stanu rzeczywistego. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu
niepewnego wywołanego np. nieścisłością czy też podanie informacji, które nie w pełni
oddają stan rzeczywisty. Ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji spoczywa na
wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji". Również w innych wyrokach KIO oraz wyrokach sądów
powszechnych podkreśla się, że warunkiem skorzystania z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy jest pewność co do faktu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Tytułem przykładu zamawiający wskazał wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. (KIO 1048/14),
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09),
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż podstawą do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, musi być pewność co do złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, natomiast ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji
spoczywa na wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający stoi na
stanowisku, że w/w zarzut opiera się tylko i wyłącznie na domniemaniach odwołującego co
do zamiarów i zakresu uczestnictwa Egis Poland w realizacji zamówienia. Zamawiający
uważa, że nie ma podstaw do uznania, że uzupełniony przez Egis dokument opatrzony datą
10 października 2014 roku stanowi informacje nieprawdziwą. Domniemania, na których
swoje twierdzenia opiera odwołujący, nie są poparte żadnymi dowodami, a zamawiający
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie dopatrzył się żadnych
nieprawidłowości w tym zakresie.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu, to w ocenie
zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający podkreślił, że jak wynika z samej treści warunku każdy z wykonawców mógł
spełnić powyższy warunek, przedstawiając na dowód zrealizowanie dwóch zadań
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją kontraktów dotyczących m. in. budowy
dróg klasy minimum S. Całkowicie nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego,
wskazujące na to, że zamawiający wymagał referencji wyłącznie w systemie „projektu i
buduj". Użycie przez zamawiającego spójnika „lub" w przywołanym warunku oznacza, że
warunek ten jest spełniony w sytuacji gdy wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem
przy realizacji usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań
polegających zarówno na: (i) projektowaniu i budowie, (ii) projektowaniu i przebudowie, (iii)
budowie (iv) przebudowie, dróg lub ulic minimum S o wartości robót co najmniej 500 000 000
PLN brutto każde, Nie sposób więc, w ocenie zamawiającego uznać, że opisany warunek
jest spełniony jedynie w przypadku przedstawienia referencji dotyczących co najmniej 2
zadań w systemie „projektuj i buduj",
Wykonawca TPF w przedmiotowym postępowaniu spełnił warunek Wiedza i Doświadczenie
wykazując posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia, polegającego na pełnieniu
nadzoru nad realizacją nie dwóch, a czterech zadań o wartości robót przewyższającej 500
000 000 PLN brutto. Wszystkie wykazane przez wykonawcę TPF zadania zostały
zakończone w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w
rozumieniu zapisów SIWZ.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF, to w ocenie zamawiającego zarzut jest
bezzasadny i powinien zostać oddalony. W odniesieniu do powyższego zarzutu zamawiający
zaznaczył, że postanowienia siwz w zakresie przywołanego powyżej wymogu uległy zmianie
w toku postępowania. Wraz ze zmianą siwz nr 3 (wprowadzoną wraz z pismem
zamawiającego nr GDDKiA-O/WA/D-3/S,C./1034/2014 z dnia 18 września 2014 roku,
znajdujące się pod Formularzem Cenowym „Uwagi do Formularza Cenowego" zostały
usunięte. W ich miejsce wprowadzano „Uwagi Zamawiającego". Wykreślono w ten sposób
cytowany powyżej wymóg odnoszący się do poz. 1.4 Formularza cenowego. Wprowadzono
natomiast następując wymogi, dotyczące kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia;
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi
zgodnie z Umową i OPZ.
2.
Każda pozycja składająca się na „Personel biurowy i pomocniczy" tj, pozycja 1,4.1,
1.4.2, 1.4.3, 1.4.4 musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta oraz całość kosztów
związanych z zapewnieniem wszystkich Innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w
kategorii „Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z
Umową i OPZ.
Zgodnie z przywołanym powyżej wymogiem dotyczącym pozycji kosztów administracyjnych,
kwota wskazana przez konkretnego wykonawcę w pozycji 1.4.1-1.4.4 ma obejmować całości
kosztów administracyjnych związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania biura
Konsultanta oraz całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich asystentów. Nie
ma podstaw do twierdzenia, że ten wymóg zobowiązuje wykonawcę do zatrudnienia
konkretnej liczby personelu biurowego (w tym personelu biurowego i pomocniczego,
asystentów, w tym asystentów Geodety). Taki wymóg nie wynika również z OPZ oraz z
Umowy. Na marginesie zamawiający dodał, iż taki wymóg nie wynika również z
poprzedniego (tj. nieaktualnego) postanowienia siwz, którego dotyczy zarzut odwołującego.
Tym samym bezpodstawne jest twierdzenie o niezgodności oferty TPF z treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zamawiający wyjaśnił, że badanie rażąco niskiej ceny było
przedmiotem posiedzenia KIO w marcu 2015, podczas którego Izba badała m.in.
poszczególne kwoty jednostkowe w odniesieniu do np. Konsorcjum Mott MacDonald czy
Wykonawcy Egis Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15,
KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy badania rażąco niskiej ceny i nie dopatrzyła się
uchybień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaznacza, że za kwotę niższą od oferty
Wykonawcy TPF. w zakresie poz, 1,4.1, 1.4.2 i 1.4.3 Konsorcjum Mott MacDonald
potwierdziło, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Co do zarzutu dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z
postanowieniami siwz i przyznania ofercie Getinsa zbyt małej ilości punktów w kryterium
„Metodyka", zamawiający uznał, że zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Wszelkie działania zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp, tj.
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm.
Opracowanie „Metodyka", do którego złożenia byli zobowiązani wykonawcy było oceniane w
ramach kryterium o wadze 40%. Miało więc istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej,
w związku z czym jego ocena musiała zostać i została dokonana z należytą starannością, a
przede wszystkim zgodnie z zapisami siwz.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu w siwz określono precyzyjnie
sposób oceny merytorycznej części ofert w ramach kryterium "Metodyka". W siwz określono
cztery (4) pod kryteria i szczegółowo zdefiniowano, które elementy oferty poddawane będą
ocenie w każdym Podkryterium i jaka liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana.
Przyjęty w siwz sposób oceny był respektowany przez członków komisji przetargowej w
stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach. Przy ocenie ofert oraz
przyznawaniu punktów za przedstawione w Metodyce propozycje w kryterium „Metodyka"
zachowany był pełen obiektywizm.
Zamawiający oceniał i przyznawał punkty w każdym Podkryterium, zgodnie z zasadami
opisanymi w siwz a w szczególności te stanowiące iż:
„W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" Wykonawca zaproponuje dodatkowe działania
nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium wówczas
Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w sytuacji, gdy
Wykonawca w opracowaniu „Metodyka" zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane
ryzyko"
Wszystkie punkty jakie otrzymał odwołujący były przyznane zgodnie z wyżej określonymi
zasadami. Zamawiający stanowczo podtrzymuje, iż jego zamiarem było dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015r. sygn. akt. 457/15, 464/15,
473/15 i 476/15 dokonał ponownej analizy oceny „Metodyki". Każde z podkryteriów
„Metodyki" było oceniane indywidualnie, obiektywnie i niezależnie przez każdego z
Członków Komisji Przetargowej - zgodnie z postanowieniami poz. 14.3. IDW pkt 7) ust. b)
„każde z powyższych Podkryteriów oceniane będzie indywidualnie przez poszczególnych
członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Podkryterium". Suma punktów
ze wszystkich podkryteriów „Metodyka" przyznana ocenianemu opracowaniu odwołującego
„Mo" wyniosła 38 punktów na 40 punktów możliwych do uzyskania. Najwyższa punktacja z
ocenianych opracowań „Mmax" wyniosła 38 punktów. Punktację taką otrzymał odwołujący
oraz wykonawca TPF. Zamawiający zauważył, że żaden z pozostałych wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie uzyskał wyższej punktacji.
W części dotyczącej zarzutów co do oceny w poszczególnych podkryteriach, ze względu na
objęcie Metodyki odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, odpowiedź na odwołanie została
zawarta w Załączniku Nr 1.
Zamawiający uważa, że nie uchybił żadnym przepisom ustawy Pzp i zarzuty odwołującego
nie mogą zostać uznane, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone.
W dniu 15 lipca 2015r. odwołujący wniósł dalsze pismo procesowe cofając zarzut
zaniechania odtajnienia części oferty TPF oraz zarzut zaniechania wykluczenia TPF z
udziału w postępowaniu i zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy. W pozostałym zakresie
odwołujący podtrzymał odwołanie wskazując, że nie ma możliwości udowodnienia
okoliczności daty sporządzenia aneksu opatrzonego datą 10 października 2014r. W ocenie
odwołującego zamawiający zignorował argumentację odwołującego i pominął istotną
okoliczność, że na zamawiającym ciąży obowiązek oceny przedkładanych mu w toku
postępowania dokumentów w tym oceny tych dokumentów w świetle całości stanu
faktycznego. Zamawiający nie dokonał tej oceny w świetle zasad doświadczenia życiowego.
Odwołujący przedstawił rys historyczny kiedy i w jakich okolicznościach zamawiającemu (w
obu Oddziałach) przedstawiane były jakie dokumenty związane z udostępnieniem Egis
zasobów ekonomicznych i ocenił, że wiedza i doświadczenie życiowe powinny
zamawiającego doprowadzić do wniosku, że aneks z dnia 10 października 2014r. powstał po
24 października 2014r., a to z kolei powoduje, że Egis nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty TPF, to
odwołujący podniósł, że na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 473/15 sam TPF przedkładał
dokumenty w celu potwierdzenia, ze dla pozycji „personelu biurowego i pomocniczego”
minimalną kwotę jaka należy uwzględnić dla „chociażby jednej osoby” jest kwota zgodna z
wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę czyli 2 172, 56zł. W świetle powyższego
sam TPF przyjął do realizacji zamówienia w poz. 1.4. „Personel biurowy i pomocniczy”
wyłącznie jednego asystenta. Zamawiający w swoich wymaganiach co do poz. 1.4.1 – 1.4.4
posługiwał się liczbą mnogą „osób”, „asystentów”. Ponadto odwołujący analizują okres
trwania kontraktu stwierdził, że na każdy z odcinków zamawiający planował zatrudnienie co
najmniej 3 geodetów, co powodowało konieczność zatrudnienia co najmniej 3 asystentów.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli wycenić koszt dniówki, a nie ilość. TPF
uwzględnił tylko 1 pracownika biurowego nie uwzględniając żadnego asystenta dla personelu
kluczowego ani ekspertów. TPF zapewnił 3 pracowników biurowych na ponad 100
specjalistów i inżynierów, co w ocenie odwołującego pozostaje w sprzeczności z nakazem
zamawiającego rzetelnej oceny składu personelu wynikającej z odpowiedzi zamawiającego
na pytanie nr 1 zestawu I z dnia 1 sierpnia 2014r. Podniósł, ze taki zarzut jaki jest obecnie
przedmiotem odwołania nie był w ogóle podnoszony. Odnosząc się do argumentacji
zamawiającego związanej z oceną oferty odwołującego w kryterium Metodyka, to odwołujący
podniósł, że zamawiający nie odniósł się do merytorycznej treści zarzutu. Odwołujący nie
kwestionuje faktu, ze uzyskał najlepszą punktację, ale wskazał w odwołaniu konkretne
zarzuty, co do sposobu oceny i je podtrzymuje.
Sygn. akt KIO 1433/15
W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34. Odwołanie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6
lipca 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania zamawiającego wskazane w odwołaniu
naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz nieprawidłową ocenę oferty odwołującego
utracił on możliwość uzyskaniu zamówienia. W związku z faktem, że odwołujący złożył ofertę
w postępowaniu a czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły mu uzyskanie
zamówienia co może doprowadzić do poniesienia szkody, odwołujący uważa, że przysługuje
mu prawo do złożenia niniejszego odwołania.
Zamawiającemu zarzuci naruszenie następujących przepisów ustawy :
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca Egis") pomimo
niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis pomimo
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis
pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4.
art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w kryteriach
oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka;
5.
art. art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") przez zaniechanie
odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia 2015r.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
4.
odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia
2015 r.
Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 30 marca 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w ramach
której zobowiązała go do wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu - zdolności ekonomicznej
wyrażającej się w osiągnięciu średniego rocznego przychodu w wysokości 10 000 000 zł.
Izba uznała również, że zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę odwołującego w
szczególności w zakresie Metodyki nakazując powtórzenie oceny w sposób określony w
siwz. Dnia 15 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawcę Egis do uzupełnienia
dokumentów. Pismem z dnia 20 kwietnia 2015r. wykonawca ten przedstawił zamawiającemu
następujące dokumenty: Zobowiązanie Egis Poland Sp. z o.o., Umowa współpracy, pismo z
dnia 16 września 2014 r. - informacja o dokumentacji rachunkowej, polisa ubezpieczeniowa
za 2014 oraz za 2015 r.
W zakresie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że analiza
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Egis (w zakresie w jakim zostały one
udostępnione odwołującemu prowadzi do wniosku, że udostępnienie sytuacji ekonomicznej
przez Egis Poland Sp. z o.o. polega na:
1.
zagwarantowaniu względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, że zamówienie
zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami zamawiającego;
2.
powierzaniu wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland;
3.
poręczeniu za zobowiązania Egis Poland (czyli własne) lub udzieleniu innego
wymaganego przez bank/ ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez
wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz ponieść koszty tego
zabezpieczenia;
4.
zawarciu z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpieniu do długu z takim
skutkiem, że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia
zastrzeżonego świadczenia.
5.
występowaniu - w razie konieczności w charakterze podwykonawcy.
Oceniając złożone wyjaśnienia i dokumenty zamawiający - pomimo wyraźniej wskazówki
KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. - pominął po raz kolejny najistotniejszy element
mianowicie realny charakter dysponowania potencjałem rozumiany jako taka relacja, w której
„za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu
trzeciego rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, jak i uznanie, renoma i
uczestnictwo w obrocie gospodarczym."
Już w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. (KIO 247.15) Izba wskazywała, że wykonawca Egis
nie wykazał realnego dostępu do zasobów potencjału ekonomicznego spółki Egis Poland Sp.
z o.o. w postaci przychodu na określonym poziomie. Przewidziana w art. 26 ust 2b ustawy
możliwość polegania na potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia
wykonawcy z wykazania, że zasoby te będą mu faktycznie dostępne, że pomimo nie
spełniania warunku przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na
podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ten znajdzie się w takiej
sytuacji, jakby dany zasób posiadał. O rzeczywistej możliwości skorzystania z tego rodzaju
zasobów nie można, zdaniem odwołującego, mówić wobec zadeklarowanego przez Egis
Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania świadczenia usług doradczych, szkoleniowych,
udostępnienia dokumentów czy gotowości do wsparcia finansowego w formie ewentualnego
udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej
grupy kapitałowej. Dopuszczenie możliwości wsparcia wykonawcy Egis w przedmiotowym
zakresie w sposób opisany w zobowiązaniu stanowiłoby fikcję służąca jedynie formalnemu
wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przesądzając, iż jest to jedyna
możliwa forma udziału podmiotu trzeciego Izba stwierdziła, że przy udostępnianiu potencjału
ekonomicznego, z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z
podmiotem, którego dotyczą, najbardziej właściwą formą udziału podmiotu trzeciego w
realizacji
zamówienia,
zapewniającą
rzeczywiste
skorzystanie
z
zasobów,
jest
podwykonawstwo.
Takie same wnioski Izba wysnuła w orzeczeniu z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) gdzie Izba uznała, że na podstawie złożonego
zobowiązania nie sposób uznać, że udostępnienie zasobów ekonomicznych jest realne. Izba
podkreśliła „brak wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z
płynności finansowej i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego."
Po raz kolejny udostępnienie to ma charakter czysto „papierowy"'. Po pierwsze sama umowa
o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014 r. wskazuje, że spółka Egis w zasadnie samodzielnie
nie wykonuje, żadnych czynności zmierzających do zarządzania spółką. Wszystkie
czynności księgowe, administracyjne, prawne, zarządcze i analityczne, w szczególności
podejmowanie decyzji spoczywa na Egis Poland. W związku z tym podmiot, który został
wybrany do realizacji zamówienia to de facto podmiot w 100% zarządzany i kierowany przez
Egis Poland. Takie ukształtowanie relacji pomiędzy tymi podmiotami wskazuje zdaniem
odwołującego na fakt, że z kim innym zamawiający zawiera umowę, a kto inny faktycznie
odpowiadać będzie za jej realizację.
Odwołujący odnosząc się do poszczególnych form uczestnictwa w realizacji zamówienia
wskazał, że
Ad 1
Samo zagwarantowanie, że zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego nie wypełnia znamion realnego dysponowania potencjałem.
Jest to pojęcie ogólnikowe i może być poczytywane jedynie jako wstęp do innych
konkretnych sposobów udostępnienia zasobów.
Ad 2
Powierzanie wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland w ramach
umów podwykonawstwa, umów o dzieło, umów zlecenia itd. może stanowić o wsparciu
podmiotu, któremu takie prace są powierzane, nie gwarantuje jednak, w ocenie
odwołującego, w żaden sposób prawidłowej realizacji zamówienia. Przeciwnie, mając na
uwadze, że Egis Poland udostępnia wykonawcy Egis również doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia - gdyż bez takiego udostępnienia nie jest on zdolny do
wykonania zamówienia - a następnie zleca spółce Egis wykonywanie dodatkowych prac,
powstaje pytanie jakimi zasobami będzie faktycznie dysponował wykonawca Egis podczas
realizacji zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje przy tym realności czy dopuszczalności
udostępnienia zasobów kadrowych, wskazuje jedynie na fakt, że całokształt okoliczności
wskazuje, że zlecanie wykonawcy Egis wykonywania dodatkowych prac nie wpływa w żaden
sposób na poprawę sytuacji wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej jeśli
może mieć to jakikolwiek wpływ na realizację zamówienia to jedynie negatywny, gdyż
zaangażowanie potencjału spółki w inne prace w sytuacji gdy do realizacji zamówienia musi
wspomagać się potencjałem podmiotu zlecającego zagraża należytemu i terminowemu
wykonaniu zamówienia.
Ad 3
Poręczenie za zobowiązania Egis Poland lub udzielenie innego wymaganego przez bank/
ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz poniesienie koszty tego zabezpieczenia.
Samo pokrycie kosztów zabezpieczenia mieści się w ramach wsparcia finansowego nie
ekonomicznego. Jak słusznie podkreśla Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 247/15 wsparcie finansowe w formie pożyczki czy też współfinansowania elementów
związanych z realizacją zamówienia. Pokrycie kosztów ustanowienia gwarancji nie stanowi
formy wsparcia właściwej dla udowodnienia dysponowania zdolnością ekonomiczną.
Co więcej poręczenie za zobowiązania wykonawcy Egis, w kontekście uzyskania
zabezpieczenia
należytego
wykonania
zamówienia
budzi
poważne
wątpliwości
odwołującego w kontekście obecnej sytuacji wykonawcy Egis. Egis Poland w sprawozdaniu
finansowym za rok 2014 wykazał stratę w wysokości 9 449 738,30 zł. Informacja ta znajduje
się w aktach rejestrowych spółki i jest dostępna dla każdego kontrahenta. W związku z tym
zobowiązanie się do poręczenia lub innego wymaganego przez bank zabezpieczenia nie ma
znaczenia gospodarczego. Trudno w ocenie odwołującego wyobrazić sobie sytuację, w
której bank lub ubezpieczyciel, który nie zgadza się na udzielenie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zmienia zdanie dzięki poręczeniu spółki, która w ostatnim roku
obrotowym wykazała stratę w wysokości niemal 9,5 milionów złotych. Gwarancja należytego
wykonania umowy to 10% ceny oferty brutto czyli ponad 5 300 000 zł. Kwota ta jest wyższa
niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu zdolność finansowa (czyli 3 000 000
zł). Co ważniejsze kwota ta przekracza wykazane w ofercie zdolności zaciągania
zobowiązań przez Egis Poland. Zgodnie z informacją zawartą w ofercie wykonawcy Egis na
dzień 21 lipca 2014 r. Egis Poland posiadał w banku Societa Generale S.A. Oddział w
Polsce kredyt w rachunku bieżącym przekraczający 2 000 000 zł. Konieczność
przedstawianie dodatkowej opinii z Banku Credit Adricole potwierdzającej linię kredytową w
wysokości 1 000 000 euro wskazuje na to, że w Banku Societa Generale S.A. Oddział w
Polsce kredyt w rachunku przekracza wprawdzie kwotę 2 000 000 zł ale nie osiąga kwoty 3
000 000 zł. Gdyby tak było zbędna byłaby opinia o kredycie w innym banku. Jeśli
uwzględnimy dodatkowe środki w wysokości 317 495 euro na koncie w banku Credit
Adricole sytuacja finansowa spółki jest wystarczająca do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, ale nie jest wystarczająca do udzielenia poręczenia gwarancji w kwocie
ponad 5 300 000 zł.
Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również informacja zawarta w Bilansie spółki
Egis Poland za rok 2014, gdzie w rubryce aktywa (środki pieniężne w kasie i na rachunkach)
widnieje kwota 78 878,41 zł. Oczywiście sytuacja ta nie wpływa na spełnianie warunku
zdolności finansowej, który był oceniany na podstawie dokumentów załączonych do oferty,
ma natomiast znaczący wpływ na możliwości poręczenia lub zabezpieczenia w celu
uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
poniesienia kosztów tego zabezpieczenia. Stąd też ta forma wsparcia wykonawcy Egis nie
jest realna.
Dodatkowo pokrycie kosztów gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia to
forma wsparcia finansowego nie ekonomicznego i należy ją zaliczyć jako uzupełnienie
katalogu sytuacji uprawdopodabniających realność udostępnienia zasobów finansowych.
Ad. 4
Zawarcie z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpienie do długu z takim skutkiem,że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonegoświadczenia, budzi, zdaniem odwołującego, największe wątpliwości. W ocenie odwołującego
obie proponowane formy wsparcia zmierzają do obejścia przepisów ustawy.
Umowa poręczenia, regulowana jest w art. 876 - 887 k.c. Zgodnie z przepisami przez umowę
poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na
wypadek, gdyby dłużnik jego nie wykonał. Umowa taka zawierana jest pomiędzy
poręczycielem a wierzycielem (zamawiającym). Celem takiej umowy jest zabezpieczenie
określonej wierzytelności.
Jednakże ustawa określa w sposób szczególny formy zabezpieczenia należytego wykonania
zamówienia. Przepis art. 148 ustawy w sposób wyczerpujący wymienia katalog form
zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia. Ogranicza je do form
zabezpieczenia pieniężnego i to tylko w niektórych formach. Gdyby intencją ustawodawcy
było dopuszczenie innych form zabezpieczenia wykonania umowy ustawa powinna dawać
temu wyraz. W świetle obecnie obowiązujących przepisów, zdaniem odwołującego przyjąć
należy, że poręczenie, o którym mowa w art. 876-887 k.c. nie jest dopuszczalną formą
zabezpieczenia.
Co więcej ocena zamawiającego, jakoby zawarcie umowy poręczenia z Egis Poland w
jakikolwiek sposób wzmacniało jego pozycję jest błędna. Opiera się ona bowiem wyłącznie
na teoretycznym założeniu, że w przypadku gdy poręczyciel zobowiąże się do wykonania
przedmiotu zamówienia na wypadek gdyby nie wykonał go wykonawca to zamawiający
otrzymuje dodatkową gwarancję, że zamówienie zostanie wykonane. Gdyby jednak
zamawiający przeanalizował okoliczności faktyczne powinien zauważyć, że: (a) przedmiot
zamówienia realizowany będzie przez personel Egis Poland; (b) w razie potrzeby Egis
Poland wystąpi w roli doradcy i szkoleniowca oraz udostępni dokumenty; (c) wszystkie
czynności organizacyjne, rachunkowe, finansowe i zarządcze wykonawcy Egis realizowane
są przez Egis Poland. Skoro powyższe zostało jednak uznane przez Izbę za
niewystarczające to sam fakt zawarcia umowy poręczenia w żaden sposób nie wpływa na
samo faktyczne wykonywanie zamówienia. Zamówienie wykonywać będą te same osoby, a
jedynie formalnie za jego wykonanie odpowiadać będzie dodatkowo Egis Poland.
Skoro zatem poręczenie sprowadza się do wykonywania zamówienia - dotyczy ono de facto
udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia
ale nie sytuacji ekonomicznej rozumianej jako płynność finansowa oraz renoma. Swoje
zobowiązanie Egis Poland kieruje bowiem w stronę zamawiającego nie zaś w stronę rynku.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. w ofercie brakowało wskazania
w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z płynności finansowej i stabilności
obrotów podmiotu udostępniającego. Płynność finansowa i stabilność obrotów ma zapewnić
zamawiającemu, że podmiot legitymujący się nimi ma taką pozycję na rynku, która wskazuje,że realizuje duże kontrakty, współpracuje ze znaczną ilością podmiotów, a jego zakres i
zasięg działania jest istotny. Wskaźnik przychodu oznacza zasięg działania oraz
wiarygodność na rynku, która w trakcie realizacji zamówienia konkretyzuje się możliwością
współpracy z wieloma podmiotami w celu zapewnienia najlepszej realizacji zamówienia. W
związku z tym wykonawca wykazując dysponowanie takimi zasobami winien wykazać, że
również on dzięki wsparciu podmiotu udostępniającego jest wiarygodnym i pewnym
partnerem. Stąd też skierowanie poręczenia za dług do zamawiającego nie potwierdza
wiarygodności rynkowej. Stanowi jedynie zabezpieczenie wykonania tego konkretnego
kontraktu. Mając na uwadze wspomniany wyżej zakres wsparcia przy realizacji w zasadzie
sprowadza się do poręczenia pieniężnego, gdyż jeśli wykonawca Egis przy pomocy
personelu Egis Poland nie zrealizuje przedmiotu zamówienia, to nie zrobi tego również sam
Egis Poland.
Biorąc pod uwagę ewentualny realny charakter odpowiedzialności odszkodowawczej w
kontekście wysokości straty Egis Poland za rok 2014 uznać należy, że ma ona charakter
jedynie „papierowy” - formalny, nie zaś realny.
Podobnie w przypadku przystąpienia przez Egis Poland do długu. Kumulatywne, umowne
przystąpienie do długu spełnia cechy konstrukcyjne umowy na rzecz osoby trzeciej:
przystępujący do długu zobowiązuje się względem pierwotnego dłużnika do spełnieniaświadczenia na rzecz jego wierzyciela (tj. osoby trzeciej) i - w braku odmiennego
postanowienia umowy - wierzyciel ten może żądać bezpośrednio od przystępującego do
długu spełnienia zastrzeżonego świadczenia. W związku z tym ta forma zabezpieczenia ma
de facto ten sam skutek co omówiona wyżej umowa poręczenia, z tą różnicą, że nie jest
wymagana zgoda zamawiającego.
Odwołujący zwrócił jednak uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż umowa
o zamówienie publiczne nie może być zawarta z wykonawcą innym, niż podmiot
weryfikowany procedurą przetargową. Z wyroku Sąd Najwyższy z dnia 13.01.2004 r. V CK
97/2003, wynika, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłączenie dostawcy,
wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 7 ust 3
ustawy ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być korygowany wolą stron.
Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych (a obecnie również PZP),
eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne. W konsekwencji
Sąd Najwyższy przyjął, że umowa mająca „na celu umożliwienie przejęcia zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, z obejściem rygorów ustawowych, jest nieważna,
gdyż prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa zamówień
publicznych.
W ww. orzeczeniu Sąd Najwyższy uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy
wykonawcą zamówienia publicznego a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków
wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez
wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna
(następstwo prawne pod tytułem szczególnym). Tego rodzaju umowa jest nieważna,
ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 12a ustawy o
zamówieniach publicznych (obecnego art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych) w
zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamówienie publiczne może być bowiem udzielone, a
następnie wykonane wyłącznie przez wykonawcę wybranego na zasadach określonych w
ustawie, a więc takiemu oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany
rygorom procedury przetargowej.
Poglądy wyrażone w tym orzeczeniu pozostają, zdaniem odwołującego, aktualne
szczególnie biorąc pod uwagę, że:
- Egis Poland nie złożył oferty pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
- cały swój potencjał udostępnił wykonawcy Egis;
- zobowiązując się do udostępnienia potencjału stanowczo podkreśla, że nie będzie
podwykonawcą;
- następnie wskazuje, że przystąpi kumulatywnie do długu lub poręczy za ten dług w taki
sposób, że zamawiający będzie mógł żądać spełnienia świadczenia bezpośrednio od niego.
Pozornie sytuacja taka wzmacnia pozycję zamawiającego, ale faktycznie działanie takie
zmierza do obejścia przepisów ustawy, gdyż ma na celu uwiarygodnienie realnego
charakteru udostępnienie zasobów, nie zaś faktyczne większe niż przez doradztwo,
szkolenia i oddelegowanie osób wsparcie wykonawcy Egis.
Ad 5
Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również fakt, że przedstawione w ramach
uzupełnienia „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" zostało sporządzone na formularzu
zalecanym przez zamawiającego i opatrzone datą 10 października 2014 r. (taką samą jak
data pierwotnego zobowiązania). Doświadczenie życiowe wskazuje, że wysoce
nieprawdopodobna wydaje się być sytuacja, w której wykonawca Egis w dacie składania
ofert dysponował dwoma zobowiązaniami - każde z nich innej treści i zdecydował się na
złożenie właśnie tego, którego treść jest bardziej ogólna, podczas gdy przedstawianie
zobowiązania właściwego pozwoliłoby na uprawdopodobnienie dysponowania odpowiednim
potencjałem. Dopiero na wezwanie zamawiającego, wykonawca Egis przedstawia
zobowiązanie pełne wraz z dokumentami wskazującymi na charakter relacji pomiędzy nim a
podmiotem udostępniającym zasoby. Budzi to szczególne wątpliwości odwołującego w
sytuacji, gdy - jak wynika z uzupełnionych dokumentów - w dniu 10 października 2014 r.
został przygotowany specjalny aneks do umowy o współpracy zawartej dnia 1 sierpnia 2014
r., który to aneks dotyczy tego konkretnego postępowania.
Powyższe wskazuje, że w dniu składania ofert intencją Egis Poland nie było tak szerokie
udostępnienie potencjału, polegające na pełnym współdziałaniu włączając w to przystąpienie
do długu. W dniu składania ofert wykonawca Egis dysponował jedynie zobowiązaniem do
oddania zasobów do dyspozycji, z którego nie wynikał realny charakter dysponowania tymi
zasobami. Dopiero negatywna ocena Izby wyrażona w wyroku z dnia 30 marca 2015 r.
{sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) spowodowała, że spółka Egis
Poland rozszerzyła zakres udostępnienia.
Nawet gdyby przyjąć, że w dniu 10 października 2014 r. istniały dwa dokumenty (dwa
zobowiązania do udostępnienia) przedłożenie dokumentu o ogólnej treści, nie zaś tego z
którego wynikały szczególne zobowiązania Egis Poland - wskazuje na to, że intencją
wykonawcy i podmiotu udostępniającego było ograniczenie tego zakresu, do
przedstawionego wraz z ofertą. Oznacza to w ocenie odwołującego, że w dniu składania
ofert Egis Poland nie zamierzał uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Potwierdza to treść dokumentów udostępnienia. Są one ze sobą sprzeczne. W zobowiązaniu
załączonym do oferty jaki i w samej ofercie (pkt. 8 formularza oferty) jasno wskazano, że
spółka Egis Poland nie będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia jako podwykonawca. W
dokumencie uzupełnionym jednak wprost wskazano na taką formę uczestnictwa. W związku
z tym przyjąć należy, że decyzja o uczestnictwie w realizacji zamówienia i formach tego
uczestnictwa zapadła w okresie pomiędzy ogłoszeniem wyroku przez KIO a uzupełnieniem
dokumentów. Dopiero wtedy Egis Poland zdecydował się na szerszą formę wsparcia
wykonawcy Egis. Nie bez powodu odwołujący wskazał na decyzję po stronie Egis Poland.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych dnia 20 kwietnia 2015r. Egis Poland praktycznie
w całości wykonuje czynności za wykonawcę Egis. W związku z tym rozróżnianie
oświadczenia woli wykonawcy Egis i Egis Polnad jest w tym przypadku sztuczne.
Okoliczność dysponowania zasobami (podobnie jak spełnianie warunków udziału w
postępowaniu jak i brak podstaw wykluczenia wykonawcy) musi bezwzględnie wystąpić już
w dacie składania ofert. Natomiast jej wystąpienie w związku z dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy może zostać również wykazane po dacie składania ofert, przy pomocy wymaganych
w siwz środków dowodowych również sporządzonych później. Kluczowe jednak w ocenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest to czy wykonawca Egis faktycznie w dniu
upływu terminu składania ofert dysponował potencjałem, nie zaś posiadał dokument o
odmiennej treści niż załączona do oferty. Pierwotnie zobowiązania, ale również przebieg
samej rozprawy przed KIO wskazywał, że Egis Poland nie zamierzał występować w roli
podwykonawcy. Taka forma wsparcia pojawiła się dopiero kiedy pozostałe proponowane
zakwestionowano w wyroku KIO.
Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, to wykonawca Egis załączył do ofert
zobowiązanie, z którego wynika w jaki sposób będzie korzystał z zasobów Egis Poland w
zakresie zdolności ekonomicznej. Z zobowiązania tego wynika m.in., że „Szczegółowe
zasady udziału podmiotu udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną
uregulowane w umowie o współpracy" Następnie dnia 20 kwietnia 2015 r. wykonawca Egis
nie dość, że składa inne zobowiązanie opatrzone datą 10 października 2014 r. o odmiennej
treści, twierdząc że w tym czasie istniały dwa dokumenty o różniej treści załącza do niego
umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz aneks do tej umowy opatrzony datą 10
października 2014 r.
Jeśli w dacie składania ofert wykonawca Egis dysponował umową oraz aneksem do niej - w
których określone są szczegółowe zasady współpracy to z jakiego powodu nie załączył ich
do oferty, ani nie wspomniał o nich w zobowiązaniu. Zobowiązanie wyraźnie wskazuje na
fakt, że umów tych w dniu składania ofert nie było i zostaną dopiero zawarte.
Jednakże w momencie negatywnej oceny załączonego do oferty zobowiązania okazuje się,że umowy te istnieją i zostają przedstawione zamawiającemu. Co więcej ich treść odpowiada
wskazówkom Izby zawartym w wyroku w zakresie relacji jakie mogłyby potwierdzać realność
takiego udostępnienia.
Zamawiający nie może, zdaniem odwołującego, oceniać uzupełnionych dokumentów w
oderwaniu do dokumentów załączonych do oferty. Ich porównanie oraz analiza okoliczności
faktycznych jakie towarzyszyły ich złożeniu wskazuje, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca Egis Poland, w ocenie odwołującego, udostępniając zasoby nie miał zamiaru w
tak szerokim zakresie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W związku z tym złożono
prawdziwe obowiązanie do udostępnienia zasobów gdzie wskazano faktyczny sposób ich
wykorzystania. Następnie po zakwestionowaniu realności takiej formy udostępnienia przez
KIO przedstawiono nieprawdziwe informacje - jakoby wykonawca Egis w dniu składania ofert
dysponował tym potencjałem w szerszym niż wynikało z oferty zakresie. Przedstawiono
dokumenty, które przypuszczalnie w dniu składania ofert nie istniały (a przynajmniej nie było
intencją Egis Poland przedstawianie ich zamawiającemu), w które rozszerzają zakres udziału
Egis Poland w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje
nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania nie podlegają uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego,
polegającego na wzywaniu do uzupełnienia dokumentu niezłożonego lub wadliwie
złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce
oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez zamawiającego do
jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 801/11, wyrok z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 1078/11.
Gdyby natomiast Zamawiający miał wątpliwości co do prawdziwości tych informacji miał
możliwość skorzystania z regulacji ustawowych w zakresie niezbędnym do ich rozwiania.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1112/11: W ramach
wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jak i art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu
poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych
na dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia jego oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że
w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). Zdaniem Izby, nie ulega
wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U z 2003 nr 153 poz. 1503 ze zm.) jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie ulega zdaniem odwołującego wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też
inaczej zmowy przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże
w ocenie Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach
oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też zamawiający przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie
na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie wypełnia
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia w ocenie przedłożonych
dokumentów jest sytuacja, że to właśnie Egis Poland spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Nie składa on jednak oferty, ale udostępnia cały potencjał nowo powołanej
spółce. Jednocześnie to właśnie Egis Poland de facto wykonuje wszystkie czynności
zarządcze i administracyjne. Odwołując się do orzecznictwa TSUE, które dopuszcza
możliwość udostępniania zasobów w pełnym zakresie w przypadku spółek wchodzących w
skład jednej grupy kapitałowej zdaniem odwołującego należy podkreślić, że chodziło o
sytuacje, w których podmiot uczestniczący w postępowaniu nie wykonywał robót
budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia posiłkuje się doświadczeniem spółki z
grupy. Nie należytego rozszerzać na sytuację wyposażenia nowej spółki z grupy w potencjał
już istniejącej i w ten sposób uzyskanie zamówienia. Prowadzić to może, w ocenie
odwołującego, do sytuacji, w której grupa kapitałowa działając w celu ograniczenia
konkurencji powoła wiele takich spółek, które dzięki udostępnianiu potencjału wyposaży w
określone doświadczenie i dzięki temu zmultiplikuje swoje szanse uzyskiwania zamówień.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia, odwołujący wskazał, że oceniając walor
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Egis jako tajemnica przedsiębiorstwa, walor taki
został przez zamawiającego uznany jedynie w przypadku Załączników A - G do Umowy
współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. Zważywszy, że załączniki te mają jedynie na celu
doprecyzowanie zakresu działań w ramach konkretnych obszarów wsparcia udzielanego
wykonawcy Egis, nie spełniają one cech wymaganych dla informacji zastrzeganych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie korzystają one z ochrony, gdyż, w ocenie odwołującego, nie
mają wartości gospodarczej. Skoro bowiem wiadomo, że Egis Poland wspiera wykonawcę
Egis we wszystkich tych obszarach, sam fakt sposobu wsparcia nie ma znaczenia
gospodarczego, ma natomiast istotne znaczenia w kontekście oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, stąd też informacja ta powinna zostać ujawniona do wiadomości
innych wykonawców.
W odniesieniu do zarzutów związanych z ofertą odwołującego, to odwołujący podniósł, że
zamawiający oceniając jego ofertę w kryteriach oceny ofert niewłaściwie ocenił Metodykę
zaprezentowaną przez odwołującego. Metodyka została oceniona z pominięciem dyrektyw
oceny wskazanych w siwz przez co odwołujący uzyskał niewystarczającą ilość punktów.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów w tym zakresie, jako konsekwencja zastrzeżenia
Metodyki stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd została zawarta w załączniku nr 1 do
odwołania.
W dniu 8 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – zwany dalej Egis, wnosząc o oddalenie
odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem w przypadku utrzymania tej decyzji
zamawiającego będzie mógł zawrzeć umowę o przedmiotowe zamówienie. Zgłoszenie
zostało podpisane członka zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
9 lipca 2015r. drogą elektroniczną.
W dniu 9 lipca 2015r. swój udział w sprawie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Getinsa w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 24 ust. 3 pkt 3, art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż zamawiający naruszył przepisy ustawy wskazane przez
odwołującego w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Oddalenie odwołania powodowałoby, że interes Getinsa zostałby
naruszony, gdyż to jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, a Getinsa wniosła
własne odwołanie, w którego zarzuty są zbieżne z odwołaniem do którego przystępuje.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2015r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2013r. udzielonego uchwałą zarządu spółki
podjętą w pełnym składzie i ujawnionego w Rejestrze Handlowym Prowincji Madryt. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu
9 lipca 2015r.
W dniu 14 lipca 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie żądając oddalenia
odwołania w całości oraz zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie z załączonym rachunkiem.
Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać oddalone w
całości.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis, to w ocenie zamawiającego
zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający nie zgadza się, że przystąpienie do długi powinno uznane za sprzeczne z art, 7
ust. 3 ustawy. Wskazał, iż taki zarzut (wyartykułowany z resztą przez odwołującego wobec
Egis, w sprawie o sygnaturze KIO 863/15) był przedmiotem badania KIO. W wyroku z dnia
11 maja 2015 roku KIO słusznie stwierdziła, iż „W szczególności, w ocenie składu
orzekającego, przystąpienie do długu nie powinno być oceniane, jak chce tego odwołujący,
jako sprzeczne z. przepisem art. 7 ust, 3 Pzp, W odróżnieniu bowiem od uregulowanej w
przepisach K.c. instytucji przejęcia długu w następstwie której dochodzi do podmiotowej
zmiany po stronie dłużnika, w przypadku przystąpienia do długu dochodzi do pojawienia się -
obok podmiotu dotychczas zobowiązanego współdłużnika solidarnego. Wydaje się zatem, że
w takiej sytuacji nie dochodzi do naruszenia nakazu wynikającego ze wzmiankowanego
przepisu." Niezależnie od powyższego uzasadniając, kwestionowaną przez odwołującego,
realność przekazania zasobów zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak
przytoczona powyżej w sprawie sygn. akt KIO 1426/15
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż Egis spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotycząc sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca Egis
potwierdził za pomocą potencjału Egis Poland Sp. z o.o., tj. podmiotu trzeciego, należącej
do tej samej grupy kapitałowej, spełnienie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy określonych przez. zamawiającego w pkt 7.2 IDW. Dokumenty
przedstawione przez Egis a także fakt powiązania kapitałowego Egis i Egis Poland Sp. z o.o.
nie daje podstaw do kwestionowania realności udostępnienia tego potencjału. Zamawiający
uważa, że nie miał podstaw do wykluczenia Egis z postępowania. Konsekwentnie stwierdził,
iż podniesiony przez odwołującego zarzut zaniechania wykluczenia Egis z postępowania jest
bezzasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, to w ocenie
zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak przytoczona powyżej w sprawie sygn.
akt KIO 1426/15.
Zamawiający podkreślił, że nie ma podstaw do uznania, że uzupełniony przez Egis
dokument opatrzony datą .10 października 2014 roku stanowi informacje nieprawdziwą.
Domniemania na których swoje twierdzenia opiera odwołujący, nie są poparte żadnymi
dowodami, a zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w tym zakresie.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Egis, to w ocenie zamawiającego
zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający wskazał, iż przywołany przez odwołującego art. 6 ust. 1 pkt 7 UoOKiK,
dotyczący tzw. „zmowy przetargowej" dotyczy porozumień dotyczących uzgadnianie
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny między przedsiębiorstwami
przystępującymi do przetargu (tj. porozumień o charakterze horyzontalnym) oraz porozumień
między podmiotami przystępującymi do przetargu a podmiotem (przedsiębiorcą) będącym
jego organizatorem (tj. porozumień wertykalnych) (zob. T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd, 2, Warszawa 2014, Legalis).
Zamawiający podkreślił, iż porozumienie zawarte pomiędzy Egis a Egis Poland nie jest
porozumieniem o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie UoOKiK. Po pierwsze
porozumienie to jest zawarte pomiędzy podmiotem przystępującym do postępowania, a
podmiotem, który w takim postępowaniu nie uczestniczy, tzn. nie ubiega się o udzielenie
zamówienia. Po drugie zamawiający wskazał, że jest to porozumienia standardowo
zawierane w związku z art. 26 ust. 2b ustawy. Nie jest to porozumienie bezprawne. Po
trzecie zamawiający stoi na stanowisku, że w/w zarzut opiera się tylko i wyłącznie na
zasadzie domniemania zawarcia rzekomego porozumienia pomiędzy Egis Poland i Egis, na
mocy którego firmy miałyby wyeliminować, ograniczyć lub naruszyć w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Zamawiający, a tym bardziej odwołujący nie posiadażadnych dowodów, że zaoferowana przez Egis cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia miała na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie z rynku wykonawców, którzy
złożyli wyższe ceny ofertowe niż wykonawca Egis. Zamawiający zwrócił również uwagę na
fakt, że Konsorcjum Mott MacDonald, które złożyło ofertę z ceną niższą niż Egis o przeszło
3,8 mln złotych była badana pod kątem rażąco niskiej ceny (podobnie jak i oferta wykonawcy
Egis). Zgodnie z wyrokiem KIO dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15,
KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający
dokonał w sposób prawidłowy badania rażąco niskiej ceny i nie dopatrzyła się uchybień w
przedmiotowym zakresie. Tym bardziej cena ofertowa Egis nie może mieć znamion zmowy
cenowej.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia, to w ocenie zamawiającego zarzut jest
bezzasadny i powinien zostać oddalony. Zamawiający w dniu 01 lipca 2015 r. dokonał
odtajnienia
pisma
wykonawcy
Egis
Polska
Inżynieria
Sp,
z
o.o.
nr
187/Egis/C/T1/CS/ACK/2015 z dnia 20.04.2015 r. w takim zakresie, w jakim zostało
odtajnione analogiczne pismo wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. w postępowaniu
na Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie
trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-l Stryków - węzeł
„Tuszyn" na odcinku od km 295+850 (od węzła „Stryków I" bez węzła) do km 3:10 + 100";
„Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-l Stryków - węzeł „Tuszyn" na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie II odcinek od km 310+000 do km 320+010";
Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków - węzeł „Tuszyn" na odcinku od km
95+850 do km 335+937,65 - zadanie III odcinek od km 320+100 do km 335+937,65 (bez
odcinka od km 322+150 do km 324+950)".
Poprzez fakt: ujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej utraciły one
status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Zamawiający jednak nie miał podstaw prawnych do odtajnienia Załączników A - G do umowy
współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zwłaszcza, że Izba w wyroku KIO 863/15 z dnia 11 maja
2015 r, stwierdziła, że „załączniki do umowy współpracy, podobnie jak treść § 1 ust. 3
aneksu nr 1, zawierają informacje natury ekonomicznej pozwalające na prześledzenie
mechanizmów polityki finansowej w grupie kapitałowej, do której należą wykonawca Egis i
EP. W konsekwencji stwierdzono, że informacje takie zasługują na ochronę, jako stanowiące
dane wrażliwe, których pozyskanie przez osoby trzecie umożliwiałoby uzyskanie nad Egis
przewagi konkurencyjnej. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji odwołującego, że
ujawnienie tych informacji jest istotne ze względu na konieczność zweryfikowania czy i w jaki
sposób umowa współpracy jest wykonywana oraz kiedy strony tego kontraktu zawarły aneks
do niego (która to informacja nota bene została podana w trakcie rozprawy), ponieważ rolą
odwołującego, jako stawiającego taki zarzut, było podważenie prawidłowości sposobu
postępowania zamawiającego, nie zaś wskazywanie powodów, dla których znalazł się on w
odwołaniu. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego dotyczącej braku realności
dysponowania przez Egis zasobami ekonomicznymi Egis Poland."
W zakresie zarzutów dotyczących oferty odwołującego, to zarzut jest bezzasadny i powinien
zostać oddalony. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający powołał analogiczną
argumentację jak przytoczona powyżej w sprawie sygn. akt KIO 1426/15.
W części dotyczącej zarzutów co do oceny w poszczególnych podkryteriach, ze względu na
objęcie Metodyki Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, odpowiedź na odwołanie
została zawarta w Załączniku Nr 1.
Reasumując; zamawiający uważa, że nie uchybił żadnym przepisom ustawy i zarzuty
odwołującego nie mogą zostać uznane, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone.
W dniu 16 lipca 2015r. Egis złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do obu odwołań
wnosząc o oddalenie odwołań w całości. W zakresie zarzutu wspólnego w obu sprawach tj.
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Egis z
postępowania mimo, niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Egis
podkreślił, że czyniąc zadość żądaniu zamawiającego, mającemu swoje źródło w sentencji
wyroku KIO z dnia 3 marca 2015r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO
476/15, uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu -
zdolności ekonomicznej wyrażającej się w osiągnięciu rocznego przychodu w wysokości 10
000 000 zł. Nie sposób zgodzić się, zdaniem Egis, z Odwołującymi TPF i Getinsa, że Egisnie
dysponuje w sposób realny potencjałem spółki Egis Poland. W pierwszej kolejności Egis
zwrócił uwagę na specyfikę samego potencjału ekonomicznego oraz jego uzupełniania. Jak
słusznie zauważano w wyroku KIO z października 2013r., sygn. akt: KIO 2301/13, ocena
realności udostępnienia potencjału nie ma charakteru abstrakcyjnego, a zależy od rodzaju
udostępnianego zasobu. Ustawodawca rozróżnia rodzaj i specyfikę potencjału, który jest
udostępniany, i sposób dowodzenia danego udostępnienia w kontekście owego rozróżnienia,
czego dowodem jest przepis § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231 -
dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów").
Wnioski wynikające z przywołanego wyroku są w ocenie Egis tym bardziej zasadne, że w
niniejszej sprawie Egis, wbrew twierdzeniom Odwołujących TPF i Getinsa, udowodnił
posiadanie realnego dostępu do potencjału ekonomicznego Spółki Egis Poland. Odwołujący
nie udowadniają, dlaczego identyczne dokumenty na potwierdzenie realności udostępnienia
potencjału ekonomicznego złożył Egis w przetargu na „Kontynuację projektu budowy A1
Stryków Tuszyn". Dokumenty te były przedmiotem Izby w sprawie o sygn. KIO 863/15
wskutek odwołania wniesionego przez TPF (zarzuty tego odwołania były identyczne jak w
niniejszej sprawie KIO 1433/15). Izba uznała, że dokumenty te wskazują na konkretne formy
ekonomicznego uwiarygodnienia Egis, dające podstawy do przyjęcia, że udostępnienie
potencjału ekonomicznego jest realne. Egis nie zgodził się z odwołującym TPF, że
odnotowana przez Egis Poland w roku 2014 strata uniemożliwia Egis skuteczne powołanie
się na potencjału ekonomiczny tego podmiotu. W tym zakresie Egis powołał uchwałę KIO z
dnia 6 maja 2015r., sygn. akt: KIO/KD 24/15. Nadto podniósł, że po pierwsze, w niniejszej
sprawie zamawiający badał zdolność ekonomiczną wyłącznie przez pryzmat osiąganych
przychodów. Bezspornym jest, że Egis Poland wymagane przychody osiągnął. Tym samym
twierdzenia odwołujących, że strata bilansowa Egis Poland wyłącza realność udostępnienia
potencjału ekonomicznego, stanowi w istocie polemikę z postanowieniami siwz, gdzie
zamawiający uznał, że daje rękojmię należytego wykonania zamówienia wykonawca
osiągający określone przychody. Poza zainteresowaniem zamawiającego był fakt, czy
wykonawca ma przy tym stratę bilansową - taki opis oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie został postawiony. Jeżeli zatem ta okoliczność nie może być badana w
odniesieniu do wykonawców ubiegających się o zamówienia, to nie może być ona taka
badana w odniesieniu do podmiotów udostępniających potencjał. Po drugie, strata nie
oznacza braku zdolności ekonomicznej. Tak wyrok KIO z dnia 5 marca 2015r., sygn. akt:
KIO 355/13. Odwołując się do wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 czerwca
2010r., sygn. akt IX Ga 131/10, Izba orzekła, że: „należy rozróżnić kwestię stanu finansów
konkretnego podmiotu i kwestię dochodowości danego przedsięwzięcia. Fakt, że dany
podmiot ponosi stratę w danym roku obrotowym, nie może bowiem świadczyć automatycznie
o braku dochodów z konkretnego zamówienia, gdyż o ostatecznym wyniku finansowym
(zysku lub stracie) decyduje całokształt działalności. Wyciąganie konsekwencji o
opłacalności zamówienia ze stanu finansów danego podmiotu jest całkowitym
nieporozumieniem. Może się bowiem okazać, że konkretne zamówienie przynosi dochód
lecz pozostała działalność generuje straty skutkiem czego wystąpi mimo wszystko ujemny
wynik finansowy danego podmiotu". W identyczny sposób należy oceniać kwestię ogólnej
kondycji ekonomicznej spółki - strata bilansowa w jednym roku działalności nie możeświadczyć automatycznie o słabej zdolności ekonomicznej spółki, gdyż przy wzięciu pod
uwagę innych czynników, zdolność ta może okazać się więcej, niż zadowalająca.
Egis odwołał się także do wyroku z dnia 26 marca 2013r., sygn.. akt: KIO 550/13, KIO
563/13.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Egis z
postępowania, mimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, to zdaniem Egis odwołujący w sposób niewłaściwy interpretują pojęcie
„nieprawdziwych informacji", przez co nie jest jasne, które oświadczenie wiedzy Egis miałoby
nosić walor takich informacji. Co znaczy pojęcie „nieprawdziwych informacji” wyjaśniła Izba w
wyroku z dnia 7 lutego 2013r., sygn. akt: KIO 131/13. Rozumienie pojęcia „nieprawdziwych
informacji" nawiązuje więc do obiektywnej niezgodności treści podawanych przez
wykonawcę oświadczeń z rzeczywistością. Natomiast w wyroku KIO z dnia 26 stycznia
2015r., sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15, podało, że jest to niezgodność ze stanem faktycznym,
nie opisanie rzeczywistości takiej, jaka ona jest, a przekazanie o niej mylnego (błędnego)
wyobrażenie. Zaś z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013r.,
sygn. akt: XIX Ga 179/13, wynika, że dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma
okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób nie budzący wątpliwości. Zatem pojęcie
„nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w
postępowaniu oświadczeń wiedzy, a nie do oświadczeń woli.
Zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wykonawcy zasobów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w zakresie, w jakim stanowią o sposobie udostępnienia
wykonawcy potencjału, są oświadczeniami woli (a nie oświadczeniami wiedzy) podmiotów
udostępniających potencjał. Co za tym idzie, wykonawca nie ma możliwości zweryfikowania
„prawdziwości" treści takiego zobowiązania, tj. nie jest w stanie ustalić, czy podmiot trzeci
faktycznie udostępni mu potencjał w sposób zdeklarowany w treści zobowiązania. W tym
zakresie trudno zresztą mówić o ocenie wiarygodności oświadczenia podmiotu trzeciego.
Oświadczenie to, jako odnoszące się do etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne,
składane jest bowiem na przyszłość. Z tego względu ocena treści zobowiązania podmiotu
trzeciego w zakresie sposobu udostępnienia przez podmiot trzeci potencjału nie może być, w
ocenie Egis, dokonywana przez pryzmat przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Nadto dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu - obciąża tego,
kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Na etapie
postępowania odwoławczego ciężar ten spoczywa zatem na odwołującym. Tak Izba w
przywołanym wcześniej orzeczeniu o sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15. Nadto art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy musi być interpretowany wąsko.
Egis podniósł, że twierdzenia odwołującego TPF, jakoby: „Wykonawca Egis Poland,
udostępniając zasoby, nie miał zamiaru w tak szerokim zakresie uczestniczyć w realizacji
zamówienia" mają charakter „czystych" domysłów. Odwołujący TPF nie jest, zdaniem Egis, w
stanie dowieść, że prawdziwą intencją spółki Egis Poland jest udostępnienie Egis potencjału
w sposób wynikający z treści zobowiązania. Za gołosłowne, w ocenie Egis, trzeba także
uznać argumenty, że w dacie składania ofert nie istniały: drugie zobowiązanie i umowy
współpracy. Sam odwołujący TPF twierdzi, że dokumenty te (cyt.): „przypuszczalnie" nie
istniały, a (cyt.): „przynajmniej nie było intencją Egis Poland przedstawienie ich
Zamawiającemu". Brak intencji przedłożenia tych dokumentów zamawiającemu nie może
natomiast stanowić przejawu złożenia przez Egis nieprawdziwych informacji i wykluczenia go
na tej podstawie z postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Egis, mimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to Egis
wskazał, że w przekonaniu odwołującego TPF, „współpraca" między Egis i spółką Egis
Poland stanowi przejaw antykonkurencyjnego porozumienia zakazanego z mocy art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U.
z 2015r. poz. 184, ze zm. - dalej jako: „okiku"). Takie rzekome porozumienie odwołujący TPF
kwalifikuje jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153, poz.
1503, ze zm. - dalej jako: „uznk"), tj. jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami. Pogląd ten w ocenie Egis jest chybiony.
Po pierwsze, na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 okiku zakazane są porozumienia których celem i
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: „uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny" (tzw. zmowa przetargowa). Literalna wykładnia, w ocenie Egis, przywołanego przepisu
nie pozostawia wątpliwości, że zmowa przetargowa może zaistnieć wyłącznie wskutek
działania dwóch lub więcej przedsiębiorców. Ustawodawca posługuje się bowiem
jednoznacznymi wyrażeniami, których używa w liczbie mnogiej: .przedsiębiorców
przystępujących do przetargu" oraz „składanych ofert". Takie rozumienie analizowanego
przepisu podziela też Izba, która w wyroku z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 309/14,
odwołała się do definicji „porozumienia" zawartej w art. 4 pkt 5 okiku, przez które należy
rozumieć nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w
tym zakresie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców.
Spółka Egis Poland nie złożyła oferty w niniejszym postępowaniu, zatem zdaniem Egis, nie
sposób mówić o jakimkolwiek antykonkurencyjnym porozumieniu, które mogłaby zawrzeć
wspólnie z Egis. Po drugie, spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, takie jak Egis
Polska Inżynieria i Egis Poland, nie mogą zdaniem Egis zawrzeć nielegalnego porozumienia.
W doktrynie prawa konkurencji oraz w orzecznictwie, zarówno europejskim, jak i polskim,
panuje utrwalony pogląd co do tego, że odrębne z prawnego punktu widzenia podmioty, np.
dwie spółki, mogą - przy spełnieniu określonych przesłanek - zostać uznane za „jeden
organizm gospodarczy" (ang. single economic unit), co skutkuje brakiem możliwości
stwierdzenia zawarcia przez takie podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję (za
A. Zawłocka - Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na
styku prawa konkurencji i zamówień publicznych. internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i
Regulacyjny 2012, nr 4, s. 51, wraz przywołanym tam orzecznictwem i poglądami doktryny).
Kluczowym przy kwalifikowaniu przedsiębiorców jako „jednego organizmu gospodarczego"
jest zbadanie towarzyszących im okoliczności behawioralnych a nie strukturalnych. Innymi
słowy decydującym będzie, czy przedsiębiorca dysponuje rzeczywistą autonomią w
podejmowaniu decyzji na rynku, czy jedynie przyjmuje instrukcje od innego przedsiębiorcy
oraz czy przedsiębiorcy zachowują się razem na rynku jak jeden podmiot (za P. Semeniuk,
„Polskie zmowy przetargowe" - krytyka, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i
Regulacyjny 2013, nr 1, s. 59, wraz z przywołanym tam orzecznictwem). Egis zauważył, że
100-procentowy udział spółki dominującej w kapitale spółki zależnej prowadzi do
domniemania, że spółka ta wywiera decydujący wpływ będzie prowadzi do domniemania, że
spółki te tworzą „jeden organizm gospodarczy" (zob. wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w
sprawie C-97/08 , Akzo Nobel NV i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, wraz z
przywołanym tam orzecznictwem). Nadto Egis wskazał, że to właśnie w oparciu o doktrynę
single economic unit. przedstawiciele doktryny prawa konkurencji zakwestionowali
dotychczasową praktykę Prezesa UOKiK odnoszącą się do zmów przetargowych. Jak trafnie
wskazał P. Semeniuk: „Jeżeli przedsiębiorcy będący stroną rzekomego antykonkurencyjnego
porozumienia nie posiadają „niezależnego ekonomicznego uzasadnienia", czy też
„niezależnej ekonomicznej motywacji" dla swojego postępowania, nie sposób mówić o
porozumieniu pomiędzy tymi przedsiębiorcami w rozumieniu prawa konkurencji. Bez
wspomnianej niezależnej ekonomicznej motywacji, pozorna niezależność przedsiębiorców
polegająca na rejestracji odrębnych bytów prawnych nie ma znaczenia dla objęcia danej
praktyki przepisami zakazującymi antykonkurencyjnych porozumień. Powyższa obserwacja
jest mocno zakorzeniona w doktrynie tzw. jednego organizmu gospodarczego (ang. single
economic unit) wypracowanej w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Jeżeli niezależne w świetle prawa jednostki (takie jak spółki, czy też osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą) nie cieszą się „ekonomiczną niezależnością" (ang.
economic independence), ustalenia pomiędzy takimi jednostkami nie są objęte art. 101 ust. 1
TFUE" (za P. Semeniuk, Polskie zmowy przetargowe - krytyka, internetowy Kwartalnik
Antymonopolowy i Regulacyjny 2013, nr l,s. 59).
Po trzecie, ciężar udowodnienia okoliczności faktycznych, iż Egis i spółka Egis Polska
dopuścili się antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 okiku,
czy też czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk obciąża - z mocy art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy -odwołującego TPF. Odwołujący TPF poprzestaje tymczasem na ogólnym
stwierdzeniu, że: „wykazanie istnienia porozumienia, czy też inaczej zmowy przetargowej,
jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym (...)", nie uprawdopodobniając nawet, że
złożenie przez Egis oferty wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Reguły
odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji zostały szczegółowo
wyjaśnione przez Izbę w wyroku z dnia 13 sierpnia 2013r., sygn. akt: KIO 1872/13.
Nadto Egis uważa, że na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, na czym miałoby
polegać zawarcie przez Egis i spółkę Egis Poland antykonkurencyjnego porozumienia, czy
dopuszczenie się przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący TPF
wskazuje że: „(...) to właśnie Egis Poland spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie
składa on jednak oferty, ale udostępnia cały potencjał nowo powołanej spółce. Jednocześnie
to właśnie Egis Poland de facto wykonuje wszystkie czynności zarządcze i administracyjne".
Opisana relacja zachodząca między Egis, a spółką Egis Poland jest, zdaniem Egis, efektem
naturalnej współpracy tych podmiotów w ramach grupy kapitałowej i nie prowadzi do
naruszenia któregokolwiek z obowiązujących przepisów, w tym przepisów ustawy, przepisów
okiku, czy przepisów uznk. W tym aspekcie Egis zwrócił uwagę na wyrok z dnia 19 grudnia
2013r., sygn. akt: KIO 2830/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wyrok wraz z uzasadnieniem z dnia
30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 w
celu ustalenia, do dokonania lub powtórzenia jakich czynności zamawiający został
zobowiązany oraz wytycznych Izby co do sposobu wykonania przez zamawiającego wyroku
jako okoliczność znaną Izbie z urzędu, wezwania zamawiającego skierowanego do
wykonawcy Egis z dnia 15 kwietnia 2015r. oraz udzielonej przez tych wykonawcę Egis
odpowiedzi z dnia 20 kwietnia 2015r, notatki z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 19
czerwca 2015r., pisma zamawiającego do wykonawcy TPF z dnia 1 lipca 2015r. wraz z
załączonymi do niego odtajnionymi wyjaśnieniami Egis z dnia 1 kwietnia 2015r. i
załącznikami, pisma zamawiającego do wykonawcy Getinsa z dnia 15 lipca 2015r.,
informacji o wyniku postępowania, złożone na rozprawie wyjaśnienia Egis z dnia 1 kwietnia
2015r., sprawozdania- rachunek zysków i strat za I półrocze 2015r. Egis i Egis Poland, opinii
banków dotyczących rachunków Egis i Egis Poland, zobowiązanie Egis z dnia 29
października 2014r. wraz z aneksem z dnia 1 października 2015r., wyciąg z regulaminu
pracy zamawiającego, Karta obmiaru jakości pracy konsultanta za miesiąc maj 2015r. w
postępowaniu dotyczącym budowy drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza.
Izba potraktowała opinie prof. M. oraz raport biegłego rewidenta jako stanowisko własne
odwołującego TPF, gdyż zostały sporządzone na jego zlecenie i w zakresie określonym
przez odwołującego.
Na rozprawie odwołujący TPF wniósł o dopuszczenie dowodu z protokołu rozprawy w
sprawie KIO 457/15 na okoliczność wykazania faktu, iż w zakresie sposobu udostępnienia
zasobu nie mieściło się wykonywanie części zamówienia przez Egis Poland, zaś odwołujący
Getinsa przyłączył się do wniosku TPF i jednocześnie wniósł o włączenie w poczet materiału
dowodowego akt postępowania w sprawach KIO 457/15, 464/15, 473/15 i 476/15.
Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanych dowodów, gdyż nie jest możliwe
dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego, a odwołujący Getinsa
nie wskazał kart akt tego postępowania, które miały by być włączone w poczet materiału
dowodowego. Co do wniosku TPF, to w ocenie Izby dowód ten jest nieprzydatny dla
stwierdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż odwołujący
TPF oczekuje orzekania na podstawie oświadczeń strony postępowania odwoławczego
złożonych na potrzeby uargumentowania swoich twierdzeń, Egis nie składał oświadczeń w
formie dowodu np. z przesłuchania stron, tym samym nie sposób oceniać takie oświadczenia
strategii procesowej pod kątem ich wiarygodności czy mocy dowodowej. Ponadto
dopuszczenie takich dowodów było by sprzeczne z zasadą bezpośredniości materiału
dowodowego.
Izba oceniła wyciąg z regulaminu pracy zamawiającego, jako dowód nie mający istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż regulamin pracy stanowi jedynie wskazanie obowiązku
pracodawcy w związku z art. 18
3a
§ 1 kp i nie zawiera szczegółowych rozwiązań w zakresie
zapobiegania niedyskryminacji, zatem nie określa działań zamawiającego związanych z
realizacją tego obowiązku, tym samym nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia o
prawidłowości oceny oferty odwołującego Getinsa w pkt. 2.2.1 działanie 5.
Izba oceniła, że Karta obmiaru jakości pracy konsultanta za miesiąc maj 2015r. w
postępowaniu dotyczącym budowy drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza nie służy
udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż wprawdzie
wskazanie w pkt. 2.4, 2.6, 4.1 i 4.4 wydają się odpowiadać działaniom opisanym przez
odwołującego TPF jako działania 2 i 4 pkt. 1.2.2 oraz działanie 1 i 4 pkt. 2.1, to jednak brak
znajomości kryteriów oceny ofert oraz uzasadnienia metodyki złożonej w tym postępowaniu
nie pozwala na stwierdzenie, czy ówczesny zamawiający odmiennie ocenił identyczne
uzasadnienie i był je w stanie weryfikować na etapie realizacji zamówienia.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, że Izba w wyroku z dnia 30 marca
2015r. w sprawie sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/14 orzekła, że:
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm: SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Bema 83 i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu,
Zelinkagasse 10 w zakresie żądania unieważnienie czynności badania i oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm Mott,
oraz w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z powodu nie wezwania EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i
nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć
czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wobec EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powtórzyć czynność badania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum
firm: SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Bema 83 i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu, Zelinkagasse 10, pozostałeżądania oddala
1B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w
Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 w zakresie żądania nakazania zamawiającemu
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Mott MacDonald Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 i Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald
House z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Surrey 8-10 Sydenham Road reprezentowanych
przez Mott MacDonald Limited spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pozostałe żądania oddala
1C. uwzględnia odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 w zakresie żądań nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazania zamawiającemu
wezwania Konsorcjum SAFEGE do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak
ogłoszenia upadłości oraz otwarcia likwidacji w zakresie spółki SAFEGE SAS, nakazania
zamawiającemu wezwania konsorcjum firm Mott do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających odpowiednio brak podstaw do wykluczenia i nakazuje zamawiającemu
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny
ofert, w tym dokonać wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wobec Konsorcjum SAFEGE
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak ogłoszenia upadłości oraz otwarcia
likwidacji, powtórzyć czynność badania oferty wykonawcy TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34, pozostałe żądania oddala
1D. uwzględnia odwołanie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 w zakresie żądań nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania oceny ofert odwołującego w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.3 siwz, wykluczenia
konsorcjum firm Mott i odrzucenia złożonej przez nie oferty, udostępnienia odwołującemu
dokumentów nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców biorących udział w
postępowaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonać ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonać oceny oferty wykonawcy
Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 182 w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.3 siwz,
wykluczenia konsorcjum firm Mott i odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w
poz. 1 wykazu A Wiedza i Doświadczenie, udostępnić wykonawcy Egis Polska Inżynieria
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182
dokumenty nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z
siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa -
Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 w zakresie poz. 3 i 4
części B wykazu Wiedza i Doświadczenie tj. poz. 3 w całości w zakresie wiaduktu
Regueiron, a poz. 4 za wyjątkiem klasy drogi oraz danych dotyczących wiaduktu, jego
długości, ilości przęseł oraz rozpiętości, pozostałe żądania oddala.
W zakresie kryterium Metodyka Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 marca 2015r. zawarła
następujące wytyczne dla zamawiającego :
Izba ustaliła, że w siwz zamawiający opisał następujący sposób dokonywania oceny ofert
wykonawców w kryterium Metodyka, zgodnie z którym każde z podkryteriów oceniane
będzie indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Punkty będą
przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla
każdego Podkryterium, następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków
komisji przetargowej dla każdego z podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna =
suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji w danym podkryterium/
ilość członków komisji. Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z
podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" otrzymując w ten
sposób punktację w kryterium Metodyka. Zamawiający na rozprawie podał do protokołu
„Faktycznie w Markach każdy członek komisji przyznawał punkt, a potem wyciągano średnią,
natomiast tutaj komisja obradowała wspólnie opracowując wspólną ocenę.”, to oświadczenie
pokrywa się z dokumentem zbiorcze zestawienie punktacji członków komisji – kryterium
Metodyka, z którego wynika, że każdy z 9 członków komisji przetargowej w każdym z
podkryteriów identycznie jak pozostali ocenił daną metodykę tj. przyznał tę samą ilość
punktów, co pozostali członkowie. Częściowo oświadczenie zamawiającego potwierdza
także notatka z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 22 stycznia 2015r., z której wynika, że członkowie komisji ustalili, że odbędzie się wspólne głośne czytanie poszczególnych
opracowań (zgodne z oświadczeniem zamawiającego na rozprawie), a następnie każdy
członek na podstawie własnych doświadczeń i w oparciu o posiadane kwalifikacje przyzna
swoje pkt. w każdym z podkryterium (niezgodne z dokumentem zbiorcze zestawienie
punktacji członków komisji – kryterium Metodyka). Izba dała zatem wiarę wyjaśnieniom
zamawiającego na rozprawie i w konsekwencji ustaliła, że komisja przetargowa oceniała
oferty wykonawców w kryterium Metodyka niezgodnie z postanowieniami siwz, albowiem
członkowie komisji przetargowej nie przyznawali punktów indywidualnie, a wspólnie
wypracowywali stanowisko, co mogło mieć wpływ w ocenie Izby na przyznaną wykonawcom
punktację.
Izba ustaliła, że zgodnie z siwz podstawą nieprzyznania punktów było:
- działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz,
- działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz, ale nie adekwatne do
celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium,
- zidentyfikowany obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
- wskazanie działania wykraczającego poza określone przez zamawiającego w siwz, ale bez
uzasadnienia.
Na podstawie tych ustaleń Izba doszła do przekonania, że skoro wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń do treści siwz na odpowiednim do tego etapie zmierzających, do
doprecyzowania pojęcia działania wykraczającego poza określone w siwz, to obecnie w
ocenie Izby nie mogą skutecznie kwestionować czynności zamawiającego wskazującej, że
dane działanie nie wykracza poza określone przez zamawiającego w siwz, o ile zamawiający
wskazał, gdzie w jego ocenie działanie w siwz zostało określone. Poziom ogólności
określenia w siwz działania czy wewnętrzne przekonanie wykonawców, że działanie należy
utożsamiać z obowiązkiem szczegółowym z siwz, nie powoduje, że ocena zamawiającego
poparta wskazaniem działania w siwz, jest niezgodna z opisanym w siwz sposobem
dokonywania oceny.
Na marginesie jedynie Izba poddaje pod rozwagę zamawiającemu, w celu uniknięcia sporów
w przyszłości, doprecyzowania lub zdefiniowania pojęcia „działania wykraczającego poza
określone przez zamawiającego w siwz”. Dodatkowo poza istotą przedmiotowego sporu,
Izba, w takim sposobie określenia kryteriów, dostrzega niebezpieczeństwo naruszenia triady
zamówień publicznych tj. art. 140 ust. 1 i 2 ustawy, zgodnie z którym zakres świadczenia
wykonawcy (przedmiot umowy – przyp. aut.) wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oznacza to, że przedmiot zamówienia musi być tożsamy z przedmiotem
umowy, a z kolei przedmiot umowy tożsamy ze świadczeniem wykonawcy określonym w
ofercie. Skoro zaś zamawiający oczekuje działań wykraczających poza wskazane w siwz, a
więc innych niż opisane w przedmiocie zamówienia, i te działania mają stać się następnie
przedmiotem umowy, to może zaistnieć sytuacja, w której świadczenie wykonawcy
wynikające z oferty i do którego zobowiązał się w ramach zawartej umowy nie będzie
tożsame z przedmiotem zamówienia, co więcej będzie poza niego wykraczać.
Kolejnymi powodami odmowy przyznania punktów jakie Izba ustaliła były :
- działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz, ale nie adekwatne do
celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium,
- zidentyfikowany obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
- wskazanie działania wykraczającego poza określone przez zamawiającego w siwz, ale bez
uzasadnienia.
Izba dokonała zatem ustalenia powodów odmowy przyznania punktów w poszczególnych
metodykach:
Oceny metodyk w związku z tym, że metodyki objęto zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa objęto klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa nie mniej w ocenie Izby
tajemnica odnosi się do wskazanych przez poszczególnych wykonawców działań czy
obszarów ryzyka oraz ich uzasadnienia, a nie uzasadnienia odmowy przyznania punktów
przez komisję przetargową, w ocenach metodyk komisja jako uzasadnienie odmowy
przyznania punktów podawała przykładowo
„Działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego (patrz zapis umowy
….,poz. …. załącznika nr 1 do umowy) – ocena zgodna z siwz zamawiający miał przyznawać
punkty za działania wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz,
w innym podkryterium – uszczegółowienie działania z innego podkryterium nr…. – ocena
niezgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie wskazał, ze nie przyzna punktów za działania
powtarzające się, zamawiający musiałby wykazać, ze działanie jest nieadekwatne do celu
danego podkryterium, albo nie zawiera uzasadnienia,
w tym samym podkryterium – powielenie działania/ryzyka nr …., działanie może się
przyczynić do zminimalizowania błędów, ale jest jednocześnie uzupełnieniem innego
działania -– ocena niezgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie wskazał, ze nie przyzna
punktów za działania powtarzające się, zamawiający musiałby wykazać, ze działanie jest
nieadekwatne do celu danego podkryterium, albo nie zawiera uzasadnienia,
działanie trudne do zweryfikowania, działanie ogólnikowe, działanie nakłada obowiązki na
wykonawcę, konsultant nie ma realnego wpływu na działanie, działanie bezskuteczne, trudne
do wyegzekwowania, działanie nie wpływa w sposób decydujący na stałość zatrudnienia –
ocena nie zgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie określił, że nie przyzna punktów za
działanie dodatkowe, które nie będzie weryfikowalne, mierzalne, egzekwowalne, nakładające
obowiązki na inny podmiot niż konsultant i jego zespół, nie określił też stopnia wpływu
działania na cel,
to nie jest propozycja dodatkowego działania, a raczej wewnętrzny sposób organizacji pracy
konsultanta – ocena niezgodna z siwz zwłaszcza, że w podkryterium 2 celem całego
podkryterium było zapewnienie przez konsultanta organizacji pracy zespołu
działanie opisane nieprecyzyjnie, działanie wpłynie pozytywnie na morale personelu, ale nie
ma wpływu na zapewnienie stałości zatrudnienia – ocena zamawiającego zgodna z siwz w
pierwszym przypadku należy uznać, że działanie nie zawiera uzasadnienia, a w drugim, że
nie jest adekwatne do osiągnięcia celu w danym podkryterium.
Oceniając tak zgromadzony materiał dowodowy Izba ustaliła, że komisja przetargowa przy
dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Metodyka” stosowała dodatkowo inne niż wynikające
z siwz podstawy odmowy przyznania punktów, co mogło mieć wpływ na cenę ofert
wykonawców w tym kryterium.
Okolicznością bezsporną jest fakt, że odwołujący Getinsa w odwołaniu o sygn. akt KIO
464/15 nie podnosił zarzutów związanych z oceną jego metodyki przez zamawiającego i
ilością punktów przyznanych mu w ramach tego kryterium.
W dniu 15 kwietnia 2015r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonaną w dniu 27 lutego 2015r. i zobowiązał się do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
W dniu 15 kwietnia 2015r. zamawiający wezwał Egis do złożenia części sprawozdania
finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu
przez biegłego rewidenta, również opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat, oraz uzupełnienia dokumentu potwierdzającego udostępnienie
zasobu ekonomicznego w zakresie sposobu jego udostępnienia, wskazując także jakie
warunki musi spełnić wykonawca aby skutecznie posłużyć się zasobem podmiotu trzeciego.
W dniu 20 kwietnia 2015r. Egis złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami obejmując je w
całości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wykonawca TPF przekazał zamawiającemu treść odtajnionych wyjaśnień Egis z dnia 1
kwietnia 2015r. złożonych w postępowaniu postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz
zarządzanie trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków
– Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 – Zadanie I Odcinek od km
295+850 (od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do km 310+000”; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 –
Zadanie II Odcinek od km 310+000 do km 320+010”; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 –
Zadanie III Odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez odcinka od km 322+150 do km
324+950) (w skrócie postępowanie dot. autostrady A1 Stryków) wraz z odtajnionymi
załącznikami do tych wyjaśnień.
W dniu 1 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawcę Egis o odtajnieniu części
informacji zawartych w piśmie Egis z dnia 20 kwietnia 2015r.
Analiza porównawcza wyjaśnień wraz załącznikami Egis z dnia 1 kwietnia 2015r. złożonych
w postępowaniu dotyczącym autostrady A1-Stryków i wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2014r.
wraz z załącznikami tych dokumentów wykazała, że ich treść jest identyczna poza aneksem
nr 1 z dnia 24 października 2015r. (do wyjaśnień z dnia 1 kwietnia 2015r.) i aneksem z dnia
10 października 2015r. oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów (do wyjaśnień z dnia
20 kwietnia 2015r.)
Z umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. wynika, że przedmiotem tej umowy jest
określenie warunków umów, jakie strony mogą w przyszłości zawrzeć, a których
przedmiotem są:
A.
Usługi rachunkowo-księgowe, finansowe oraz kontroling,
B.
Usługi w zakresie obsługi kadrowej,
C.
Usługi w zakresie bieżącego zarządu EGIS POLSKA INŻYNIERIA oraz obsługa
administracyjno - sekretarska,
D.
Zarządzanie inwestycjami i projektami,
E.
Usługi w zakresie przygotowywania ofert (czynności prawne, administracyjne i
wszelkie inne związane z koordynacją i opracowaniem ofert).
F.
Obsługa prawna.
G.
Usługi IT.
Z części II ust. 1 wynika, że zawarcie każdej z umów opisanych powyżej w punkcie I umowy
współpracy nastąpi poprzez podpisanie załącznika do niniejszej umowy. Każdy z
załączników będzie zawierał w swoim tytule odniesienie do konkretnej umowy, której będzie
dotyczył. W ust. 2 postanowiono, że od momentu podpisania załącznika odnoszącego się do
konkretnej umowy, strony będą wiązały postanowienia określone w punkcie I umowy
współpracy statuujące warunki tej umowy. Wiążące będą również dla konkretnej umowy
postanowienia załącznika. Z preambuły aneksu nr 1 do umowy współpracy z dnia 24
października 2014r. wynika, że dotyczy ona ubiegania się przez Egis o zamówienie w
postępowaniu dot. autostrady A1 Stryków. Z §1 tego aneksu wynika, że Egis Poland
podjemie wszelkie kroki niezbędne do tego, by Egis w sposób należyty i zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego zrealizował zamówienie oraz gwarantował względem
zamawiającego jak i podmiotów trzecich iż zamówienie zostanie w taki właśnie sposób
wykonane przez Egis. W § 2 wskazano na szczególne zobowiązania Egis Poland tj.:
- powierzanie Egis na zasadzie umów podwykonawstwa, umów zlecenia, umów o dzieło lub
umów o współpracę realizację usług wykonywanych przez Egis Poland na rzecz podmiotów
trzecich, w tym zamawiających publicznych, celem zwiększenia przez Egis przychodów z
prowadzonej działalności,
-poręczanie za zobowiązania Egis Poland lub udzielanie innego wymaganego przez
właściwy bank/ubezpieczyciela zabezpieczenia celem zagwarantowania, iż Egis uzyska
gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, którą mógłby przedstawić zamawiającemu jako
zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia,
- zobowiązanie się do dnia zawarcia przez Egis umowy z zamawiającym, do zawarcia z
zamawiającym bez konieczności kierowania przez zamawiającego lub Egis dodatkowego
wezwania – umowę poręczenia ewentualnie według wyboru zamawiającego przystąpi do
długu Egis. Egis Poland oświadczyło ponadto, że w razie zaistnienia takiej konieczności na
warunkach uzgodnionych z zamawiającym wystąpi w charakterze podwykonawcy Egis i
będzie realizowało przedmiot zamówienia w sposób bezpośredni.
Aneks z dnia 10 października 2014r. zawiera w preambule wskazanie, że dotyczy
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w pozostałej części w
szczególności w zakresie §1 zawiera identyczny zakres zobowiązania Egis Poland jak aneks
nr 1 z dnia 24 października 2014r.
Ze zobowiązania Egis Poland z dnia 10 października 2014r. załączonego do wyjaśnień z
dnia 21 kwietnia 2015r. wynika, że Egis Poland zobowiązuje się do podjęcia wszelkich
niezbędnych działań do tego, by udostępnienie zasobów, miało charakter realny, w
szczególności do świadczenia na rzecz Egis usług doradczych, szkoleniowych, m. in.
poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na poprzednio
realizowanych podobnych inwestycjach, udostępnienie personelu, a także przez gotowość
wsparcia finansowego Egis w formie udzielenia pożyczki oraz w innych formach właściwych
dla spółek funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej w szczególności w sposób
wskazany w umowie o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. oraz aneksie do umowy
(stanowiących załącznik do niniejszego zobowiązania). Egis Poland poinformował, że
załącznik jest w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Różnica
pomiędzy tym zobowiązaniem, a zobowiązaniem załączonym do oferty sprowadza się do
dodania po słowach „w innych formach właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej
grupy kapitałowej” słów „w szczególności w sposób wskazany w umowie o współpracy z dnia
1 sierpnia 2014r. oraz aneksie do umowy (stanowiących załącznik do niniejszego
zobowiązania)”. Egis Poland w zobowiązaniu uzupełnionym poinformował, że załącznik jest
w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Treść pkt 6 nie uległa zmianie i miała brzmienie „Szczegółowe zasady udziału podmiotu
udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną uregulowane w umowie o
współpracy”
Izba oceniła, że załączniki A-G do umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. oraz § 1 ust.
3 aneksu do tej umowy datowanego na dzień 10 października 2014r. zostały prawidłowo
ocenione przez zamawiającego jako spełniające cechy informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W załącznikach tych są uregulowane
szczegółowe aspekty finansowe przyszłych umów, których zakresy zostały jedynie ogólnie i
hasłowo wskazane w § 1 umowy o współpracy. W ocenie Izby takie elementy jako
wskazujące na zakres współpracy dwóch przedsiębiorców w ramach tej samej grupy
kapitałowej, ich wzajemne relacje finansowe oraz zaangażowanie mają wartość gospodarczą
i mogą służyć umocnieniu pozycji tych przedsiębiorców na rynku, a także stanowić o ich
strategii gospodarczej. Te elementy zatem mieszczą się w pojęciu informacji chronionej art.
11 ust. 4 uznk. Bezsporne jest, że przystępujący Egis zachował je w poufności, już choćby z
tego względu, że gdyby było inaczej, to odwołujący TPF wykazałby gdzie i kiedy zostały
udostępnione do publicznej wiadomości. Również z pkt V umowy o współpracę wynika zakaz
przekazywania osobom trzecim informacji związanych w wykonywaniem niniejszej umowy.
Ponadto przystępujący Egis złożył wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy i
wskazał na to, że zachowuje poufność tych informacji. W tym stanie rzeczy Izba w całości
podzielając ustalenia składu orzekającego wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 863/15 uznała,że czynność zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa.
Izba ustaliła, że odwołujący Getinsa i TPF nie kwestionowali tak treści jak i daty powstania
umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r., ani także daty i treści zobowiązania Egis
Poland załączonego do oferty Egis.
Izba oceniła, że żaden z wykonawców nie domagał się przeprowadzenia dowodów na
okoliczność w jakiej dacie powstały aneks do umowy współpracy datowany na dzień 10
października 2014r. oraz zobowiązanie Egis Poland datowane na dzień 10 października
2014r., a załączone do pisma przystępującego Egis z dnia 20 kwietnia 2015r.
W notatce Komisji przetargowej z dnia 19 czerwca 2015r. komisja złożyła oświadczenie, że
każde z podkryteriów kryterium Metodyka oceniane będzie indywidualnie przez
poszczególnych członków komisji dla każdego z podkryterium. Następnie z punktów
przyznanych przez poszczególnych członków wyliczana będzie średnia arytmetyczna, która
zostanie zsumowana dla całego opracowania Metodyka. Ocenie ofert nie podlegały oferty
wykonawców Idom Ingeneria y Consultoria i IDOM Inżynieria oraz Konsorcjum Mott.
Natomiast Konsorcjum ZBMIZ i MGGP i Safage otrzymało ocenę 37 pkt. na 40, Konsorcjum
SGS i ECMG otrzymało ocenę 22 pkt na 40, Getinsa otrzymała 38 pkt. na 40, TPF otrzymał
38 pkt. na 40, Multiconsult otrzymał 29 pkt. na 40, Egis otrzymał 37 pkt na 40.
Z informacji o wyniku postępowania ustalono, że :
Konsorcjum ZBMIZ i MGGP i Safage otrzymało ocenę w kryterium cena 47,48 pkt w
kryterium Metodyka – 38,95 pkt, łącznie 86,43 i zajęło 4 pozycję w rankingu ofert,
Konsorcjum SGS i ECMG otrzymało ocenę w kryterium cena 57,72 pkt w kryterium
Metodyka – 23,16 pkt, łącznie 80,88 i zajęło 6 pozycję w rankingu ofert, Getinsa otrzymał
ocenę w kryterium cena 47,61 pkt w kryterium Metodyka – 40 pkt, łącznie 87,61 i zajął 3
pozycję w rankingu ofert, TPF otrzymał ocenę w kryterium cena 47,84 pkt w kryterium
Metodyka – 40 pkt, łącznie 87, 84 i zajął 2 pozycję w rankingu ofert, Multiconsult otrzymał
ocenę w kryterium cena 53,39 pkt w kryterium Metodyka – 30,53 pkt, łącznie 83,92 i zajął 5
pozycję w rankingu ofert, Egis otrzymał ocenę w kryterium cena 60 pkt w kryterium Metodyka
– 38,95 pkt, łącznie 98,95 i zajął 1 pozycję w rankingu ofert.
W ocenie Izby zmiana punktacji przez przyznanie odwołującemu Getinsa czy TPF wyższej
liczby punktów za poszczególne podkryteria kryterium Metodyka przekłada się na ich
pozycję rankingową, przy czym zmiana tej liczby o żądane dwa punkty, u żadnego z
wykonawców nie daje mu przewagi nad wykonawcą Egis, natomiast jeżeli Getinsa otrzymała
by choćby o 1 punkt więcej od TPF, jego oferta wyprzedziłaby ofertę TPF. Tym samym nie
można odmówić słuszności argumentacji wykonawcy TPF, że ma interes w dążeniu do
uzyskania większej ilości punktów w kryterium metodyka, w celu zabezpieczenia swojego
bytu w przedmiotowym postępowaniu. Przykładowo można wskazać na uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 roku (sygn. akt V Ca
2142/12) W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy mają możliwość
skażenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Wykonawca także w takiej
sytuacji może posiadać interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest
przecież konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna
możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (art. 179 pzp).
Izba badając karty indywidualnej oceny poszczególnych członków komisji przetargowej
oceniające ofertę TPF ustaliła, że nie było rozbieżności pomiędzy członkami komisji
przetargowej, co do odmowy lub przyznania punktu w danym podkryterium, czyli nie było
sytuacji, w której jeden z członków komisji przetargowej przyznaje temu samemu działaniu
punkt, a inny tego punktu odmawia. Natomiast, co do sposobu uzasadnienia podstaw
odmowy lub przyznania punktu, to pomiędzy poszczególnymi członkami komisji występują
różnice tak co do stopnia szczegółowości uzasadnienia, kładzionego nacisku w
argumentacji, szyku zdań i ich kolejności, a także sporadycznie co do okoliczności
stanowiących podstawę odmowy punktu. Izba ustaliła też, że członkowie komisji
przetargowej starali się korzystać ze sformułowań używanych przez zamawiającego w siwz,
jako okoliczności dających im podstawę do odmowy przyznania punktu, zgodnie z
wytycznymi Izby zawartymi w wyroku 30 marca 2015r. Izba oceniając materiał dowodowy w
tym zakresie ustaliła, że brak jest dowodu na to, że członkowie komisji przetargowej nie
dokonywali oceny samodzielnie, wprawdzie nie występowała sytuacja rozbieżności w ocenie
pomiędzy poszczególnymi członkami komisji co do przyznania punktu, ale występują różnice
w użytych sformułowaniach, szyku i kładzionego nacisku w argumentacji, co w ocenie Izby
wskazuje, że oceny komisji były indywidualne. Nadto Izba oceniła, że członkowie komisji
przetargowej wyraźnie kierowali się wytycznymi Izby zawartymi w wyroku z dnia 30 marca
2015r., w którym Izba wskazała, jakie elementy uzasadnienia przyznania lub odmowy
przyznania punktu są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert w kryterium metodyka, a które
nie i jakie są podstawy odmowy przyznania punktu. Tym samym w ocenie Izby brak różnic w
punktacji nie powinien być oceniony jako brak indywidualnej oceny oferty, ale jako ściśle
wykonywanie orzeczenia Izby.
Jak wynika ze zobowiązania Egis Poland z dnia 29 października 2014r. treść tego
zobowiązania była identyczna, co do sposobu udostępnienia zasobów pkt. 4 i 6
zobowiązania jak treść zobowiązania opatrzonego datą 10 października 2014r. Aneks z dnia
29 października 2014r. nie został opatrzony numerem aneksu i dotyczy zgodnie z preambułą
zamówienia publicznego np. „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi
krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około 3,9
km” oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego” zaś postanowienia zawarte w §1 ust. 1, 2 i 4 są
identyczne jak w aneksie datowanym na dzień 10 października 2014r.
Oba dokumenty zostały zamawiającemu złożone w wyniku uzupełnienia dokumentów w dniu
13 kwietnia 2015r. – okoliczność przyznana przez Egis na rozprawie.
Z rachunku zysków i strat wraz z tłumaczeniem za i półrocze 2015 dla Egis wynika, że
ogólny zysk netto w dacie otwarcia to 120 tys. zł, zaś zamknięcia 563 tys. zł. , co oznacza
półroczny dodatni bilans na kwotę ok. 440 tys. netto.
Z rachunku zysków i strat wraz z tłumaczeniem za i półrocze 2015 dla Egis Poland wynika,że ogólna strata netto w dacie otwarcia to 9 450 tys. zł, zaś zamknięcia 321 tys. zł.
Ze specjalistycznej opinii bankowej baku Societe Generale z dnia 13 lipca 2015r. wynika, że
Egis na dzień 8 lipca 2015r. dysponowała środkami finansowymi w wysokości 700 tys.
złotych i miała przyznany limit na gwarancje bankowe w wysokości 600 tys. euro, czyli
2 532 780zł. z czego wykorzystała 337 791, 83zł.
Ze specjalistycznej opinii bankowej banku Societe Generale z dnia 13 lipca 2015r. wynika,że Egis :Poland na dzień 8 lipca 2015r. miała przyznany limit kredytowy w maksymalnej
wysokości 2 500 tys. euro, z czego na dzień 16 czerwca 2015r. wykorzystała 8 379 857,55
zł., i posiadała na ten dzień dostępne środki w ramach kredytu na rachunku bieżącym w
wysokości przekraczającej 2 000 tys. zł.
Z opinii bankowej Credit Agricole z dnia 15 lipca 2015r. wynika, że dla klienta Egis Poland na
dzień 16 czerwca 2015r. saldo wolnych środków wynosiła 667536,09 euro, zaś w linii
gwarancyjnej na kwotę 1 500 tys euro Egis Poland wykorzystał 857 541,58 euro (tym
600 000 pln z tytułu wadium w niniejszym postępowaniu) i w przypadku wygrania przez Egis
niniejszego przetargu Bank nie widzi przeciwwskazań, aby Egis Poland wystąpiła o
gwarancję należytego wykonania za zobowiązania Egis.
Odwołujący Egis nie wnioskował o przeprowadzenie dowodów mających na celu ustalenie w
jaki sposób strata wynikająca ze sprawozdań finansowych Egis Poland ma wpływ na
kondycję finansową tej firmy.
Z opinii prof. Machnikowskiego wynika, że opinia ma na celu wykazać okoliczność związaną
z cywilnoprawną skutecznością umowy o współpracy zawartej w dniu 1 sierpnia 2014r.
pomiędzy Egis i Egis Poland, do której w dniu 10 października 2014r. zawarto aneks. Izba
oceniła ten dokument jako oświadczenie własne odwołującego TPF mające na celu
wzmocnienie tez odwołującego o braku wiążącego charakteru tak dla Egis jak i
zamawiającego umowy o współpracę i jej załącznika, a także wymienionych w aneksie
sposobów udostępnienia zasobów, a także potencjalnej możliwości zawarcia umowy
pozornej i nieważnej. Niewątpliwie tezy te przenoszą instytucję prawa zamówień publicznych
tj. udostępnienie zasobów przez inny podmiot wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu
o zamówienie publiczne w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na
grunt rozważań o cywilnoprawnym charakterze takiego zobowiązania i jego skuteczności,
czy wiążącym charakterze na etapie realizacji przyszłej umowy. Wskazany dokument nie
może stanowić jednak dowodu, co do charakteru umowy o współpracy czy aneksu w świetle
regulacji prawa krajowego, gdyż prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność
ustalenia treści prawa krajowego jest niedopuszczalne i pozostaje w wyłącznej kognicji
organów powołanych w ramach systemu środków ochrony prawnej.
Co do opinii biegłego rewidenta, to również tę opinię Izba traktuje jako stanowisko własne
odwołującego TPF służące wzmocnieniu argumentacji w zakresie tezy, że wskazanie jako
sposobu realnego przekazania zasobu poręczenia za zobowiązania Egis w związku z
koniecznością zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Biegły rewident postawił swoje
tezy w oparciu wyłącznie o badanie zaudytowanych sprawozdań finansowych, opinii
biegłego rewidenta wraz z uzupełniającymi raportami, sprawozdań zarządu z działalności i
uchwał Walnego Zgromadzenia wspólników oraz opinii bankowych z 29 lipca 2014r oraz 14
sierpnia 2014r. Wskazał, że ustalone skutki finansowe mogły zostać nie w pełni rozpoznane i
ocenione. Biegły rewident wskazał, że przedmiotem opinii nie była opinia w rozumieniu
ustawy o rachunkowości. Z konkluzji opinii wynika, że Egis Poland nie jest w stanie wypłacić
kwoty 5,3 mln zł. na zabezpieczenie należytego wykonania umowy, gdyż dysponujeśrodkami w wysokości 3,2 mln zł., a obecna sytuacja ekonomiczna – finansowa spółki nie
wskazuje by mogła ona pozyskać dalsze kredyty na rynku.
Oceniając ten raport w świetle dokumentów bankowych złożonych przez przystępującego
Egis, Izba przyjęła, że niesłuszna jest teza odwołującego TPF o tym, że Egis Poland nie
posiada możliwości udostępnienia Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
pełnej wysokości tj. ok. 5,3 mln. zł., gdyż nie będzie mógł pozyskać takich kwot w ramach
dostępnych mu instytucji bankowych. Przystępujący wykazał, że Egis Poland ma możliwość
aktualnie uzyskiwania gwarancji bankowych i posiada wolne środki, nadto środki takie i
zdolność pozyskania gwarancji bankowej ma także sam Egis, co w ocenie Izby ma
znaczenie dla ustalenia, czy udostępnienie zasobu ekonomicznego jest możliwe i realne.
Przy ocenie tej realności nie można bowiem pominąć, że zamawiający w pkt. 8.2.7 siwz
wymagał od wykonawców polegających na cudzych zasobach, aby byli w stanie wykazać, że
będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Analogiczne postanowienie
pojawiło się w pkt 8.2.8 siwz. Jest to wprawdzie postanowienie przeniesione wprost z §1 ust.
6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie mniej jednak w ocenie Izby wskazuje
na granicę dowodzenia realności zasobu, granicą tą jest „niezbędny stopień dla należytego
wykonania zamówienia”. Tym samym nie jest zasadna teza odwołującego TPF, że
konieczne jest wykazanie, że np. podmiot udostępniający zasób musi być w stanie
zabezpieczyć całe zabezpieczenie należytego wykonania umowy samodzielnie, ale powinno
być także brane pod uwagę, czym dysponuje wykonawca, bo to czym dysponuje będzie
stanowić punkt odniesienia dla oceny potrzeby udostępnienia zasobu. Przykładowo w ocenie
Izby nieracjonalnym jest oczekiwanie, że podmiot udostępniający zasób potencjału
kadrowego udostępni wykonawcy pełną wymaganą obsadę kadrową, podczas, gdy
wykonawca nie spełnia wymaganego przez zamawiającego warunku jedynie w odniesieniu
do dwóch architektów, a posiada wymaganych 30 inżynierów w wymaganych
specjalnościach. W ocenie Izby racjonalne w takim przypadku jest oczekiwanie, że podmiot
trzeci udostępni właśnie w stopniu niezbędnym do należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia, to jest o jedynie brakujących dwóch architektów. O tym, że tak należy rozumieć
granice realności udostępnienia przemawia także § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, gdyż w przepisie tym ustawodawca wyraźnie wskazuje, w jaki
sposób postrzega granicę realności udostępnienia tj. np. przez udział podmiotu
udostępniającego w realizacji części zamówienia, tej części w której właśnie wykonawcy
brakuje wiedzy czy doświadczenia, a nie w całości inwestycji. Tym samym oczekiwanie TPF,że to Egis Poland deklarując pomoc Egis przy uzyskaniu gwarancji należytego
zabezpieczenia wykonania umowy będzie uzyskiwał ją do pełnej wysokości kwoty takiego
zabezpieczenia, a nie tylko do kwoty niezbędnej wykonawcy Egis, nie znajduje
odzwierciedlenia, ani w postanowieniach siwz, ani w wymaganiach przepisów
wykonawczych do ustawy. Również z tego względu tezy odwołującego TPF stawiane w
raporcie biegłego rewidenta Izba uznała za niesłuszne.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez nich szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępujących Egis i TPF, że art.
179 ust. 1 ustawy, który brzmi „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”, powinien być
rozumiany jako interes w podniesieniu zarzutu, czy możliwość wystąpienia szkody w związku
z podniesionym zarzutem. Zarówno bowiem interes jak i szkoda są powiązane przez
ustawodawcę nie z postępowaniem odwoławczym, ale z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli przed wniesieniem odwołania podmiot musi rozważyć, czy ma
(na datę wniesienia odwołania) szansę na uzyskanie zamówienia np. jeśli wyeliminuje
konkurentów, albo miał taką szansę przed jego wykluczeniem, odrzuceniem jego oferty, czy
niezaproszeniem go do postępowania i jednocześnie musi przeanalizować czy poniósł
szkodę (bo w związku z wykluczeniem nie uzyska zamówienia i poniesie koszty
przygotowania oferty i udziału w postępowaniu) lub może ponieść szkodę (bo jeśli nie
wyeliminuje konkurencji przewidując możliwe scenariusze zdarzeń w związku z wniesieniemśrodka ochrony prawnej, to nie uzyska zamówienia i w dalszym toku postępowania dozna
szkody, gdyż poniesie koszty przygotowania oferty i udziału w postępowaniu). Tym samym
tak szkoda jak i interes nie dotyczą zarzutu, a możliwości uzyskania zamówienia. Tym
samym choćby pojedynczy zarzut samodzielnie nie polepszał sytuacji wykonawcy w danym
postępowaniu, to w ocenie Izby nie oznacza, że powinien być pominięty, czy pozostawiony
bez rozpoznania, zwłaszcza, że pozornie pojedynczy zarzut może nie wpływać na sytuację
danego wykonawcy, ale w zależności od rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów może mieć
kluczowe znaczenie dla interesu i szkody wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. W tej
sytuacji Izba nie oceniła żadnego z zarzutów kwestionowanych przez zamawiającego,
przystępujących Egis i TPF jako niepodlegających rozpoznaniu z uwagi na brak interesu, czy
brak możliwości poniesienia szkody.
Sygn. akt KIO 1426/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez TPF:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut ten został wycofany pismem odwołującego z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji
zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis i TPF, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania TPF został przez odwołującego wycofany pismem
z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut odnoszący się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis nie zasługuje na
uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Bezspornym jest, że przychody, którymi miał się wykazać wykonawca Egis w ramach
warunku ekonomicznego zostały przez Egis wykazane za pomocą zasobu udostępnionego.
Odwołujący Getinsa kwestionował wiarygodność ekonomiczną podmiotu udostępniającego
zasób tj. Egis Poland odwołujący się do wysokości ponoszonych przez ten podmiot strat w
latach 2011 – 2014 i wywodząc, że podmiot znajduje się w trudnej sytuacji finansowej i
ekonomicznej „na skraju upadłości”, co nie daje gwarancji realnego udostępnienia zasobu
ekonomicznego. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba oceniła, że
straty w latach ubiegłych rzeczywiście występowały, natomiast brak jest dowodu na to, że
spółka Egis Poland ogłosiła upadłość, czy też nie reguluje swoich zobowiązań w stopniu
powodującym utratę płynności finansowej. Natomiast zgromadzony materiał dowodowy
przedłożony przez przystępującego Egis w postaci opinii bankowych tak dołączonych do
oferty Egis jak i złożonych na rozprawie wskazuje na to, że Egis Poland jest wiarygodnym
partnerem dla banków go obsługujących na tyle aby udzielić linii kredytowych w znacznych
wysokościach. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się okoliczności wskazujących na
brak wiarygodności ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasób. Również o braku
realności udostępnienia zasobu miało w ocenie odwołującego Getinsa świadczyć to, że
aneks do umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. datowany na dzień 10 października
2014r. musiał powstać po dacie składania ofert w niniejszym postępowaniu, gdyż aneks do
umowy o współpracy oznaczony nr 1 został opatrzony datą 24 października 2014r. W ocenie
Izby zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że w dacie składania
ofert nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów ekonomicznych. Izba w sprawie sygn. akt
KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15 w wyroku z dnia 30 marca 2015r. w
uzasadnieniu na podstawie zobowiązania Egis Poland załączonego do oferty Egis w
zakresie warunku ekonomicznego ustaliła, że „W ocenie Izby ze zobowiązania Egis Poland
nie wynika sposób i zakres udostępnienia tego zasobu. Wyraźnie bowiem Egis Poland
wskazuje na udostępnienie usług doradczych, szkoleniowych i materiałów (przekazanie
wiedzy i doświadczenia) oraz pożyczek lub innych form finansowania (przekazanie zdolności
finansowej), brak jest jednak wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł
skorzystać z płynności i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego. Biorąc to pod
uwagę, w ocenie Izby nie można w świetle zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, że udostępnienie potencjału ekonomicznego było realne.”. Odwołujący Getinsa nie
kwestionował ani zakresu, ani daty postania umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. W
ocenie Izby dokument ten, choć nie odnoszący się bezpośrednio do udostępnienia przez
Egis Poland zasobów w niniejszym postępowaniu, ale regulujący warunki wzajemnej
współpracy dwóch podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej wskazuje, że
pomiędzy tymi podmiotami zachodzi ścisła współpraca opisana przede wszystkim a Ad C i
Ad D, w tym: prowadzenie spraw Egis związanych z bieżącą obsługą inwestycji i projektów
Egis, kierowanie projektami w razie konieczności, a także nadzór nad prawidłowością
wykonywania umów dotyczących realizowanych przez Egis inwestycji i projektów w zakresie
zleconym podwykonawcom. Tym samym już z umowy o współpracę wynika, ze Egis Polnad
zamierza angażować się szerzej niż tylko przez udostępnienie potencjału kadrowego,
szkoleń i doradztwa, a także pożyczek i innych form finansowania, w inwestycje realizowane
przez Egis. Potwierdza ten fakt także aneks nr 1 z dnia 24 października 2014r. oraz aneks z
dnia 29 października 2014r, których prawdziwości i zakresu odwołujący Getinsa nie
kwestionował. Tym samym z dowodów tych wynika, że udostępnianie zasobów
ekonomicznych pomiędzy Egis Poland i Egis jest praktyką tych przedsiębiorców wynikającą
z ich zasad wzajemnej współpracy, zaś sposoby współpracy pomiędzy tymi przedsiębiorcami
w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych zwykle przyjmują pomiędzy tymi
wykonawcami formy wskazane w §2 każdego z zawieranych aneksów. Formy te są opisane
także w spornym aneksie datowanym na dzień 10 października 2014r. W ocenie Izby skoro
zatem zobowiązanie Egis Poland załączone do oferty obejmowało udostępnienie zasobów
ekonomicznych, a zobowiązanie było konsekwencją zawartej umowy o współpracy, to
sposób ich udostępnienia został wykazany za pomocą aneksu datowanego na dzień 10
października 2014r., będącego ogólną praktyką Egis i Egis Poland przy udostępnianiu
zasobów wynikającą z umowy o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014r. Tym samym data
powstania aneksu nie ma w ocenie Izby znaczenia dla oceny realności sposobu przekazania
zasobu na datę składania ofert, skoro wykazana została praktyka przedsiębiorców wynikają
z umowy o współpracy, która została bezspornie zawarta przed datą składania ofert w
niniejszym postępowaniu. Nadto Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący
Getinsa nie wykazał, że sporządzony aneks był antydatowany. W ocenie Izby sam fakt, że
aneks datowany na dzień 10 października 2014r. nie ma numeru, a inny aneks ma taki
numer i to pierwszy, nie jest wystarczającym dowodem antydatowania. W każdym z
przedstawionych Izbie aneksów niezależnie od tego czy są opatrzone numerem czy nie w
preambule jest wyraźnie wskazany kontrakt, którego aneks dotyczy. Tym samym Izba dała
wiarę wyjaśnieniom przystępującego Egis, że aneksy były identyfikowane przez kontrakty,
których dotyczyły, a nie przez kolejną numerację. W świetle powyższego Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis, pomimo iż wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający
wyklucza wykonawcę z postępowania, jeśli złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłankami dla zastosowania sankcji
wykluczenia z mocy tego przepisu jest zatem ustalenie, że informacja podana w dokumencie
odbiega od rzeczywistego stanu faktycznego oraz to, że taka informacja ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzut nie został przez odwołującego
wykazany. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że to odwołujący
Getinsa był obowiązany udowodnić, że nie było możliwe, aby aneks datowany na dzień 10
października 2014r. powstał w tej dacie. Takiego dowodu nie przeprowadzono.
Przystępujący Egis tezie odwołującego przeczył. Odwołujący nie kwestionował prawdziwości
umowy o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014r., ani daty jej powstania. Nie kwestionował
także, iż Egis Poland w umowie o współpracę w szczególności w §2 części Ad D wskazała
na szerokie zakres współpracy obu wykonawców przy realizacji inwestycji Egis. W ocenie
Izby aneksy stanowiły doszczegółowienie form współpracy przy zarządzaniu inwestycjami w
ramach poszczególnych inwestycji Egis. Brak jest zatem w ocenie Izby podstaw do przyjęcia,że w dacie składania ofert w niniejszym postępowaniu Egis i Egis Poland nie zawarły aneksu
z dnia 10 października 2015r. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego z przepisami ustawy czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Egis jako oferty najkorzystniejszej
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się zasadności zarzutów, które
miały świadczyć o zaniechaniu zamawiającego w wykluczenia wykonawcy Egis czy
odrzuceniu jego oferty, zaś przyznana Egis punktacja w ramach kryterium metodyka nie była
przez odwołującego kwestionowana. W tym stanie rzeczy wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany przez zamawiającego bez naruszenia przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty TPF, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut oparty jest na tym, że zamawiający przy opisie
sposobu kalkulacji poz. 1.4 formularza ofertowego użył liczby mnogiej „osób”, „asystentów”,
co w ocenie odwołującego Getinsa świadczyło o tym, że dla tej pozycji wynagrodzenie
należało kalkulować dla co najmniej 4 osób dla każdego z odcinków. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba ustaliła, że pomiędzy stronami nie było
sporne użycie przez zamawiającego liczby mnogiej w zakresie słów wskazanych powyżej.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że sam ten fakt nie świadczy o tym, że
przystępujący TPF niezgodnie z treścią siwz skalkulował pozycję 1.4. Izba oceniła, że użycie
liczby mnogiej nie przesądziło jednoznacznie o ilości osób personelu biurowego i
asystentów, gdyż z treści siwz nie da się ustalić minimalnych wymagań zamawiającego tak
co do ilości osób jak i wymiaru czasu ich pracy. Brak jest także zakazu, że personel biurowy
nie może również być asystentem, ani że wymiar czasu pracy pracownika biurowego i
asystenta nie może być niższa niż wymiar pełnego etatu. Ponadto z oferty TPF nie wynika ile
osób i w jakim wymiarze przystępujący przewidział do realizacji kontraktu, nadto
zamawiający nie wymagał wskazania ilości osób i wymiaru ich zatrudnienia. Tym samym już
choćby z tego względu teza odwołującego Getinsa o sprzeczności treści oferty z treścią siwz
nie została wykazana, gdyż fakt przewidzenia wynagrodzenia minimalnego dla jednego
pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy może świadczyć o uznaniu przez
przystępującego za wystarczające zatrudnienia na poziomie oczekiwanych przez
odwołującego Getinsa 4 osób, ale w wymiarze ćwierć etatu, albo zatrudnienia 2 osób na pół
etatu przy założeniu, że personel biurowy może wykonywać funkcję asystent. Z uwagi na
brak jednoznacznej w tym zakresie treści siwz brak jest możliwości stwierdzenia istnienia
braku odpowiedniości treści oferty z wyraźną treścią siwz. W konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut podniesiony z ostrożności procesowej - jeśli TPF nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania TPF do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut ten został wycofany pismem odwołującego z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji
zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7
ustawy, przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium
„Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt
małej ilości punktów.
Zarzut jest spóźniony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu. Izba podzieliła stanowisko
przystępującego Egis uznając, że podniesienie zarzutu wadliwej oceny przez zamawiającego
metodyki odwołującego Getinsa w tym kryterium, było podniesieniem zarzutu z naruszeniem
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi bowiem, że odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 27
lutego 2015r. Wówczas oferta odwołującego Getinsa nie była uznana za najkorzystniejszą i
odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 464/15 i w tamtym odwołaniu nie
kwestionował przyznanej mu przez zamawiającego punktacji, co sam przyznał na rozprawie.
Bezsporne jest także to, że został wówczas sklasyfikowany na trzeciej pozycji po wykonawcy
wykluczonym
obecnie
Konsorcjum
Mott
i
przystępującym
Egis,
zaś
przed
odwołującym/przystępującym TPF. Z dokumentacji postępowania wynika, że w kryterium 2.1
zamawiający przy dokonywaniu pierwotnej oceny przyznał odwołującemu Getinsa 2 punkty
na 4 możliwe i obecnie w zakresie pkt. 2.1. ocena zamawiającego nie uległa zmianie, ani na
korzyść, ani na niekorzyść odwołującego Getinsa. Tym samym datą kiedy odwołujący
powziął wiadomość o czynności zamawiającego będącej podstawą odwołania był 27 luty
2015., a nie data dokonania ponownego wyboru ofert. W ocenie Izby w chwili wnoszenia
pierwszego odwołania miał on zarówno interes jak i mógł potencjalnie ponieść szkodę w
uzyskaniu zamówienia w związku z oceną przez zamawiającego jego oferty w kryterium
metodyka. Nie był bowiem wykonawcą wybranym, jego pozycji zagrażali tak konkurenci
sklasyfikowani na wyższych pozycjach jak i ci sklasyfikowani na niższych pozycjach, który
mogli i wnieśli własne odwołania. Tym samym odwołujący w dacie pierwotnego wyboru
wiedział, że zamawiający nie ocenił go maksymalnie w kryterium 2.1, tym samym już
wówczas dbając o zagwarantowanie sobie możliwości uzyskania zamówienia powinien był
wnieść odwołanie. Odwołujący miał świadomość, że wyrok Izby wiąże zamawiającego i
wykonawcę, który wniósł odwołanie i zamawiający może ale nie musi powtórzyć czynności
także wobec innych wykonawców, którzy odwołań nie wnieśli. Tym samym nie odwołując się
pierwotnie od oceny w kryterium metodyka, w ocenie Izby godził się z tym, że uzyska 36
punktów na 40 możliwych. Tym samym obecne kwestionowanie oceny w podkryterium 2.1.
należy uznać za spóźnione, zwłaszcza wobec faktu, że odwołujący uzyskał dodatkowo 2 pkt.
w wyniku ponownej oceny, co powoduje, że pierwotna niekwestionowana pozycja
odwołującego Getinsa nie uległa pogorszeniu. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Sygn. akt KIO 1433/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„wykonawca Egis") pomimo niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Izba podtrzymuje w całości swoje stanowisko wyrażone
powyżej przy rozstrzygnięciu analogicznego zarzutu w sprawie sygn. akt KIO 1426/15.
Jednocześnie Izba oceniła jako niezasadną argumentację odwołującego TPF, co do braku
realności udostępnienia zasobu ekonomicznego z uwagi na bezskuteczność na gruncie
cywilnoprawnym względem zamawiającego umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. i
aneksu do tej umowy datowanego na dzień 10 października 2014r. W ocenie Izby słuszny
jest natomiast pogląd przystępującego Egis, że essentialia negotii zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasób są regulowane na gruncie ustawy i przepisów wykonawczych do
ustawy. Sam odwołujący TPF przyznaje w opinii Pana Prof. M., że instytucja umowy o
współpracę
i
aneksu
do
tej
umowy
regulującego
przyszłe
warunki
współuczestnictwa/współdziałania w wykonywaniu konkretnej umowy zawartej przez
podmiot, któremu udostępniany jest zasób z podmiotem zamawiającym nie jest znana
przepisom kodeksu cywilnego i może być jedynie oceniana co do skutków cywilnoprawnych
przez pryzmat podobieństwa do nazwanych instytucji prawa cywilnego jak np. umowa
przedwstępna. Izba uznała zatem, że rację ma przystępujący Egis, że ocena dostarczonego
przez niego zobowiązania, a także umowy o współpracę i aneksu do niej powinna być
dokonana na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy i § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. W ocenie Izby umowa o współpracy, aneks datowany na dzień 10
października 2015r. oraz zobowiązanie załączone do oferty są dokumentami, które łącznie
wypełniają wymagania wynikające z pkt 2 § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, gdyż zobowiązanie określa zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, w przypadku zasobu ekonomicznego wskazanych wielkością przychodu
osiąganego przez Egis Poland, umowa o współpracy określa charakter stosunków
wiążących wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób, zaś aneks wskazuje na
sposoby wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia oraz
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby
zobowiązania Egis Poland z aneksu datowanego na dzień 10 października 2014r. należy
ocenić w sposób następujący:
Powierzanie umów w drodze podwykonawstwa na rzecz Egis wskazuje na sposób
udostępnienia zasobu ekonomicznego, gdyż Egis może korzystać ze zdolności Egis Polnad
w pozyskiwaniu kontraktów, a przez ich częściowe wykonanie budować swoją renomę
wiarygodnego i stabilnego partnera przez zwiększenie przychodów własnych, zatem w
ocenie Izby to jest sposób korzystania z zasobu ekonomicznego, choć nie na potrzeby
realizacji tego konkretnego zamówienia,
Co do poręczenia za zobowiązania Egis Poland lub udzielenia stosownego zabezpieczenia
dla banku lub ubezpieczyciela dającego Egis możliwość uzyskania gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej jako należytego zabezpieczenia wykonania umowy – w ocenie Izby
również ten element wskazuje na sposób udostępnienia zasobu ekonomicznego, bo wbrew
stanowisku odwołującego TPF, z tego zobowiązania nie wynika, że Egis Poland ma
pozyskać dla Egis zabezpieczenie należytego wykonania umowy w pełnej wysokości, ale toże Egis Poland udzieli bankowi, czy ubezpieczycielowi wymaganych przez ten instytucje
zabezpieczeń na potrzeby pozytywnego rozpoznania wniosku Egis o wydanie gwarancji
bankowej; lub ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. W ocenie Izby jest to
właśnie sposób na przekazanie walorów ekonomicznych, bo gdyby nie wiadoma instytucjom
bankowym czy ubezpieczeniowych sytuacja ekonomiczna Egis Poland, to bank czy
ubezpieczyciel mogliby Egis odmówić przyznania gwarancji z uwagi na brak należytego
zabezpieczenia takiej czynności bankowej czy ubezpieczeniowej. W ocenie Izby dowody w
postaci opinii bankowych przedłożone przez Egis dla Egis i Egis Poland potwierdzają, że
Egis Poland jest wiarygodnym poręczycielem dla zabezpieczenia czynności bankowych lub
ubezpieczeniowych. W ocenie Izby ten właśnie element jest najbardziej przekonujący dla
uznania, że wykonawca Egis ma realną możliwość skorzystania z zasobów Egis Poland.
Również przekonujące było wskazanie jako sposobu przekazania zasobu potencjału
ekonomicznego udzielenie poręczenia, zwłaszcza, ze z mocy art. 881 kc poręczyciel
odpowiada jak współdłużnik solidarny. W ocenie Izby czym innym jest zobowiązanie do
zawarcia umowy poręczenia, a czym innym zawarcie takiej umowy. Aneks reguluje jedynie
zobowiązanie do zawarcia umowy, stąd kwestia wysokości długu, za które zostanie
udzielone poręczenie będące wykonaniem postanowień aneksu, nie ma znaczenia dla
pozytywnej oceny możliwości udostępnienia zasobu ekonomicznego w drodze zobowiązania
się do poręczenia za dług wykonawcy. Izba nie podziela też zarzutu odwołującego TPF, że
umowy te są świadczone nieodpłatnie, gdyż to, że w treści umowy o współprace nie zostało
wskazane wynagrodzenie za poszczególne usługi nie oznacza, że umowa o współpracę jest
nieodpłatna przeciwnie te kwestie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w załącznikach do
umowy o współpracę – sam fakt takiego modelu określania wynagradzania w załącznikach
jest jawny, gdyż wynika z pkt III w związku z pkt II.1. odtajnionej umowy o współpracę. Tym
samym odwołanie się w § 2 ust. 1 aneksu do zasad wynagradzania z umowy o współpracę
potwierdza odpłatny charakter aneksu.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Egis pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje
stanowisko wyrażone powyżej w sprawie sygn. akt 1426/15 dodatkowo wskazując, że w
ocenie Izby nawet gdyby przyjąć, że w jednej dacie nie mogły istnieć dwa zobowiązania do
udostępnienia zasobów o różnych treściach, to w ocenie Izby ewentualna nieprawdziwa
informacja o dacie zobowiązania załączonego do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015r. nie
mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro przystępujący Egis załączył
jednocześnie do wyjaśnień umowę o współpracy i aneks do niej, a przecież tylko o treść
odnoszącą się do tych dwóch dokumentów różnią się oba zobowiązania. Tym samym w
ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasługiwał na
oddalenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Egis pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący TPF
wskazywał, że czynu nieuczciwej konkurencji upatrywał w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331
ze zm.) w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). Odwołujący nie wykazał,że pomiędzy Egis i Egis Polnad zostało zawarte porozumienie innej treści niż ujawnione w
postępowaniu odwoławczym, które uznaje za niedopuszczalne porozumienie ograniczające
konkurencję. Jedynym argumentem jaki w tym zakresie odwołujący TPF podaje jest to, że
ewentualne wykonywanie przez spółkę matkę za pomocą spółki córki zamówienia może
prowadzić do sytuacji, w której grupa kapitałowa działając w celu ograniczenia konkurencji
powoła wiele takich spółek, które dzięki udostępnianiu potencjału wyposaży w określone
doświadczenie i dzięki temu zmultiplikuje swoje szanse uzyskiwania zamówień. W ocenie
Izby taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż nie zostało wykazane,że w postępowaniu złożyli oferty także inni wykonawcy z grupy kapitałowej do której należą
Egis i Egis Poland, zaś bezsporne jest, że to Egis złożył ofertę posiłkując się zasobami Egis
Poland, która własnej oferty nie składała. Tym samym działanie ograniczające konkurencję
wskazane przez odwołującego TPF nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto w ocenie Izby stan opisany przez
odwołującego w ocenie Izby powinien być kwalifikowany pod normę art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy w związku z art. 24b i 26 ust. 2 d ustawy jako przesłanka wykluczenia wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej składają oferty, których złożenie może
prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji, a nie mieszczą się w podstawie odrzucenia
oferty określonej w art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę
oferty odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w
kryterium Metodyka
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie zaś z ust. 2 tegoż
przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz
koszty eksploatacji. Odnosząc się do zarzutu braku dokonania indywidualnej oceny przez
członków komisji przetargowej zamawiającego, to w ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny.
W ocenie Izby zbieżności w użytych sformułowaniach biorą się z wytycznych poczynionych
przez Izbę w wyroku z dnia 30 marca 2015r., w którym Izba dość ściśle wskazała, jakie
uzasadnienie oceny powinno być dokonane przez członków komisji przetargowej, tak aby
było ono zgodne z postanowieniami siwz. Zdaniem Izby zamawiający ściśle się do tych
wytycznych zastosował. Nadto Izba ustaliła, ze wbrew twierdzeniom odwołującego ocena
wyrażona przez poszczególnych członków komisji nie jest identyczna. Różnią się argumenty,
powołanie podstawy umownej, zakresu siwz, czy szyk zdania. Nadto notatka służbowa
komisji przetargowej wskazuje, że ocena następowała w sposób indywidualny. W ocenie
Izby nie można wykluczyć pewnego wpływu na członków komisji przetargowej poprzedniej
oceny w szczególności, co do argumentacji odmawiającej przyznania punktu, to samym w
ocenie Izby wbrew twierdzeniom odwołującego pewna zbieżność argumentacji nie jest
dostatecznym dowodem na brak indywidualnej oceny przez członków komisji przetargowej.
Co do podkryterium 1.2.2 działanie 2 i 4 to w ocenie Izby uzasadnienie odmowy przyznania
punktów jest zgodne z wytycznymi Izby wskazanymi w wyroku Izby z dnia 30 marca 2015r.
Co do podkryterium 1.2.2 działanie 5, to Izba wskazuje, że podkryterium to dotyczyło opisu
działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU lub dokumentacji
projektowej, natomiast w uzasadnieniu jedynie pierwszy tiret się do tego podkryterium
odnosi, ale nie dotyczy działań w przypadku wykrycia błędów w PFU, ale działań
podejmowanych przez wykonawcę w innym momencie, stąd Izba podziela ocenę komisji
przetargowej.
Odnośnie podkryterium 2.1 działanie 1 i 4, to wbrew stanowisku odwołującego TPF ocena
jest zgodna z wyrokiem z dnia 30 marca 2015r, gdzie Izba wyraźnie oceniła „działanie
wpłynie pozytywnie na morale personelu, ale nie ma wpływu na zapewnienie stałości
zatrudnienia – ocena zamawiającego zgodna z siwz w pierwszym przypadku należy uznać, że działanie nie zawiera uzasadnienia, a w drugim, że nie jest adekwatne do osiągnięcia celu
w danym podkryterium.” (Izba z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę nie wskazuje wprost, które
z użytych ocen ma odniesienie do metodyki odwołującego TPF).
Również co do podkryterium 2.1. działanie 6 Izba uznała, że zamawiający prawidłowo i
zgodnie z wytycznymi Izby dokonał oceny metodyki w tym zakresie. Odwołujący powoływał
się na to, że Izba w wyroku z dnia 30 marca 2015r. stwierdziła m. in., że pierwotna ocena
zamawiającego, iż „to nie jest propozycja dodatkowego działania, a raczej wewnętrzny
sposób organizacji pracy konsultanta – ocena niezgodna z siwz zwłaszcza, że w
podkryterium 2 celem całego podkryterium było zapewnienie przez konsultanta organizacji
pracy zespołu”, natomiast Izba zwraca uwagę odwołującego, że to sformułowanie w ocenach
zamawiającego nie dotyczyło wyłącznie oferty odwołującego, stąd poza oceną Izby zawartą
w poprzednim wyroku konieczne było wykazanie, że uzasadnienie zaproponowanego
działania wskazuje, że wykonawca zapewnia realizację celu, jakim w tym kryterium była
niezmienność składu personalnego wykonawcy. W ocenie Izby zamawiający podał
prawidłową ocenę, gdyż taki cel nie został przez odwołującego TPF uzasadniony. W
konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK") przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis
pismem z dnia 20 kwietnia 2015r.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Z ust. 2 art. 8 ustawy wynika, że zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje wyjątek od zasady
jawności stanowiąc „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio.” W myśl art. 96
ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, który wśród stron i uczestników postępowania nie budził wątpliwości
interpretacyjnych zastrzegana informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub mieć wartość gospodarczą, a w stosunku do takiej informacji wykonawca
musi wykazać, że podjął czynności zmierzające do zachowania jej w poufności.
Jak ustaliła wyżej Izba informacje, których skuteczność zastrzeżenia zamawiający uznał za
prawidłową są informacjami mającymi wartość gospodarczą, a w ocenie Izby przystępujący
Egis wykazał, że podjął czynności zmierzające do zachowania ich w poufności. Tym samym
są to informacje, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
w związku z art. 8 ust. 2 ustawy zamawiający miał prawo odmówić dostępu do tych
informacji. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonych wpisów od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującym
zwrot kosztów zastępstwa prawnego zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem
przedstawionym na rozprawie potwierdzonym złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
……………………
1A. oddala odwołanie wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w
Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z
siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119
1B. oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców:
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w
Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 i TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
A. wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon
de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119,
B. wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy
Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie,
Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, ul. Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego
2.3. zasądza od wykonawcy
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szyszkowa 34 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul.
Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt:
KIO 1426/15
KIO 1433/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na
Zarządzanie projektem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 Południowa Obwodnica
Warszawy na odcinku węzła „Puławska" do węzła „Lubelska" z podziałem na trzy zadania:
- zadanie „A" - od węzła „Puławska" (bez węzła) do węzła „ Przyczółkowa" (bez węzła) o
długości ok. 4,6 km;
- zadanie „B" - od węzła „Przyczółkowa" (z węzłem) do węzła „ Wał Miedzieszyński" (z
węzłem) o długości 6,5 km;
- zadanie „C" - od węzła „Wał Miedzieszyński" (bez węzła) do węzła „Lubelska" (bez węzła) o
długości ok. 7,5 km, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz dostawa sprzętu
laboratoryjnego. Nr przetargu 21/2014.
Zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 lipca 2014r. za numerem 2014/S 140-251520.
W dniu 26 czerwca 2015 zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Egis Polska Inżynieria
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – dalej
Egis
Sygn. akt KIO 1426/15
W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w
Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z
siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 – dalej Getinsa. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca
2015r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
11 marca 2013r. udzielonego uchwałą zarządu spółki podjętą w pełnym składzie i
ujawnionego w Rejestrze Handlowym Prowincji Madryt. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu bezpośrednio w dniu 6 lipca 2015r.
Odwołanie zostało wniesione od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez TPF Sp. z o.o. (dalej „TPF") jako niejawnych:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżyniera Sp. z o.o. (dalej „Egis"), na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z
2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej
ustawy), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, pomimo iż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika
postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF, na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z ostrożności procesowej - jeśli wykonawca TPF nie był wzywany do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu -
zaniechania wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia oferty TPF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz, niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przez zamawiającego ofercie
odwołującego zbyt małej ilości punktów w kryterium „Metodyka"' oraz niewłaściwego miejsca
w rankingu ofert, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
ocenie oferty odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz
kryteriami ocen, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na
ocenie oferty Odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz
zasadami oceny ofert w kryterium „Metodyka".
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze
oferty Egis jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez
TPF:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Egis i TPF, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4.
naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Egis, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mleć wpływ na wynika postępowania,
5.
naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
TPF, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz,
6.
z ostrożności procesowej - jeśli TPF nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
7.
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy, przez
przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium „Metodyka" z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości
punktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
4.
wykluczenia z postępowania TPF i Egis,
5.
odrzucenia oferty TPF,
6.
z ostrożności procesowej - wezwania TPF do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7.
przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w kryterium „Metodyka"
zgodnie z uzasadnieniem odwołania,
8.
dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z siwz,
9.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności
zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1
ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący uważa, ze został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść
do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na
poniesienie szkody.
Odwołujący wskazał, że w wyniku pierwszej oceny ofert oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu 3, podczas gdy oferta Konsorcjum Mott MacDonald uzyskała
miejsce 1, a oferta Egis - miejsce 2. Oferta TPF została sklasyfikowana na miejscu dalszym
niż oferta odwołującego - stąd też odwołujący nie miał wtedy interesu, aby podnosić zarzuty
w stosunku do TPF. Dopiero w wyniku ponownej oceny ofert oferta Egis została
sklasyfikowana jako pierwsza, zaś oferta TPF - jako oferta na miejscu 2. Stąd też wnosząc
odwołanie od czynności w ramach drugiej oceny ofert odwołujący uzyskał interes, aby
podnosić zarzuty w stosunku do wykonawcy TPF i złożonej przez niego oferty, co czyni w
niniejszym odwołaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, odwołujący wskazał, że
objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania
przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia łącznego ziszczenia się przesłanek
określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
wykazania, że dana informacja:
1.
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie
jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o
niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego {tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w celu zachowania poufności) - odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie odwołującego dokonane przez TPF zastrzeżenie jawności Wykazu Wiedza i
doświadczenie oraz Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z
tymi oświadczeniami jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w
tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn.
akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności
postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Co do wykazu wiedzy i doświadczenia, to odwołujący biorąc pod uwagę opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, uważa, że bardzo prawdopodobne jest, iż aby spełnić
warunki udziału w postępowaniu, wykonawca wykazać się musi doświadczeniem w
realizowaniu projektów na rzecz podmiotów publicznych, a w przypadku tego sektora właśnie
zamówienia realizowane są w trybie zamówień publicznych. To natomiast implikuje
niemożność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o wszelkich
zamówieniach zrealizowanych w wyniku zawartych umów w sprawie zamówienia
publicznego. W tym przypadku bowiem reguła jawności postępowania w sprawie
zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego wyniku umowy oraz
jawność wszystkich informacji na temat takich umów - informacje te są jawne zarówno w
Polsce, jak i w Unii Europejskiej oraz większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3
ustawy umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób w ocenie
odwołującego uznać, aby informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz
podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie
obejmujące nazwę zamawiającego, na rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub
wykonywał usługi, zakres zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają
charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne
publicznie. Potwierdziła to wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku o sygn. akt:
KlO 657/11, wyroku o sygn. akt KIO 1730/11, wyroku o sygn. akt KIO 657/11, wyroku o
sygn. akt KIO 1438/11, wyroku KIO sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11,
wyroku KIO sygn. akt: KIO 776/12.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte ,w takich wykazach usług informacje nie mają
wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. A to ze względu na fakt, że
zawierają wyłącznie dane o wartości, dacie wykonania czy też podmiocie zamawiającym.
Co więcej - skoro mają one potwierdzać spełniania warunków określonych w siwz - to
przedmiotowy wykaz zawiera de facto powtórzenie treści siwz. Tym bardziej, iż zastrzeżone
informacje, dostępne są na stronach internetowych wykonawców - gdzie wykonawcy
zamieszczają informacje o wykonanych projektach.
W przypadku gdyby projekty zawarte w Wykazie wiedza i doświadczenie wykonane były na
rzecz podmiotów prywatnych, odwołujący podkreślił, że także w takiej sytuacji nie można
przyjmować bezkrytycznie skuteczności objęcia całości wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym miejscu wskazać należy na ugruntowane w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygn. akt: KIO 322/11.
W ocenie odwołującego charakter wymaganych w siwz danych, jakie należy podać w
wykazie i dokumentach, potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle ogólny,
iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest dla odwołującego,
iż właśnie charakter informacji zawartych w Wykazach usług uniemożliwia objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają bowiem charakteru handlowego czy
organizacyjnego takie dane jak wartość zamówienia, czy też data jego realizacji. Podkreślił,
iż dane zawarte w Wykazach usług wynikają z warunków udziału określonego przez
zamawiającego w ogłoszeniu i siwz - tym samym w tym zakresie nie ma mowy o spełnianiu
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki zaprezentował także Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w
którym stwierdził, iż „informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają
pośrednio z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł
skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do stwierdzenia tegoż
- nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie,
można, zdaniem odwołującego, wręcz mówić o ugruntowanym już orzecznictwie w tym
zakresie np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10, wyrok o sygn. akt KIO 1730/11, wyrok o
sygn. akt: KIO/447/11, KlO/449/11, KIO/452/11, wyrok o sygn. akt KIO 331/12 I KIO 333/12.
W świetle powyższego odwołujący uważa za jak najbardziej słuszne jest stanowisko, iż co
najmniej usługi wykonane na rzecz zamawiających publicznych, zobowiązanych do
stosowania regulacji dotyczących dostępu do Informacji publicznej - z samej swojej istoty nie
realizują przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w
stosunku do nich nie jest realizowana przesłanka braku ujawnienia do wiadomości
publicznej. Jest rzeczą oczywistą, iż wszystkie umowy zawarte z podmiotami publicznymi w
trybie Prawa zamówień publicznych są informacją publiczną - i każdy ma do nich dostęp. Co
więcej - informacje zawarte w tych umowach są publikowane w Internecie, na stronach
Biuletynu Informacji Publicznej danego zamawiającego.
Co więcej - odwołujący uważa, że projekty wskazane w przedmiotowym Wykazie zostały już
uprzednio upublicznione, między innymi poprzez zamieszczenie ich w jawnych częściach
jawnych ofert. Przykładowo odwołujący wskazał na wykaz zawarty w ofercie w postępowaniu
na „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A1 Stryków - Węzeł Tuszyn" (kopia w
załączeniu).
Co do oświadczenia o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami, to odwołujący - wnioskując z innych ofert składanych w postępowaniach
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - uważa, że TPF nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zamieścił w
ofercie Zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Zamawiający nie udostępnił odwołującemu takich zobowiązań, z czego należy wnioskować,że zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i dokumenty złożone wraz z tymi
zobowiązaniami.
Zdaniem odwołującego w/w dokumenty nie zawierają żadnych informacji, które spełniałyby
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zobowiązania
miały zostać sporządzone według wzoru załączonego do oferty - a zatem objęcie całego
dokumentu (wszystkich informacji) tajemnicą jest nadużyciem prawa. Skoro zamawiający
określił jego wzór, to co najmniej w tym zakresie, w jakim podpisane zobowiązanie stanowi
odzwierciedlenie wzoru - powinno być jawne i udostępnione wszystkim wykonawcom.
Po drugie - w części zobowiązania wypełnionego samodzielnie nie znajdują się żadne
informacje, które byłyby na tyle szczegółowe, aby posiadały wartość gospodarczą.
Po trzecie — tajemnicą nie jest też sam fakt współpracy z danym podmiotem — gdyż TPF
ujawniał już uprzednio w swoich ofertach, od kogo użycza zasoby i z kim współpracuje. Jest
to chociażby TPF PLANEGE Consultores de Engenharia e Gestao SA, oraz jak choćby w
przypadku
niniejszego
postępowania
EURO-PROJECT
BIURO
INŻYNIERYJNO-
CONSULTINGOWE. Mając powyższe na uwadze odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez
TPF informacji zawartych w w/w dokumentach jest bezprawne, gdyż informacje te nie
spełniają przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowując - zdaniem odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych
informacji nie zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej
oraz
posiadania
charakteru
technicznego,
technologicznego,
handlowego
lub
organizacyjnego przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, iż jego zdaniem także
trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem
odwołującego TPF w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, iż podjął w
stosunku do tych Informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku
wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą, zgodnie z
definicją
legalną,
zostać
potraktowane
jako
skutecznie
zastrzeżona
tajemnica
przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej informacji nie jest
wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 4 czerwca 2012r. o sygn. KIO 1016/12. Odwołujący uważa, że faktycznym
powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była
konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia
konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym odwołującemu) weryfikacji ofert w
w. wykonawców pod kątem zgodności z siwz i ustawą. W tym miejscu odwołujący przytoczył
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2040/10.
Ponadto - jeśli TPF nie wykazał zamawiającemu spełnienia się wszystkich trzech przesłanek,
to także w takiej sytuacji zamawiający powinien dokument ten udostępnić. Odwołujący
uważa, że do takiego wykazania nie doszło. Na wadliwość takiego zastrzeżenia, bez
wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2036/12, czy też w wyroku z dnia 4
listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/11.
Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest
powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego
rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego
zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
sytuacji takiej jak niniejsza odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś wyjaśnienia
zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący - nie znając ich
treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się
wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się
wielokrotnie, przykładowo: w wyroku z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10,
w wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11, w wyroku z dnia 7 listopada
2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, w wyroku z dnia 21 marca
2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12
i KIO 33/12, w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11, w wyroku z dnia
8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12, w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku,
sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku z dnia 4 listopada 2011
roku, sygn. akt KIO 2294/11.
Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż
zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na
potwierdzenie czego wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO/UZP 338/09,
wyrok KIO 1080/11, wyrok KIO 2294/11, wyrok KIO 776/12, wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO
457/12, wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12, wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12.
Skoro zatem objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej
zasady zamówień publicznych - to należy, w ocenie odwołującego, w tym zakresie stosować
zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej
wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu"
tajemnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione.
Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą
przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to
zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym
wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna
nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem odwołującego - w/w
wykonawca nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w dokumentów
oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu, to odwołujący
wskazał, że Egis nie wykazał spełniania następującego warunku udziału w postępowaniu:
„Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i
strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód
netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN".
Kwestia ta badana już była przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z dnia 30
marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15
stwierdziła, że Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej i nakazała wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego także po uzupełnieniu dokumentów Egis nie wykazał spełniania
warunków w postępowaniu. Przede wszystkim odwołujący podkreślił, że zarzut dotyczy
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej i kwestii udostępnienia tego zasobu. W
przypadku udostępnienia tego typu zasobów realność udostępnienia należy badać właśnie
pod kątem tego, czy rzeczywiście podmiot udostępniający znajduje się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej, która daję rękojmię należytego wykonania kontraktu oraz czy
realne udostępnienie tej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma miejsce. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku badając tę kwestię (zresztą w
odniesieniu także do wykonawcy Egis) stwierdziła: „Nie sposób twierdzić, że realności
udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do
dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy; te bowiem
nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy nie
jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. W konsekwencji
skład orzekający stwierdził, że o realnym udostępnieniu omawianego zasobu można mówić
w sytuacji, gdy za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność
ekonomiczna podmiotu trzeciego. rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów,
jak i uznanie, renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym, na które to elementy
powoływał się Odwołujący." Izba bardzo słusznie zwróciła uwagę na wiarygodność
ekonomiczną podmiotu trzeciego, który udostępnia przedmiotowy zasób. Skoro warunek
udziału w postępowaniu ma wykazywać dobrą sytuację danego wykonawcy, to oczywistym
jest, że podmiot udostępniający zasoby musi być wiarygodny ekonomicznie, musi dawać
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem spółka Egis Poland Sp. z o.o. w
ocenie odwołującego, nie daje takiej rękojmi i z całą pewnością odwołujący stwierdził, że nie
jest to podmiot wiarygodny ekonomicznie. Otóż Egis Poland Sp. z o.o. od lat ponosi straty, w
roku 2011 strata 1 678 890,53 PLN, 2012 strata 373 915,09 PLN, 2013 strata 50 889,01
PLN, 2014 strata 9 488 411,38 PLN. Zgodnie z wymaganiem 8.2.8 ppkt 1) siwz w przypadku
udostępnienia zasobów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty powinny
zostać dołączone między innymi „Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i
strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również opinię o badanym(ch) sprawozdaniu(ach) w części
dotyczącej rachunku zysków i strat". Tym samym w ofercie Egis powinny znaleźć się te
dokumenty i powinny one podlegać badaniu - czy Egis Poland Sp. z o.o. ma taką
wiarygodność ekonomiczną, która potwierdza - w zastępstwie Egis - że Egis daje rękojmię
należytego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego podmiot, który od lat ponosi
wyłącznie straty, nie daje takiej rękojmi - a zatem Egis nie wykazał spełniania
przedmiotowego warunku. Nie może też już być wzywany o uzupełnienia, gdyż wezwanie
takie -zgodnie z wyroku Izby - miało już miejsce.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał także na kolejną okoliczność, która
potwierdza, iż Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Otóż w
odpowiedzi na uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, Egis - działając w wykonaniu
wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i
KIO 476/15 - przedstawił między innymi umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 roku
oraz aneks (bez numeru) z dnia 10 października 2014 roku. Kwestia charakteru umowy o
współpracy była już badana przez Izbę (wyrok KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku), która
stwierdziła ogólność charakteru umowy i uznała, że charakter rzeczywisty ma aneks nr 1 z
dnia 24 października 2014 roku, który to aneks strony zawarły na okoliczność
uszczegółowienia zasad współpracy w innym postępowaniu, prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Odwołujący podkreślił następującą
okoliczność — Egis przedłożył już w dniu 25 marca na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad (tylko Oddziałowi w Gdańsku) inny aneks do przedmiotowej umowy o
współpracy - przy czym aneks ten miał numer 1. Należy zatem uznać, że był to pierwszy
aneks podpisany do przedmiotowej umowy o współpracy.
Tymczasem Egis, dokonując uzupełnienia w niniejszym postępowaniu - złożył aneks bez
numeru i z datą zawarcia 10 października 2014 roku. Odwołujący twierdzi, że aneks ten nie
istniał w dacie 10 października i został sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania,
już po dacie wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15,
KIO 473/15 i KIO 476/15. Za powyższym przemawiają zasady doświadczenia życiowego -
skoro 24 października 2014 roku zawarto aneks nr 1, to oczywistym dla odwołującego jest,że przed tą datą nie zawarto żadnego innego aneksu. Oczywistym jest, że nie istnieje
obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania
kolejnym aneksom kolejnych numerów. Jednakże po pierwsze - właśnie doświadczenieżyciowe potwierdza, że numery takie są zwyczajowo nadawane. Po drugie zaś-gdyby
wszystkie aneksy do umowy o współpracy nie miały w ogóle numerów, to można by uznać,że zwyczajem w Grupie Kapitałowej jest nie nadawanie numerów aneksom. Jednakże, skoro
aneks z dnia 24 października 2014 roku ma numer i jest to numer pierwszy - to wynika z tego
wprost, że w Grupie Kapitałowej Egis, tak samo jak w standardzie obowiązującym na rynku,
nadaje się numery kolejnym aneksom. Po drugie zaś - że aneks bez numeru, opatrzony datą
10 października 2014 roku, został sporządzony w innej dacie, z całą pewnością po 24
października 2014 roku (gdyż nie jest aneksem nr 1, może być zatem co najwyżej aneksem
następującym po aneksie nr 1).
Jeśli zaś aneks bez numeru został sporządzony pod dacie 24 października 2014 roku, to
skutkiem tego jest okoliczność, iż na dzień złożenia ofert i udostępnienia zasobów
(Zobowiązanie do oddania zasobów ma datę 10 października 2014 roku) Egis nie
dysponował zasobami w sposób realny - a zatem nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu.
Co więcej - przedłożenie aneksu z datą 10 października 2014 roku, w sytuacji, w której z całą
pewnością został on sporządzony po dacie 24 października 2014 roku stanowi czyn złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - a zatem Egis powinien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że dokumenty przedłożone przez Egis w
wyniku uzupełnienia nie wykazują spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarówno
umowa o współpracy, jak i aneks są na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego
udziału Egis Poland Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby
skorzystanie z użyczonego zasobu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 26 ust.
2b ustawy w przypadku wezwania wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu ciężar dowodu takiego wykazania ciąży wyłącznie na wezwanym wykonawcy -
w tym przypadku na Egis. Egis temu ciężarowi dowodu nie sprostał.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu i zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy, to warunkiem udziału w postępowaniu jest między innymi wykazanie
się wiedzą i doświadczeniem, które miały być weryfikowane przez zamawiającego w
następującym zakresie:
„1) wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie lub
budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. S o wartości robót co najmniej 500 000 000
PLN brutto każde;"
Według najlepszej wiedzy odwołującego TPF nie posiada wiedzy I doświadczenia, które
spełniałoby powyższy warunek. W okresie ostatnich 3 lat TPF nie zrealizował żadnego
projektu w systemie „projektuj i wybuduj" o wartości robót przewyższającej 500.000.000
złotych brutto. Okoliczność ta został potwierdzona przez samego wykonawcę TPF w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku na „Kontynuację projektu i budowy autostrady Al Stryków - Węzeł Tuszyn". W
postępowaniu tym w wykazie A (Wykazie głównych usług) TPF wskazało tylko na jeden
projekt, który ma wartość robót przekraczającą 500.000.000 złotych brutto i wszystkie
wykazane usługi były w systemie „buduj", mimo iż zamawiający wymagał referencji w
systemie „projektuj I buduj". Oświadczenie to zostało złożone na dzień 17.10.2014 roku
(pozycja 3 Wykazu A). Wskazane projekty dla robót o wartości przekraczającej 500.000.000
złotych brutto nie spełniają warunków określonych w siwz, gdyż projekt z pozycji 1 oraz 2
został zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert i dotyczą nadzoru nad
budową drogi a nie nadzoru nad projektem nad projektem I budową, zaś zamawiający
jednoznacznie wymagał usługi dla systemu „projektuj I buduj"
Skoro zatem TPF nie posiada własnego doświadczenia w tym zakresie, musiałby wykazać
się zasobami użyczonymi w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący nie ma wiedzy w tym
zakresie, gdyż oferta TPF została bezpodstawnie utajniona w zakresie zobowiązań do
udostępnienia zasobów. Z pozostałej treści oferty należy jednak wnioskować, że TPF nie
przewidział korzystania z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich w zakresie
przedmiotowego warunku, a to wobec faktu, że nie przewidział podwykonawstwa w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie innym niż „Główny inspektor Nadzoru Robót
Mostowych zadanie B". W punkcie 8 oferty (str. 2 oferty) TPF wyraźnie wskazał, że tylko w
zakresie jednego z zadań - Zadania B i tylko w zakresie wskazanego Inspektora korzystać
będzie z podwykonawcy. Stąd też zdaniem odwołującego należy wnioskować, że w
pozostałym zakresie przedmiot zamówienia realizować będzie samodzielnie. Tymczasem
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy powoływaniu się
na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca zobowiązany jest
wykazać realny sposób wykorzystania zasobów których posiadania wymagał zamawiający w
warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich w
realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z zakresem wymaganego
przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale również z wykazywanym
na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego podmiotu, (por. np. wyrok
KIO 247/15 z dnia 24 lutego 2015 roku). Oczywiście za każdym razem należy sposób
wykorzystania zasobu analizować w odniesieniu do danego zasobu. W przypadku zasobu
wiedza i doświadczenie istnieje tylko jeden możliwy sposób korzystania z takiego zasobu - a
mianowicie udział podmiotu, który udostępniał swoją wiedzę i doświadczenie w realizacji
przedmiotu zamówienia. Tymczasem z oferty TPF wynika wprost, że podmiot ten udziału w
realizacji zamówienia brać nie będzie, gdyż TPF nie przewiduje żadnego podwykonawstwa
w tym zakresie. Odwołujący nie przesądza, że podwykonawstwo jest w ogóle jedynym
możliwym sposobem udostępnienia zasobów, jednakże akurat w przedmiotowej sytuacji, tj.
w przy udostępnieniu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia , z uwagi na charakter
tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego dotyczą, jedyną możliwą
formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zapewniającą rzeczywiste
skorzystanie z zasobów, jest w ocenie odwołującego podwykonawstwo. Żadne szkolenia,
udzielenie know-how i tym podobne usługi doradcze nie zrealizują bowiem przesłanki
korzystania z zasobu, który to zasób jest związany tylko z podmiotem, który zasobu użyczył.
Wobec faktu, że samo zobowiązanie do użyczenia zasobów jest w chwili obecnej niejawne,
odwołujący zawnioskował o szczegółowe zbadanie tego zobowiązania, czy rzeczywiście
podmiot użyczający zobowiązał się w nim do realizacji przedmiotu zamówienia i w jakim
zakresie. Wobec w/w wskazanej treści oferty o braku pod wykonawstwa należy zdaniem
odwołującego wnioskować, że z oferty nie wynika spełnianie przez TPF warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego wobec w/w brzmienia pkt 8 oferty nie można też uzupełnić oferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż TPF złożyło wyraźne oświadczenie o zakresie
podwykonawstwa, stąd też w innym zakresie nie może korzystać z usług, a tym samym z
wiedzy i doświadczenia, podwykonawcy.
Z ostrożności procesowej, jeśli okazałoby się, że TPF zadeklarował korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego, ale nie wykazał realnego udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia - odwołujący wskazał, że zastosowanie powinien mieć art. 26 ust. 3 ustawy, jeśli
jeszcze TPF nie był wzywany w tym zakresie o uzupełnienie. Odwołujący może nie mieć
pełnej wiedzy w tym zakresie ze względu na utajnienie części dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF odwołujący wskazał, że zgodnie z
wymogami, jakie postawił zamawiający, w formularzu cenowym w pozycjach 1.4 „Personel
biurowy i pomocniczy" wykonawcy winni uwzględnić:
" 1. Pozycja powinna obejmować całość kosztów opisanych w OPZ i umowie w zakresie
kosztów administracyjnych, biurowych, personelu biurowego i pomocniczego w tym
asystentów, także asystentów Geodety {oprócz asystentów wymienionych w kategorii "Inni
eksperci"), tłumaczy, samochodów, etc.", zaś TPF w przedmiotowej ofercie dla niniejszej
pozycji uwzględnił cenę 2 172,56 zł i na rozprawie w sprawie o sygnaturze KIO 473/15,
przedstawiając zaświadczenie o stawce minimalnej pensji na powyższa wysokość,
potwierdził, że zamierza zatrudnić na dane stanowisko tylko jednego asystenta. Zgodnie z
wymogami, jakie postawił zamawiający w niniejszej pozycji, winni być nie tylko pracownicy
biurowi (administracyjni), ale również asystenci zespołu, w tym również asystenci geodetów.
Wobec faktu, że TPF uwzględnił tyko jedną osobę na tym stanowisku, podczas gdy
wymagania siwz były znacznie większe - TPF w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich
asystentów i pomocników. Stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią siwz i stanowi
podstawę odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzut dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z
postanowieniami siwz przez przyznanie ofercie Getinsa zbyt małej ilości w kryterium
„Metodyka", to uzasadnienie zarzutu zostało zawarte w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze
względu na fakt, że cześć oferty „Metodyka" została objęta tajemnica przedsiębiorstwa
W dniu 8 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – zwany dalej Egis, wnosząc o oddalenie
odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem w przypadku utrzymania tej decyzji
zamawiającego będzie mógł zawrzeć umowę o przedmiotowe zamówienie. Zgłoszenie
zostało podpisane członka zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
9 lipca 2015r. drogą elektroniczną.
W dniu 10 lipca 2015r. swój udział w sprawie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 –
dalej TPF, wskazując, iż przystąpienie dotyczy zarzutów artykułowanych pod kątem TPF.
Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest wykonawcą,
którego oferta nie została odrzucona, wniósł samodzielne odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, które w przypadku uwzględnienia może doprowadzić do udzielenia
TPF zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lipca 2015r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 9 lipca
2015r.
W dniu 14 lipca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający
podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać oddalone w całości.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, zamawiający uznał, że
zarzut jest bezzasadny i zasługuje w całości na oddalenie. Stwierdza, że odwołujący tylko
raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwracał się do
zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie terminu wglądu do ofert, bądź udostępnienie ich
skanów. Uczynił to w dniu 21 października 2014r,, tj, w okresie tuż po otwarciu ofert (co
miało miejsce w dniu 13 października 2014r.). Zamawiający nie udostępnił wówczas
odwołującemu wykazu Wiedza i Doświadczenie oraz oświadczeń o użyczeniu zasobów,
wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, gdyż zastrzeżone były one jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W toku postępowania, w dniu 5 marca 2015 r. Wykonawca TPF
stwierdził, że nie zachodzi konieczność nieujawniania informacji zawartych w części jego
oferty i wyraził zgodę na udostępnienie dokumentów i oświadczeń zawartych na stronach od
45 do 82.
Odwołujący był świadomy, że wykonawca TPF dokonał odtajnienia w/w dokumentów już w
marcu 201.5 roku, tj. od czasu rozprawy KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15,
KIO 476/15. Dodatkowo odwołujący otrzymał w dniu 2 lipca.2015 roku skan pisma TPF z
dnia 5 marca 2015, w którym wykonawca TPF odtajnił w/w dokumenty. Odwołujący po
uzyskaniu w/w wiedzy nie wystąpił z żadnym wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie
części oferty TPF, której dotyczą zarzuty odwołania. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2010 Nr 223, poz. 1458) załączniki do protokołu
udostępnia się na wniosek.
Zamawiający oświadczył, że w trosce o jawność i przejrzystość postępowania przekazał
odwołującemu
w
dniu
14
lipca
2015
roku
przy
piśmie
znak
O.WA.D-
3,241.21.2014.sch.563.2015 skany odtajnionej części oferty wykonawcy TPF, oraz
korespondencję między zamawiającym a TPF w zakresie odtajnionej części oferty.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust, 2 pkt 4 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać
oddalony. Odwołujący opiera swoje zarzuty na fakcie, iż wykonawca Egis w uzupełnieniu na
podstawie wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów w celu potwierdzenia
spełniania warunku zdolności ekonomicznej przedstawił umowę o współpracy zawartą
między wykonawcą Egis a Egis Poland Sp. z o.o. (dalej Egis Poland), która to umowa tego
warunku nie potwierdza,
Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez Egis umowa wraz z aneksem są na tyle
ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału EGIS Poland w realizacji
zamówienia w sposób, który zapewniałby skorzystanie z użyczonego zasobu.
Zamawiający wskazał, iż powoływanie się na zasoby ekonomiczne innego podmiotu jest
uprawnieniem wykonawcy wynikającym z przepisów odniósł, się do wykładni wspólnotowej
art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) i
podkreślił, że dopuszczalne jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego także w
zakresie zdolności ekonomicznej.
Zamawiający wskazał na swobodę zamawiających kształtowania warunków udziału w
postępowaniu ograniczoną jedynie art. 7 ust. 1 ustawy, na treść pkt 7.2.4. IDW oraz
stwierdził, że nie ma wątpliwości, że określone przez niego warunki udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca Egis potwierdził za pomocą
potencjału podmiotu trzeciego, należącej do tej samej grupy kapitałowej Egis Poland Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (02-670), ul. Puławska 182. W ocenie zamawiającego mamy do
czynienia z tzw. stosowną sytuacją w rozumieniu dyrektyw unijnych, Potwierdzenie
spełnienia warunku opisanego w pkt b) nie jest kwestionowane przez odwołującego.
Przedmiotem zarzutu jest skuteczność potwierdzenia warunku opisanego w pkt a). W tym
zakresie Odwołujący kwestionuje; (i) wiarygodność ekonomiczną Egis Poland Sp. z o.o. tj.
podmiotu udostępniającego Egis swój potencjał ekonomiczny oraz (ii) realność
udostępnienia tego zasobu. Odnośnie wiarygodności ekonomicznej Egis Poland Sp. z o.o.
zamawiający wskazał, iż wiarygodność ta była przedmiotem badania zgodnie z kryteriami
ustanowionymi w IDW. Przedłożone przez Egis dokumenty uzasadniają stwierdzenie, że
Egis spełnia wymagania określone w pkt 7.2 IDW. W odniesieniu do kwestionowanej przez
odwołującego realności przekazania zasobów od Egis Poland Sp. z o.o. na rzecz Egis
zamawiający wskazał, iż w wyniku wykonania wyroku z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO
457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15, w odpowiedzi na pismo numer
GDDKiA.O.WA.D-3.241.21.2014.sch.258.2015 z dnia 15 kwietnia 2015r. wykonawca Egis w
dniu 20 kwietnia 2015 r. przy piśmie znak 187/Egis/C/T1/CS/ACK/2015 przedstawił
zamawiającemu kopię Umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartą pomiędzy Egis
Poland Sp, z o.o. i Egis.
Przedmiotem tej umowy jest określenie warunków umów, jakie strony mogą w przyszłości
zawrzeć, a których przedmiotem są:
A.
Usługi rachunkowo-księgowe, finansowe oraz kontroling,
B.
Usługi w zakresie obsługi kadrowej,
C.
Usługi w zakresie bieżącego zarządu EGIS POLSKA INŻYNIERIA oraz obsługa
administracyjno - sekretarska,
D.
Zarządzanie inwestycjami i projektami,
E.
Usługi w zakresie przygotowywania ofert (czynności prawne, administracyjne i
wszelkie inne związane z koordynacją i opracowaniem ofert).
F.
Obsługa prawna.
G.
Usługi IT.
W pozostałej części Umowy współpracy określono w sposób szczegółowy zakresy
czynności, do wykonania w ramach ww. usług. W załącznikach przedstawiono finansowe
warunki współpracy. Ponadto w Aneksie z dnia 10 października 2014r. („Aneks") Egis
Poland zobowiązało się, iż w oparciu o zasady i zakres opisany w umowie o współpracy z
dnia 1 sierpnia 2014r. (w szczególności w ramach obowiązków wynikających z części C i D
umowy) podejmie wszelkie kroki niezbędne do tego, by wykonawca Egis w sposób należyty i
zgodny z oczekiwaniami zamawiającego zrealizował zamówienie oraz zagwarantowało
względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, iż zamówienie zostanie w taki właśnie
sposób wykonane przez Egis (§ 1 ust 2 Aneksu).
W szczególności zaś doprecyzowało zakres swoich zobowiązań w zakresie „gwarantowania"
należytego wykonania niniejszego zamówienia, w tym m. in. Egis Poland przyjęło
zobowiązanie do udzielenia Egis stosownych poręczeń, o których mowa w art. 876 k.c,
ewentualnie - według wyboru zamawiającego -przystąpienie do długu Egis, tj, zobowiązało
się względem Egis do spełnienia świadczenia na rzecz zamawiającego z takim skutkiem, że
zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonegoświadczenia (§ 1 ust. 3 b Aneksu). Egis Poland przyjęło także inne zobowiązania, których
zamawiający nie wskazuje, gdyż są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Egis Poland
oświadczyło również, że w razie zaistnienia takiej konieczności, na warunkach uzgodnionych
z zamawiającym, wystąpi w charakterze podwykonawcy Egis i będzie realizowało przedmiot
zamówienia w sposób bezpośredni.
W ocenie zamawiającego przedłożone dokumenty w sposób bardzo skonkretyzowany wiążą
obie strony w taki sposób, iż należało je uznać za wystarczający dowód na uzyskanie
realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez Egis. Chociaż, jak twierdzi
odwołujący sytuacja ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym
dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp., a więc wartości, które
charakteryzują daną jednostkę i jako takie z nią nierozerwalnie związane, nie oznacza to, że
nie można ich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy przekazać. Podobny stan faktyczny był
przedmiotem kontroli Prezesa UZP nr KU/105/14 i został uznany za poprawny na gruncie
ustawy. Realność uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o. wynika
więc przede wszystkim z dokumentów, które Egis przekazała zamawiającemu, Niezależnie
od powyższego zdaniem zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że Egis i Egis Poland
Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. W kontekście do tego warto przywołać
wyrok KIO 1698/14 z dn. 01.09.2014 r. w uzasadnieniu, którego wskazano: „Przepis art, 26
ust. 2b ustawy co prawda stanowi, iż wykonawca może polegać na potencjale podmiotu
trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, co jednak nie
oznacza, iż ocena charakteru i wagi tych stosunków, nie może być jednym z elementów
składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Dla
przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu staranności w dowodzeniu możliwości
dysponowania potencjałem należało będzie oczekiwać od podmiotów ze sobą
niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku podmiotów pozostających ze sobą wścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, etc. Przyjąć można zdaniem zamawiającego,
iż w niektórych przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy wykonawcą a
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający dowód
możliwości dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego (porównaj wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2013 roku sygn, akt KIO 2030/13),". Kierując się
przywołanym powyżej wyrokiem stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie o realności
uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o., świadczy (prócz
przedstawionych przez Egis dokumentów) również fakt powiązania kapitałowego pomiędzy
Egis Poland Sp. z o.o. a Egis.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, Iż „przedłożenie aneksu z datą 10 października
2014, w sytuacji, w której z całą pewnością został on sporządzony po dacie 24 października
2014 roku stanowi czyn złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania", Zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie przedstawił żadnych
niepodważalnych dowodów na tę okoliczność. Odwołujący sam stwierdza, że nie istnieje
obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania
kolejnym aneksom kolejnych numerów.
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż Egis spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotycząc sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca Egis
potwierdził za pomocą potencjału Egis Poland Sp. z o.o., tj, podmiotu trzeciego, należącej do
tej samej grupy kapitałowej, spełnienie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy określonych przez zamawiającego w pkt 7.2 IDW. Dokumenty
przedstawione przez Egis a także fakt powiązania kapitałowego Egis i Egis Poland Sp. z o.o.
nie daje podstaw do kwestionowania realności udostępnienia tego potencjału, Z uwagi na
powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Egis z
postępowania. Konsekwentnie zamawiający stwierdził, iż podniesiony przez odwołującego
zarzut zaniechania wykluczenia Egis z postępowania jest bezzasadny.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien
zostać oddalony.
Zamawiający podkreślił, że w najnowszym orzecznictwie KIO a także orzecznictwie sądów
powszechny wskazuje się, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy należy interpretować wąsko
(zob. 3, Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015,
Legalis). W wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. KIO 1048/14 wskazano, iż: „Dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji stwierdzenie
nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że dana informacja nie
odzwierciedla stanu rzeczywistego. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu
niepewnego wywołanego np. nieścisłością czy też podanie informacji, które nie w pełni
oddają stan rzeczywisty. Ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji spoczywa na
wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji". Również w innych wyrokach KIO oraz wyrokach sądów
powszechnych podkreśla się, że warunkiem skorzystania z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy jest pewność co do faktu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Tytułem przykładu zamawiający wskazał wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. (KIO 1048/14),
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09),
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż podstawą do wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, musi być pewność co do złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, natomiast ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji
spoczywa na wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający stoi na
stanowisku, że w/w zarzut opiera się tylko i wyłącznie na domniemaniach odwołującego co
do zamiarów i zakresu uczestnictwa Egis Poland w realizacji zamówienia. Zamawiający
uważa, że nie ma podstaw do uznania, że uzupełniony przez Egis dokument opatrzony datą
10 października 2014 roku stanowi informacje nieprawdziwą. Domniemania, na których
swoje twierdzenia opiera odwołujący, nie są poparte żadnymi dowodami, a zamawiający
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie dopatrzył się żadnych
nieprawidłowości w tym zakresie.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu, to w ocenie
zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający podkreślił, że jak wynika z samej treści warunku każdy z wykonawców mógł
spełnić powyższy warunek, przedstawiając na dowód zrealizowanie dwóch zadań
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją kontraktów dotyczących m. in. budowy
dróg klasy minimum S. Całkowicie nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego,
wskazujące na to, że zamawiający wymagał referencji wyłącznie w systemie „projektu i
buduj". Użycie przez zamawiającego spójnika „lub" w przywołanym warunku oznacza, że
warunek ten jest spełniony w sytuacji gdy wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem
przy realizacji usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań
polegających zarówno na: (i) projektowaniu i budowie, (ii) projektowaniu i przebudowie, (iii)
budowie (iv) przebudowie, dróg lub ulic minimum S o wartości robót co najmniej 500 000 000
PLN brutto każde, Nie sposób więc, w ocenie zamawiającego uznać, że opisany warunek
jest spełniony jedynie w przypadku przedstawienia referencji dotyczących co najmniej 2
zadań w systemie „projektuj i buduj",
Wykonawca TPF w przedmiotowym postępowaniu spełnił warunek Wiedza i Doświadczenie
wykazując posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia, polegającego na pełnieniu
nadzoru nad realizacją nie dwóch, a czterech zadań o wartości robót przewyższającej 500
000 000 PLN brutto. Wszystkie wykazane przez wykonawcę TPF zadania zostały
zakończone w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w
rozumieniu zapisów SIWZ.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF, to w ocenie zamawiającego zarzut jest
bezzasadny i powinien zostać oddalony. W odniesieniu do powyższego zarzutu zamawiający
zaznaczył, że postanowienia siwz w zakresie przywołanego powyżej wymogu uległy zmianie
w toku postępowania. Wraz ze zmianą siwz nr 3 (wprowadzoną wraz z pismem
zamawiającego nr GDDKiA-O/WA/D-3/S,C./1034/2014 z dnia 18 września 2014 roku,
znajdujące się pod Formularzem Cenowym „Uwagi do Formularza Cenowego" zostały
usunięte. W ich miejsce wprowadzano „Uwagi Zamawiającego". Wykreślono w ten sposób
cytowany powyżej wymóg odnoszący się do poz. 1.4 Formularza cenowego. Wprowadzono
natomiast następując wymogi, dotyczące kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia;
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi
zgodnie z Umową i OPZ.
2.
Każda pozycja składająca się na „Personel biurowy i pomocniczy" tj, pozycja 1,4.1,
1.4.2, 1.4.3, 1.4.4 musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta oraz całość kosztów
związanych z zapewnieniem wszystkich Innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w
kategorii „Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z
Umową i OPZ.
Zgodnie z przywołanym powyżej wymogiem dotyczącym pozycji kosztów administracyjnych,
kwota wskazana przez konkretnego wykonawcę w pozycji 1.4.1-1.4.4 ma obejmować całości
kosztów administracyjnych związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania biura
Konsultanta oraz całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich asystentów. Nie
ma podstaw do twierdzenia, że ten wymóg zobowiązuje wykonawcę do zatrudnienia
konkretnej liczby personelu biurowego (w tym personelu biurowego i pomocniczego,
asystentów, w tym asystentów Geodety). Taki wymóg nie wynika również z OPZ oraz z
Umowy. Na marginesie zamawiający dodał, iż taki wymóg nie wynika również z
poprzedniego (tj. nieaktualnego) postanowienia siwz, którego dotyczy zarzut odwołującego.
Tym samym bezpodstawne jest twierdzenie o niezgodności oferty TPF z treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zamawiający wyjaśnił, że badanie rażąco niskiej ceny było
przedmiotem posiedzenia KIO w marcu 2015, podczas którego Izba badała m.in.
poszczególne kwoty jednostkowe w odniesieniu do np. Konsorcjum Mott MacDonald czy
Wykonawcy Egis Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15,
KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy badania rażąco niskiej ceny i nie dopatrzyła się
uchybień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaznacza, że za kwotę niższą od oferty
Wykonawcy TPF. w zakresie poz, 1,4.1, 1.4.2 i 1.4.3 Konsorcjum Mott MacDonald
potwierdziło, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Co do zarzutu dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z
postanowieniami siwz i przyznania ofercie Getinsa zbyt małej ilości punktów w kryterium
„Metodyka", zamawiający uznał, że zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Wszelkie działania zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp, tj.
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm.
Opracowanie „Metodyka", do którego złożenia byli zobowiązani wykonawcy było oceniane w
ramach kryterium o wadze 40%. Miało więc istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej,
w związku z czym jego ocena musiała zostać i została dokonana z należytą starannością, a
przede wszystkim zgodnie z zapisami siwz.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu w siwz określono precyzyjnie
sposób oceny merytorycznej części ofert w ramach kryterium "Metodyka". W siwz określono
cztery (4) pod kryteria i szczegółowo zdefiniowano, które elementy oferty poddawane będą
ocenie w każdym Podkryterium i jaka liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana.
Przyjęty w siwz sposób oceny był respektowany przez członków komisji przetargowej w
stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach. Przy ocenie ofert oraz
przyznawaniu punktów za przedstawione w Metodyce propozycje w kryterium „Metodyka"
zachowany był pełen obiektywizm.
Zamawiający oceniał i przyznawał punkty w każdym Podkryterium, zgodnie z zasadami
opisanymi w siwz a w szczególności te stanowiące iż:
„W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" Wykonawca zaproponuje dodatkowe działania
nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium wówczas
Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w sytuacji, gdy
Wykonawca w opracowaniu „Metodyka" zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane
ryzyko"
Wszystkie punkty jakie otrzymał odwołujący były przyznane zgodnie z wyżej określonymi
zasadami. Zamawiający stanowczo podtrzymuje, iż jego zamiarem było dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015r. sygn. akt. 457/15, 464/15,
473/15 i 476/15 dokonał ponownej analizy oceny „Metodyki". Każde z podkryteriów
„Metodyki" było oceniane indywidualnie, obiektywnie i niezależnie przez każdego z
Członków Komisji Przetargowej - zgodnie z postanowieniami poz. 14.3. IDW pkt 7) ust. b)
„każde z powyższych Podkryteriów oceniane będzie indywidualnie przez poszczególnych
członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Podkryterium". Suma punktów
ze wszystkich podkryteriów „Metodyka" przyznana ocenianemu opracowaniu odwołującego
„Mo" wyniosła 38 punktów na 40 punktów możliwych do uzyskania. Najwyższa punktacja z
ocenianych opracowań „Mmax" wyniosła 38 punktów. Punktację taką otrzymał odwołujący
oraz wykonawca TPF. Zamawiający zauważył, że żaden z pozostałych wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie uzyskał wyższej punktacji.
W części dotyczącej zarzutów co do oceny w poszczególnych podkryteriach, ze względu na
objęcie Metodyki odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, odpowiedź na odwołanie została
zawarta w Załączniku Nr 1.
Zamawiający uważa, że nie uchybił żadnym przepisom ustawy Pzp i zarzuty odwołującego
nie mogą zostać uznane, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone.
W dniu 15 lipca 2015r. odwołujący wniósł dalsze pismo procesowe cofając zarzut
zaniechania odtajnienia części oferty TPF oraz zarzut zaniechania wykluczenia TPF z
udziału w postępowaniu i zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy. W pozostałym zakresie
odwołujący podtrzymał odwołanie wskazując, że nie ma możliwości udowodnienia
okoliczności daty sporządzenia aneksu opatrzonego datą 10 października 2014r. W ocenie
odwołującego zamawiający zignorował argumentację odwołującego i pominął istotną
okoliczność, że na zamawiającym ciąży obowiązek oceny przedkładanych mu w toku
postępowania dokumentów w tym oceny tych dokumentów w świetle całości stanu
faktycznego. Zamawiający nie dokonał tej oceny w świetle zasad doświadczenia życiowego.
Odwołujący przedstawił rys historyczny kiedy i w jakich okolicznościach zamawiającemu (w
obu Oddziałach) przedstawiane były jakie dokumenty związane z udostępnieniem Egis
zasobów ekonomicznych i ocenił, że wiedza i doświadczenie życiowe powinny
zamawiającego doprowadzić do wniosku, że aneks z dnia 10 października 2014r. powstał po
24 października 2014r., a to z kolei powoduje, że Egis nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty TPF, to
odwołujący podniósł, że na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 473/15 sam TPF przedkładał
dokumenty w celu potwierdzenia, ze dla pozycji „personelu biurowego i pomocniczego”
minimalną kwotę jaka należy uwzględnić dla „chociażby jednej osoby” jest kwota zgodna z
wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę czyli 2 172, 56zł. W świetle powyższego
sam TPF przyjął do realizacji zamówienia w poz. 1.4. „Personel biurowy i pomocniczy”
wyłącznie jednego asystenta. Zamawiający w swoich wymaganiach co do poz. 1.4.1 – 1.4.4
posługiwał się liczbą mnogą „osób”, „asystentów”. Ponadto odwołujący analizują okres
trwania kontraktu stwierdził, że na każdy z odcinków zamawiający planował zatrudnienie co
najmniej 3 geodetów, co powodowało konieczność zatrudnienia co najmniej 3 asystentów.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli wycenić koszt dniówki, a nie ilość. TPF
uwzględnił tylko 1 pracownika biurowego nie uwzględniając żadnego asystenta dla personelu
kluczowego ani ekspertów. TPF zapewnił 3 pracowników biurowych na ponad 100
specjalistów i inżynierów, co w ocenie odwołującego pozostaje w sprzeczności z nakazem
zamawiającego rzetelnej oceny składu personelu wynikającej z odpowiedzi zamawiającego
na pytanie nr 1 zestawu I z dnia 1 sierpnia 2014r. Podniósł, ze taki zarzut jaki jest obecnie
przedmiotem odwołania nie był w ogóle podnoszony. Odnosząc się do argumentacji
zamawiającego związanej z oceną oferty odwołującego w kryterium Metodyka, to odwołujący
podniósł, że zamawiający nie odniósł się do merytorycznej treści zarzutu. Odwołujący nie
kwestionuje faktu, ze uzyskał najlepszą punktację, ale wskazał w odwołaniu konkretne
zarzuty, co do sposobu oceny i je podtrzymuje.
Sygn. akt KIO 1433/15
W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34. Odwołanie zostało
podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6
lipca 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania zamawiającego wskazane w odwołaniu
naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz nieprawidłową ocenę oferty odwołującego
utracił on możliwość uzyskaniu zamówienia. W związku z faktem, że odwołujący złożył ofertę
w postępowaniu a czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły mu uzyskanie
zamówienia co może doprowadzić do poniesienia szkody, odwołujący uważa, że przysługuje
mu prawo do złożenia niniejszego odwołania.
Zamawiającemu zarzuci naruszenie następujących przepisów ustawy :
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca Egis") pomimo
niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis pomimo
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis
pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4.
art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w kryteriach
oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka;
5.
art. art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") przez zaniechanie
odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia 2015r.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
4.
odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia
2015 r.
Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 30 marca 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w ramach
której zobowiązała go do wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu - zdolności ekonomicznej
wyrażającej się w osiągnięciu średniego rocznego przychodu w wysokości 10 000 000 zł.
Izba uznała również, że zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę odwołującego w
szczególności w zakresie Metodyki nakazując powtórzenie oceny w sposób określony w
siwz. Dnia 15 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawcę Egis do uzupełnienia
dokumentów. Pismem z dnia 20 kwietnia 2015r. wykonawca ten przedstawił zamawiającemu
następujące dokumenty: Zobowiązanie Egis Poland Sp. z o.o., Umowa współpracy, pismo z
dnia 16 września 2014 r. - informacja o dokumentacji rachunkowej, polisa ubezpieczeniowa
za 2014 oraz za 2015 r.
W zakresie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że analiza
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Egis (w zakresie w jakim zostały one
udostępnione odwołującemu prowadzi do wniosku, że udostępnienie sytuacji ekonomicznej
przez Egis Poland Sp. z o.o. polega na:
1.
zagwarantowaniu względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, że zamówienie
zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami zamawiającego;
2.
powierzaniu wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland;
3.
poręczeniu za zobowiązania Egis Poland (czyli własne) lub udzieleniu innego
wymaganego przez bank/ ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez
wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz ponieść koszty tego
zabezpieczenia;
4.
zawarciu z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpieniu do długu z takim
skutkiem, że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia
zastrzeżonego świadczenia.
5.
występowaniu - w razie konieczności w charakterze podwykonawcy.
Oceniając złożone wyjaśnienia i dokumenty zamawiający - pomimo wyraźniej wskazówki
KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. - pominął po raz kolejny najistotniejszy element
mianowicie realny charakter dysponowania potencjałem rozumiany jako taka relacja, w której
„za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu
trzeciego rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, jak i uznanie, renoma i
uczestnictwo w obrocie gospodarczym."
Już w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. (KIO 247.15) Izba wskazywała, że wykonawca Egis
nie wykazał realnego dostępu do zasobów potencjału ekonomicznego spółki Egis Poland Sp.
z o.o. w postaci przychodu na określonym poziomie. Przewidziana w art. 26 ust 2b ustawy
możliwość polegania na potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia
wykonawcy z wykazania, że zasoby te będą mu faktycznie dostępne, że pomimo nie
spełniania warunku przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na
podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ten znajdzie się w takiej
sytuacji, jakby dany zasób posiadał. O rzeczywistej możliwości skorzystania z tego rodzaju
zasobów nie można, zdaniem odwołującego, mówić wobec zadeklarowanego przez Egis
Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania świadczenia usług doradczych, szkoleniowych,
udostępnienia dokumentów czy gotowości do wsparcia finansowego w formie ewentualnego
udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej
grupy kapitałowej. Dopuszczenie możliwości wsparcia wykonawcy Egis w przedmiotowym
zakresie w sposób opisany w zobowiązaniu stanowiłoby fikcję służąca jedynie formalnemu
wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przesądzając, iż jest to jedyna
możliwa forma udziału podmiotu trzeciego Izba stwierdziła, że przy udostępnianiu potencjału
ekonomicznego, z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z
podmiotem, którego dotyczą, najbardziej właściwą formą udziału podmiotu trzeciego w
realizacji
zamówienia,
zapewniającą
rzeczywiste
skorzystanie
z
zasobów,
jest
podwykonawstwo.
Takie same wnioski Izba wysnuła w orzeczeniu z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) gdzie Izba uznała, że na podstawie złożonego
zobowiązania nie sposób uznać, że udostępnienie zasobów ekonomicznych jest realne. Izba
podkreśliła „brak wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z
płynności finansowej i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego."
Po raz kolejny udostępnienie to ma charakter czysto „papierowy"'. Po pierwsze sama umowa
o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014 r. wskazuje, że spółka Egis w zasadnie samodzielnie
nie wykonuje, żadnych czynności zmierzających do zarządzania spółką. Wszystkie
czynności księgowe, administracyjne, prawne, zarządcze i analityczne, w szczególności
podejmowanie decyzji spoczywa na Egis Poland. W związku z tym podmiot, który został
wybrany do realizacji zamówienia to de facto podmiot w 100% zarządzany i kierowany przez
Egis Poland. Takie ukształtowanie relacji pomiędzy tymi podmiotami wskazuje zdaniem
odwołującego na fakt, że z kim innym zamawiający zawiera umowę, a kto inny faktycznie
odpowiadać będzie za jej realizację.
Odwołujący odnosząc się do poszczególnych form uczestnictwa w realizacji zamówienia
wskazał, że
Ad 1
Samo zagwarantowanie, że zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego nie wypełnia znamion realnego dysponowania potencjałem.
Jest to pojęcie ogólnikowe i może być poczytywane jedynie jako wstęp do innych
konkretnych sposobów udostępnienia zasobów.
Ad 2
Powierzanie wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland w ramach
umów podwykonawstwa, umów o dzieło, umów zlecenia itd. może stanowić o wsparciu
podmiotu, któremu takie prace są powierzane, nie gwarantuje jednak, w ocenie
odwołującego, w żaden sposób prawidłowej realizacji zamówienia. Przeciwnie, mając na
uwadze, że Egis Poland udostępnia wykonawcy Egis również doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia - gdyż bez takiego udostępnienia nie jest on zdolny do
wykonania zamówienia - a następnie zleca spółce Egis wykonywanie dodatkowych prac,
powstaje pytanie jakimi zasobami będzie faktycznie dysponował wykonawca Egis podczas
realizacji zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje przy tym realności czy dopuszczalności
udostępnienia zasobów kadrowych, wskazuje jedynie na fakt, że całokształt okoliczności
wskazuje, że zlecanie wykonawcy Egis wykonywania dodatkowych prac nie wpływa w żaden
sposób na poprawę sytuacji wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej jeśli
może mieć to jakikolwiek wpływ na realizację zamówienia to jedynie negatywny, gdyż
zaangażowanie potencjału spółki w inne prace w sytuacji gdy do realizacji zamówienia musi
wspomagać się potencjałem podmiotu zlecającego zagraża należytemu i terminowemu
wykonaniu zamówienia.
Ad 3
Poręczenie za zobowiązania Egis Poland lub udzielenie innego wymaganego przez bank/
ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz poniesienie koszty tego zabezpieczenia.
Samo pokrycie kosztów zabezpieczenia mieści się w ramach wsparcia finansowego nie
ekonomicznego. Jak słusznie podkreśla Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 247/15 wsparcie finansowe w formie pożyczki czy też współfinansowania elementów
związanych z realizacją zamówienia. Pokrycie kosztów ustanowienia gwarancji nie stanowi
formy wsparcia właściwej dla udowodnienia dysponowania zdolnością ekonomiczną.
Co więcej poręczenie za zobowiązania wykonawcy Egis, w kontekście uzyskania
zabezpieczenia
należytego
wykonania
zamówienia
budzi
poważne
wątpliwości
odwołującego w kontekście obecnej sytuacji wykonawcy Egis. Egis Poland w sprawozdaniu
finansowym za rok 2014 wykazał stratę w wysokości 9 449 738,30 zł. Informacja ta znajduje
się w aktach rejestrowych spółki i jest dostępna dla każdego kontrahenta. W związku z tym
zobowiązanie się do poręczenia lub innego wymaganego przez bank zabezpieczenia nie ma
znaczenia gospodarczego. Trudno w ocenie odwołującego wyobrazić sobie sytuację, w
której bank lub ubezpieczyciel, który nie zgadza się na udzielenie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zmienia zdanie dzięki poręczeniu spółki, która w ostatnim roku
obrotowym wykazała stratę w wysokości niemal 9,5 milionów złotych. Gwarancja należytego
wykonania umowy to 10% ceny oferty brutto czyli ponad 5 300 000 zł. Kwota ta jest wyższa
niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu zdolność finansowa (czyli 3 000 000
zł). Co ważniejsze kwota ta przekracza wykazane w ofercie zdolności zaciągania
zobowiązań przez Egis Poland. Zgodnie z informacją zawartą w ofercie wykonawcy Egis na
dzień 21 lipca 2014 r. Egis Poland posiadał w banku Societa Generale S.A. Oddział w
Polsce kredyt w rachunku bieżącym przekraczający 2 000 000 zł. Konieczność
przedstawianie dodatkowej opinii z Banku Credit Adricole potwierdzającej linię kredytową w
wysokości 1 000 000 euro wskazuje na to, że w Banku Societa Generale S.A. Oddział w
Polsce kredyt w rachunku przekracza wprawdzie kwotę 2 000 000 zł ale nie osiąga kwoty 3
000 000 zł. Gdyby tak było zbędna byłaby opinia o kredycie w innym banku. Jeśli
uwzględnimy dodatkowe środki w wysokości 317 495 euro na koncie w banku Credit
Adricole sytuacja finansowa spółki jest wystarczająca do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, ale nie jest wystarczająca do udzielenia poręczenia gwarancji w kwocie
ponad 5 300 000 zł.
Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również informacja zawarta w Bilansie spółki
Egis Poland za rok 2014, gdzie w rubryce aktywa (środki pieniężne w kasie i na rachunkach)
widnieje kwota 78 878,41 zł. Oczywiście sytuacja ta nie wpływa na spełnianie warunku
zdolności finansowej, który był oceniany na podstawie dokumentów załączonych do oferty,
ma natomiast znaczący wpływ na możliwości poręczenia lub zabezpieczenia w celu
uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
poniesienia kosztów tego zabezpieczenia. Stąd też ta forma wsparcia wykonawcy Egis nie
jest realna.
Dodatkowo pokrycie kosztów gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia to
forma wsparcia finansowego nie ekonomicznego i należy ją zaliczyć jako uzupełnienie
katalogu sytuacji uprawdopodabniających realność udostępnienia zasobów finansowych.
Ad. 4
Zawarcie z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpienie do długu z takim skutkiem,że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonegoświadczenia, budzi, zdaniem odwołującego, największe wątpliwości. W ocenie odwołującego
obie proponowane formy wsparcia zmierzają do obejścia przepisów ustawy.
Umowa poręczenia, regulowana jest w art. 876 - 887 k.c. Zgodnie z przepisami przez umowę
poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na
wypadek, gdyby dłużnik jego nie wykonał. Umowa taka zawierana jest pomiędzy
poręczycielem a wierzycielem (zamawiającym). Celem takiej umowy jest zabezpieczenie
określonej wierzytelności.
Jednakże ustawa określa w sposób szczególny formy zabezpieczenia należytego wykonania
zamówienia. Przepis art. 148 ustawy w sposób wyczerpujący wymienia katalog form
zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia. Ogranicza je do form
zabezpieczenia pieniężnego i to tylko w niektórych formach. Gdyby intencją ustawodawcy
było dopuszczenie innych form zabezpieczenia wykonania umowy ustawa powinna dawać
temu wyraz. W świetle obecnie obowiązujących przepisów, zdaniem odwołującego przyjąć
należy, że poręczenie, o którym mowa w art. 876-887 k.c. nie jest dopuszczalną formą
zabezpieczenia.
Co więcej ocena zamawiającego, jakoby zawarcie umowy poręczenia z Egis Poland w
jakikolwiek sposób wzmacniało jego pozycję jest błędna. Opiera się ona bowiem wyłącznie
na teoretycznym założeniu, że w przypadku gdy poręczyciel zobowiąże się do wykonania
przedmiotu zamówienia na wypadek gdyby nie wykonał go wykonawca to zamawiający
otrzymuje dodatkową gwarancję, że zamówienie zostanie wykonane. Gdyby jednak
zamawiający przeanalizował okoliczności faktyczne powinien zauważyć, że: (a) przedmiot
zamówienia realizowany będzie przez personel Egis Poland; (b) w razie potrzeby Egis
Poland wystąpi w roli doradcy i szkoleniowca oraz udostępni dokumenty; (c) wszystkie
czynności organizacyjne, rachunkowe, finansowe i zarządcze wykonawcy Egis realizowane
są przez Egis Poland. Skoro powyższe zostało jednak uznane przez Izbę za
niewystarczające to sam fakt zawarcia umowy poręczenia w żaden sposób nie wpływa na
samo faktyczne wykonywanie zamówienia. Zamówienie wykonywać będą te same osoby, a
jedynie formalnie za jego wykonanie odpowiadać będzie dodatkowo Egis Poland.
Skoro zatem poręczenie sprowadza się do wykonywania zamówienia - dotyczy ono de facto
udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia
ale nie sytuacji ekonomicznej rozumianej jako płynność finansowa oraz renoma. Swoje
zobowiązanie Egis Poland kieruje bowiem w stronę zamawiającego nie zaś w stronę rynku.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. w ofercie brakowało wskazania
w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z płynności finansowej i stabilności
obrotów podmiotu udostępniającego. Płynność finansowa i stabilność obrotów ma zapewnić
zamawiającemu, że podmiot legitymujący się nimi ma taką pozycję na rynku, która wskazuje,że realizuje duże kontrakty, współpracuje ze znaczną ilością podmiotów, a jego zakres i
zasięg działania jest istotny. Wskaźnik przychodu oznacza zasięg działania oraz
wiarygodność na rynku, która w trakcie realizacji zamówienia konkretyzuje się możliwością
współpracy z wieloma podmiotami w celu zapewnienia najlepszej realizacji zamówienia. W
związku z tym wykonawca wykazując dysponowanie takimi zasobami winien wykazać, że
również on dzięki wsparciu podmiotu udostępniającego jest wiarygodnym i pewnym
partnerem. Stąd też skierowanie poręczenia za dług do zamawiającego nie potwierdza
wiarygodności rynkowej. Stanowi jedynie zabezpieczenie wykonania tego konkretnego
kontraktu. Mając na uwadze wspomniany wyżej zakres wsparcia przy realizacji w zasadzie
sprowadza się do poręczenia pieniężnego, gdyż jeśli wykonawca Egis przy pomocy
personelu Egis Poland nie zrealizuje przedmiotu zamówienia, to nie zrobi tego również sam
Egis Poland.
Biorąc pod uwagę ewentualny realny charakter odpowiedzialności odszkodowawczej w
kontekście wysokości straty Egis Poland za rok 2014 uznać należy, że ma ona charakter
jedynie „papierowy” - formalny, nie zaś realny.
Podobnie w przypadku przystąpienia przez Egis Poland do długu. Kumulatywne, umowne
przystąpienie do długu spełnia cechy konstrukcyjne umowy na rzecz osoby trzeciej:
przystępujący do długu zobowiązuje się względem pierwotnego dłużnika do spełnieniaświadczenia na rzecz jego wierzyciela (tj. osoby trzeciej) i - w braku odmiennego
postanowienia umowy - wierzyciel ten może żądać bezpośrednio od przystępującego do
długu spełnienia zastrzeżonego świadczenia. W związku z tym ta forma zabezpieczenia ma
de facto ten sam skutek co omówiona wyżej umowa poręczenia, z tą różnicą, że nie jest
wymagana zgoda zamawiającego.
Odwołujący zwrócił jednak uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż umowa
o zamówienie publiczne nie może być zawarta z wykonawcą innym, niż podmiot
weryfikowany procedurą przetargową. Z wyroku Sąd Najwyższy z dnia 13.01.2004 r. V CK
97/2003, wynika, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłączenie dostawcy,
wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 7 ust 3
ustawy ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być korygowany wolą stron.
Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych (a obecnie również PZP),
eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne. W konsekwencji
Sąd Najwyższy przyjął, że umowa mająca „na celu umożliwienie przejęcia zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, z obejściem rygorów ustawowych, jest nieważna,
gdyż prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa zamówień
publicznych.
W ww. orzeczeniu Sąd Najwyższy uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy
wykonawcą zamówienia publicznego a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków
wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez
wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna
(następstwo prawne pod tytułem szczególnym). Tego rodzaju umowa jest nieważna,
ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 12a ustawy o
zamówieniach publicznych (obecnego art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych) w
zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamówienie publiczne może być bowiem udzielone, a
następnie wykonane wyłącznie przez wykonawcę wybranego na zasadach określonych w
ustawie, a więc takiemu oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany
rygorom procedury przetargowej.
Poglądy wyrażone w tym orzeczeniu pozostają, zdaniem odwołującego, aktualne
szczególnie biorąc pod uwagę, że:
- Egis Poland nie złożył oferty pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
- cały swój potencjał udostępnił wykonawcy Egis;
- zobowiązując się do udostępnienia potencjału stanowczo podkreśla, że nie będzie
podwykonawcą;
- następnie wskazuje, że przystąpi kumulatywnie do długu lub poręczy za ten dług w taki
sposób, że zamawiający będzie mógł żądać spełnienia świadczenia bezpośrednio od niego.
Pozornie sytuacja taka wzmacnia pozycję zamawiającego, ale faktycznie działanie takie
zmierza do obejścia przepisów ustawy, gdyż ma na celu uwiarygodnienie realnego
charakteru udostępnienie zasobów, nie zaś faktyczne większe niż przez doradztwo,
szkolenia i oddelegowanie osób wsparcie wykonawcy Egis.
Ad 5
Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również fakt, że przedstawione w ramach
uzupełnienia „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" zostało sporządzone na formularzu
zalecanym przez zamawiającego i opatrzone datą 10 października 2014 r. (taką samą jak
data pierwotnego zobowiązania). Doświadczenie życiowe wskazuje, że wysoce
nieprawdopodobna wydaje się być sytuacja, w której wykonawca Egis w dacie składania
ofert dysponował dwoma zobowiązaniami - każde z nich innej treści i zdecydował się na
złożenie właśnie tego, którego treść jest bardziej ogólna, podczas gdy przedstawianie
zobowiązania właściwego pozwoliłoby na uprawdopodobnienie dysponowania odpowiednim
potencjałem. Dopiero na wezwanie zamawiającego, wykonawca Egis przedstawia
zobowiązanie pełne wraz z dokumentami wskazującymi na charakter relacji pomiędzy nim a
podmiotem udostępniającym zasoby. Budzi to szczególne wątpliwości odwołującego w
sytuacji, gdy - jak wynika z uzupełnionych dokumentów - w dniu 10 października 2014 r.
został przygotowany specjalny aneks do umowy o współpracy zawartej dnia 1 sierpnia 2014
r., który to aneks dotyczy tego konkretnego postępowania.
Powyższe wskazuje, że w dniu składania ofert intencją Egis Poland nie było tak szerokie
udostępnienie potencjału, polegające na pełnym współdziałaniu włączając w to przystąpienie
do długu. W dniu składania ofert wykonawca Egis dysponował jedynie zobowiązaniem do
oddania zasobów do dyspozycji, z którego nie wynikał realny charakter dysponowania tymi
zasobami. Dopiero negatywna ocena Izby wyrażona w wyroku z dnia 30 marca 2015 r.
{sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) spowodowała, że spółka Egis
Poland rozszerzyła zakres udostępnienia.
Nawet gdyby przyjąć, że w dniu 10 października 2014 r. istniały dwa dokumenty (dwa
zobowiązania do udostępnienia) przedłożenie dokumentu o ogólnej treści, nie zaś tego z
którego wynikały szczególne zobowiązania Egis Poland - wskazuje na to, że intencją
wykonawcy i podmiotu udostępniającego było ograniczenie tego zakresu, do
przedstawionego wraz z ofertą. Oznacza to w ocenie odwołującego, że w dniu składania
ofert Egis Poland nie zamierzał uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Potwierdza to treść dokumentów udostępnienia. Są one ze sobą sprzeczne. W zobowiązaniu
załączonym do oferty jaki i w samej ofercie (pkt. 8 formularza oferty) jasno wskazano, że
spółka Egis Poland nie będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia jako podwykonawca. W
dokumencie uzupełnionym jednak wprost wskazano na taką formę uczestnictwa. W związku
z tym przyjąć należy, że decyzja o uczestnictwie w realizacji zamówienia i formach tego
uczestnictwa zapadła w okresie pomiędzy ogłoszeniem wyroku przez KIO a uzupełnieniem
dokumentów. Dopiero wtedy Egis Poland zdecydował się na szerszą formę wsparcia
wykonawcy Egis. Nie bez powodu odwołujący wskazał na decyzję po stronie Egis Poland.
Jak wynika z dokumentów przedstawionych dnia 20 kwietnia 2015r. Egis Poland praktycznie
w całości wykonuje czynności za wykonawcę Egis. W związku z tym rozróżnianie
oświadczenia woli wykonawcy Egis i Egis Polnad jest w tym przypadku sztuczne.
Okoliczność dysponowania zasobami (podobnie jak spełnianie warunków udziału w
postępowaniu jak i brak podstaw wykluczenia wykonawcy) musi bezwzględnie wystąpić już
w dacie składania ofert. Natomiast jej wystąpienie w związku z dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy może zostać również wykazane po dacie składania ofert, przy pomocy wymaganych
w siwz środków dowodowych również sporządzonych później. Kluczowe jednak w ocenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest to czy wykonawca Egis faktycznie w dniu
upływu terminu składania ofert dysponował potencjałem, nie zaś posiadał dokument o
odmiennej treści niż załączona do oferty. Pierwotnie zobowiązania, ale również przebieg
samej rozprawy przed KIO wskazywał, że Egis Poland nie zamierzał występować w roli
podwykonawcy. Taka forma wsparcia pojawiła się dopiero kiedy pozostałe proponowane
zakwestionowano w wyroku KIO.
Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, to wykonawca Egis załączył do ofert
zobowiązanie, z którego wynika w jaki sposób będzie korzystał z zasobów Egis Poland w
zakresie zdolności ekonomicznej. Z zobowiązania tego wynika m.in., że „Szczegółowe
zasady udziału podmiotu udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną
uregulowane w umowie o współpracy" Następnie dnia 20 kwietnia 2015 r. wykonawca Egis
nie dość, że składa inne zobowiązanie opatrzone datą 10 października 2014 r. o odmiennej
treści, twierdząc że w tym czasie istniały dwa dokumenty o różniej treści załącza do niego
umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz aneks do tej umowy opatrzony datą 10
października 2014 r.
Jeśli w dacie składania ofert wykonawca Egis dysponował umową oraz aneksem do niej - w
których określone są szczegółowe zasady współpracy to z jakiego powodu nie załączył ich
do oferty, ani nie wspomniał o nich w zobowiązaniu. Zobowiązanie wyraźnie wskazuje na
fakt, że umów tych w dniu składania ofert nie było i zostaną dopiero zawarte.
Jednakże w momencie negatywnej oceny załączonego do oferty zobowiązania okazuje się,że umowy te istnieją i zostają przedstawione zamawiającemu. Co więcej ich treść odpowiada
wskazówkom Izby zawartym w wyroku w zakresie relacji jakie mogłyby potwierdzać realność
takiego udostępnienia.
Zamawiający nie może, zdaniem odwołującego, oceniać uzupełnionych dokumentów w
oderwaniu do dokumentów załączonych do oferty. Ich porównanie oraz analiza okoliczności
faktycznych jakie towarzyszyły ich złożeniu wskazuje, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca Egis Poland, w ocenie odwołującego, udostępniając zasoby nie miał zamiaru w
tak szerokim zakresie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W związku z tym złożono
prawdziwe obowiązanie do udostępnienia zasobów gdzie wskazano faktyczny sposób ich
wykorzystania. Następnie po zakwestionowaniu realności takiej formy udostępnienia przez
KIO przedstawiono nieprawdziwe informacje - jakoby wykonawca Egis w dniu składania ofert
dysponował tym potencjałem w szerszym niż wynikało z oferty zakresie. Przedstawiono
dokumenty, które przypuszczalnie w dniu składania ofert nie istniały (a przynajmniej nie było
intencją Egis Poland przedstawianie ich zamawiającemu), w które rozszerzają zakres udziału
Egis Poland w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje
nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania nie podlegają uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego,
polegającego na wzywaniu do uzupełnienia dokumentu niezłożonego lub wadliwie
złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce
oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez zamawiającego do
jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 801/11, wyrok z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 1078/11.
Gdyby natomiast Zamawiający miał wątpliwości co do prawdziwości tych informacji miał
możliwość skorzystania z regulacji ustawowych w zakresie niezbędnym do ich rozwiania.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1112/11: W ramach
wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jak i art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu
poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych
na dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia jego oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że
w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są porozumienia, których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). Zdaniem Izby, nie ulega
wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U z 2003 nr 153 poz. 1503 ze zm.) jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie ulega zdaniem odwołującego wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też
inaczej zmowy przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże
w ocenie Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach
oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też zamawiający przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie
na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie wypełnia
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia w ocenie przedłożonych
dokumentów jest sytuacja, że to właśnie Egis Poland spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Nie składa on jednak oferty, ale udostępnia cały potencjał nowo powołanej
spółce. Jednocześnie to właśnie Egis Poland de facto wykonuje wszystkie czynności
zarządcze i administracyjne. Odwołując się do orzecznictwa TSUE, które dopuszcza
możliwość udostępniania zasobów w pełnym zakresie w przypadku spółek wchodzących w
skład jednej grupy kapitałowej zdaniem odwołującego należy podkreślić, że chodziło o
sytuacje, w których podmiot uczestniczący w postępowaniu nie wykonywał robót
budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia posiłkuje się doświadczeniem spółki z
grupy. Nie należytego rozszerzać na sytuację wyposażenia nowej spółki z grupy w potencjał
już istniejącej i w ten sposób uzyskanie zamówienia. Prowadzić to może, w ocenie
odwołującego, do sytuacji, w której grupa kapitałowa działając w celu ograniczenia
konkurencji powoła wiele takich spółek, które dzięki udostępnianiu potencjału wyposaży w
określone doświadczenie i dzięki temu zmultiplikuje swoje szanse uzyskiwania zamówień.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia, odwołujący wskazał, że oceniając walor
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Egis jako tajemnica przedsiębiorstwa, walor taki
został przez zamawiającego uznany jedynie w przypadku Załączników A - G do Umowy
współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. Zważywszy, że załączniki te mają jedynie na celu
doprecyzowanie zakresu działań w ramach konkretnych obszarów wsparcia udzielanego
wykonawcy Egis, nie spełniają one cech wymaganych dla informacji zastrzeganych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie korzystają one z ochrony, gdyż, w ocenie odwołującego, nie
mają wartości gospodarczej. Skoro bowiem wiadomo, że Egis Poland wspiera wykonawcę
Egis we wszystkich tych obszarach, sam fakt sposobu wsparcia nie ma znaczenia
gospodarczego, ma natomiast istotne znaczenia w kontekście oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, stąd też informacja ta powinna zostać ujawniona do wiadomości
innych wykonawców.
W odniesieniu do zarzutów związanych z ofertą odwołującego, to odwołujący podniósł, że
zamawiający oceniając jego ofertę w kryteriach oceny ofert niewłaściwie ocenił Metodykę
zaprezentowaną przez odwołującego. Metodyka została oceniona z pominięciem dyrektyw
oceny wskazanych w siwz przez co odwołujący uzyskał niewystarczającą ilość punktów.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów w tym zakresie, jako konsekwencja zastrzeżenia
Metodyki stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd została zawarta w załączniku nr 1 do
odwołania.
W dniu 8 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – zwany dalej Egis, wnosząc o oddalenie
odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem w przypadku utrzymania tej decyzji
zamawiającego będzie mógł zawrzeć umowę o przedmiotowe zamówienie. Zgłoszenie
zostało podpisane członka zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
9 lipca 2015r. drogą elektroniczną.
W dniu 9 lipca 2015r. swój udział w sprawie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Getinsa w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 24 ust. 3 pkt 3, art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż zamawiający naruszył przepisy ustawy wskazane przez
odwołującego w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Oddalenie odwołania powodowałoby, że interes Getinsa zostałby
naruszony, gdyż to jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, a Getinsa wniosła
własne odwołanie, w którego zarzuty są zbieżne z odwołaniem do którego przystępuje.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2015r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2013r. udzielonego uchwałą zarządu spółki
podjętą w pełnym składzie i ujawnionego w Rejestrze Handlowym Prowincji Madryt. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu
9 lipca 2015r.
W dniu 14 lipca 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie żądając oddalenia
odwołania w całości oraz zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie z załączonym rachunkiem.
Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać oddalone w
całości.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis, to w ocenie zamawiającego
zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający nie zgadza się, że przystąpienie do długi powinno uznane za sprzeczne z art, 7
ust. 3 ustawy. Wskazał, iż taki zarzut (wyartykułowany z resztą przez odwołującego wobec
Egis, w sprawie o sygnaturze KIO 863/15) był przedmiotem badania KIO. W wyroku z dnia
11 maja 2015 roku KIO słusznie stwierdziła, iż „W szczególności, w ocenie składu
orzekającego, przystąpienie do długu nie powinno być oceniane, jak chce tego odwołujący,
jako sprzeczne z. przepisem art. 7 ust, 3 Pzp, W odróżnieniu bowiem od uregulowanej w
przepisach K.c. instytucji przejęcia długu w następstwie której dochodzi do podmiotowej
zmiany po stronie dłużnika, w przypadku przystąpienia do długu dochodzi do pojawienia się -
obok podmiotu dotychczas zobowiązanego współdłużnika solidarnego. Wydaje się zatem, że
w takiej sytuacji nie dochodzi do naruszenia nakazu wynikającego ze wzmiankowanego
przepisu." Niezależnie od powyższego uzasadniając, kwestionowaną przez odwołującego,
realność przekazania zasobów zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak
przytoczona powyżej w sprawie sygn. akt KIO 1426/15
Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż Egis spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki dotycząc sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca Egis
potwierdził za pomocą potencjału Egis Poland Sp. z o.o., tj. podmiotu trzeciego, należącej
do tej samej grupy kapitałowej, spełnienie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy określonych przez. zamawiającego w pkt 7.2 IDW. Dokumenty
przedstawione przez Egis a także fakt powiązania kapitałowego Egis i Egis Poland Sp. z o.o.
nie daje podstaw do kwestionowania realności udostępnienia tego potencjału. Zamawiający
uważa, że nie miał podstaw do wykluczenia Egis z postępowania. Konsekwentnie stwierdził,
iż podniesiony przez odwołującego zarzut zaniechania wykluczenia Egis z postępowania jest
bezzasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji, to w ocenie
zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak przytoczona powyżej w sprawie sygn.
akt KIO 1426/15.
Zamawiający podkreślił, że nie ma podstaw do uznania, że uzupełniony przez Egis
dokument opatrzony datą .10 października 2014 roku stanowi informacje nieprawdziwą.
Domniemania na których swoje twierdzenia opiera odwołujący, nie są poparte żadnymi
dowodami, a zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w tym zakresie.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Egis, to w ocenie zamawiającego
zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Zamawiający wskazał, iż przywołany przez odwołującego art. 6 ust. 1 pkt 7 UoOKiK,
dotyczący tzw. „zmowy przetargowej" dotyczy porozumień dotyczących uzgadnianie
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny między przedsiębiorstwami
przystępującymi do przetargu (tj. porozumień o charakterze horyzontalnym) oraz porozumień
między podmiotami przystępującymi do przetargu a podmiotem (przedsiębiorcą) będącym
jego organizatorem (tj. porozumień wertykalnych) (zob. T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd, 2, Warszawa 2014, Legalis).
Zamawiający podkreślił, iż porozumienie zawarte pomiędzy Egis a Egis Poland nie jest
porozumieniem o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie UoOKiK. Po pierwsze
porozumienie to jest zawarte pomiędzy podmiotem przystępującym do postępowania, a
podmiotem, który w takim postępowaniu nie uczestniczy, tzn. nie ubiega się o udzielenie
zamówienia. Po drugie zamawiający wskazał, że jest to porozumienia standardowo
zawierane w związku z art. 26 ust. 2b ustawy. Nie jest to porozumienie bezprawne. Po
trzecie zamawiający stoi na stanowisku, że w/w zarzut opiera się tylko i wyłącznie na
zasadzie domniemania zawarcia rzekomego porozumienia pomiędzy Egis Poland i Egis, na
mocy którego firmy miałyby wyeliminować, ograniczyć lub naruszyć w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Zamawiający, a tym bardziej odwołujący nie posiadażadnych dowodów, że zaoferowana przez Egis cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia miała na celu tylko i wyłącznie wyeliminowanie z rynku wykonawców, którzy
złożyli wyższe ceny ofertowe niż wykonawca Egis. Zamawiający zwrócił również uwagę na
fakt, że Konsorcjum Mott MacDonald, które złożyło ofertę z ceną niższą niż Egis o przeszło
3,8 mln złotych była badana pod kątem rażąco niskiej ceny (podobnie jak i oferta wykonawcy
Egis). Zgodnie z wyrokiem KIO dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15,
KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający
dokonał w sposób prawidłowy badania rażąco niskiej ceny i nie dopatrzyła się uchybień w
przedmiotowym zakresie. Tym bardziej cena ofertowa Egis nie może mieć znamion zmowy
cenowej.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia, to w ocenie zamawiającego zarzut jest
bezzasadny i powinien zostać oddalony. Zamawiający w dniu 01 lipca 2015 r. dokonał
odtajnienia
pisma
wykonawcy
Egis
Polska
Inżynieria
Sp,
z
o.o.
nr
187/Egis/C/T1/CS/ACK/2015 z dnia 20.04.2015 r. w takim zakresie, w jakim zostało
odtajnione analogiczne pismo wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. w postępowaniu
na Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie
trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-l Stryków - węzeł
„Tuszyn" na odcinku od km 295+850 (od węzła „Stryków I" bez węzła) do km 3:10 + 100";
„Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-l Stryków - węzeł „Tuszyn" na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie II odcinek od km 310+000 do km 320+010";
Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków - węzeł „Tuszyn" na odcinku od km
95+850 do km 335+937,65 - zadanie III odcinek od km 320+100 do km 335+937,65 (bez
odcinka od km 322+150 do km 324+950)".
Poprzez fakt: ujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej utraciły one
status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Zamawiający jednak nie miał podstaw prawnych do odtajnienia Załączników A - G do umowy
współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zwłaszcza, że Izba w wyroku KIO 863/15 z dnia 11 maja
2015 r, stwierdziła, że „załączniki do umowy współpracy, podobnie jak treść § 1 ust. 3
aneksu nr 1, zawierają informacje natury ekonomicznej pozwalające na prześledzenie
mechanizmów polityki finansowej w grupie kapitałowej, do której należą wykonawca Egis i
EP. W konsekwencji stwierdzono, że informacje takie zasługują na ochronę, jako stanowiące
dane wrażliwe, których pozyskanie przez osoby trzecie umożliwiałoby uzyskanie nad Egis
przewagi konkurencyjnej. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji odwołującego, że
ujawnienie tych informacji jest istotne ze względu na konieczność zweryfikowania czy i w jaki
sposób umowa współpracy jest wykonywana oraz kiedy strony tego kontraktu zawarły aneks
do niego (która to informacja nota bene została podana w trakcie rozprawy), ponieważ rolą
odwołującego, jako stawiającego taki zarzut, było podważenie prawidłowości sposobu
postępowania zamawiającego, nie zaś wskazywanie powodów, dla których znalazł się on w
odwołaniu. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego dotyczącej braku realności
dysponowania przez Egis zasobami ekonomicznymi Egis Poland."
W zakresie zarzutów dotyczących oferty odwołującego, to zarzut jest bezzasadny i powinien
zostać oddalony. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający powołał analogiczną
argumentację jak przytoczona powyżej w sprawie sygn. akt KIO 1426/15.
W części dotyczącej zarzutów co do oceny w poszczególnych podkryteriach, ze względu na
objęcie Metodyki Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, odpowiedź na odwołanie
została zawarta w Załączniku Nr 1.
Reasumując; zamawiający uważa, że nie uchybił żadnym przepisom ustawy i zarzuty
odwołującego nie mogą zostać uznane, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone.
W dniu 16 lipca 2015r. Egis złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do obu odwołań
wnosząc o oddalenie odwołań w całości. W zakresie zarzutu wspólnego w obu sprawach tj.
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Egis z
postępowania mimo, niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Egis
podkreślił, że czyniąc zadość żądaniu zamawiającego, mającemu swoje źródło w sentencji
wyroku KIO z dnia 3 marca 2015r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO
476/15, uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu -
zdolności ekonomicznej wyrażającej się w osiągnięciu rocznego przychodu w wysokości 10
000 000 zł. Nie sposób zgodzić się, zdaniem Egis, z Odwołującymi TPF i Getinsa, że Egisnie
dysponuje w sposób realny potencjałem spółki Egis Poland. W pierwszej kolejności Egis
zwrócił uwagę na specyfikę samego potencjału ekonomicznego oraz jego uzupełniania. Jak
słusznie zauważano w wyroku KIO z października 2013r., sygn. akt: KIO 2301/13, ocena
realności udostępnienia potencjału nie ma charakteru abstrakcyjnego, a zależy od rodzaju
udostępnianego zasobu. Ustawodawca rozróżnia rodzaj i specyfikę potencjału, który jest
udostępniany, i sposób dowodzenia danego udostępnienia w kontekście owego rozróżnienia,
czego dowodem jest przepis § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231 -
dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów").
Wnioski wynikające z przywołanego wyroku są w ocenie Egis tym bardziej zasadne, że w
niniejszej sprawie Egis, wbrew twierdzeniom Odwołujących TPF i Getinsa, udowodnił
posiadanie realnego dostępu do potencjału ekonomicznego Spółki Egis Poland. Odwołujący
nie udowadniają, dlaczego identyczne dokumenty na potwierdzenie realności udostępnienia
potencjału ekonomicznego złożył Egis w przetargu na „Kontynuację projektu budowy A1
Stryków Tuszyn". Dokumenty te były przedmiotem Izby w sprawie o sygn. KIO 863/15
wskutek odwołania wniesionego przez TPF (zarzuty tego odwołania były identyczne jak w
niniejszej sprawie KIO 1433/15). Izba uznała, że dokumenty te wskazują na konkretne formy
ekonomicznego uwiarygodnienia Egis, dające podstawy do przyjęcia, że udostępnienie
potencjału ekonomicznego jest realne. Egis nie zgodził się z odwołującym TPF, że
odnotowana przez Egis Poland w roku 2014 strata uniemożliwia Egis skuteczne powołanie
się na potencjału ekonomiczny tego podmiotu. W tym zakresie Egis powołał uchwałę KIO z
dnia 6 maja 2015r., sygn. akt: KIO/KD 24/15. Nadto podniósł, że po pierwsze, w niniejszej
sprawie zamawiający badał zdolność ekonomiczną wyłącznie przez pryzmat osiąganych
przychodów. Bezspornym jest, że Egis Poland wymagane przychody osiągnął. Tym samym
twierdzenia odwołujących, że strata bilansowa Egis Poland wyłącza realność udostępnienia
potencjału ekonomicznego, stanowi w istocie polemikę z postanowieniami siwz, gdzie
zamawiający uznał, że daje rękojmię należytego wykonania zamówienia wykonawca
osiągający określone przychody. Poza zainteresowaniem zamawiającego był fakt, czy
wykonawca ma przy tym stratę bilansową - taki opis oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie został postawiony. Jeżeli zatem ta okoliczność nie może być badana w
odniesieniu do wykonawców ubiegających się o zamówienia, to nie może być ona taka
badana w odniesieniu do podmiotów udostępniających potencjał. Po drugie, strata nie
oznacza braku zdolności ekonomicznej. Tak wyrok KIO z dnia 5 marca 2015r., sygn. akt:
KIO 355/13. Odwołując się do wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 czerwca
2010r., sygn. akt IX Ga 131/10, Izba orzekła, że: „należy rozróżnić kwestię stanu finansów
konkretnego podmiotu i kwestię dochodowości danego przedsięwzięcia. Fakt, że dany
podmiot ponosi stratę w danym roku obrotowym, nie może bowiem świadczyć automatycznie
o braku dochodów z konkretnego zamówienia, gdyż o ostatecznym wyniku finansowym
(zysku lub stracie) decyduje całokształt działalności. Wyciąganie konsekwencji o
opłacalności zamówienia ze stanu finansów danego podmiotu jest całkowitym
nieporozumieniem. Może się bowiem okazać, że konkretne zamówienie przynosi dochód
lecz pozostała działalność generuje straty skutkiem czego wystąpi mimo wszystko ujemny
wynik finansowy danego podmiotu". W identyczny sposób należy oceniać kwestię ogólnej
kondycji ekonomicznej spółki - strata bilansowa w jednym roku działalności nie możeświadczyć automatycznie o słabej zdolności ekonomicznej spółki, gdyż przy wzięciu pod
uwagę innych czynników, zdolność ta może okazać się więcej, niż zadowalająca.
Egis odwołał się także do wyroku z dnia 26 marca 2013r., sygn.. akt: KIO 550/13, KIO
563/13.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Egis z
postępowania, mimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, to zdaniem Egis odwołujący w sposób niewłaściwy interpretują pojęcie
„nieprawdziwych informacji", przez co nie jest jasne, które oświadczenie wiedzy Egis miałoby
nosić walor takich informacji. Co znaczy pojęcie „nieprawdziwych informacji” wyjaśniła Izba w
wyroku z dnia 7 lutego 2013r., sygn. akt: KIO 131/13. Rozumienie pojęcia „nieprawdziwych
informacji" nawiązuje więc do obiektywnej niezgodności treści podawanych przez
wykonawcę oświadczeń z rzeczywistością. Natomiast w wyroku KIO z dnia 26 stycznia
2015r., sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15, podało, że jest to niezgodność ze stanem faktycznym,
nie opisanie rzeczywistości takiej, jaka ona jest, a przekazanie o niej mylnego (błędnego)
wyobrażenie. Zaś z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013r.,
sygn. akt: XIX Ga 179/13, wynika, że dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma
okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest
obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób nie budzący wątpliwości. Zatem pojęcie
„nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w
postępowaniu oświadczeń wiedzy, a nie do oświadczeń woli.
Zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wykonawcy zasobów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w zakresie, w jakim stanowią o sposobie udostępnienia
wykonawcy potencjału, są oświadczeniami woli (a nie oświadczeniami wiedzy) podmiotów
udostępniających potencjał. Co za tym idzie, wykonawca nie ma możliwości zweryfikowania
„prawdziwości" treści takiego zobowiązania, tj. nie jest w stanie ustalić, czy podmiot trzeci
faktycznie udostępni mu potencjał w sposób zdeklarowany w treści zobowiązania. W tym
zakresie trudno zresztą mówić o ocenie wiarygodności oświadczenia podmiotu trzeciego.
Oświadczenie to, jako odnoszące się do etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne,
składane jest bowiem na przyszłość. Z tego względu ocena treści zobowiązania podmiotu
trzeciego w zakresie sposobu udostępnienia przez podmiot trzeci potencjału nie może być, w
ocenie Egis, dokonywana przez pryzmat przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Nadto dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu - obciąża tego,
kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Na etapie
postępowania odwoławczego ciężar ten spoczywa zatem na odwołującym. Tak Izba w
przywołanym wcześniej orzeczeniu o sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15. Nadto art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy musi być interpretowany wąsko.
Egis podniósł, że twierdzenia odwołującego TPF, jakoby: „Wykonawca Egis Poland,
udostępniając zasoby, nie miał zamiaru w tak szerokim zakresie uczestniczyć w realizacji
zamówienia" mają charakter „czystych" domysłów. Odwołujący TPF nie jest, zdaniem Egis, w
stanie dowieść, że prawdziwą intencją spółki Egis Poland jest udostępnienie Egis potencjału
w sposób wynikający z treści zobowiązania. Za gołosłowne, w ocenie Egis, trzeba także
uznać argumenty, że w dacie składania ofert nie istniały: drugie zobowiązanie i umowy
współpracy. Sam odwołujący TPF twierdzi, że dokumenty te (cyt.): „przypuszczalnie" nie
istniały, a (cyt.): „przynajmniej nie było intencją Egis Poland przedstawienie ich
Zamawiającemu". Brak intencji przedłożenia tych dokumentów zamawiającemu nie może
natomiast stanowić przejawu złożenia przez Egis nieprawdziwych informacji i wykluczenia go
na tej podstawie z postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Egis, mimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to Egis
wskazał, że w przekonaniu odwołującego TPF, „współpraca" między Egis i spółką Egis
Poland stanowi przejaw antykonkurencyjnego porozumienia zakazanego z mocy art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U.
z 2015r. poz. 184, ze zm. - dalej jako: „okiku"). Takie rzekome porozumienie odwołujący TPF
kwalifikuje jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153, poz.
1503, ze zm. - dalej jako: „uznk"), tj. jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami. Pogląd ten w ocenie Egis jest chybiony.
Po pierwsze, na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 okiku zakazane są porozumienia których celem i
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: „uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny" (tzw. zmowa przetargowa). Literalna wykładnia, w ocenie Egis, przywołanego przepisu
nie pozostawia wątpliwości, że zmowa przetargowa może zaistnieć wyłącznie wskutek
działania dwóch lub więcej przedsiębiorców. Ustawodawca posługuje się bowiem
jednoznacznymi wyrażeniami, których używa w liczbie mnogiej: .przedsiębiorców
przystępujących do przetargu" oraz „składanych ofert". Takie rozumienie analizowanego
przepisu podziela też Izba, która w wyroku z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 309/14,
odwołała się do definicji „porozumienia" zawartej w art. 4 pkt 5 okiku, przez które należy
rozumieć nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w
tym zakresie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców.
Spółka Egis Poland nie złożyła oferty w niniejszym postępowaniu, zatem zdaniem Egis, nie
sposób mówić o jakimkolwiek antykonkurencyjnym porozumieniu, które mogłaby zawrzeć
wspólnie z Egis. Po drugie, spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, takie jak Egis
Polska Inżynieria i Egis Poland, nie mogą zdaniem Egis zawrzeć nielegalnego porozumienia.
W doktrynie prawa konkurencji oraz w orzecznictwie, zarówno europejskim, jak i polskim,
panuje utrwalony pogląd co do tego, że odrębne z prawnego punktu widzenia podmioty, np.
dwie spółki, mogą - przy spełnieniu określonych przesłanek - zostać uznane za „jeden
organizm gospodarczy" (ang. single economic unit), co skutkuje brakiem możliwości
stwierdzenia zawarcia przez takie podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję (za
A. Zawłocka - Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na
styku prawa konkurencji i zamówień publicznych. internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i
Regulacyjny 2012, nr 4, s. 51, wraz przywołanym tam orzecznictwem i poglądami doktryny).
Kluczowym przy kwalifikowaniu przedsiębiorców jako „jednego organizmu gospodarczego"
jest zbadanie towarzyszących im okoliczności behawioralnych a nie strukturalnych. Innymi
słowy decydującym będzie, czy przedsiębiorca dysponuje rzeczywistą autonomią w
podejmowaniu decyzji na rynku, czy jedynie przyjmuje instrukcje od innego przedsiębiorcy
oraz czy przedsiębiorcy zachowują się razem na rynku jak jeden podmiot (za P. Semeniuk,
„Polskie zmowy przetargowe" - krytyka, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i
Regulacyjny 2013, nr 1, s. 59, wraz z przywołanym tam orzecznictwem). Egis zauważył, że
100-procentowy udział spółki dominującej w kapitale spółki zależnej prowadzi do
domniemania, że spółka ta wywiera decydujący wpływ będzie prowadzi do domniemania, że
spółki te tworzą „jeden organizm gospodarczy" (zob. wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w
sprawie C-97/08 , Akzo Nobel NV i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, wraz z
przywołanym tam orzecznictwem). Nadto Egis wskazał, że to właśnie w oparciu o doktrynę
single economic unit. przedstawiciele doktryny prawa konkurencji zakwestionowali
dotychczasową praktykę Prezesa UOKiK odnoszącą się do zmów przetargowych. Jak trafnie
wskazał P. Semeniuk: „Jeżeli przedsiębiorcy będący stroną rzekomego antykonkurencyjnego
porozumienia nie posiadają „niezależnego ekonomicznego uzasadnienia", czy też
„niezależnej ekonomicznej motywacji" dla swojego postępowania, nie sposób mówić o
porozumieniu pomiędzy tymi przedsiębiorcami w rozumieniu prawa konkurencji. Bez
wspomnianej niezależnej ekonomicznej motywacji, pozorna niezależność przedsiębiorców
polegająca na rejestracji odrębnych bytów prawnych nie ma znaczenia dla objęcia danej
praktyki przepisami zakazującymi antykonkurencyjnych porozumień. Powyższa obserwacja
jest mocno zakorzeniona w doktrynie tzw. jednego organizmu gospodarczego (ang. single
economic unit) wypracowanej w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Jeżeli niezależne w świetle prawa jednostki (takie jak spółki, czy też osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą) nie cieszą się „ekonomiczną niezależnością" (ang.
economic independence), ustalenia pomiędzy takimi jednostkami nie są objęte art. 101 ust. 1
TFUE" (za P. Semeniuk, Polskie zmowy przetargowe - krytyka, internetowy Kwartalnik
Antymonopolowy i Regulacyjny 2013, nr l,s. 59).
Po trzecie, ciężar udowodnienia okoliczności faktycznych, iż Egis i spółka Egis Polska
dopuścili się antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 okiku,
czy też czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk obciąża - z mocy art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy -odwołującego TPF. Odwołujący TPF poprzestaje tymczasem na ogólnym
stwierdzeniu, że: „wykazanie istnienia porozumienia, czy też inaczej zmowy przetargowej,
jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym (...)", nie uprawdopodobniając nawet, że
złożenie przez Egis oferty wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Reguły
odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji zostały szczegółowo
wyjaśnione przez Izbę w wyroku z dnia 13 sierpnia 2013r., sygn. akt: KIO 1872/13.
Nadto Egis uważa, że na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, na czym miałoby
polegać zawarcie przez Egis i spółkę Egis Poland antykonkurencyjnego porozumienia, czy
dopuszczenie się przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący TPF
wskazuje że: „(...) to właśnie Egis Poland spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie
składa on jednak oferty, ale udostępnia cały potencjał nowo powołanej spółce. Jednocześnie
to właśnie Egis Poland de facto wykonuje wszystkie czynności zarządcze i administracyjne".
Opisana relacja zachodząca między Egis, a spółką Egis Poland jest, zdaniem Egis, efektem
naturalnej współpracy tych podmiotów w ramach grupy kapitałowej i nie prowadzi do
naruszenia któregokolwiek z obowiązujących przepisów, w tym przepisów ustawy, przepisów
okiku, czy przepisów uznk. W tym aspekcie Egis zwrócił uwagę na wyrok z dnia 19 grudnia
2013r., sygn. akt: KIO 2830/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wyrok wraz z uzasadnieniem z dnia
30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 w
celu ustalenia, do dokonania lub powtórzenia jakich czynności zamawiający został
zobowiązany oraz wytycznych Izby co do sposobu wykonania przez zamawiającego wyroku
jako okoliczność znaną Izbie z urzędu, wezwania zamawiającego skierowanego do
wykonawcy Egis z dnia 15 kwietnia 2015r. oraz udzielonej przez tych wykonawcę Egis
odpowiedzi z dnia 20 kwietnia 2015r, notatki z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 19
czerwca 2015r., pisma zamawiającego do wykonawcy TPF z dnia 1 lipca 2015r. wraz z
załączonymi do niego odtajnionymi wyjaśnieniami Egis z dnia 1 kwietnia 2015r. i
załącznikami, pisma zamawiającego do wykonawcy Getinsa z dnia 15 lipca 2015r.,
informacji o wyniku postępowania, złożone na rozprawie wyjaśnienia Egis z dnia 1 kwietnia
2015r., sprawozdania- rachunek zysków i strat za I półrocze 2015r. Egis i Egis Poland, opinii
banków dotyczących rachunków Egis i Egis Poland, zobowiązanie Egis z dnia 29
października 2014r. wraz z aneksem z dnia 1 października 2015r., wyciąg z regulaminu
pracy zamawiającego, Karta obmiaru jakości pracy konsultanta za miesiąc maj 2015r. w
postępowaniu dotyczącym budowy drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza.
Izba potraktowała opinie prof. M. oraz raport biegłego rewidenta jako stanowisko własne
odwołującego TPF, gdyż zostały sporządzone na jego zlecenie i w zakresie określonym
przez odwołującego.
Na rozprawie odwołujący TPF wniósł o dopuszczenie dowodu z protokołu rozprawy w
sprawie KIO 457/15 na okoliczność wykazania faktu, iż w zakresie sposobu udostępnienia
zasobu nie mieściło się wykonywanie części zamówienia przez Egis Poland, zaś odwołujący
Getinsa przyłączył się do wniosku TPF i jednocześnie wniósł o włączenie w poczet materiału
dowodowego akt postępowania w sprawach KIO 457/15, 464/15, 473/15 i 476/15.
Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanych dowodów, gdyż nie jest możliwe
dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego, a odwołujący Getinsa
nie wskazał kart akt tego postępowania, które miały by być włączone w poczet materiału
dowodowego. Co do wniosku TPF, to w ocenie Izby dowód ten jest nieprzydatny dla
stwierdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż odwołujący
TPF oczekuje orzekania na podstawie oświadczeń strony postępowania odwoławczego
złożonych na potrzeby uargumentowania swoich twierdzeń, Egis nie składał oświadczeń w
formie dowodu np. z przesłuchania stron, tym samym nie sposób oceniać takie oświadczenia
strategii procesowej pod kątem ich wiarygodności czy mocy dowodowej. Ponadto
dopuszczenie takich dowodów było by sprzeczne z zasadą bezpośredniości materiału
dowodowego.
Izba oceniła wyciąg z regulaminu pracy zamawiającego, jako dowód nie mający istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż regulamin pracy stanowi jedynie wskazanie obowiązku
pracodawcy w związku z art. 18
3a
§ 1 kp i nie zawiera szczegółowych rozwiązań w zakresie
zapobiegania niedyskryminacji, zatem nie określa działań zamawiającego związanych z
realizacją tego obowiązku, tym samym nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia o
prawidłowości oceny oferty odwołującego Getinsa w pkt. 2.2.1 działanie 5.
Izba oceniła, że Karta obmiaru jakości pracy konsultanta za miesiąc maj 2015r. w
postępowaniu dotyczącym budowy drugiej jezdni obwodnicy Międzyrzecza nie służy
udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż wprawdzie
wskazanie w pkt. 2.4, 2.6, 4.1 i 4.4 wydają się odpowiadać działaniom opisanym przez
odwołującego TPF jako działania 2 i 4 pkt. 1.2.2 oraz działanie 1 i 4 pkt. 2.1, to jednak brak
znajomości kryteriów oceny ofert oraz uzasadnienia metodyki złożonej w tym postępowaniu
nie pozwala na stwierdzenie, czy ówczesny zamawiający odmiennie ocenił identyczne
uzasadnienie i był je w stanie weryfikować na etapie realizacji zamówienia.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, że Izba w wyroku z dnia 30 marca
2015r. w sprawie sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/14 orzekła, że:
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm: SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Bema 83 i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu,
Zelinkagasse 10 w zakresie żądania unieważnienie czynności badania i oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm Mott,
oraz w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z powodu nie wezwania EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i
nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć
czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wobec EGIS Polska Inżynieria Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powtórzyć czynność badania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum
firm: SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Bema 83 i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu, Zelinkagasse 10, pozostałeżądania oddala
1B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w
Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w
Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 w zakresie żądania nakazania zamawiającemu
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Mott MacDonald Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 i Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald
House z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Surrey 8-10 Sydenham Road reprezentowanych
przez Mott MacDonald Limited spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pozostałe żądania oddala
1C. uwzględnia odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 w zakresie żądań nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazania zamawiającemu
wezwania Konsorcjum SAFEGE do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak
ogłoszenia upadłości oraz otwarcia likwidacji w zakresie spółki SAFEGE SAS, nakazania
zamawiającemu wezwania konsorcjum firm Mott do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających odpowiednio brak podstaw do wykluczenia i nakazuje zamawiającemu
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny
ofert, w tym dokonać wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wobec Konsorcjum SAFEGE
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak ogłoszenia upadłości oraz otwarcia
likwidacji, powtórzyć czynność badania oferty wykonawcy TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34, pozostałe żądania oddala
1D. uwzględnia odwołanie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 w zakresie żądań nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania oceny ofert odwołującego w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.3 siwz, wykluczenia
konsorcjum firm Mott i odrzucenia złożonej przez nie oferty, udostępnienia odwołującemu
dokumentów nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców biorących udział w
postępowaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonać ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonać oceny oferty wykonawcy
Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 182 w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.3 siwz,
wykluczenia konsorcjum firm Mott i odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w
poz. 1 wykazu A Wiedza i Doświadczenie, udostępnić wykonawcy Egis Polska Inżynieria
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182
dokumenty nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z
siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa -
Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 w zakresie poz. 3 i 4
części B wykazu Wiedza i Doświadczenie tj. poz. 3 w całości w zakresie wiaduktu
Regueiron, a poz. 4 za wyjątkiem klasy drogi oraz danych dotyczących wiaduktu, jego
długości, ilości przęseł oraz rozpiętości, pozostałe żądania oddala.
W zakresie kryterium Metodyka Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 marca 2015r. zawarła
następujące wytyczne dla zamawiającego :
Izba ustaliła, że w siwz zamawiający opisał następujący sposób dokonywania oceny ofert
wykonawców w kryterium Metodyka, zgodnie z którym każde z podkryteriów oceniane
będzie indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Punkty będą
przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla
każdego Podkryterium, następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków
komisji przetargowej dla każdego z podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna =
suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji w danym podkryterium/
ilość członków komisji. Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z
podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" otrzymując w ten
sposób punktację w kryterium Metodyka. Zamawiający na rozprawie podał do protokołu
„Faktycznie w Markach każdy członek komisji przyznawał punkt, a potem wyciągano średnią,
natomiast tutaj komisja obradowała wspólnie opracowując wspólną ocenę.”, to oświadczenie
pokrywa się z dokumentem zbiorcze zestawienie punktacji członków komisji – kryterium
Metodyka, z którego wynika, że każdy z 9 członków komisji przetargowej w każdym z
podkryteriów identycznie jak pozostali ocenił daną metodykę tj. przyznał tę samą ilość
punktów, co pozostali członkowie. Częściowo oświadczenie zamawiającego potwierdza
także notatka z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 22 stycznia 2015r., z której wynika, że członkowie komisji ustalili, że odbędzie się wspólne głośne czytanie poszczególnych
opracowań (zgodne z oświadczeniem zamawiającego na rozprawie), a następnie każdy
członek na podstawie własnych doświadczeń i w oparciu o posiadane kwalifikacje przyzna
swoje pkt. w każdym z podkryterium (niezgodne z dokumentem zbiorcze zestawienie
punktacji członków komisji – kryterium Metodyka). Izba dała zatem wiarę wyjaśnieniom
zamawiającego na rozprawie i w konsekwencji ustaliła, że komisja przetargowa oceniała
oferty wykonawców w kryterium Metodyka niezgodnie z postanowieniami siwz, albowiem
członkowie komisji przetargowej nie przyznawali punktów indywidualnie, a wspólnie
wypracowywali stanowisko, co mogło mieć wpływ w ocenie Izby na przyznaną wykonawcom
punktację.
Izba ustaliła, że zgodnie z siwz podstawą nieprzyznania punktów było:
- działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz,
- działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz, ale nie adekwatne do
celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium,
- zidentyfikowany obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
- wskazanie działania wykraczającego poza określone przez zamawiającego w siwz, ale bez
uzasadnienia.
Na podstawie tych ustaleń Izba doszła do przekonania, że skoro wykonawcy nie
zgłaszali zastrzeżeń do treści siwz na odpowiednim do tego etapie zmierzających, do
doprecyzowania pojęcia działania wykraczającego poza określone w siwz, to obecnie w
ocenie Izby nie mogą skutecznie kwestionować czynności zamawiającego wskazującej, że
dane działanie nie wykracza poza określone przez zamawiającego w siwz, o ile zamawiający
wskazał, gdzie w jego ocenie działanie w siwz zostało określone. Poziom ogólności
określenia w siwz działania czy wewnętrzne przekonanie wykonawców, że działanie należy
utożsamiać z obowiązkiem szczegółowym z siwz, nie powoduje, że ocena zamawiającego
poparta wskazaniem działania w siwz, jest niezgodna z opisanym w siwz sposobem
dokonywania oceny.
Na marginesie jedynie Izba poddaje pod rozwagę zamawiającemu, w celu uniknięcia sporów
w przyszłości, doprecyzowania lub zdefiniowania pojęcia „działania wykraczającego poza
określone przez zamawiającego w siwz”. Dodatkowo poza istotą przedmiotowego sporu,
Izba, w takim sposobie określenia kryteriów, dostrzega niebezpieczeństwo naruszenia triady
zamówień publicznych tj. art. 140 ust. 1 i 2 ustawy, zgodnie z którym zakres świadczenia
wykonawcy (przedmiot umowy – przyp. aut.) wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oznacza to, że przedmiot zamówienia musi być tożsamy z przedmiotem
umowy, a z kolei przedmiot umowy tożsamy ze świadczeniem wykonawcy określonym w
ofercie. Skoro zaś zamawiający oczekuje działań wykraczających poza wskazane w siwz, a
więc innych niż opisane w przedmiocie zamówienia, i te działania mają stać się następnie
przedmiotem umowy, to może zaistnieć sytuacja, w której świadczenie wykonawcy
wynikające z oferty i do którego zobowiązał się w ramach zawartej umowy nie będzie
tożsame z przedmiotem zamówienia, co więcej będzie poza niego wykraczać.
Kolejnymi powodami odmowy przyznania punktów jakie Izba ustaliła były :
- działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz, ale nie adekwatne do
celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium,
- zidentyfikowany obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
- wskazanie działania wykraczającego poza określone przez zamawiającego w siwz, ale bez
uzasadnienia.
Izba dokonała zatem ustalenia powodów odmowy przyznania punktów w poszczególnych
metodykach:
Oceny metodyk w związku z tym, że metodyki objęto zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa objęto klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa nie mniej w ocenie Izby
tajemnica odnosi się do wskazanych przez poszczególnych wykonawców działań czy
obszarów ryzyka oraz ich uzasadnienia, a nie uzasadnienia odmowy przyznania punktów
przez komisję przetargową, w ocenach metodyk komisja jako uzasadnienie odmowy
przyznania punktów podawała przykładowo
„Działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego (patrz zapis umowy
….,poz. …. załącznika nr 1 do umowy) – ocena zgodna z siwz zamawiający miał przyznawać
punkty za działania wykraczające poza określone przez zamawiającego w siwz,
w innym podkryterium – uszczegółowienie działania z innego podkryterium nr…. – ocena
niezgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie wskazał, ze nie przyzna punktów za działania
powtarzające się, zamawiający musiałby wykazać, ze działanie jest nieadekwatne do celu
danego podkryterium, albo nie zawiera uzasadnienia,
w tym samym podkryterium – powielenie działania/ryzyka nr …., działanie może się
przyczynić do zminimalizowania błędów, ale jest jednocześnie uzupełnieniem innego
działania -– ocena niezgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie wskazał, ze nie przyzna
punktów za działania powtarzające się, zamawiający musiałby wykazać, ze działanie jest
nieadekwatne do celu danego podkryterium, albo nie zawiera uzasadnienia,
działanie trudne do zweryfikowania, działanie ogólnikowe, działanie nakłada obowiązki na
wykonawcę, konsultant nie ma realnego wpływu na działanie, działanie bezskuteczne, trudne
do wyegzekwowania, działanie nie wpływa w sposób decydujący na stałość zatrudnienia –
ocena nie zgodna z przyjętą w siwz - zamawiający nie określił, że nie przyzna punktów za
działanie dodatkowe, które nie będzie weryfikowalne, mierzalne, egzekwowalne, nakładające
obowiązki na inny podmiot niż konsultant i jego zespół, nie określił też stopnia wpływu
działania na cel,
to nie jest propozycja dodatkowego działania, a raczej wewnętrzny sposób organizacji pracy
konsultanta – ocena niezgodna z siwz zwłaszcza, że w podkryterium 2 celem całego
podkryterium było zapewnienie przez konsultanta organizacji pracy zespołu
działanie opisane nieprecyzyjnie, działanie wpłynie pozytywnie na morale personelu, ale nie
ma wpływu na zapewnienie stałości zatrudnienia – ocena zamawiającego zgodna z siwz w
pierwszym przypadku należy uznać, że działanie nie zawiera uzasadnienia, a w drugim, że
nie jest adekwatne do osiągnięcia celu w danym podkryterium.
Oceniając tak zgromadzony materiał dowodowy Izba ustaliła, że komisja przetargowa przy
dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Metodyka” stosowała dodatkowo inne niż wynikające
z siwz podstawy odmowy przyznania punktów, co mogło mieć wpływ na cenę ofert
wykonawców w tym kryterium.
Okolicznością bezsporną jest fakt, że odwołujący Getinsa w odwołaniu o sygn. akt KIO
464/15 nie podnosił zarzutów związanych z oceną jego metodyki przez zamawiającego i
ilością punktów przyznanych mu w ramach tego kryterium.
W dniu 15 kwietnia 2015r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonaną w dniu 27 lutego 2015r. i zobowiązał się do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
W dniu 15 kwietnia 2015r. zamawiający wezwał Egis do złożenia części sprawozdania
finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu
przez biegłego rewidenta, również opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat, oraz uzupełnienia dokumentu potwierdzającego udostępnienie
zasobu ekonomicznego w zakresie sposobu jego udostępnienia, wskazując także jakie
warunki musi spełnić wykonawca aby skutecznie posłużyć się zasobem podmiotu trzeciego.
W dniu 20 kwietnia 2015r. Egis złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami obejmując je w
całości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wykonawca TPF przekazał zamawiającemu treść odtajnionych wyjaśnień Egis z dnia 1
kwietnia 2015r. złożonych w postępowaniu postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz
zarządzanie trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków
– Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 – Zadanie I Odcinek od km
295+850 (od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do km 310+000”; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 –
Zadanie II Odcinek od km 310+000 do km 320+010”; „Kontynuacja projektu i budowy
autostrady A-1 Stryków – Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 –
Zadanie III Odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez odcinka od km 322+150 do km
324+950) (w skrócie postępowanie dot. autostrady A1 Stryków) wraz z odtajnionymi
załącznikami do tych wyjaśnień.
W dniu 1 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawcę Egis o odtajnieniu części
informacji zawartych w piśmie Egis z dnia 20 kwietnia 2015r.
Analiza porównawcza wyjaśnień wraz załącznikami Egis z dnia 1 kwietnia 2015r. złożonych
w postępowaniu dotyczącym autostrady A1-Stryków i wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2014r.
wraz z załącznikami tych dokumentów wykazała, że ich treść jest identyczna poza aneksem
nr 1 z dnia 24 października 2015r. (do wyjaśnień z dnia 1 kwietnia 2015r.) i aneksem z dnia
10 października 2015r. oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów (do wyjaśnień z dnia
20 kwietnia 2015r.)
Z umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. wynika, że przedmiotem tej umowy jest
określenie warunków umów, jakie strony mogą w przyszłości zawrzeć, a których
przedmiotem są:
A.
Usługi rachunkowo-księgowe, finansowe oraz kontroling,
B.
Usługi w zakresie obsługi kadrowej,
C.
Usługi w zakresie bieżącego zarządu EGIS POLSKA INŻYNIERIA oraz obsługa
administracyjno - sekretarska,
D.
Zarządzanie inwestycjami i projektami,
E.
Usługi w zakresie przygotowywania ofert (czynności prawne, administracyjne i
wszelkie inne związane z koordynacją i opracowaniem ofert).
F.
Obsługa prawna.
G.
Usługi IT.
Z części II ust. 1 wynika, że zawarcie każdej z umów opisanych powyżej w punkcie I umowy
współpracy nastąpi poprzez podpisanie załącznika do niniejszej umowy. Każdy z
załączników będzie zawierał w swoim tytule odniesienie do konkretnej umowy, której będzie
dotyczył. W ust. 2 postanowiono, że od momentu podpisania załącznika odnoszącego się do
konkretnej umowy, strony będą wiązały postanowienia określone w punkcie I umowy
współpracy statuujące warunki tej umowy. Wiążące będą również dla konkretnej umowy
postanowienia załącznika. Z preambuły aneksu nr 1 do umowy współpracy z dnia 24
października 2014r. wynika, że dotyczy ona ubiegania się przez Egis o zamówienie w
postępowaniu dot. autostrady A1 Stryków. Z §1 tego aneksu wynika, że Egis Poland
podjemie wszelkie kroki niezbędne do tego, by Egis w sposób należyty i zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego zrealizował zamówienie oraz gwarantował względem
zamawiającego jak i podmiotów trzecich iż zamówienie zostanie w taki właśnie sposób
wykonane przez Egis. W § 2 wskazano na szczególne zobowiązania Egis Poland tj.:
- powierzanie Egis na zasadzie umów podwykonawstwa, umów zlecenia, umów o dzieło lub
umów o współpracę realizację usług wykonywanych przez Egis Poland na rzecz podmiotów
trzecich, w tym zamawiających publicznych, celem zwiększenia przez Egis przychodów z
prowadzonej działalności,
-poręczanie za zobowiązania Egis Poland lub udzielanie innego wymaganego przez
właściwy bank/ubezpieczyciela zabezpieczenia celem zagwarantowania, iż Egis uzyska
gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, którą mógłby przedstawić zamawiającemu jako
zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia,
- zobowiązanie się do dnia zawarcia przez Egis umowy z zamawiającym, do zawarcia z
zamawiającym bez konieczności kierowania przez zamawiającego lub Egis dodatkowego
wezwania – umowę poręczenia ewentualnie według wyboru zamawiającego przystąpi do
długu Egis. Egis Poland oświadczyło ponadto, że w razie zaistnienia takiej konieczności na
warunkach uzgodnionych z zamawiającym wystąpi w charakterze podwykonawcy Egis i
będzie realizowało przedmiot zamówienia w sposób bezpośredni.
Aneks z dnia 10 października 2014r. zawiera w preambule wskazanie, że dotyczy
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w pozostałej części w
szczególności w zakresie §1 zawiera identyczny zakres zobowiązania Egis Poland jak aneks
nr 1 z dnia 24 października 2014r.
Ze zobowiązania Egis Poland z dnia 10 października 2014r. załączonego do wyjaśnień z
dnia 21 kwietnia 2015r. wynika, że Egis Poland zobowiązuje się do podjęcia wszelkich
niezbędnych działań do tego, by udostępnienie zasobów, miało charakter realny, w
szczególności do świadczenia na rzecz Egis usług doradczych, szkoleniowych, m. in.
poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na poprzednio
realizowanych podobnych inwestycjach, udostępnienie personelu, a także przez gotowość
wsparcia finansowego Egis w formie udzielenia pożyczki oraz w innych formach właściwych
dla spółek funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej w szczególności w sposób
wskazany w umowie o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. oraz aneksie do umowy
(stanowiących załącznik do niniejszego zobowiązania). Egis Poland poinformował, że
załącznik jest w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Różnica
pomiędzy tym zobowiązaniem, a zobowiązaniem załączonym do oferty sprowadza się do
dodania po słowach „w innych formach właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej
grupy kapitałowej” słów „w szczególności w sposób wskazany w umowie o współpracy z dnia
1 sierpnia 2014r. oraz aneksie do umowy (stanowiących załącznik do niniejszego
zobowiązania)”. Egis Poland w zobowiązaniu uzupełnionym poinformował, że załącznik jest
w całości objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Treść pkt 6 nie uległa zmianie i miała brzmienie „Szczegółowe zasady udziału podmiotu
udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną uregulowane w umowie o
współpracy”
Izba oceniła, że załączniki A-G do umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. oraz § 1 ust.
3 aneksu do tej umowy datowanego na dzień 10 października 2014r. zostały prawidłowo
ocenione przez zamawiającego jako spełniające cechy informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W załącznikach tych są uregulowane
szczegółowe aspekty finansowe przyszłych umów, których zakresy zostały jedynie ogólnie i
hasłowo wskazane w § 1 umowy o współpracy. W ocenie Izby takie elementy jako
wskazujące na zakres współpracy dwóch przedsiębiorców w ramach tej samej grupy
kapitałowej, ich wzajemne relacje finansowe oraz zaangażowanie mają wartość gospodarczą
i mogą służyć umocnieniu pozycji tych przedsiębiorców na rynku, a także stanowić o ich
strategii gospodarczej. Te elementy zatem mieszczą się w pojęciu informacji chronionej art.
11 ust. 4 uznk. Bezsporne jest, że przystępujący Egis zachował je w poufności, już choćby z
tego względu, że gdyby było inaczej, to odwołujący TPF wykazałby gdzie i kiedy zostały
udostępnione do publicznej wiadomości. Również z pkt V umowy o współpracę wynika zakaz
przekazywania osobom trzecim informacji związanych w wykonywaniem niniejszej umowy.
Ponadto przystępujący Egis złożył wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy i
wskazał na to, że zachowuje poufność tych informacji. W tym stanie rzeczy Izba w całości
podzielając ustalenia składu orzekającego wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 863/15 uznała,że czynność zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa.
Izba ustaliła, że odwołujący Getinsa i TPF nie kwestionowali tak treści jak i daty powstania
umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r., ani także daty i treści zobowiązania Egis
Poland załączonego do oferty Egis.
Izba oceniła, że żaden z wykonawców nie domagał się przeprowadzenia dowodów na
okoliczność w jakiej dacie powstały aneks do umowy współpracy datowany na dzień 10
października 2014r. oraz zobowiązanie Egis Poland datowane na dzień 10 października
2014r., a załączone do pisma przystępującego Egis z dnia 20 kwietnia 2015r.
W notatce Komisji przetargowej z dnia 19 czerwca 2015r. komisja złożyła oświadczenie, że
każde z podkryteriów kryterium Metodyka oceniane będzie indywidualnie przez
poszczególnych członków komisji dla każdego z podkryterium. Następnie z punktów
przyznanych przez poszczególnych członków wyliczana będzie średnia arytmetyczna, która
zostanie zsumowana dla całego opracowania Metodyka. Ocenie ofert nie podlegały oferty
wykonawców Idom Ingeneria y Consultoria i IDOM Inżynieria oraz Konsorcjum Mott.
Natomiast Konsorcjum ZBMIZ i MGGP i Safage otrzymało ocenę 37 pkt. na 40, Konsorcjum
SGS i ECMG otrzymało ocenę 22 pkt na 40, Getinsa otrzymała 38 pkt. na 40, TPF otrzymał
38 pkt. na 40, Multiconsult otrzymał 29 pkt. na 40, Egis otrzymał 37 pkt na 40.
Z informacji o wyniku postępowania ustalono, że :
Konsorcjum ZBMIZ i MGGP i Safage otrzymało ocenę w kryterium cena 47,48 pkt w
kryterium Metodyka – 38,95 pkt, łącznie 86,43 i zajęło 4 pozycję w rankingu ofert,
Konsorcjum SGS i ECMG otrzymało ocenę w kryterium cena 57,72 pkt w kryterium
Metodyka – 23,16 pkt, łącznie 80,88 i zajęło 6 pozycję w rankingu ofert, Getinsa otrzymał
ocenę w kryterium cena 47,61 pkt w kryterium Metodyka – 40 pkt, łącznie 87,61 i zajął 3
pozycję w rankingu ofert, TPF otrzymał ocenę w kryterium cena 47,84 pkt w kryterium
Metodyka – 40 pkt, łącznie 87, 84 i zajął 2 pozycję w rankingu ofert, Multiconsult otrzymał
ocenę w kryterium cena 53,39 pkt w kryterium Metodyka – 30,53 pkt, łącznie 83,92 i zajął 5
pozycję w rankingu ofert, Egis otrzymał ocenę w kryterium cena 60 pkt w kryterium Metodyka
– 38,95 pkt, łącznie 98,95 i zajął 1 pozycję w rankingu ofert.
W ocenie Izby zmiana punktacji przez przyznanie odwołującemu Getinsa czy TPF wyższej
liczby punktów za poszczególne podkryteria kryterium Metodyka przekłada się na ich
pozycję rankingową, przy czym zmiana tej liczby o żądane dwa punkty, u żadnego z
wykonawców nie daje mu przewagi nad wykonawcą Egis, natomiast jeżeli Getinsa otrzymała
by choćby o 1 punkt więcej od TPF, jego oferta wyprzedziłaby ofertę TPF. Tym samym nie
można odmówić słuszności argumentacji wykonawcy TPF, że ma interes w dążeniu do
uzyskania większej ilości punktów w kryterium metodyka, w celu zabezpieczenia swojego
bytu w przedmiotowym postępowaniu. Przykładowo można wskazać na uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 roku (sygn. akt V Ca
2142/12) W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy mają możliwość
skażenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Wykonawca także w takiej
sytuacji może posiadać interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest
przecież konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna
możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (art. 179 pzp).
Izba badając karty indywidualnej oceny poszczególnych członków komisji przetargowej
oceniające ofertę TPF ustaliła, że nie było rozbieżności pomiędzy członkami komisji
przetargowej, co do odmowy lub przyznania punktu w danym podkryterium, czyli nie było
sytuacji, w której jeden z członków komisji przetargowej przyznaje temu samemu działaniu
punkt, a inny tego punktu odmawia. Natomiast, co do sposobu uzasadnienia podstaw
odmowy lub przyznania punktu, to pomiędzy poszczególnymi członkami komisji występują
różnice tak co do stopnia szczegółowości uzasadnienia, kładzionego nacisku w
argumentacji, szyku zdań i ich kolejności, a także sporadycznie co do okoliczności
stanowiących podstawę odmowy punktu. Izba ustaliła też, że członkowie komisji
przetargowej starali się korzystać ze sformułowań używanych przez zamawiającego w siwz,
jako okoliczności dających im podstawę do odmowy przyznania punktu, zgodnie z
wytycznymi Izby zawartymi w wyroku 30 marca 2015r. Izba oceniając materiał dowodowy w
tym zakresie ustaliła, że brak jest dowodu na to, że członkowie komisji przetargowej nie
dokonywali oceny samodzielnie, wprawdzie nie występowała sytuacja rozbieżności w ocenie
pomiędzy poszczególnymi członkami komisji co do przyznania punktu, ale występują różnice
w użytych sformułowaniach, szyku i kładzionego nacisku w argumentacji, co w ocenie Izby
wskazuje, że oceny komisji były indywidualne. Nadto Izba oceniła, że członkowie komisji
przetargowej wyraźnie kierowali się wytycznymi Izby zawartymi w wyroku z dnia 30 marca
2015r., w którym Izba wskazała, jakie elementy uzasadnienia przyznania lub odmowy
przyznania punktu są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert w kryterium metodyka, a które
nie i jakie są podstawy odmowy przyznania punktu. Tym samym w ocenie Izby brak różnic w
punktacji nie powinien być oceniony jako brak indywidualnej oceny oferty, ale jako ściśle
wykonywanie orzeczenia Izby.
Jak wynika ze zobowiązania Egis Poland z dnia 29 października 2014r. treść tego
zobowiązania była identyczna, co do sposobu udostępnienia zasobów pkt. 4 i 6
zobowiązania jak treść zobowiązania opatrzonego datą 10 października 2014r. Aneks z dnia
29 października 2014r. nie został opatrzony numerem aneksu i dotyczy zgodnie z preambułą
zamówienia publicznego np. „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi
krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około 3,9
km” oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego” zaś postanowienia zawarte w §1 ust. 1, 2 i 4 są
identyczne jak w aneksie datowanym na dzień 10 października 2014r.
Oba dokumenty zostały zamawiającemu złożone w wyniku uzupełnienia dokumentów w dniu
13 kwietnia 2015r. – okoliczność przyznana przez Egis na rozprawie.
Z rachunku zysków i strat wraz z tłumaczeniem za i półrocze 2015 dla Egis wynika, że
ogólny zysk netto w dacie otwarcia to 120 tys. zł, zaś zamknięcia 563 tys. zł. , co oznacza
półroczny dodatni bilans na kwotę ok. 440 tys. netto.
Z rachunku zysków i strat wraz z tłumaczeniem za i półrocze 2015 dla Egis Poland wynika,że ogólna strata netto w dacie otwarcia to 9 450 tys. zł, zaś zamknięcia 321 tys. zł.
Ze specjalistycznej opinii bankowej baku Societe Generale z dnia 13 lipca 2015r. wynika, że
Egis na dzień 8 lipca 2015r. dysponowała środkami finansowymi w wysokości 700 tys.
złotych i miała przyznany limit na gwarancje bankowe w wysokości 600 tys. euro, czyli
2 532 780zł. z czego wykorzystała 337 791, 83zł.
Ze specjalistycznej opinii bankowej banku Societe Generale z dnia 13 lipca 2015r. wynika,że Egis :Poland na dzień 8 lipca 2015r. miała przyznany limit kredytowy w maksymalnej
wysokości 2 500 tys. euro, z czego na dzień 16 czerwca 2015r. wykorzystała 8 379 857,55
zł., i posiadała na ten dzień dostępne środki w ramach kredytu na rachunku bieżącym w
wysokości przekraczającej 2 000 tys. zł.
Z opinii bankowej Credit Agricole z dnia 15 lipca 2015r. wynika, że dla klienta Egis Poland na
dzień 16 czerwca 2015r. saldo wolnych środków wynosiła 667536,09 euro, zaś w linii
gwarancyjnej na kwotę 1 500 tys euro Egis Poland wykorzystał 857 541,58 euro (tym
600 000 pln z tytułu wadium w niniejszym postępowaniu) i w przypadku wygrania przez Egis
niniejszego przetargu Bank nie widzi przeciwwskazań, aby Egis Poland wystąpiła o
gwarancję należytego wykonania za zobowiązania Egis.
Odwołujący Egis nie wnioskował o przeprowadzenie dowodów mających na celu ustalenie w
jaki sposób strata wynikająca ze sprawozdań finansowych Egis Poland ma wpływ na
kondycję finansową tej firmy.
Z opinii prof. Machnikowskiego wynika, że opinia ma na celu wykazać okoliczność związaną
z cywilnoprawną skutecznością umowy o współpracy zawartej w dniu 1 sierpnia 2014r.
pomiędzy Egis i Egis Poland, do której w dniu 10 października 2014r. zawarto aneks. Izba
oceniła ten dokument jako oświadczenie własne odwołującego TPF mające na celu
wzmocnienie tez odwołującego o braku wiążącego charakteru tak dla Egis jak i
zamawiającego umowy o współpracę i jej załącznika, a także wymienionych w aneksie
sposobów udostępnienia zasobów, a także potencjalnej możliwości zawarcia umowy
pozornej i nieważnej. Niewątpliwie tezy te przenoszą instytucję prawa zamówień publicznych
tj. udostępnienie zasobów przez inny podmiot wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu
o zamówienie publiczne w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na
grunt rozważań o cywilnoprawnym charakterze takiego zobowiązania i jego skuteczności,
czy wiążącym charakterze na etapie realizacji przyszłej umowy. Wskazany dokument nie
może stanowić jednak dowodu, co do charakteru umowy o współpracy czy aneksu w świetle
regulacji prawa krajowego, gdyż prowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność
ustalenia treści prawa krajowego jest niedopuszczalne i pozostaje w wyłącznej kognicji
organów powołanych w ramach systemu środków ochrony prawnej.
Co do opinii biegłego rewidenta, to również tę opinię Izba traktuje jako stanowisko własne
odwołującego TPF służące wzmocnieniu argumentacji w zakresie tezy, że wskazanie jako
sposobu realnego przekazania zasobu poręczenia za zobowiązania Egis w związku z
koniecznością zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Biegły rewident postawił swoje
tezy w oparciu wyłącznie o badanie zaudytowanych sprawozdań finansowych, opinii
biegłego rewidenta wraz z uzupełniającymi raportami, sprawozdań zarządu z działalności i
uchwał Walnego Zgromadzenia wspólników oraz opinii bankowych z 29 lipca 2014r oraz 14
sierpnia 2014r. Wskazał, że ustalone skutki finansowe mogły zostać nie w pełni rozpoznane i
ocenione. Biegły rewident wskazał, że przedmiotem opinii nie była opinia w rozumieniu
ustawy o rachunkowości. Z konkluzji opinii wynika, że Egis Poland nie jest w stanie wypłacić
kwoty 5,3 mln zł. na zabezpieczenie należytego wykonania umowy, gdyż dysponujeśrodkami w wysokości 3,2 mln zł., a obecna sytuacja ekonomiczna – finansowa spółki nie
wskazuje by mogła ona pozyskać dalsze kredyty na rynku.
Oceniając ten raport w świetle dokumentów bankowych złożonych przez przystępującego
Egis, Izba przyjęła, że niesłuszna jest teza odwołującego TPF o tym, że Egis Poland nie
posiada możliwości udostępnienia Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
pełnej wysokości tj. ok. 5,3 mln. zł., gdyż nie będzie mógł pozyskać takich kwot w ramach
dostępnych mu instytucji bankowych. Przystępujący wykazał, że Egis Poland ma możliwość
aktualnie uzyskiwania gwarancji bankowych i posiada wolne środki, nadto środki takie i
zdolność pozyskania gwarancji bankowej ma także sam Egis, co w ocenie Izby ma
znaczenie dla ustalenia, czy udostępnienie zasobu ekonomicznego jest możliwe i realne.
Przy ocenie tej realności nie można bowiem pominąć, że zamawiający w pkt. 8.2.7 siwz
wymagał od wykonawców polegających na cudzych zasobach, aby byli w stanie wykazać, że
będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Analogiczne postanowienie
pojawiło się w pkt 8.2.8 siwz. Jest to wprawdzie postanowienie przeniesione wprost z §1 ust.
6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie mniej jednak w ocenie Izby wskazuje
na granicę dowodzenia realności zasobu, granicą tą jest „niezbędny stopień dla należytego
wykonania zamówienia”. Tym samym nie jest zasadna teza odwołującego TPF, że
konieczne jest wykazanie, że np. podmiot udostępniający zasób musi być w stanie
zabezpieczyć całe zabezpieczenie należytego wykonania umowy samodzielnie, ale powinno
być także brane pod uwagę, czym dysponuje wykonawca, bo to czym dysponuje będzie
stanowić punkt odniesienia dla oceny potrzeby udostępnienia zasobu. Przykładowo w ocenie
Izby nieracjonalnym jest oczekiwanie, że podmiot udostępniający zasób potencjału
kadrowego udostępni wykonawcy pełną wymaganą obsadę kadrową, podczas, gdy
wykonawca nie spełnia wymaganego przez zamawiającego warunku jedynie w odniesieniu
do dwóch architektów, a posiada wymaganych 30 inżynierów w wymaganych
specjalnościach. W ocenie Izby racjonalne w takim przypadku jest oczekiwanie, że podmiot
trzeci udostępni właśnie w stopniu niezbędnym do należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia, to jest o jedynie brakujących dwóch architektów. O tym, że tak należy rozumieć
granice realności udostępnienia przemawia także § 2 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, gdyż w przepisie tym ustawodawca wyraźnie wskazuje, w jaki
sposób postrzega granicę realności udostępnienia tj. np. przez udział podmiotu
udostępniającego w realizacji części zamówienia, tej części w której właśnie wykonawcy
brakuje wiedzy czy doświadczenia, a nie w całości inwestycji. Tym samym oczekiwanie TPF,że to Egis Poland deklarując pomoc Egis przy uzyskaniu gwarancji należytego
zabezpieczenia wykonania umowy będzie uzyskiwał ją do pełnej wysokości kwoty takiego
zabezpieczenia, a nie tylko do kwoty niezbędnej wykonawcy Egis, nie znajduje
odzwierciedlenia, ani w postanowieniach siwz, ani w wymaganiach przepisów
wykonawczych do ustawy. Również z tego względu tezy odwołującego TPF stawiane w
raporcie biegłego rewidenta Izba uznała za niesłuszne.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez nich szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępujących Egis i TPF, że art.
179 ust. 1 ustawy, który brzmi „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”, powinien być
rozumiany jako interes w podniesieniu zarzutu, czy możliwość wystąpienia szkody w związku
z podniesionym zarzutem. Zarówno bowiem interes jak i szkoda są powiązane przez
ustawodawcę nie z postępowaniem odwoławczym, ale z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli przed wniesieniem odwołania podmiot musi rozważyć, czy ma
(na datę wniesienia odwołania) szansę na uzyskanie zamówienia np. jeśli wyeliminuje
konkurentów, albo miał taką szansę przed jego wykluczeniem, odrzuceniem jego oferty, czy
niezaproszeniem go do postępowania i jednocześnie musi przeanalizować czy poniósł
szkodę (bo w związku z wykluczeniem nie uzyska zamówienia i poniesie koszty
przygotowania oferty i udziału w postępowaniu) lub może ponieść szkodę (bo jeśli nie
wyeliminuje konkurencji przewidując możliwe scenariusze zdarzeń w związku z wniesieniemśrodka ochrony prawnej, to nie uzyska zamówienia i w dalszym toku postępowania dozna
szkody, gdyż poniesie koszty przygotowania oferty i udziału w postępowaniu). Tym samym
tak szkoda jak i interes nie dotyczą zarzutu, a możliwości uzyskania zamówienia. Tym
samym choćby pojedynczy zarzut samodzielnie nie polepszał sytuacji wykonawcy w danym
postępowaniu, to w ocenie Izby nie oznacza, że powinien być pominięty, czy pozostawiony
bez rozpoznania, zwłaszcza, że pozornie pojedynczy zarzut może nie wpływać na sytuację
danego wykonawcy, ale w zależności od rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów może mieć
kluczowe znaczenie dla interesu i szkody wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. W tej
sytuacji Izba nie oceniła żadnego z zarzutów kwestionowanych przez zamawiającego,
przystępujących Egis i TPF jako niepodlegających rozpoznaniu z uwagi na brak interesu, czy
brak możliwości poniesienia szkody.
Sygn. akt KIO 1426/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez TPF:
a)
Wykazu Wiedza i doświadczenie,
b)
Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi
oświadczeniami,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut ten został wycofany pismem odwołującego z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji
zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis i TPF, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania TPF został przez odwołującego wycofany pismem
z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut odnoszący się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis nie zasługuje na
uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Bezspornym jest, że przychody, którymi miał się wykazać wykonawca Egis w ramach
warunku ekonomicznego zostały przez Egis wykazane za pomocą zasobu udostępnionego.
Odwołujący Getinsa kwestionował wiarygodność ekonomiczną podmiotu udostępniającego
zasób tj. Egis Poland odwołujący się do wysokości ponoszonych przez ten podmiot strat w
latach 2011 – 2014 i wywodząc, że podmiot znajduje się w trudnej sytuacji finansowej i
ekonomicznej „na skraju upadłości”, co nie daje gwarancji realnego udostępnienia zasobu
ekonomicznego. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Izba oceniła, że
straty w latach ubiegłych rzeczywiście występowały, natomiast brak jest dowodu na to, że
spółka Egis Poland ogłosiła upadłość, czy też nie reguluje swoich zobowiązań w stopniu
powodującym utratę płynności finansowej. Natomiast zgromadzony materiał dowodowy
przedłożony przez przystępującego Egis w postaci opinii bankowych tak dołączonych do
oferty Egis jak i złożonych na rozprawie wskazuje na to, że Egis Poland jest wiarygodnym
partnerem dla banków go obsługujących na tyle aby udzielić linii kredytowych w znacznych
wysokościach. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się okoliczności wskazujących na
brak wiarygodności ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasób. Również o braku
realności udostępnienia zasobu miało w ocenie odwołującego Getinsa świadczyć to, że
aneks do umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. datowany na dzień 10 października
2014r. musiał powstać po dacie składania ofert w niniejszym postępowaniu, gdyż aneks do
umowy o współpracy oznaczony nr 1 został opatrzony datą 24 października 2014r. W ocenie
Izby zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że w dacie składania
ofert nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów ekonomicznych. Izba w sprawie sygn. akt
KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15 w wyroku z dnia 30 marca 2015r. w
uzasadnieniu na podstawie zobowiązania Egis Poland załączonego do oferty Egis w
zakresie warunku ekonomicznego ustaliła, że „W ocenie Izby ze zobowiązania Egis Poland
nie wynika sposób i zakres udostępnienia tego zasobu. Wyraźnie bowiem Egis Poland
wskazuje na udostępnienie usług doradczych, szkoleniowych i materiałów (przekazanie
wiedzy i doświadczenia) oraz pożyczek lub innych form finansowania (przekazanie zdolności
finansowej), brak jest jednak wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł
skorzystać z płynności i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego. Biorąc to pod
uwagę, w ocenie Izby nie można w świetle zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, że udostępnienie potencjału ekonomicznego było realne.”. Odwołujący Getinsa nie
kwestionował ani zakresu, ani daty postania umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. W
ocenie Izby dokument ten, choć nie odnoszący się bezpośrednio do udostępnienia przez
Egis Poland zasobów w niniejszym postępowaniu, ale regulujący warunki wzajemnej
współpracy dwóch podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej wskazuje, że
pomiędzy tymi podmiotami zachodzi ścisła współpraca opisana przede wszystkim a Ad C i
Ad D, w tym: prowadzenie spraw Egis związanych z bieżącą obsługą inwestycji i projektów
Egis, kierowanie projektami w razie konieczności, a także nadzór nad prawidłowością
wykonywania umów dotyczących realizowanych przez Egis inwestycji i projektów w zakresie
zleconym podwykonawcom. Tym samym już z umowy o współpracę wynika, ze Egis Polnad
zamierza angażować się szerzej niż tylko przez udostępnienie potencjału kadrowego,
szkoleń i doradztwa, a także pożyczek i innych form finansowania, w inwestycje realizowane
przez Egis. Potwierdza ten fakt także aneks nr 1 z dnia 24 października 2014r. oraz aneks z
dnia 29 października 2014r, których prawdziwości i zakresu odwołujący Getinsa nie
kwestionował. Tym samym z dowodów tych wynika, że udostępnianie zasobów
ekonomicznych pomiędzy Egis Poland i Egis jest praktyką tych przedsiębiorców wynikającą
z ich zasad wzajemnej współpracy, zaś sposoby współpracy pomiędzy tymi przedsiębiorcami
w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych zwykle przyjmują pomiędzy tymi
wykonawcami formy wskazane w §2 każdego z zawieranych aneksów. Formy te są opisane
także w spornym aneksie datowanym na dzień 10 października 2014r. W ocenie Izby skoro
zatem zobowiązanie Egis Poland załączone do oferty obejmowało udostępnienie zasobów
ekonomicznych, a zobowiązanie było konsekwencją zawartej umowy o współpracy, to
sposób ich udostępnienia został wykazany za pomocą aneksu datowanego na dzień 10
października 2014r., będącego ogólną praktyką Egis i Egis Poland przy udostępnianiu
zasobów wynikającą z umowy o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014r. Tym samym data
powstania aneksu nie ma w ocenie Izby znaczenia dla oceny realności sposobu przekazania
zasobu na datę składania ofert, skoro wykazana została praktyka przedsiębiorców wynikają
z umowy o współpracy, która została bezspornie zawarta przed datą składania ofert w
niniejszym postępowaniu. Nadto Izba podziela stanowisko zamawiającego, że odwołujący
Getinsa nie wykazał, że sporządzony aneks był antydatowany. W ocenie Izby sam fakt, że
aneks datowany na dzień 10 października 2014r. nie ma numeru, a inny aneks ma taki
numer i to pierwszy, nie jest wystarczającym dowodem antydatowania. W każdym z
przedstawionych Izbie aneksów niezależnie od tego czy są opatrzone numerem czy nie w
preambule jest wyraźnie wskazany kontrakt, którego aneks dotyczy. Tym samym Izba dała
wiarę wyjaśnieniom przystępującego Egis, że aneksy były identyfikowane przez kontrakty,
których dotyczyły, a nie przez kolejną numerację. W świetle powyższego Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis, pomimo iż wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający
wyklucza wykonawcę z postępowania, jeśli złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłankami dla zastosowania sankcji
wykluczenia z mocy tego przepisu jest zatem ustalenie, że informacja podana w dokumencie
odbiega od rzeczywistego stanu faktycznego oraz to, że taka informacja ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzut nie został przez odwołującego
wykazany. Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że to odwołujący
Getinsa był obowiązany udowodnić, że nie było możliwe, aby aneks datowany na dzień 10
października 2014r. powstał w tej dacie. Takiego dowodu nie przeprowadzono.
Przystępujący Egis tezie odwołującego przeczył. Odwołujący nie kwestionował prawdziwości
umowy o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014r., ani daty jej powstania. Nie kwestionował
także, iż Egis Poland w umowie o współpracę w szczególności w §2 części Ad D wskazała
na szerokie zakres współpracy obu wykonawców przy realizacji inwestycji Egis. W ocenie
Izby aneksy stanowiły doszczegółowienie form współpracy przy zarządzaniu inwestycjami w
ramach poszczególnych inwestycji Egis. Brak jest zatem w ocenie Izby podstaw do przyjęcia,że w dacie składania ofert w niniejszym postępowaniu Egis i Egis Poland nie zawarły aneksu
z dnia 10 października 2015r. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego z przepisami ustawy czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Egis jako oferty najkorzystniejszej
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się zasadności zarzutów, które
miały świadczyć o zaniechaniu zamawiającego w wykluczenia wykonawcy Egis czy
odrzuceniu jego oferty, zaś przyznana Egis punktacja w ramach kryterium metodyka nie była
przez odwołującego kwestionowana. W tym stanie rzeczy wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany przez zamawiającego bez naruszenia przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty TPF, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut oparty jest na tym, że zamawiający przy opisie
sposobu kalkulacji poz. 1.4 formularza ofertowego użył liczby mnogiej „osób”, „asystentów”,
co w ocenie odwołującego Getinsa świadczyło o tym, że dla tej pozycji wynagrodzenie
należało kalkulować dla co najmniej 4 osób dla każdego z odcinków. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba ustaliła, że pomiędzy stronami nie było
sporne użycie przez zamawiającego liczby mnogiej w zakresie słów wskazanych powyżej.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że sam ten fakt nie świadczy o tym, że
przystępujący TPF niezgodnie z treścią siwz skalkulował pozycję 1.4. Izba oceniła, że użycie
liczby mnogiej nie przesądziło jednoznacznie o ilości osób personelu biurowego i
asystentów, gdyż z treści siwz nie da się ustalić minimalnych wymagań zamawiającego tak
co do ilości osób jak i wymiaru czasu ich pracy. Brak jest także zakazu, że personel biurowy
nie może również być asystentem, ani że wymiar czasu pracy pracownika biurowego i
asystenta nie może być niższa niż wymiar pełnego etatu. Ponadto z oferty TPF nie wynika ile
osób i w jakim wymiarze przystępujący przewidział do realizacji kontraktu, nadto
zamawiający nie wymagał wskazania ilości osób i wymiaru ich zatrudnienia. Tym samym już
choćby z tego względu teza odwołującego Getinsa o sprzeczności treści oferty z treścią siwz
nie została wykazana, gdyż fakt przewidzenia wynagrodzenia minimalnego dla jednego
pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy może świadczyć o uznaniu przez
przystępującego za wystarczające zatrudnienia na poziomie oczekiwanych przez
odwołującego Getinsa 4 osób, ale w wymiarze ćwierć etatu, albo zatrudnienia 2 osób na pół
etatu przy założeniu, że personel biurowy może wykonywać funkcję asystent. Z uwagi na
brak jednoznacznej w tym zakresie treści siwz brak jest możliwości stwierdzenia istnienia
braku odpowiedniości treści oferty z wyraźną treścią siwz. W konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut podniesiony z ostrożności procesowej - jeśli TPF nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania TPF do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut ten został wycofany pismem odwołującego z dnia 15 lipca 2015r. W konsekwencji
zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7
ustawy, przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium
„Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt
małej ilości punktów.
Zarzut jest spóźniony i jako taki nie podlegał rozpoznaniu. Izba podzieliła stanowisko
przystępującego Egis uznając, że podniesienie zarzutu wadliwej oceny przez zamawiającego
metodyki odwołującego Getinsa w tym kryterium, było podniesieniem zarzutu z naruszeniem
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi bowiem, że odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 27
lutego 2015r. Wówczas oferta odwołującego Getinsa nie była uznana za najkorzystniejszą i
odwołujący wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 464/15 i w tamtym odwołaniu nie
kwestionował przyznanej mu przez zamawiającego punktacji, co sam przyznał na rozprawie.
Bezsporne jest także to, że został wówczas sklasyfikowany na trzeciej pozycji po wykonawcy
wykluczonym
obecnie
Konsorcjum
Mott
i
przystępującym
Egis,
zaś
przed
odwołującym/przystępującym TPF. Z dokumentacji postępowania wynika, że w kryterium 2.1
zamawiający przy dokonywaniu pierwotnej oceny przyznał odwołującemu Getinsa 2 punkty
na 4 możliwe i obecnie w zakresie pkt. 2.1. ocena zamawiającego nie uległa zmianie, ani na
korzyść, ani na niekorzyść odwołującego Getinsa. Tym samym datą kiedy odwołujący
powziął wiadomość o czynności zamawiającego będącej podstawą odwołania był 27 luty
2015., a nie data dokonania ponownego wyboru ofert. W ocenie Izby w chwili wnoszenia
pierwszego odwołania miał on zarówno interes jak i mógł potencjalnie ponieść szkodę w
uzyskaniu zamówienia w związku z oceną przez zamawiającego jego oferty w kryterium
metodyka. Nie był bowiem wykonawcą wybranym, jego pozycji zagrażali tak konkurenci
sklasyfikowani na wyższych pozycjach jak i ci sklasyfikowani na niższych pozycjach, który
mogli i wnieśli własne odwołania. Tym samym odwołujący w dacie pierwotnego wyboru
wiedział, że zamawiający nie ocenił go maksymalnie w kryterium 2.1, tym samym już
wówczas dbając o zagwarantowanie sobie możliwości uzyskania zamówienia powinien był
wnieść odwołanie. Odwołujący miał świadomość, że wyrok Izby wiąże zamawiającego i
wykonawcę, który wniósł odwołanie i zamawiający może ale nie musi powtórzyć czynności
także wobec innych wykonawców, którzy odwołań nie wnieśli. Tym samym nie odwołując się
pierwotnie od oceny w kryterium metodyka, w ocenie Izby godził się z tym, że uzyska 36
punktów na 40 możliwych. Tym samym obecne kwestionowanie oceny w podkryterium 2.1.
należy uznać za spóźnione, zwłaszcza wobec faktu, że odwołujący uzyskał dodatkowo 2 pkt.
w wyniku ponownej oceny, co powoduje, że pierwotna niekwestionowana pozycja
odwołującego Getinsa nie uległa pogorszeniu. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Sygn. akt KIO 1433/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„wykonawca Egis") pomimo niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Izba podtrzymuje w całości swoje stanowisko wyrażone
powyżej przy rozstrzygnięciu analogicznego zarzutu w sprawie sygn. akt KIO 1426/15.
Jednocześnie Izba oceniła jako niezasadną argumentację odwołującego TPF, co do braku
realności udostępnienia zasobu ekonomicznego z uwagi na bezskuteczność na gruncie
cywilnoprawnym względem zamawiającego umowy o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. i
aneksu do tej umowy datowanego na dzień 10 października 2014r. W ocenie Izby słuszny
jest natomiast pogląd przystępującego Egis, że essentialia negotii zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasób są regulowane na gruncie ustawy i przepisów wykonawczych do
ustawy. Sam odwołujący TPF przyznaje w opinii Pana Prof. M., że instytucja umowy o
współpracę
i
aneksu
do
tej
umowy
regulującego
przyszłe
warunki
współuczestnictwa/współdziałania w wykonywaniu konkretnej umowy zawartej przez
podmiot, któremu udostępniany jest zasób z podmiotem zamawiającym nie jest znana
przepisom kodeksu cywilnego i może być jedynie oceniana co do skutków cywilnoprawnych
przez pryzmat podobieństwa do nazwanych instytucji prawa cywilnego jak np. umowa
przedwstępna. Izba uznała zatem, że rację ma przystępujący Egis, że ocena dostarczonego
przez niego zobowiązania, a także umowy o współpracę i aneksu do niej powinna być
dokonana na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy i § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. W ocenie Izby umowa o współpracy, aneks datowany na dzień 10
października 2015r. oraz zobowiązanie załączone do oferty są dokumentami, które łącznie
wypełniają wymagania wynikające z pkt 2 § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, gdyż zobowiązanie określa zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, w przypadku zasobu ekonomicznego wskazanych wielkością przychodu
osiąganego przez Egis Poland, umowa o współpracy określa charakter stosunków
wiążących wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasób, zaś aneks wskazuje na
sposoby wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia oraz
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby
zobowiązania Egis Poland z aneksu datowanego na dzień 10 października 2014r. należy
ocenić w sposób następujący:
Powierzanie umów w drodze podwykonawstwa na rzecz Egis wskazuje na sposób
udostępnienia zasobu ekonomicznego, gdyż Egis może korzystać ze zdolności Egis Polnad
w pozyskiwaniu kontraktów, a przez ich częściowe wykonanie budować swoją renomę
wiarygodnego i stabilnego partnera przez zwiększenie przychodów własnych, zatem w
ocenie Izby to jest sposób korzystania z zasobu ekonomicznego, choć nie na potrzeby
realizacji tego konkretnego zamówienia,
Co do poręczenia za zobowiązania Egis Poland lub udzielenia stosownego zabezpieczenia
dla banku lub ubezpieczyciela dającego Egis możliwość uzyskania gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej jako należytego zabezpieczenia wykonania umowy – w ocenie Izby
również ten element wskazuje na sposób udostępnienia zasobu ekonomicznego, bo wbrew
stanowisku odwołującego TPF, z tego zobowiązania nie wynika, że Egis Poland ma
pozyskać dla Egis zabezpieczenie należytego wykonania umowy w pełnej wysokości, ale toże Egis Poland udzieli bankowi, czy ubezpieczycielowi wymaganych przez ten instytucje
zabezpieczeń na potrzeby pozytywnego rozpoznania wniosku Egis o wydanie gwarancji
bankowej; lub ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. W ocenie Izby jest to
właśnie sposób na przekazanie walorów ekonomicznych, bo gdyby nie wiadoma instytucjom
bankowym czy ubezpieczeniowych sytuacja ekonomiczna Egis Poland, to bank czy
ubezpieczyciel mogliby Egis odmówić przyznania gwarancji z uwagi na brak należytego
zabezpieczenia takiej czynności bankowej czy ubezpieczeniowej. W ocenie Izby dowody w
postaci opinii bankowych przedłożone przez Egis dla Egis i Egis Poland potwierdzają, że
Egis Poland jest wiarygodnym poręczycielem dla zabezpieczenia czynności bankowych lub
ubezpieczeniowych. W ocenie Izby ten właśnie element jest najbardziej przekonujący dla
uznania, że wykonawca Egis ma realną możliwość skorzystania z zasobów Egis Poland.
Również przekonujące było wskazanie jako sposobu przekazania zasobu potencjału
ekonomicznego udzielenie poręczenia, zwłaszcza, ze z mocy art. 881 kc poręczyciel
odpowiada jak współdłużnik solidarny. W ocenie Izby czym innym jest zobowiązanie do
zawarcia umowy poręczenia, a czym innym zawarcie takiej umowy. Aneks reguluje jedynie
zobowiązanie do zawarcia umowy, stąd kwestia wysokości długu, za które zostanie
udzielone poręczenie będące wykonaniem postanowień aneksu, nie ma znaczenia dla
pozytywnej oceny możliwości udostępnienia zasobu ekonomicznego w drodze zobowiązania
się do poręczenia za dług wykonawcy. Izba nie podziela też zarzutu odwołującego TPF, że
umowy te są świadczone nieodpłatnie, gdyż to, że w treści umowy o współprace nie zostało
wskazane wynagrodzenie za poszczególne usługi nie oznacza, że umowa o współpracę jest
nieodpłatna przeciwnie te kwestie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w załącznikach do
umowy o współpracę – sam fakt takiego modelu określania wynagradzania w załącznikach
jest jawny, gdyż wynika z pkt III w związku z pkt II.1. odtajnionej umowy o współpracę. Tym
samym odwołanie się w § 2 ust. 1 aneksu do zasad wynagradzania z umowy o współpracę
potwierdza odpłatny charakter aneksu.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Egis pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje
stanowisko wyrażone powyżej w sprawie sygn. akt 1426/15 dodatkowo wskazując, że w
ocenie Izby nawet gdyby przyjąć, że w jednej dacie nie mogły istnieć dwa zobowiązania do
udostępnienia zasobów o różnych treściach, to w ocenie Izby ewentualna nieprawdziwa
informacja o dacie zobowiązania załączonego do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2015r. nie
mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro przystępujący Egis załączył
jednocześnie do wyjaśnień umowę o współpracy i aneks do niej, a przecież tylko o treść
odnoszącą się do tych dwóch dokumentów różnią się oba zobowiązania. Tym samym w
ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasługiwał na
oddalenie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Egis pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący TPF
wskazywał, że czynu nieuczciwej konkurencji upatrywał w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331
ze zm.) w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). Odwołujący nie wykazał,że pomiędzy Egis i Egis Polnad zostało zawarte porozumienie innej treści niż ujawnione w
postępowaniu odwoławczym, które uznaje za niedopuszczalne porozumienie ograniczające
konkurencję. Jedynym argumentem jaki w tym zakresie odwołujący TPF podaje jest to, że
ewentualne wykonywanie przez spółkę matkę za pomocą spółki córki zamówienia może
prowadzić do sytuacji, w której grupa kapitałowa działając w celu ograniczenia konkurencji
powoła wiele takich spółek, które dzięki udostępnianiu potencjału wyposaży w określone
doświadczenie i dzięki temu zmultiplikuje swoje szanse uzyskiwania zamówień. W ocenie
Izby taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, gdyż nie zostało wykazane,że w postępowaniu złożyli oferty także inni wykonawcy z grupy kapitałowej do której należą
Egis i Egis Poland, zaś bezsporne jest, że to Egis złożył ofertę posiłkując się zasobami Egis
Poland, która własnej oferty nie składała. Tym samym działanie ograniczające konkurencję
wskazane przez odwołującego TPF nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto w ocenie Izby stan opisany przez
odwołującego w ocenie Izby powinien być kwalifikowany pod normę art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy w związku z art. 24b i 26 ust. 2 d ustawy jako przesłanka wykluczenia wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej składają oferty, których złożenie może
prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji, a nie mieszczą się w podstawie odrzucenia
oferty określonej w art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę
oferty odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w
kryterium Metodyka
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie zaś z ust. 2 tegoż
przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz
koszty eksploatacji. Odnosząc się do zarzutu braku dokonania indywidualnej oceny przez
członków komisji przetargowej zamawiającego, to w ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny.
W ocenie Izby zbieżności w użytych sformułowaniach biorą się z wytycznych poczynionych
przez Izbę w wyroku z dnia 30 marca 2015r., w którym Izba dość ściśle wskazała, jakie
uzasadnienie oceny powinno być dokonane przez członków komisji przetargowej, tak aby
było ono zgodne z postanowieniami siwz. Zdaniem Izby zamawiający ściśle się do tych
wytycznych zastosował. Nadto Izba ustaliła, ze wbrew twierdzeniom odwołującego ocena
wyrażona przez poszczególnych członków komisji nie jest identyczna. Różnią się argumenty,
powołanie podstawy umownej, zakresu siwz, czy szyk zdania. Nadto notatka służbowa
komisji przetargowej wskazuje, że ocena następowała w sposób indywidualny. W ocenie
Izby nie można wykluczyć pewnego wpływu na członków komisji przetargowej poprzedniej
oceny w szczególności, co do argumentacji odmawiającej przyznania punktu, to samym w
ocenie Izby wbrew twierdzeniom odwołującego pewna zbieżność argumentacji nie jest
dostatecznym dowodem na brak indywidualnej oceny przez członków komisji przetargowej.
Co do podkryterium 1.2.2 działanie 2 i 4 to w ocenie Izby uzasadnienie odmowy przyznania
punktów jest zgodne z wytycznymi Izby wskazanymi w wyroku Izby z dnia 30 marca 2015r.
Co do podkryterium 1.2.2 działanie 5, to Izba wskazuje, że podkryterium to dotyczyło opisu
działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU lub dokumentacji
projektowej, natomiast w uzasadnieniu jedynie pierwszy tiret się do tego podkryterium
odnosi, ale nie dotyczy działań w przypadku wykrycia błędów w PFU, ale działań
podejmowanych przez wykonawcę w innym momencie, stąd Izba podziela ocenę komisji
przetargowej.
Odnośnie podkryterium 2.1 działanie 1 i 4, to wbrew stanowisku odwołującego TPF ocena
jest zgodna z wyrokiem z dnia 30 marca 2015r, gdzie Izba wyraźnie oceniła „działanie
wpłynie pozytywnie na morale personelu, ale nie ma wpływu na zapewnienie stałości
zatrudnienia – ocena zamawiającego zgodna z siwz w pierwszym przypadku należy uznać, że działanie nie zawiera uzasadnienia, a w drugim, że nie jest adekwatne do osiągnięcia celu
w danym podkryterium.” (Izba z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę nie wskazuje wprost, które
z użytych ocen ma odniesienie do metodyki odwołującego TPF).
Również co do podkryterium 2.1. działanie 6 Izba uznała, że zamawiający prawidłowo i
zgodnie z wytycznymi Izby dokonał oceny metodyki w tym zakresie. Odwołujący powoływał
się na to, że Izba w wyroku z dnia 30 marca 2015r. stwierdziła m. in., że pierwotna ocena
zamawiającego, iż „to nie jest propozycja dodatkowego działania, a raczej wewnętrzny
sposób organizacji pracy konsultanta – ocena niezgodna z siwz zwłaszcza, że w
podkryterium 2 celem całego podkryterium było zapewnienie przez konsultanta organizacji
pracy zespołu”, natomiast Izba zwraca uwagę odwołującego, że to sformułowanie w ocenach
zamawiającego nie dotyczyło wyłącznie oferty odwołującego, stąd poza oceną Izby zawartą
w poprzednim wyroku konieczne było wykazanie, że uzasadnienie zaproponowanego
działania wskazuje, że wykonawca zapewnia realizację celu, jakim w tym kryterium była
niezmienność składu personalnego wykonawcy. W ocenie Izby zamawiający podał
prawidłową ocenę, gdyż taki cel nie został przez odwołującego TPF uzasadniony. W
konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK") przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis
pismem z dnia 20 kwietnia 2015r.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Z ust. 2 art. 8 ustawy wynika, że zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje wyjątek od zasady
jawności stanowiąc „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio.” W myśl art. 96
ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, który wśród stron i uczestników postępowania nie budził wątpliwości
interpretacyjnych zastrzegana informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub mieć wartość gospodarczą, a w stosunku do takiej informacji wykonawca
musi wykazać, że podjął czynności zmierzające do zachowania jej w poufności.
Jak ustaliła wyżej Izba informacje, których skuteczność zastrzeżenia zamawiający uznał za
prawidłową są informacjami mającymi wartość gospodarczą, a w ocenie Izby przystępujący
Egis wykazał, że podjął czynności zmierzające do zachowania ich w poufności. Tym samym
są to informacje, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
w związku z art. 8 ust. 2 ustawy zamawiający miał prawo odmówić dostępu do tych
informacji. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonych wpisów od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującym
zwrot kosztów zastępstwa prawnego zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem
przedstawionym na rozprawie potwierdzonym złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
