rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-09
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-09
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1381/15
KIO 1381/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, ul. Korczyńska 57
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie, ul. Korczyńska 57
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie, ul.
Korczyńska 57 kwotę 3 600zł 00gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1381/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku II zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2015r. za numerem 2015/S 073-128711.
W dniu 18 czerwca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym w zakresie pakietu 2 o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Piskiej, ul.
Konopnickiej 11a (dalej Bialmed), na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
wykonawcy Medica spółka jawna z siedzibą w Lublinie, ul. Przemysława 4a (dalej Medica),
na trzecim oferta wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Medycznego CEZAL Spółka Akcyjna
Wrocław Oddział Kraków z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 117 (dalej Cezal), na ostatnim
czwartym miejscu znalazł się wykonawca Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 (dalej odwołujący).
W dniu 29 czerwca 2015r. drogą elektroniczną wniósł odwołanie odwołujący. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym prezesa zarządu ujawnionego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej komplementariuszem w spółce
komandytowej w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością , zgodnie z odpisami z KRS załączonymi do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana drogą elektroniczną w dniu 29 czerwca 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu nr 2
wykonawców Bialmed, Medica i Cezak i zaniechanie odrzucenia ich ofert, oraz niezgodne z
ustawą dokonanie wyboru oferty Bialmed jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.
poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.
349, poz. 478 – dalej ustawy), art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art.
2 pkt 5 ustawy, przez co naruszony został interes prawny odwołującego, gdyż w jego ocenie
pozbawiono go w sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, a którego oferta złożona w postępowaniu przetargowym, w
zakresie pakietu Nr 2, jest najkorzystniejszą w związku z ustanowionymi w siwz
postępowania kryteriami oceny ofert i została ważnie złożona, a odwołujący nie podlega
wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uznania odwołania za zasadne.
2.
nakazanie zamawiającemu;
a/ dokonania unieważnienia czynności wyboru, w zakresie pakietu Nr 2 , jako oferty
najkorzystniejszej, oferty firmy Bialmed,
b/ dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia jak i odrzucenia, w
zakresie pakietu Nr 2, w oparciu o przesłanki z art. 24 ust, 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy, ofert złożonych przez firmy: Bialmed, Medica i Cezal
c/ dokonania, w zakresie pakietu Nr 2 powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami określonymi w siwz i przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł, że w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jak i treści
przedstawionych w trybie i na zasadach z art. 38 ust. 1 ustawy odpowiedzi (vide odpowiedzi
na pytania dotyczące treści SIWZ z dnia 07.05.2015 r. - odpowiedź na pytanie Nr 13),
zamawiający wymagał aby oferowane przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne, w zakresie pozycji 7 i 10 pakietu nr 2 były „kompatybilne” z
posiadanymi przez niego urządzeniami (pompy infuzyjne) tj.: Fresenius-AGILA; Fresenius-
PILOT A2; ASCOR-AP 22; Braun- 8713080; prod. Litwa -SEP21; Asena-Alaris, Medima S.
Zgodnie z definicją słowa „kompatybilny” zawartą w Słowniku Języka Polskiego (wersja
internetowa PWN): „kompatybilny" to:
1.
«o komputerze, drukarce, karcie graficznej lub muzycznej Itp.: mogący działać łącznie
z innymi urządzeniami tego typu»
2,
«odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod każdym względem».
Przy przedmiocie zamówienia jakim są w przedmiotowej sprawie „wyroby medyczne" mające
bezpośredni kontakt z organizmem pacjenta, oddziaływujące na stan jego zdrowia, nie
można zdaniem odwołującego tu mówić jedynie o pojęciu „kompatybilności" w sensie
„technicznym” ale powinno odnosić się również do sfery medycznej współpracujących z sobą
poszczególnych części tych wyrobów gdyż chodzi tu nie tylko o dostosowanie techniczne
w/w „urządzeń” ale przede wszystkim o zachowanie bezpieczeństwa pacjenta w związku ze
„współpracą" obu składających się na system (pompa + strzykawka) wyrobów.
Tymczasem firmy: Bialmed, Medica oraz Cezal zaoferowały w zakresie pakietu Nr 2 w
pozycji 7 1 10 strzykawki firmy Margomed, numer katalogowy 007111 1 007121, które nie
spełniają owego wymogów „kompatybilności” w zakresie poświadczenia zgodności
medycznej oferowanych strzykawek z posiadanymi przez zamawiającego pompami.
Powszechną bowiem według odwołującego praktyką na rynku wyrobów medycznych jest, że
producent pomp Infuzyjnych, mając na względzie bezpieczeństwo pacjentów jak i ochronę
przed odpowiedzialnością prawną np. w zakresie odszkodowań za wystąpienie zdarzeń
medycznych ustala w instrukcji obsługi i użytkowania produkowanych przez siebie lub
wprowadzanych do obrotu na terytorium RP pomp, jakie rodzaje strzykawek (wskazanych z
nazwy własnej ich producenta) powinny prawidłowo współpracować z danym typem pompy.
Jednocześnie, podczas testów producent - celem właściwego działania pompy - wprowadza
do niej odpowiednie oprogramowanie do poszczególnych typów strzykawek. Jedynie
strzykawki przebadane w taki sposób i wskazane przez producenta lub tzw. podmiot
odpowiedzialny zdaniem odwołującego gwarantują odpowiednie współdziałanie danej
strzykawki z daną pompą.
Skoro producent w instrukcji obsługi i w menu pompy dokładnie wskazał jakie strzykawki
winny być stosowane do oferowanej przez niego na rynku pompy infuzyjnej (lista zamknięta),
to zastosowanie innych strzykawek, nieprzetestowanych przez producenta pompy, może
skutkować niepoprawnym działaniem pompy. np. błędem infuzji co wiąże się z tym, że lek
znajdujący się w strzykawce podłączonej do pompy infuzyjnej może być podany ze złą
szybkości, tj. bądź zbyt wolno, bądź zbyt szybko, co może zagrażać zdrowiu a nawet życiu
pacjenta.
Nie bez znaczenia jest według odwołującego też to, że nieprawidłowe działanie pomp z
powodu braku pełnej kompatybilności strzykawki oraz braku odpowiedniego programu
przewidzianego dla tej strzykawki może również skutkować powstaniem incydentu
medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 7 tej ustawy przez
„incydent medyczny" rozumie się każde wadliwe działanie wyrobu medycznego, które mogą
lub mogły bezpośrednio lub pośrednio doprowadzić do śmierci lub poważnego pogorszenia
stanu zdrowia pacjenta, użytkownika lub osoby trzeciej, W takiej sytuacji zamawiający nie
tylko byłby obwiniony o nieprzestrzeganie obowiązującego go prawa ale i narażał się na
związane z tym konsekwencje finansowe (odszkodowania).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych "Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji „używania” Wobec powyższego, zamawiający używając sformułowania/wymogu
„kompatybilne" miał prawny obowiązek ścisłego przestrzegania wskazań i zaleceń
producenta wynikających z instrukcji obsługi pomp infuzyjnych będących na jego stanie, tj.
obowiązek stosowania do tych pompy infuzyjnej tylko takich strzykawek jakie producenta
wskazał instrukcji obsługi, a biorąc po uwag zapisy siwz (w tym również po ich
doprecyzowaniu poprzez odpowiedzi na pytania wykonawców), i jakie są rozpoznawalne
przez wymienione pompy i wyświetlane w ich menu.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący zauważył, że w świetle wskazanych w uzasadnieniu
odwołania faktów oraz przepisów powszechnie obowiązującego prawa brak jest podstaw do
twierdzenia (również w treści ofert firm: Bialmed, Medica oraz Cezal), że oferowane przez te
firmy w zakresie pakietu Nr 2 poz. 7 i 10, strzykawki do posiadanych przez zamawiającego
pomp infuzyjnych spełniają jego szczegółowe wymagania, co do ich „kompatybilności” z
posiadanymi przez jednostkę zamawiającego pompami infuzyjnymi.
W dniu 29 czerwca 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania. Do postępowania odwoławczego
nikt nie przystąpił.
W dniu 9 lipca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania w wysokości
wykazanej fakturą VAT. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Bialmed, Medica i Cezal pomimo złożenia
przez nich nieprawdziwych informacji, to zamawiający wskazał na przesłanki wynikające z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, które muszą zaistnieć łącznie, aby mogło dojść do wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie i stwierdził, ze nie uzyskał potwierdzonej informacji, że oferty
posiadają nieprawdziwe informacje, co więcej nie miał wątpliwości, co do zgodności
zaoferowanych strzykawek. Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego
tych okoliczności nie wykazał. Ponadto teza odwołującego, że strzykawki Margomed nr
katalogowy 007111 i 007121 nie są kompatybilne z pompami infuzyjnymi posiadanymi przez
zamawiającego jest nietrafna. Zamawiający w większości posiada pompy infuzyjne firmy
Fresenius Kabi rodziny Agilia i zgodnie z oświadczeniem z dnia 6 lipca 2015r. firmy
Fresenius Kabi polska sp. z o.o. autoryzowanego przedstawiciela Fresenius Kabi AG i
Fresenius Vial SAS na Polskę, strzykawki Margomed o objętości 50ml posiadają
zaimplementowane krzywe kalibracji w odniesieniu do pomp infuzyjnych z rodziny
Agilia, na dowód czego zamawiający powołał oświadczenie Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z 6 lipca 2015r. Ponadto pompy Fresenius – Agila, Medima S zawierają w menu
wprowadzoną strzykawkę Margomed 50, pozostałe pompy infuczyjne Fresenius – Pilot A2,
ASCOR-AP 22, BRAUN-8713080 prod. Litwa – SEP21, Asena – Alaris współpracowały ze
strzykawkami o pojemności 50ml oferowanymi przez innych wykonawców w poprzednich
postępowaniach np. strzykawki Polfa Lublin 50 ml lub ich zamiennikami, które oferował
odwołujący w analogicznym postępowaniu. Doświadczenie zamawiającego oraz ilości
zużywanych strzykawek wskazują, ze sprzęt jest całkowicie kompatybilny z posiadanym
przez zamawiającego, strzykawki posiadają znak CE, a także zostały wyprodukowane z
zachowaniem norm obowiązujących przy produkcji takiego asortymentu. Każda pompa
infuzyjna posiadana przez zamawiającego posiada system alarmowania, gdy dochodzi do
nieprawidłowego działania pomp załącza się alarm, a jeżeli dochodzi do problemów z
podawaniem leku dochodzi do wydania następujących komunikatów: 5 min do końca, brak
strzykawki, unieruchomiona infuzja, pusta strzykawka, koniec infuzji, słaby akumulator, brak
zasilania, uszkodzona pompa. Zatem jeśli zastosowane strzykawki byłyby niezgodne,
wadliwe, niekompatybilne, pompa infuzyjna wydałaby stosowny komunikat o popełnieniu
błędu. Zamawiający podkreślił, ze w postępowaniu wymagał próbek, aby wyeliminować te
sprzęty, które uniemożliwiłyby prawidłowe funkcjonowanie posiadanej przez zamawiającego
aparatury. Nadto zamawiający posiadał już wcześniej strzykawki Margomed o objętości
50ml, z którymi nie było żadnych problemów, nie było też błędów przy testowaniu sprzętu,
dlatego zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, ze zaoferowany sprzęt jest niezgodny z
wymaganiami siwz. Jako dowód zamawiający powołał umowę nr EZ/215/30/2011 z dnia 29
kwietnia 2011r. Wskazał, że przesłanki art. 24 ust. 2 pk3 ustawy muszą być udowodnione i
zachodzą tylko, gdy zostanie wykazane umyślne przekazanie zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, ze informacje nieprawdziwe to informacje błędne,
mylne, nieprzystające do rzeczywistości, nieoddające rzeczywistego stanu rzeczy. Pojęcie
nieprawdziwych informacji należy w ocenie zamawiającego rozpatrywać tylko przez pryzmat
oświadczeń wiedzy, a nie woli, gdyż oświadczenie woli nie może być rozpatrywane w
obiektywnych kategoriach prawda/fałsz. W ocenie zamawiającego oświadczenie co do
zgodności zaoferowanych strzykawek ze sprzętem posiadanym przez zamawiającego jest
deklaracją wykonania opisanego świadczenia i jest to oświadczenie woli, a nie wiedzy, stąd
nie może być rozpatrywane w kategoriach nieprawdziwej informacji. W konsekwencji
zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż nie wykluczył wykonawcy Bialmed
z postępowania, a zatem nie miał podstaw do zastosowania tej normy. Również
zamawiający uważa, ze nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zaoferowany sprzęt
odpowiadał wymaganiom siwz. Podniósł, ze nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż ten
przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu. Dodatkowo poddał w wątpliwość
wykazanie przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy wskazując, ze
odwołujący nie wykazał możliwości postawiania po jego stronie szkody, gdyż jego oferta
została sklasyfikowana na 4 pozycji w rankingu ofert, a zatem 3 oferty zostały
sklasyfikowane wyżej niż odwołujący i zostały ocenione pozytywnie, a więc nie zaszły wobec
nich podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji treści siwz wraz z
załącznikami, modyfikacji treści siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień zamawiającego do
treści siwz z dnia 6 maja 2015r., sprostowania treści wyjaśnień z dnia 7 maja 2015r., oferty
Bialmed, oferty Medica, oferty Cezal, pisma Bialmed do zamawiającego z 2 lipca 2015r. wraz
z załącznikami, oświadczenie Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z 6 lipca 2015r., umowę nr
EZ/215/30/2011 z dnia 29 kwietnia 2011r., wyciągu z instrukcji obsługi pomp AP12 i 22,
pisma CareFusion wraz z wyciągiem z instrukcji obsługi dotyczącym pompy Alaris, wyciągu z
instrukcji obsługi pompy Pilot A2, instrukcji obsługi pompy Medina S, instrukcji obsługi pompy
Injectomat MC Agilia, umowy NZ/215/39/2009 II.
Izba na podstawie powyższych dowodów ustaliła, że na str. 10 w pkt 2 zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego w siwz, żądał opisów (charakterystyk) zaoferowanych produktów, w
szczególności w formie aktualnych katalogów (dopuszczalne było złożenie poszczególnych
kart katalogowych) lub/i materiałów firmowych lub/i folderów, ulotek informacyjnych, instrukcji
obsługi, przy czym należało wyraźnie zaznaczyć produkt, który jest oferowany oraz próbkę
dla każdej pozycji w danym pakiecie ( w ilości 1 szt. lub najmniejsze opakowanie handlowe
zgodnie z wymogami załącznika 2 do siwz). Każda próbka powinna być opisana numerem
pakietu i nr pozycji, której dotyczy.
W załączniku nr 2 do siwz – formularz asortymentowy w pakiecie nr 2 zamawiający w
zakresie spornych pozycji 7 i 10 wymagał zaoferowania:
w poz. 7
Strzykawka trzyczęściowa 50 ml Luer Lock poj. 50(60) ml. Stożek Luer Lock , z gumowym
tłoczkiem uszczelniającym, dwustronna skala pomiarowa, czterostronne podcięcie tłoczyska,
czytelna i trwała skala, opakowanie jednostkowe typu blister- pack.
w poz. 10
Strzykawka bursztynowa trzyczęściowa 50 ml Luer Lock poj. 50(60) ml. Stożek Luer- Lock ,
z gumowym tłoczkiem uszczelniającym , dwustronna skala pomiarowa, czterostronne
podcięcie tłoczyska, czytelna i trwała skala , opakowanie typu blister- pack.
W wyjaśnieniach z dnia 6 mają 2015r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi
Na pytanie 11 Pakiet nr 2, poz. 7, 10 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50(60) ml produkcji firmy Becton Dickinson wyposażonych w jednostronną skalę
pomiarową. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że dopuszcza powyższe.
Na pytanie 12 o treści „Prosimy Zamawiającego o podanie jakie pompy infuzyjne, jakich
producentów posiada Zamawiający w celu zachowania kompatybilności strzykawek.”,
zamawiający odpowiedział „Fresenius-AGILA; Fresenius-PILOT A 2; ASCOR-AP 22;
BRAUN-8713080; prod. LITWA- SEP21; ASENA- ALARIS, MEDIMA S.”
Na pytanie 13 o treści „Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki powinny być
wymienione w menu pomp infuzyjnych stosowanych przez Zamawiającego w celu
zachowania kompatybilności strzykawek? Informujemy, że każdy producent pompy wskazuje
jakie strzykawki jakich producentów winny być stosowane, poprzez umieszczenie ich w
menu pompy.”, zamawiający odpowiedział, że strzykawki powinny być w menu pompy.
Na pytanie 20 dot. pakietu 2 poz. 7 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50ml wyposażonych jednostronną skalę pomiarową bez czterostronnego
podcięcia tłoczyska. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że zgodnie z siwz.
Na pytanie 21 dot. pakietu 2 poz. 8 o treści „Czy Zamawiający wymaga zaoferowania
strzykawek wyposażonych w dwustronna skala pomiarowa, czterostronne podcięcie
tłoczyska analogicznie tj. w poz. 7, 10?”, zamawiający odpowiedział, że zgodnie z siwz
.
Na pytanie 23 dot. pakietu 2 poz. 10 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50ml wyposażonych jednostronną skalę pomiarową bez czterostronnego
podcięcia tłoczyska. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że zgodnie z siwz.
W sprostowaniu udzielonych odpowiedzi w dniu 7 maja 2015r. zamawiający wyjaśnił, że na
pytanie 13 o treści „Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki powinny być
wymienione w menu pomp infuzyjnych stosowanych przez Zamawiającego w celu
zachowania kompatybilności strzykawek? Informujemy, że każdy producent pompy wskazuje
jakie strzykawki jakich producentów winny być stosowane, poprzez umieszczenie ich w
menu pompy.”, powinna być udzielona odpowiedź nie – „Strzykawki powinny być w menu
pompy.”, ale „Strzykawki powinny być kompatybilne.”
W ofercie Bialmed na str. 9 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W ofercie Medica na str. 10 i 11 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W ofercie Cezal na str. 6 i 7 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W dniu 2 lipca 2015r. wykonawca Bialmed złożył oświadczenie, ze oferowane przez niego
strzykawki firmy Margomed 007111 i 007121 są kompatybilne z pompami infuzyjnymi
wszystkich producentów tych urządzeń w zakresie wymienionym w normach PN-EN ISO
7886-1, PN-EN ISO 7886-2 i PN-EN 1707. Na dowód czego wykonawca przedłożył opinię
producenta pomp strzykawkowych firmy Ascor SA Zamawiający gdyby chciał aby oferenci
zaoferowali strzykawki wpisane w menu pomp infuzyjnych, to by taki wymóg w siwz postawił.
Ponieważ wykonawcy mieli załączyć próbki strzykawek, to zamawiający miał możliwość
sprawdzić ich kompatybilność, ponadto wedle wiedzy Bialmed zamawiający był
użytkownikiem strzykawek Margomed i może sam potwierdzić ich wartość użytkową, jako
kompatybilnych z posiadanymi pompami.
Z oświadczenia firmy Margomed z dnia 25 kwietnia 2013r. wynika, że strzykawka o nr
katalogowym 007 111 i 007 121 są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich
producentów tych urządzeń w zakresie określonym w normach, a komunikat identyfikujący
strzykawkę w dedykowanych pompach infuzyjnych do Margomed 50, w starych typach
należy stosować 50 Polfa Lublin lub 50 Braun Ominifix.
Z informacji dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych produkcji „ASCOR”
dotyczącej wprowadzenia zmian numerów katalogowych strzykawek typu Margomed 50ml z
dnia 26 marca 2012r., wynika, że wszystkie wyszczególnione w tym piśmie strzykawki, w tym
sporne pod względem ich cech geometrycznych i mechanicznych wykazują pełną
kompatybilność mechaniczną i funkcjonalną ze wszystkimi typami pomp infuzyjnych
produkcji „ASCOR”. Procedury dotyczące obsługi strzykawek pozostają bez zmian.
Z informacji dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych produkcji „ASCOR”
dotyczącej obsługi strzykawek typu „Margomed 50ml” opinia o strzykawkach producent
pomp „Ascor” stwierdził w dniu 22 maja 2012r. że sporne strzykawki spełniają wymogi EN
ISO 7886-2 w zakresie płynności tłoczenia, a pozostałe cechy gwarantują prawidłową
współpracę z wskazanymi typami pomp infuzyjnych, zaś strzykawki Margomed 50ml zostały
ocenione jako porównywalne pod względem parametrów technicznych ze strzykawką ERG
50 ml, która była uznawana za najlepszą strzykawkę produkcji krajowej, dedykowaną do
pomp infuzyjnych. Ascor dopuścił do stosowania w pompach własnej produkcji również dwa
nowe modele strzykawek Margomed z numerem katalogowym 007 121 i 007 122
potwierdzając z całą odpowiedzialnością pełną kompatybilność ich cech geometrycznych i
mechanicznych z dotychczasowymi modelami strzykawek, jak również pełną kompatybilność
mechaniczną i funkcjonalną ze wszystkimi wymienionymi w tym piśmie typami pomp
strzykawkowych produkowanych przez Ascor. Analogiczne informacje wynikają z pisma
Ascor z dnia 3 lutego 2014r.
Z oświadczenia firmy Fresenius Kabi Polska z dnia 6 lipca 2015r. wynika, że pompy
strzykawkowe z rodziny Agilia posiadają zaimplementowane krzywe kalibracji do strzykawek
poz. 47 – Margomed 50 ml. Informacja dotyczy pomp sprzedanych od początku 2013r., w
przypadku starszych urządzeń może być konieczna aktualizacja oprogramowania pompy w
celu prawidłowej współpracy.
Z załącznika nr 2 do umowy EZ/215/30/2011 z dnia 29 kwietnia 2011r. wynika, że firma
Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS sp. z o.o. realizowała na rzecz
zamawiającego dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku w tym strzykawek
Margomed 007 111 i 007 121.
Z wyciągu z instrukcji obsługi pompy strzykawkowej AP 12/22 str. 4 wynika, że do infuzji przy
użyciu pomp AP 12 i AP 22 stosować można wyłącznie strzykawki wymienione przez
producenta. Nieprzestrzeganie tego wymogu może skutkować zagrożeniem zdrowia lubżycia pacjenta. Wykaz dopuszczonych do stosowania strzykawek wyszczególniony jest w
tabeli na str. 7 – brak w wyciągu str. 7.
Z pisma firmy CareFusion wynika, że jako producent pomp strzykawkowych IVAC i Alaris
gwarantuje dokładność infuzji -/+ 2% tylko dla strzykawek wymienionych w instrukcji pomp.
Dla tych strzykawek gwarantuje wystąpienie ostrzeżeń o zbliżającym się końcu infuzji, końcu
infuzji i końcu strzykawki we właściwym momencie. Zastosowanie strzykawek nie ujętych w
instrukcji może powodować pojawienie się alarmu okluzji lub pozostawienie pewnych ilości
leku w strzykawce. Z załączonego do tego oświadczenia wyciągu z instrukcji obsługi wynika,że pompa została skalibrowana i oznakowana do stosowania ze strzykawkami
jednorazowego użytku typu Luer-Lock. Należy stosować wyłącznie strzykawki typów i
wielkości podanych na ekranie pompy. Pełny wykaz dozwolonych modeli strzykawek zależy
od wersji oprogramowania pompy. W tabeli nie wymieniono strzykawek Margomed.
Z wyciągu instrukcji obsługi pompy Pilot A2 wynika, że lista podana w instrukcji jest
przykładowa. Pełna lista znajduje się na pompie. Dostępne są różne typy strzykawek. Należy
używać wyłącznie 3 częściowych strzykawek z listy zaprogramowanych strzykawek
znajdujących się na pompie. W innym przypadku może nie być zapewniona specyfikowana
dokładność i sposób działania.
Z instrukcji obsługi pompy Medima S wynika, że strzykawka Margomed 50 ml jest
wymieniona na liście.
Z instrukcji obsługi pompy Injectomat MC Agilia wynika, że pompa ta oferuje listę
maksymalnie 50 strzykawek różnych marek, typów i rozmiarów przy czym na liście
wymieniono 30 strzykawek.
Z umowy NZ/215/39/2009 II z dnia 7 lipca 2009r. z jej załącznika nr 2 wynika, że odwołującyświadczył na rzecz zamawiającego dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku w
tym marki Shandong Zibo PSM 4000-SH, która to strzykawka nie jest objęta żadną z list
złożonych w toku postępowania w ramach, którejkolwiek instrukcji obsługi.
Izba ustaliła, że brak kompatybilności objawia się w sposobie pracy pompy, a nie strzykawki,
wynika to wprost z oświadczenia producenta CareFusion.
Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał opisu parametrów pompy przy współpracy z
oferowanym typem strzykawki, zamawiający wymagał wyłącznie opisu potwierdzającego
parametry drukarki, stąd Izba uznała, że wbrew stanowisku odwołującego nie było
obowiązkiem wykonawców składanie dokumentów potwierdzających parametry pompy we
współpracy z oferowaną strzykawką.
Izba oceniła dowody przedłożone przez odwołującego jako nie służące udowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia:
- Wyciąg z instrukcji obsługi AP 12 i AP 22 nie zawiera strony 7, a więc nie zawiera listy
strzykawek, nie może zatem służyć udowodnieniu tezy odwołującego, że dla pomp produkcji
Ascor nie są kompatybilne strzykawki Margomed. Tym samym Izba dała wiarę dowodom
przedłożonym przez zamawiającego załączonym do odpowiedzi na odwołanie tj.
oświadczenia Margomed z dnia 25 kwietnia 2013r., informacji dla użytkowników firmy Ascor
z dnia 26 marca 2012r., informacji dla użytkowników firmy Ascor z dnia 22 mają 2012r. i
informacji dla użytkowników firmy Ascor z dnia 3 lutego 2014r. potwierdzających
kompatybilność strzykawek Margomed 007 111 i 007121 z pompami produkcji Ascor.
- wyciąg z instrukcji pompy Alaris nie zawiera pełnego wykazu dozwolonych modeli
strzykawek, a producent w instrukcji wyraźnie wskazuje, że taka pełna lista zależy od wersji
oprogramowania pompy, zaś odwołujący nie wykazał, że zamawiający dysponuje wersją
oprogramowania pompy Alaris, która w wykazie dozwolonych modeli nie zawiera strzykawek
Margomed.
Izba uznała za wiarygodne oświadczenie producenta Fresenius Kabi, gdyż koresponduje
ono z posiadaną przez zamawiającego instrukcją obsługi, która nie zawiera pełnej listy
obsługiwanych strzykawek. Nadto Izba oceniła, że z przedłożonych dowodów wynika, ze
zmiany na liście dopuszczonych strzykawek wynikają ze zmian oprogramowania
poszczególnych pomp i dodania do nich krzywych kalibracji właściwych dla danych
strzykawek, zatem nawet jeśli w dacie nabycia pompy w menu pompy nie było strzykawek
Margomed, to mogły się one znaleźć po dokonaniu aktualizacji oprogramowania pompy, co
wprost wynika z treści oświadczenia Fresenius Kabi Polska. Izba dała wiarę dowodowi z
instrukcji obsługi pompy Medina S, że pompa ta obsługuje strzykawki Margomed. Dała
również wiarę dowodowi z umowy EZ/215/30/2011, jako dowodzącego faktu, ze pompy
zamawiającego pracowały ze strzykawkami Margomed.
Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał, że strzykawki Margomed 007 111 i 007 121 nie są
kompatybilne z pompami posiadanymi przez zamawiającego, natomiast zamawiający
wykazał, ze strzykawki te są kompatybilne z pompami produkcji Ascor, Fresenius i pompą
Medina S, nadto że zamawiający ma wiedzę co do współpracy posiadanych pomp ze
strzykawkami Margomed z uwagi na posiadanie tych strzykawek w wyniku umowy
EZ/215/30/2011.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniała, że odwołujący wykazał istnienie przesłanek materialno prawnych
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, ze
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Odwołujący skarży wszystkie oferty
przed sobą, zatem liczy na uzyskanie zysku wkalkulowanego w ofertę w przypadku
uwzględnienia odwołania i uzyskania zamówienia, na które w dacie wniesienia odwołania nie
miał szans.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 91
ust. 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
Bialmed, Medica, Cezal i zaniechanie odrzucenia ich ofert oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Bialmed.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 2 pkt 5 ustawy zawiera definicję
najkorzystniejszej oferty przez którą należy rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący – ofertę która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Norma ta koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić
ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (tj.
przepisem dotyczącym dozwolonego zakresu poprawy omyłek). Z uwagi na to, że
odwołujący nie podnosi zaniechania poprawy kwestionowanych ofert w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który
został wykluczony z postępowania. W świetle powyższych norm prawnych dla
rozstrzygnięcia najistotniejsze w niniejszej sprawie znaczenie ma norma art. 190 ust. 1
ustawy, która nakłada na strony obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. W przedmiotowej sprawie odwołujący twierdził dwa fakty:
Fakt pierwszy to brak kompatybilności strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i
007 121 z następującymi pompami „Fresenius-AGILA; Fresenius-PILOT A 2; ASCOR-AP 22;
BRAUN-8713080; prod. LITWA- SEP21; ASENA- ALARIS, MEDIMA S.”
Fakt drugi to, że zaoferowanie strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i 007 121
przez Bialmed, Medica i Cezal stanowi złożenie nieprawdziwej informacji, że strzykawki te są
kompatybilne z pompami strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i 007 121.Żaden z tych faktów nie został przez odwołującego udowodniony. Przedłożone przez
odwołującego dowody w postaci wyciągu z instrukcji obsługi pompy Ascor AP 12 i 22 nie
zawierają wykazu obsługiwanych strzykawek, a więc nie mogą być dowodem na twierdzoną
przez odwołującego tezę, ponadto teza przeciwna co do pomp Ascor została dowiedziona
przez zamawiającego oświadczeniami producenta Ascor z lat 2012 i 2014. Również wyciąg z
instrukcji obsługi pompy Alaris nie dowodzi tezy odwołującego, gdyż sam producent
wskazuje, że lista zawarta w instrukcji jest przykładowa, a pełną listę zawiera zainstalowana
wersja oprogramowania. Co do pozostałych pomp odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek
dowodu na poparcie swoich tez mimo ciążącego na nim obowiązku, podczas gdy
zamawiający nie obciążony takim obowiązkiem wykazał, że dla pomp produkcji Fresenius i
dla pompy Medina S strzykawki są kompatybilne, a dla pozostałych pomp wykazał, że jego
pompy współpracowały już ze strzykawkami Margomed na podstawie umowy
EZ/215/30/2011 II. W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić jako nieudowodnione.
Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy, art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust
2 pkt 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocników do wysokości udowodnionej
złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę SKAMEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie, ul.
Korczyńska 57 kwotę 3 600zł 00gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1381/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku II zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2015r. za numerem 2015/S 073-128711.
W dniu 18 czerwca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym w zakresie pakietu 2 o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Piskiej, ul.
Konopnickiej 11a (dalej Bialmed), na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
wykonawcy Medica spółka jawna z siedzibą w Lublinie, ul. Przemysława 4a (dalej Medica),
na trzecim oferta wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Medycznego CEZAL Spółka Akcyjna
Wrocław Oddział Kraków z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 117 (dalej Cezal), na ostatnim
czwartym miejscu znalazł się wykonawca Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 (dalej odwołujący).
W dniu 29 czerwca 2015r. drogą elektroniczną wniósł odwołanie odwołujący. Odwołanie
zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym prezesa zarządu ujawnionego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej komplementariuszem w spółce
komandytowej w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością , zgodnie z odpisami z KRS załączonymi do odwołania. Kopia odwołania
została przekazana drogą elektroniczną w dniu 29 czerwca 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu nr 2
wykonawców Bialmed, Medica i Cezak i zaniechanie odrzucenia ich ofert, oraz niezgodne z
ustawą dokonanie wyboru oferty Bialmed jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm.
poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz.
349, poz. 478 – dalej ustawy), art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art.
2 pkt 5 ustawy, przez co naruszony został interes prawny odwołującego, gdyż w jego ocenie
pozbawiono go w sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, a którego oferta złożona w postępowaniu przetargowym, w
zakresie pakietu Nr 2, jest najkorzystniejszą w związku z ustanowionymi w siwz
postępowania kryteriami oceny ofert i została ważnie złożona, a odwołujący nie podlega
wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uznania odwołania za zasadne.
2.
nakazanie zamawiającemu;
a/ dokonania unieważnienia czynności wyboru, w zakresie pakietu Nr 2 , jako oferty
najkorzystniejszej, oferty firmy Bialmed,
b/ dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia jak i odrzucenia, w
zakresie pakietu Nr 2, w oparciu o przesłanki z art. 24 ust, 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy, ofert złożonych przez firmy: Bialmed, Medica i Cezal
c/ dokonania, w zakresie pakietu Nr 2 powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami określonymi w siwz i przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł, że w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jak i treści
przedstawionych w trybie i na zasadach z art. 38 ust. 1 ustawy odpowiedzi (vide odpowiedzi
na pytania dotyczące treści SIWZ z dnia 07.05.2015 r. - odpowiedź na pytanie Nr 13),
zamawiający wymagał aby oferowane przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne, w zakresie pozycji 7 i 10 pakietu nr 2 były „kompatybilne” z
posiadanymi przez niego urządzeniami (pompy infuzyjne) tj.: Fresenius-AGILA; Fresenius-
PILOT A2; ASCOR-AP 22; Braun- 8713080; prod. Litwa -SEP21; Asena-Alaris, Medima S.
Zgodnie z definicją słowa „kompatybilny” zawartą w Słowniku Języka Polskiego (wersja
internetowa PWN): „kompatybilny" to:
1.
«o komputerze, drukarce, karcie graficznej lub muzycznej Itp.: mogący działać łącznie
z innymi urządzeniami tego typu»
2,
«odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod każdym względem».
Przy przedmiocie zamówienia jakim są w przedmiotowej sprawie „wyroby medyczne" mające
bezpośredni kontakt z organizmem pacjenta, oddziaływujące na stan jego zdrowia, nie
można zdaniem odwołującego tu mówić jedynie o pojęciu „kompatybilności" w sensie
„technicznym” ale powinno odnosić się również do sfery medycznej współpracujących z sobą
poszczególnych części tych wyrobów gdyż chodzi tu nie tylko o dostosowanie techniczne
w/w „urządzeń” ale przede wszystkim o zachowanie bezpieczeństwa pacjenta w związku ze
„współpracą" obu składających się na system (pompa + strzykawka) wyrobów.
Tymczasem firmy: Bialmed, Medica oraz Cezal zaoferowały w zakresie pakietu Nr 2 w
pozycji 7 1 10 strzykawki firmy Margomed, numer katalogowy 007111 1 007121, które nie
spełniają owego wymogów „kompatybilności” w zakresie poświadczenia zgodności
medycznej oferowanych strzykawek z posiadanymi przez zamawiającego pompami.
Powszechną bowiem według odwołującego praktyką na rynku wyrobów medycznych jest, że
producent pomp Infuzyjnych, mając na względzie bezpieczeństwo pacjentów jak i ochronę
przed odpowiedzialnością prawną np. w zakresie odszkodowań za wystąpienie zdarzeń
medycznych ustala w instrukcji obsługi i użytkowania produkowanych przez siebie lub
wprowadzanych do obrotu na terytorium RP pomp, jakie rodzaje strzykawek (wskazanych z
nazwy własnej ich producenta) powinny prawidłowo współpracować z danym typem pompy.
Jednocześnie, podczas testów producent - celem właściwego działania pompy - wprowadza
do niej odpowiednie oprogramowanie do poszczególnych typów strzykawek. Jedynie
strzykawki przebadane w taki sposób i wskazane przez producenta lub tzw. podmiot
odpowiedzialny zdaniem odwołującego gwarantują odpowiednie współdziałanie danej
strzykawki z daną pompą.
Skoro producent w instrukcji obsługi i w menu pompy dokładnie wskazał jakie strzykawki
winny być stosowane do oferowanej przez niego na rynku pompy infuzyjnej (lista zamknięta),
to zastosowanie innych strzykawek, nieprzetestowanych przez producenta pompy, może
skutkować niepoprawnym działaniem pompy. np. błędem infuzji co wiąże się z tym, że lek
znajdujący się w strzykawce podłączonej do pompy infuzyjnej może być podany ze złą
szybkości, tj. bądź zbyt wolno, bądź zbyt szybko, co może zagrażać zdrowiu a nawet życiu
pacjenta.
Nie bez znaczenia jest według odwołującego też to, że nieprawidłowe działanie pomp z
powodu braku pełnej kompatybilności strzykawki oraz braku odpowiedniego programu
przewidzianego dla tej strzykawki może również skutkować powstaniem incydentu
medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 7 tej ustawy przez
„incydent medyczny" rozumie się każde wadliwe działanie wyrobu medycznego, które mogą
lub mogły bezpośrednio lub pośrednio doprowadzić do śmierci lub poważnego pogorszenia
stanu zdrowia pacjenta, użytkownika lub osoby trzeciej, W takiej sytuacji zamawiający nie
tylko byłby obwiniony o nieprzestrzeganie obowiązującego go prawa ale i narażał się na
związane z tym konsekwencje finansowe (odszkodowania).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych "Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji „używania” Wobec powyższego, zamawiający używając sformułowania/wymogu
„kompatybilne" miał prawny obowiązek ścisłego przestrzegania wskazań i zaleceń
producenta wynikających z instrukcji obsługi pomp infuzyjnych będących na jego stanie, tj.
obowiązek stosowania do tych pompy infuzyjnej tylko takich strzykawek jakie producenta
wskazał instrukcji obsługi, a biorąc po uwag zapisy siwz (w tym również po ich
doprecyzowaniu poprzez odpowiedzi na pytania wykonawców), i jakie są rozpoznawalne
przez wymienione pompy i wyświetlane w ich menu.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący zauważył, że w świetle wskazanych w uzasadnieniu
odwołania faktów oraz przepisów powszechnie obowiązującego prawa brak jest podstaw do
twierdzenia (również w treści ofert firm: Bialmed, Medica oraz Cezal), że oferowane przez te
firmy w zakresie pakietu Nr 2 poz. 7 i 10, strzykawki do posiadanych przez zamawiającego
pomp infuzyjnych spełniają jego szczegółowe wymagania, co do ich „kompatybilności” z
posiadanymi przez jednostkę zamawiającego pompami infuzyjnymi.
W dniu 29 czerwca 2015r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania. Do postępowania odwoławczego
nikt nie przystąpił.
W dniu 9 lipca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości i zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania w wysokości
wykazanej fakturą VAT. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Bialmed, Medica i Cezal pomimo złożenia
przez nich nieprawdziwych informacji, to zamawiający wskazał na przesłanki wynikające z
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, które muszą zaistnieć łącznie, aby mogło dojść do wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie i stwierdził, ze nie uzyskał potwierdzonej informacji, że oferty
posiadają nieprawdziwe informacje, co więcej nie miał wątpliwości, co do zgodności
zaoferowanych strzykawek. Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego
tych okoliczności nie wykazał. Ponadto teza odwołującego, że strzykawki Margomed nr
katalogowy 007111 i 007121 nie są kompatybilne z pompami infuzyjnymi posiadanymi przez
zamawiającego jest nietrafna. Zamawiający w większości posiada pompy infuzyjne firmy
Fresenius Kabi rodziny Agilia i zgodnie z oświadczeniem z dnia 6 lipca 2015r. firmy
Fresenius Kabi polska sp. z o.o. autoryzowanego przedstawiciela Fresenius Kabi AG i
Fresenius Vial SAS na Polskę, strzykawki Margomed o objętości 50ml posiadają
zaimplementowane krzywe kalibracji w odniesieniu do pomp infuzyjnych z rodziny
Agilia, na dowód czego zamawiający powołał oświadczenie Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z 6 lipca 2015r. Ponadto pompy Fresenius – Agila, Medima S zawierają w menu
wprowadzoną strzykawkę Margomed 50, pozostałe pompy infuczyjne Fresenius – Pilot A2,
ASCOR-AP 22, BRAUN-8713080 prod. Litwa – SEP21, Asena – Alaris współpracowały ze
strzykawkami o pojemności 50ml oferowanymi przez innych wykonawców w poprzednich
postępowaniach np. strzykawki Polfa Lublin 50 ml lub ich zamiennikami, które oferował
odwołujący w analogicznym postępowaniu. Doświadczenie zamawiającego oraz ilości
zużywanych strzykawek wskazują, ze sprzęt jest całkowicie kompatybilny z posiadanym
przez zamawiającego, strzykawki posiadają znak CE, a także zostały wyprodukowane z
zachowaniem norm obowiązujących przy produkcji takiego asortymentu. Każda pompa
infuzyjna posiadana przez zamawiającego posiada system alarmowania, gdy dochodzi do
nieprawidłowego działania pomp załącza się alarm, a jeżeli dochodzi do problemów z
podawaniem leku dochodzi do wydania następujących komunikatów: 5 min do końca, brak
strzykawki, unieruchomiona infuzja, pusta strzykawka, koniec infuzji, słaby akumulator, brak
zasilania, uszkodzona pompa. Zatem jeśli zastosowane strzykawki byłyby niezgodne,
wadliwe, niekompatybilne, pompa infuzyjna wydałaby stosowny komunikat o popełnieniu
błędu. Zamawiający podkreślił, ze w postępowaniu wymagał próbek, aby wyeliminować te
sprzęty, które uniemożliwiłyby prawidłowe funkcjonowanie posiadanej przez zamawiającego
aparatury. Nadto zamawiający posiadał już wcześniej strzykawki Margomed o objętości
50ml, z którymi nie było żadnych problemów, nie było też błędów przy testowaniu sprzętu,
dlatego zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, ze zaoferowany sprzęt jest niezgodny z
wymaganiami siwz. Jako dowód zamawiający powołał umowę nr EZ/215/30/2011 z dnia 29
kwietnia 2011r. Wskazał, że przesłanki art. 24 ust. 2 pk3 ustawy muszą być udowodnione i
zachodzą tylko, gdy zostanie wykazane umyślne przekazanie zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, ze informacje nieprawdziwe to informacje błędne,
mylne, nieprzystające do rzeczywistości, nieoddające rzeczywistego stanu rzeczy. Pojęcie
nieprawdziwych informacji należy w ocenie zamawiającego rozpatrywać tylko przez pryzmat
oświadczeń wiedzy, a nie woli, gdyż oświadczenie woli nie może być rozpatrywane w
obiektywnych kategoriach prawda/fałsz. W ocenie zamawiającego oświadczenie co do
zgodności zaoferowanych strzykawek ze sprzętem posiadanym przez zamawiającego jest
deklaracją wykonania opisanego świadczenia i jest to oświadczenie woli, a nie wiedzy, stąd
nie może być rozpatrywane w kategoriach nieprawdziwej informacji. W konsekwencji
zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż nie wykluczył wykonawcy Bialmed
z postępowania, a zatem nie miał podstaw do zastosowania tej normy. Również
zamawiający uważa, ze nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zaoferowany sprzęt
odpowiadał wymaganiom siwz. Podniósł, ze nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż ten
przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu. Dodatkowo poddał w wątpliwość
wykazanie przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy wskazując, ze
odwołujący nie wykazał możliwości postawiania po jego stronie szkody, gdyż jego oferta
została sklasyfikowana na 4 pozycji w rankingu ofert, a zatem 3 oferty zostały
sklasyfikowane wyżej niż odwołujący i zostały ocenione pozytywnie, a więc nie zaszły wobec
nich podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji treści siwz wraz z
załącznikami, modyfikacji treści siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień zamawiającego do
treści siwz z dnia 6 maja 2015r., sprostowania treści wyjaśnień z dnia 7 maja 2015r., oferty
Bialmed, oferty Medica, oferty Cezal, pisma Bialmed do zamawiającego z 2 lipca 2015r. wraz
z załącznikami, oświadczenie Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z 6 lipca 2015r., umowę nr
EZ/215/30/2011 z dnia 29 kwietnia 2011r., wyciągu z instrukcji obsługi pomp AP12 i 22,
pisma CareFusion wraz z wyciągiem z instrukcji obsługi dotyczącym pompy Alaris, wyciągu z
instrukcji obsługi pompy Pilot A2, instrukcji obsługi pompy Medina S, instrukcji obsługi pompy
Injectomat MC Agilia, umowy NZ/215/39/2009 II.
Izba na podstawie powyższych dowodów ustaliła, że na str. 10 w pkt 2 zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego w siwz, żądał opisów (charakterystyk) zaoferowanych produktów, w
szczególności w formie aktualnych katalogów (dopuszczalne było złożenie poszczególnych
kart katalogowych) lub/i materiałów firmowych lub/i folderów, ulotek informacyjnych, instrukcji
obsługi, przy czym należało wyraźnie zaznaczyć produkt, który jest oferowany oraz próbkę
dla każdej pozycji w danym pakiecie ( w ilości 1 szt. lub najmniejsze opakowanie handlowe
zgodnie z wymogami załącznika 2 do siwz). Każda próbka powinna być opisana numerem
pakietu i nr pozycji, której dotyczy.
W załączniku nr 2 do siwz – formularz asortymentowy w pakiecie nr 2 zamawiający w
zakresie spornych pozycji 7 i 10 wymagał zaoferowania:
w poz. 7
Strzykawka trzyczęściowa 50 ml Luer Lock poj. 50(60) ml. Stożek Luer Lock , z gumowym
tłoczkiem uszczelniającym, dwustronna skala pomiarowa, czterostronne podcięcie tłoczyska,
czytelna i trwała skala, opakowanie jednostkowe typu blister- pack.
w poz. 10
Strzykawka bursztynowa trzyczęściowa 50 ml Luer Lock poj. 50(60) ml. Stożek Luer- Lock ,
z gumowym tłoczkiem uszczelniającym , dwustronna skala pomiarowa, czterostronne
podcięcie tłoczyska, czytelna i trwała skala , opakowanie typu blister- pack.
W wyjaśnieniach z dnia 6 mają 2015r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi
Na pytanie 11 Pakiet nr 2, poz. 7, 10 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50(60) ml produkcji firmy Becton Dickinson wyposażonych w jednostronną skalę
pomiarową. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że dopuszcza powyższe.
Na pytanie 12 o treści „Prosimy Zamawiającego o podanie jakie pompy infuzyjne, jakich
producentów posiada Zamawiający w celu zachowania kompatybilności strzykawek.”,
zamawiający odpowiedział „Fresenius-AGILA; Fresenius-PILOT A 2; ASCOR-AP 22;
BRAUN-8713080; prod. LITWA- SEP21; ASENA- ALARIS, MEDIMA S.”
Na pytanie 13 o treści „Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki powinny być
wymienione w menu pomp infuzyjnych stosowanych przez Zamawiającego w celu
zachowania kompatybilności strzykawek? Informujemy, że każdy producent pompy wskazuje
jakie strzykawki jakich producentów winny być stosowane, poprzez umieszczenie ich w
menu pompy.”, zamawiający odpowiedział, że strzykawki powinny być w menu pompy.
Na pytanie 20 dot. pakietu 2 poz. 7 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50ml wyposażonych jednostronną skalę pomiarową bez czterostronnego
podcięcia tłoczyska. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że zgodnie z siwz.
Na pytanie 21 dot. pakietu 2 poz. 8 o treści „Czy Zamawiający wymaga zaoferowania
strzykawek wyposażonych w dwustronna skala pomiarowa, czterostronne podcięcie
tłoczyska analogicznie tj. w poz. 7, 10?”, zamawiający odpowiedział, że zgodnie z siwz
.
Na pytanie 23 dot. pakietu 2 poz. 10 o treści „Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie
strzykawek 50ml wyposażonych jednostronną skalę pomiarową bez czterostronnego
podcięcia tłoczyska. Pragniemy podkreślić, iż nie ma żadnych przesłanek klinicznych
uzasadniających zastosowanie w strzykawkach powyższych rozwiązań. Norma PN-EN ISO
7886-2 dotycząca strzykawek do pomp infuzyjnych nie narzuca obowiązku posiadania przez
strzykawki przeznaczone do pomp infuzyjnych obustronnej skali.”, zamawiający
odpowiedział, że zgodnie z siwz.
W sprostowaniu udzielonych odpowiedzi w dniu 7 maja 2015r. zamawiający wyjaśnił, że na
pytanie 13 o treści „Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie, czy strzykawki powinny być
wymienione w menu pomp infuzyjnych stosowanych przez Zamawiającego w celu
zachowania kompatybilności strzykawek? Informujemy, że każdy producent pompy wskazuje
jakie strzykawki jakich producentów winny być stosowane, poprzez umieszczenie ich w
menu pompy.”, powinna być udzielona odpowiedź nie – „Strzykawki powinny być w menu
pompy.”, ale „Strzykawki powinny być kompatybilne.”
W ofercie Bialmed na str. 9 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W ofercie Medica na str. 10 i 11 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W ofercie Cezal na str. 6 i 7 w zakresie pakietu 2 w poz. 7 zaoferowano strzykawkę
Margomed 007111, a w poz. 10 strzykawkę Margomed 007121
W dniu 2 lipca 2015r. wykonawca Bialmed złożył oświadczenie, ze oferowane przez niego
strzykawki firmy Margomed 007111 i 007121 są kompatybilne z pompami infuzyjnymi
wszystkich producentów tych urządzeń w zakresie wymienionym w normach PN-EN ISO
7886-1, PN-EN ISO 7886-2 i PN-EN 1707. Na dowód czego wykonawca przedłożył opinię
producenta pomp strzykawkowych firmy Ascor SA Zamawiający gdyby chciał aby oferenci
zaoferowali strzykawki wpisane w menu pomp infuzyjnych, to by taki wymóg w siwz postawił.
Ponieważ wykonawcy mieli załączyć próbki strzykawek, to zamawiający miał możliwość
sprawdzić ich kompatybilność, ponadto wedle wiedzy Bialmed zamawiający był
użytkownikiem strzykawek Margomed i może sam potwierdzić ich wartość użytkową, jako
kompatybilnych z posiadanymi pompami.
Z oświadczenia firmy Margomed z dnia 25 kwietnia 2013r. wynika, że strzykawka o nr
katalogowym 007 111 i 007 121 są kompatybilne z pompami infuzyjnymi wszystkich
producentów tych urządzeń w zakresie określonym w normach, a komunikat identyfikujący
strzykawkę w dedykowanych pompach infuzyjnych do Margomed 50, w starych typach
należy stosować 50 Polfa Lublin lub 50 Braun Ominifix.
Z informacji dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych produkcji „ASCOR”
dotyczącej wprowadzenia zmian numerów katalogowych strzykawek typu Margomed 50ml z
dnia 26 marca 2012r., wynika, że wszystkie wyszczególnione w tym piśmie strzykawki, w tym
sporne pod względem ich cech geometrycznych i mechanicznych wykazują pełną
kompatybilność mechaniczną i funkcjonalną ze wszystkimi typami pomp infuzyjnych
produkcji „ASCOR”. Procedury dotyczące obsługi strzykawek pozostają bez zmian.
Z informacji dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych produkcji „ASCOR”
dotyczącej obsługi strzykawek typu „Margomed 50ml” opinia o strzykawkach producent
pomp „Ascor” stwierdził w dniu 22 maja 2012r. że sporne strzykawki spełniają wymogi EN
ISO 7886-2 w zakresie płynności tłoczenia, a pozostałe cechy gwarantują prawidłową
współpracę z wskazanymi typami pomp infuzyjnych, zaś strzykawki Margomed 50ml zostały
ocenione jako porównywalne pod względem parametrów technicznych ze strzykawką ERG
50 ml, która była uznawana za najlepszą strzykawkę produkcji krajowej, dedykowaną do
pomp infuzyjnych. Ascor dopuścił do stosowania w pompach własnej produkcji również dwa
nowe modele strzykawek Margomed z numerem katalogowym 007 121 i 007 122
potwierdzając z całą odpowiedzialnością pełną kompatybilność ich cech geometrycznych i
mechanicznych z dotychczasowymi modelami strzykawek, jak również pełną kompatybilność
mechaniczną i funkcjonalną ze wszystkimi wymienionymi w tym piśmie typami pomp
strzykawkowych produkowanych przez Ascor. Analogiczne informacje wynikają z pisma
Ascor z dnia 3 lutego 2014r.
Z oświadczenia firmy Fresenius Kabi Polska z dnia 6 lipca 2015r. wynika, że pompy
strzykawkowe z rodziny Agilia posiadają zaimplementowane krzywe kalibracji do strzykawek
poz. 47 – Margomed 50 ml. Informacja dotyczy pomp sprzedanych od początku 2013r., w
przypadku starszych urządzeń może być konieczna aktualizacja oprogramowania pompy w
celu prawidłowej współpracy.
Z załącznika nr 2 do umowy EZ/215/30/2011 z dnia 29 kwietnia 2011r. wynika, że firma
Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS sp. z o.o. realizowała na rzecz
zamawiającego dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku w tym strzykawek
Margomed 007 111 i 007 121.
Z wyciągu z instrukcji obsługi pompy strzykawkowej AP 12/22 str. 4 wynika, że do infuzji przy
użyciu pomp AP 12 i AP 22 stosować można wyłącznie strzykawki wymienione przez
producenta. Nieprzestrzeganie tego wymogu może skutkować zagrożeniem zdrowia lubżycia pacjenta. Wykaz dopuszczonych do stosowania strzykawek wyszczególniony jest w
tabeli na str. 7 – brak w wyciągu str. 7.
Z pisma firmy CareFusion wynika, że jako producent pomp strzykawkowych IVAC i Alaris
gwarantuje dokładność infuzji -/+ 2% tylko dla strzykawek wymienionych w instrukcji pomp.
Dla tych strzykawek gwarantuje wystąpienie ostrzeżeń o zbliżającym się końcu infuzji, końcu
infuzji i końcu strzykawki we właściwym momencie. Zastosowanie strzykawek nie ujętych w
instrukcji może powodować pojawienie się alarmu okluzji lub pozostawienie pewnych ilości
leku w strzykawce. Z załączonego do tego oświadczenia wyciągu z instrukcji obsługi wynika,że pompa została skalibrowana i oznakowana do stosowania ze strzykawkami
jednorazowego użytku typu Luer-Lock. Należy stosować wyłącznie strzykawki typów i
wielkości podanych na ekranie pompy. Pełny wykaz dozwolonych modeli strzykawek zależy
od wersji oprogramowania pompy. W tabeli nie wymieniono strzykawek Margomed.
Z wyciągu instrukcji obsługi pompy Pilot A2 wynika, że lista podana w instrukcji jest
przykładowa. Pełna lista znajduje się na pompie. Dostępne są różne typy strzykawek. Należy
używać wyłącznie 3 częściowych strzykawek z listy zaprogramowanych strzykawek
znajdujących się na pompie. W innym przypadku może nie być zapewniona specyfikowana
dokładność i sposób działania.
Z instrukcji obsługi pompy Medima S wynika, że strzykawka Margomed 50 ml jest
wymieniona na liście.
Z instrukcji obsługi pompy Injectomat MC Agilia wynika, że pompa ta oferuje listę
maksymalnie 50 strzykawek różnych marek, typów i rozmiarów przy czym na liście
wymieniono 30 strzykawek.
Z umowy NZ/215/39/2009 II z dnia 7 lipca 2009r. z jej załącznika nr 2 wynika, że odwołującyświadczył na rzecz zamawiającego dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku w
tym marki Shandong Zibo PSM 4000-SH, która to strzykawka nie jest objęta żadną z list
złożonych w toku postępowania w ramach, którejkolwiek instrukcji obsługi.
Izba ustaliła, że brak kompatybilności objawia się w sposobie pracy pompy, a nie strzykawki,
wynika to wprost z oświadczenia producenta CareFusion.
Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał opisu parametrów pompy przy współpracy z
oferowanym typem strzykawki, zamawiający wymagał wyłącznie opisu potwierdzającego
parametry drukarki, stąd Izba uznała, że wbrew stanowisku odwołującego nie było
obowiązkiem wykonawców składanie dokumentów potwierdzających parametry pompy we
współpracy z oferowaną strzykawką.
Izba oceniła dowody przedłożone przez odwołującego jako nie służące udowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia:
- Wyciąg z instrukcji obsługi AP 12 i AP 22 nie zawiera strony 7, a więc nie zawiera listy
strzykawek, nie może zatem służyć udowodnieniu tezy odwołującego, że dla pomp produkcji
Ascor nie są kompatybilne strzykawki Margomed. Tym samym Izba dała wiarę dowodom
przedłożonym przez zamawiającego załączonym do odpowiedzi na odwołanie tj.
oświadczenia Margomed z dnia 25 kwietnia 2013r., informacji dla użytkowników firmy Ascor
z dnia 26 marca 2012r., informacji dla użytkowników firmy Ascor z dnia 22 mają 2012r. i
informacji dla użytkowników firmy Ascor z dnia 3 lutego 2014r. potwierdzających
kompatybilność strzykawek Margomed 007 111 i 007121 z pompami produkcji Ascor.
- wyciąg z instrukcji pompy Alaris nie zawiera pełnego wykazu dozwolonych modeli
strzykawek, a producent w instrukcji wyraźnie wskazuje, że taka pełna lista zależy od wersji
oprogramowania pompy, zaś odwołujący nie wykazał, że zamawiający dysponuje wersją
oprogramowania pompy Alaris, która w wykazie dozwolonych modeli nie zawiera strzykawek
Margomed.
Izba uznała za wiarygodne oświadczenie producenta Fresenius Kabi, gdyż koresponduje
ono z posiadaną przez zamawiającego instrukcją obsługi, która nie zawiera pełnej listy
obsługiwanych strzykawek. Nadto Izba oceniła, że z przedłożonych dowodów wynika, ze
zmiany na liście dopuszczonych strzykawek wynikają ze zmian oprogramowania
poszczególnych pomp i dodania do nich krzywych kalibracji właściwych dla danych
strzykawek, zatem nawet jeśli w dacie nabycia pompy w menu pompy nie było strzykawek
Margomed, to mogły się one znaleźć po dokonaniu aktualizacji oprogramowania pompy, co
wprost wynika z treści oświadczenia Fresenius Kabi Polska. Izba dała wiarę dowodowi z
instrukcji obsługi pompy Medina S, że pompa ta obsługuje strzykawki Margomed. Dała
również wiarę dowodowi z umowy EZ/215/30/2011, jako dowodzącego faktu, ze pompy
zamawiającego pracowały ze strzykawkami Margomed.
Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał, że strzykawki Margomed 007 111 i 007 121 nie są
kompatybilne z pompami posiadanymi przez zamawiającego, natomiast zamawiający
wykazał, ze strzykawki te są kompatybilne z pompami produkcji Ascor, Fresenius i pompą
Medina S, nadto że zamawiający ma wiedzę co do współpracy posiadanych pomp ze
strzykawkami Margomed z uwagi na posiadanie tych strzykawek w wyniku umowy
EZ/215/30/2011.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniała, że odwołujący wykazał istnienie przesłanek materialno prawnych
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, ze
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Odwołujący skarży wszystkie oferty
przed sobą, zatem liczy na uzyskanie zysku wkalkulowanego w ofertę w przypadku
uwzględnienia odwołania i uzyskania zamówienia, na które w dacie wniesienia odwołania nie
miał szans.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 91
ust. 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
Bialmed, Medica, Cezal i zaniechanie odrzucenia ich ofert oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Bialmed.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 2 pkt 5 ustawy zawiera definicję
najkorzystniejszej oferty przez którą należy rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego albo ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący – ofertę która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Norma ta koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić
ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (tj.
przepisem dotyczącym dozwolonego zakresu poprawy omyłek). Z uwagi na to, że
odwołujący nie podnosi zaniechania poprawy kwestionowanych ofert w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który
został wykluczony z postępowania. W świetle powyższych norm prawnych dla
rozstrzygnięcia najistotniejsze w niniejszej sprawie znaczenie ma norma art. 190 ust. 1
ustawy, która nakłada na strony obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. W przedmiotowej sprawie odwołujący twierdził dwa fakty:
Fakt pierwszy to brak kompatybilności strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i
007 121 z następującymi pompami „Fresenius-AGILA; Fresenius-PILOT A 2; ASCOR-AP 22;
BRAUN-8713080; prod. LITWA- SEP21; ASENA- ALARIS, MEDIMA S.”
Fakt drugi to, że zaoferowanie strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i 007 121
przez Bialmed, Medica i Cezal stanowi złożenie nieprawdziwej informacji, że strzykawki te są
kompatybilne z pompami strzykawek firmy Margomed nr katalogowy 007 111 i 007 121.Żaden z tych faktów nie został przez odwołującego udowodniony. Przedłożone przez
odwołującego dowody w postaci wyciągu z instrukcji obsługi pompy Ascor AP 12 i 22 nie
zawierają wykazu obsługiwanych strzykawek, a więc nie mogą być dowodem na twierdzoną
przez odwołującego tezę, ponadto teza przeciwna co do pomp Ascor została dowiedziona
przez zamawiającego oświadczeniami producenta Ascor z lat 2012 i 2014. Również wyciąg z
instrukcji obsługi pompy Alaris nie dowodzi tezy odwołującego, gdyż sam producent
wskazuje, że lista zawarta w instrukcji jest przykładowa, a pełną listę zawiera zainstalowana
wersja oprogramowania. Co do pozostałych pomp odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek
dowodu na poparcie swoich tez mimo ciążącego na nim obowiązku, podczas gdy
zamawiający nie obciążony takim obowiązkiem wykazał, że dla pomp produkcji Fresenius i
dla pompy Medina S strzykawki są kompatybilne, a dla pozostałych pomp wykazał, że jego
pompy współpracowały już ze strzykawkami Margomed na podstawie umowy
EZ/215/30/2011 II. W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić jako nieudowodnione.
Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy, art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust
2 pkt 3 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 2 pkt 5 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocników do wysokości udowodnionej
złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
