rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1372/15
KIO 1372/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Paweł Puchalski
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 17 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r.
przez
wykonawcę
Netia S.A., Netia Tower, ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A,
02-521 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum)
i Integrated Solutions Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r.
przez
wykonawcę
Netia S.A., Netia Tower, ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A,
02-521 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum)
i Integrated Solutions Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centralnemu Zarządowi Służby Więziennej
w Warszawie modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w zakresie postanowień § 6 ust. 8 i 9 wzoru umowy, poprzez wprowadzenie
jednoznacznych postanowień Specyfikacji odnoszących się do określenia
zakresu przedmiotu zamówienia i umożliwiających wykonawcom wycenę
ryzyka związanego z ewentualnym zmniejszeniem zakresu przedmiotu
zamówienia na etapie jego realizacji, a w pozostałym zakresie zarzuty i żądania
odwołania uznaje za nieuzasadnione
2. kosztami
postępowania
obciąża:
Centralny
Zarząd
Służby
Więziennej,
ul. Rakowiecka 37A, 02-521 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A., Netia Tower, ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa tytułem
należnego wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Centralnego Zarządu Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A,
02-521 Warszawa na rzecz wykonawcy Netia S.A., Netia Tower,
ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 1372/15
U z a s a d n i e n i e
Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Transmisję danych poprzez sieć WAN”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 marca 2015 r. pod nr 2015/S 056 - 097758.
W postępowaniu tym wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 czerwca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została przekazana wykonawcom w dniu 18 czerwca
2015 r.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2015 r. o wniesionym odwołaniu poinformował
pozostałych wykonawców, przekazując im jego kopię.
W dniu 3 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, złożone po stronie Odwołującego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Integrated Solutions
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawy
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 13 i 17 lipca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie wobec postanowień SIWZ i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 387 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 2
Wzoru umowy stanowiącego integralną część SIWZ, zbyt krótkiego i obiektywnie
niemożliwego do dotrzymania terminu na uruchomienie usługi WAN, w szczególności
z punktu widzenia aktualnych możliwości technologicznych, przez wzgląd
na charakterystykę świadczenia, co czyni świadczenie wykonawcy przewidziane
w umowie świadczeniem niemożliwym;
2.
art. 77 § 1 KC w zw. z art. 78 § 1 KC i art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 6 ust. 8 i ust. 9 umowy
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego oraz pomniejszenia
wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi w istocie możliwość jednostronnej zmiany
umowy przez Zamawiającego, uchybiającej zasadom zawierania i zmiany umów
w formie pisemnej, a nadto stojącej w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz
obowiązkiem Zamawiającego w postaci jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia;
3.
art. 36a ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 2 umowy, możliwości zgłoszenia
przez Zamawiającego sprzeciwu wobec powierzenia prac podwykonawcy i żądania ich
wykonania bezpośrednio przez wykonawcę;
4.
art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez nie sprecyzowanie w § 7 ust. 5 i ust. 6 umowy, terminu usunięcia
awarii, którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego wysokiej kary
umownej, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt
dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi
jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
5.
art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez nie sprecyzowanie w § 3 ust. 6 umowy pojęcia „rażącego
przekroczenia terminu usunięcia awarii”, które skutkować będzie zastępczym
usunięciem awarii przez Zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy, co powoduje, iż
przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym realizacją wykonania zastępczego oraz uchybiono obowiązkowi
jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
6.
art. 483 § 1 KC i art. 484 § 2 KC, art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez
zastrzeżenie w § 7 ust. 3 umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania podwójnej
kary umownej za to samo zdarzenie, jakim jest zwłoka w uruchomieniu pojedynczego
łącza, co stanowi karę rażąco wysoką, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego oraz instytucją kary umownej.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów i:
1. wydłużenie terminu na wdrożenie usługi WAN, o jakim mowa w § 1 ust. 2 umowy,
do minimum 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne;
2. usunięcie z umowy zapisu § 6 ust. 8 i ust. 9 umowy;
3. usunięcie z treści § 2 ust. 2 umowy zastrzeżenia upoważniającego Zamawiającego
do żądania osobistego świadczenia usług przez wykonawcę;
4. sprecyzowanie terminu na usunięcie awarii, o jakiej mowa w § 7 ust. 5 i 6 umowy,
którego nie zachowanie będzie skutkowało naliczeniem wysokich kar umownych
przez Zamawiającego, poprzez wyznaczenie następujących terminów usuwania
awarii: dla I grupy: 2 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy, dla II grupy:
4 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy, dla III grupy: 8 godzin
od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy;
5. sprecyzowanie terminu „rażącego przekroczenia terminu", który skutkować ma
uprawnieniem Zamawiającego do zastępczego usuwania awarii na koszt i ryzyko
wykonawcy, poprzez ustalenie, iż rażącym przekroczeniem terminu będzie
przekroczenie terminu usuwania awarii o 24 h.
6. modyfikację treści § 7 ust. 3 umowy, poprzez zastrzeżenie kary umownej wyłącznie
za niedziałające łącze główne oraz za niedziałające łącze zapasowe, z wyłączeniem
kary za jedno całkowicie niedziałające łącze (kolumna druga tabeli).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia Odwołujący
wskazał na treść § 1 ust. 2 umowy, zgodnie z którym uruchomienie usługi WAN winno
nastąpić w terminie do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż w dniu
14 stycznia 2016 r. i będzie wdrażane w określonych w pkt od 1 do 3 etapach, przy czym
w pkt 3 wskazano na termin do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w którym wykonawca
winien dostarczyć urządzenia zestawić łącza, wdrożyć \ skonfigurować i przekazać
do eksploatacji sieć WAN w zakresie niezbędnym do obsługi 187 jednostek terenowych
(grupa 3) oraz uruchomić dodatkowe systemy wymienione w załączniku nr 1. Podkreślił, że
o ile zachowanie terminów, o jakich mowa w pkt 1 i 2, choć bardzo krótkich, jest obiektywnie
możliwe do zachowania, o tyle kompleksowe wykonanie dostawy, skonfigurowanie oraz
wdrożenie infrastruktury zapewniającej usługę sieci WAN (a zatem zapewnienie sieci WAN
dla wszystkich lokalizacji z grup 1, 2 i 3) w terminie zaledwie 5 miesięcy jest w ocenie
Odwołującego niewykonalne. W tym kontekście wskazał na złożoność i specyfikę
zamówienia, na które składa się dostawa, skonfigurowanie, wdrożenie infrastruktury (łączy,
sprzętu,
oprogramowania,
usługi
sieciowych)
zapewniającej
usługę
bezpiecznej
i dyspozycyjnej sieci WAN dla przeszło 200 lokalizacji Zamawiającego, a dodatkowo
wykonawca zobowiązany do konsultowania i uzgadniania z Zamawiającym projektu
infrastruktury technicznej sieci IP VPN MPLS, planu - harmonogramu instalacji sprzętu
i uruchomienia telekomunikacyjnych łączy dostępowych dla wszystkich lokalizacji oraz
harmonogramu migracji podłączeń jednostek organizacyjnych Zamawiającego do docelowej
infrastruktury sieciowej, a Zamawiający może wnosić do tych projektów i harmonogramów
swoje uwagi, co dodatkowo wydłuży okres wdrażania infrastruktury. Odwołujący podniósł, iż
stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna
z mocy prawa, a nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice
swobodzie umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można
wykonać, co oznacza, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania terminu
obiektywnie zbyt krótkiego, którego nikt nie jest w stanie zrealizować. W związku
z powyższym Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu, o jakim mowa w § 1 ust. 2 umowy
z 5 miesięcy do minimum 9 miesięcy.
Odnosząc się do zarzutu jednostronnej zmiany umowy Odwołujący przywołał zapisy
§ 6 ust. 8. i ust. 9 umowy, gdzie Zamawiający zastrzega, że w przypadku decyzji niezależnej
od Zamawiającego, w wyniku której zlikwidowana zostanie jedna lub więcej lokalizacji,
wymienionych w załączniku nr 2, wynagrodzenie miesięczne zostanie pomniejszone
od następnego okresu rozliczeniowego za pomocą wskazanego w umowie wzoru. Powyższe
w jego ocenie oznacza, iż Zamawiający dopuszcza możliwość ograniczenia zamówienia
i stosunkowego umniejszenia wynagrodzenia wykonawcy, przy czym Zamawiający nie
precyzuje przesłanek uprawniających go do zmiany zakresu umowy oraz ilości lokalizacji,
o jakie pomniejszone może być zamówienie oraz ewentualnego terminu, w jakim takie
ograniczenie zamówienia będzie możliwe, a co najistotniejsze, Zamawiający przewiduje, iż
ograniczenie zamówienia może nastąpić w drodze jego jednostronnej decyzji, co według
niego wskazuje na nieważność z mocy prawa przedmiotowego zastrzeżenia i przekracza
granice swobody umów, o czym mowa w art. 353
1
KC. Przywołał także art. 139 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy
pisemnej oraz art. 77 § 1 KC i art. 78 § 1 KC, wskazując, że ewentualna zmiana umowy
mogłaby zostać dokonana wyłącznie w formie pisemnej, poprzez złożenie zgodnych
oświadczeń woli stron. Przywołał również art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a ewentualna istotna zmiana umowy (a do takich należy zaliczyć należy zmianę
dotyczącą zakresu zamówienia i wynagrodzenia), możliwa jest wyłącznie w sytuacji, w której
Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 ustawy Pzp), a zmiana dokonana
w ten sposób wymaga złożenia przez strony zgodnego oświadczenia woli. Wskazał też, że
zaskarżone postanowienie umowne jest również wprost sprzeczne z treścią § 10 ust. 1
umowy, zgodnie z którym wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają formy pisemnej
w postaci aneksu pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem postanowień ustawy Pzp oraz
§ 6 ust. 7. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 22 lutego 2011 r.
(sygn. akt: KIO 265/11).
Odnosząc się do zarzutu samodzielnego wykonywania części zamówienia
Odwołujący przywołał pkt XIX SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił, by część zamówienia
mogła zostać powierzona podwykonawcom, jednocześnie żądając wskazania części
zamówienia, która będzie im powierzona i w tym zakresie Zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek części zamówienia, co do której istniałby obowiązek samodzielnej realizacji
przez wykonawcę. Powyższy zapis jego zdaniem nie koresponduje z treścią § 2 ust. 2
umowy, zgodnie z którym, Zamawiający może zażądać osobistego wykonania części
zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wskazany zapis jest wprost
sprzeczny z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przywołał też dyspozycję art. 36a
ust. 2 ustawy Pzp. Wskazał, że skoro Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ osobistego
wykonania zamówienia w sposób przewidziany w art. 36a ustawy Pzp, nie może już
na etapie wykonywania umowy zażądać osobistego wykonania określonych elementów
zamówienia (kluczowych, bądź innych). O ile umotywowane jego zdaniem może być samo
wnioskowanie przez Zamawiającego o zmianę podwykonawcy (w przypadku istnienia
ku temu istotnych powodów), o tyle bezzasadnym i sprzecznym z ustawą Pzp jest
zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Podkreślił, że
powyższe nie jest również umotywowane żadnym istotnym interesem Zamawiającego,
albowiem zgodnie z treścią art. 474 KC, wykonawca odpowiada za działania i zaniechania
swoich podwykonawców jak za swoje własne. Na poparcie swojego stanowiska przywołał
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2593/14).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminów usuwania usterek Odwołujący
przywołał treść § 7 ust. 5 umowy, gdzie Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kar
umownych w przypadku zwłoki w usunięciu awarii dowolnego z łączy polegającej
na niedotrzymaniu parametrów określonych w załączniku nr 1 do umowy. Wskazał też na
§ 7 ust. 6 umowy, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż degradacja przepływności zarówno ciągła,
jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca okres usuwania awarii opisany w załączniku
nr 1 do umowy, lub niedotrzymanie QoS traktowane jest jako częściowo niedziałające
przyłącze. Podkreślił, że Zamawiający wbrew wyraźnym ww. zapisom umowy, treść
załącznika nr 1 do SIWZ, nie precyzuje terminów usuwania awarii, których nie dotrzymanie
aktualizuje obowiązek zapłaty kar umownych. Wskazał, że skoro wysokość kar umownych
może być naliczana w całym okresie objętym umową (48 miesięcy), brak wskazania terminu
na usunięcie awarii kreuje dla wykonawcy niewspółmiernie duże ryzyko kontraktowe.
Odwołujący podkreślił, że specyfika zamówienia wyklucza w zasadzie możliwość całkowitej
eliminacji jakichkolwiek awarii, stąd też brak określenia terminu usunięcia awarii powoduje, iż
Zamawiający może dowolnie interpretować pojęcie przekroczenia czasu usuwania awarii, co
skutkować może wielokrotnym naliczaniem wykonawcy kar umownych, co jest niezgodne
z treścią art. 483 § 1 KC. Wskazał, że, aby skutecznie zastrzec obowiązek zapłaty kary
umownej, należy wyraźnie wskazać zobowiązanie dłużnika, którego niewykonanie lub
nienależyte wykonanie skutkować ma nałożeniem na niego owej kary, stąd też Zamawiający
powinien doprecyzować termin na usunięcie awarii, którego przekroczenie spowoduje
obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę i tutaj przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 6.10.2010 r. (sygn. akt: II CSK 180/10). Powyższe zdaniem
Odwołującego ma ogromne znaczenie dla właściwego oszacowania ryzyk związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji ma wpływ na prawidłowe
szacowanie kosztów jego wykonania. Zdaniem Odwołującego nieprecyzyjne postanowienia
umowne dotyczące terminu usuwania awarii uchybiają również obowiązkowi Zamawiającego
jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia wynikającego z treści art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć szeroko, jako zakres wszelkich
zobowiązań wykonawcy płynących z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, których
znajomość warunkuje prawidłowe przygotowanie oferty. Jego zdaniem wskazane zapisy
naruszają treść art. 353
1
KC, albowiem kształtują stosunek prawny, który jest sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym celem umowy poprzez
zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w usuwaniu awarii, bez precyzyjnego
sformułowania obowiązku dotyczącego terminu ich usuwania. Na poparcie swojego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 6 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 767/14). W ocenie
Odwołującego minimalne terminy na usunięcie awarii powinny kształtować się następująco:
−
dla I grupy: 2 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy,
−
dla II grupy: 4 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy,
−
dla III grupy: 8 godzin od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy.
W jego ocenie z zarzutem dotyczącym braku terminu na usunięcie awarii korespondujeściśle zarzut dotyczący zapisu § 3 ust. 6 umowy, zgodnie z którym w przypadku rażącego
przekroczenia terminu usuwania awarii, Zamawiający ma prawo do zrealizowania naprawy
zastępczej i obciążenia jej kosztami wykonawcy. Wskazał, że nie dość, że Zamawiający nie
określił terminów usuwania awarii, to jeszcze nie doprecyzował co rozumie przez „rażące"
naruszenie tego terminu. W ocenie Odwołującego pojęcie to wymaga doprecyzowania z tych
samych przyczyn, dla których konieczne jest ustalenie terminów usuwania usterek, stąd teżżąda wskazania, iż rażące przekroczenie terminu usuwania usterek skutkujące możliwością
zastępczego usunięcia awarii na koszt i ryzyko wykonawcy wynosić będzie minimum
24 godziny od upływu czasu na usunięcie awarii.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych podniósł, że kwestionuje
możliwość ustanowienia dwóch kar umownych za jedno zdarzenie jakim jest zwłoka
w uruchomieniu łącza. Przywołał § 7 ust. 3 umowy, podkreślając, że kary wyspecyfikowane
przez Zamawiającego w tabeli zawartej w tym postanowieniu w kolumnie II tabeli, tj.: „Kara
za jedno całkowicie niedziałające łącze" pokrywa się zarówno z karą opisaną w kolumnie III
tabeli, tj.: „Kara za działające tylko łącze rezerwowe" oraz z karą wskazaną w kolumnie IV
tabeli, tj. „Kara za działające tylko łącze główne (nie działa tylko łącze rezerwowe)". Tak
sformułowane postanowienia dotyczące kar umownych jego zdaniem przewidują
konieczność zapłaty dwóch kar umownych w przypadku zaistnienia jednego zdarzenia, jakim
jest zwłoka w uruchomieniu jednego łącza (rezerwowego albo głównego) i w takim wypadku
aktualizuje się bowiem zapłata dwóch kar umownych z pkt II i III tabeli (w przypadku jeśli
będzie to zwłoka w uruchomienia łącza głównego) oraz kar z pkt II i IV (w przypadku jeśli
będzie to zwłoka w uruchomienia łącza rezerwowego). W konsekwencji podkreślił, że łączna
suma kar umownych jakie naliczyć może Zamawiający jest rażąco wysoka, a co a tym idzie
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Podkreślił, że funkcją kary umownej jako
surogatu odszkodowania jest bowiem zrekompensowanie Zamawiającemu szkody i winna
ona odzwierciedlać rozmiar szkody, a nie prowadzić do niczym nieuzasadnionego
wzbogacenia wierzyciela kosztem wykonawcy, a na poparcie swojego stanowiska przywołał
wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 20 listopada 2014 r. (sygn. akt: I ACa 838/14).
Odwołujący domagał się zatem usunięcia kary wskazanej w § 7 ust. 3 umowy w kolumnie
drugiej tabeli „kara za jedno całkowicie niedziałające łącze".
Odwołujący w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy (pismo z dnia 10 lipca
2015 r.) oraz w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o uwzględnienie
odwołania. Jednocześnie też złożył do protokołu oświadczenie o niepodtrzymywaniu jednego
zarzutu odwołania, tj. zarzutu opisanego w pkt 3 odwołania i odnoszącego się do zapisów
§ 2 ust. 2 wzoru umowy w zakresie możliwości zgłaszania przez Zamawiającego sprzeciwu
wobec powierzenia prac podwykonawcy i żądania ich wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę i naruszenia w tym względzie art. 36a ustawy Pzp.
Jako dowody w sprawie na poparcie pozostałych podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1, Odwołujący złożył: warunki techniczne
prowadzenia robót w pasie drogowym (dla powiatu wołomińskiego) oraz pismo Zarządu Dróg
i Zieleni w Gdańsku z dnia 19.11.2013 r. dotyczące ograniczeń w prowadzeniu robót
w okresie zimowym 2013/2014, wykazując, że zarządcy dróg nie wyrażają zgody na prace
w pasie drogi w okresie zimowym. Podkreślił przy tym, że nie jest możliwe przedstawienie
takich informacji w odniesieniu do wszystkich lokalizacji, gdzie mają być wykonywane roboty
w ramach tego zamówienia, jednak brak zgody na wykonywanie prac w pasie drogowym
w okresie zimowym jest powszechną praktyką zarządców dróg. Przedłożył też warunki
techniczne przyłączy z dnia 4 grudnia 2012 r., opinię dotyczącą usytuowania sieci uzbrojenia
terenu, wydaną przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej przy Prezydencie
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 stycznia 2013 r., wniosek Odwołującego o wydanie
zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej z dnia
22 stycznia 2013 r., decyzję dotyczącą zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury w pasie
drogowym, wydaną przez zarządcę drogi z dnia 15 lutego 2013 r., wniosek Odwołującego
o uzgodnienie projektu budowalnego z dnia 26 kwietnia 2013 r., zgłoszenie przez
Odwołującego budowy obiektu budowlanego z dnia 17 maja 2013 r., sprzeciw Prezydenta
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 21 czerwca 2013 r., decyzję Prezydenta Miasta
Stołecznego Warszawy Stołecznego (Konserwatora Zabytków), zezwalającą na budowę
łącza z dnia 15 lipca 2013 r., zgłoszenie przez Odwołującego budowy obiektu budowalnego
z dnia 25 lipca 2013 r. i wniosek Odwołującego z dnia 26 sierpnia 2013 r. o wydanie
zezwolenia na zajęcie pas drogowego w okresie od 16 września do 18 września 2013 r.
celem wykazania istnienia potrzeby wyznaczenia dłużnego terminu na uruchomienie usługi
w związku z koniecznością wykonania przez wykonawcę robót budowlanych. Odwołujący
w tym względzie wykazywał również, że termin 5 miesięcy przewidziany w tym zakresie
przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. Jednocześnie w toku
rozprawy Odwołujący wykazywał, że termin 5 miesięcy jest możliwy do dotrzymania
pod warunkiem, że termin ten nie przypadałby na okres zimowy, co w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie miało miejsce. Odwołujący
wykazywał także, że w innych tego typu postępowaniach, przy podobnej skali zamówienia,
termin ten był zwykle dwukrotnie dłuższy.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Wskazywał m.in., że
dokonał zmiany postanowień SIWZ, bądź wyjaśnień SIWZ (odpowiedzi na pytania do SIWZ),
przez co treść SIWZ została przez niego doprecyzowana tak w piśmie z dnia 10 lipca
2015 r., jak i w piśmie z dnia 6 lipca 2015 r. Co do zarzutu odwołania opisanego w pkt 4
odwołania wskazał, że rozstrzygnięcie tego zarzutu Zamawiający zawarł w modyfikacji SIWZ
z 6 lipca 2015 r., gdzie wprowadził modyfikację § 7 ust. 5 wzoru umowy. Zdaniem
Zamawiającego przywołane nowe postanowienia umowy w tym zakresie powinny wyjaśniać
Odwołującemu metodę jaką przyjął Zamawiający w tym przedmiocie. Zamawiający bowiem
nie precyzował konkretnych terminów usunięcia awarii, gdyż w tym zakresie istotny był
dla niego czas dostępności do usługi. Zamawiający przyjął w tym przedmiocie różne poziomy
niedostępności do przyłącza w zależności od grup lokalizacji, co wyspecyfikował
we wskazanych postanowieniach umowy, określając także kary umowne odnoszące się
do czasu niedostępności do usługi.
Co do zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania wskazał, że ustawodawstwo w Polsce
zna pojęcie „rażące” i jest ono intepretowane w zależności od sytuacji, a ponadto w piśmie
z 6 lipca 2015 r., poprzez zapis zawarty w § 3 ust. 6 wzoru umowy, dookreślił pojęcie
rażącego przekroczenia terminu.
Co do zarzutu opisanego w pkt 6 odwołania wskazał, że w § 7 ust 3 wzoru umowy
określił kary z tytułu różnych okoliczności: w pierwszej kolumnie tabelki wskazano karę
za każde rezerwowe i główne niedziałające przyłącze dla konkretnej lokalizacji, zaś w dwóch
pozostałych kolumnach odrębnie kary za niedziałające odrębnie łącze rezerwowe i główne
w poszczególnych lokalizacjach. Podkreślił, że kary z pierwszej kolumny nie sumują się
z karami z kolumny 2 i 3 i, że analogicznie należy intepretować zapisy zawarte w tej tabeli,
jak zapisy zawarte w tabeli zawartej w § 7 ust. 5 wzoru umowy, zmienionej pismem z 6 lipca
2015 r.
Co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania wyjaśnił, iż termin 5 miesięcy
od podpisania umowy został wprowadzony do niniejszego zamówienia w treści ogłoszenia
o zamówieniu w wyniku postępowania odwoławczego we wcześniejszej sprawie
odwoławczej o sygn. akt: KIO 677/15 i KIO 684/15, które zakończyło się uwzględnieniem
zarzutów odwołania przez Zamawiającego i zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podkreślił, że żądanie Odwołującego wydłużenia terminu do 9 miesięcy może wskazywać
jedynie na sytuację tego konkretnego operatora. W ocenie Zamawiającego istnieje
obiektywna możliwość realizacji tego zamówienia w terminie 5 miesięcy, co potwierdziło
wskazane postępowanie odwoławcze i na co wskazują także inne sprawy odwoławcze
rozpoznawane przez KIO. Przywołał orzeczenia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14,
KIO 2000/14, KIO 2002/14 oraz KIO 471/15 i KIO 472/15, gdzie w ocenie Zamawiającego
skala zamówień była podobna do niniejszego zamówienia. Podkreślił, że uwzględniając
terminy przywołane w tym postępowaniu wykonawca będzie miał obowiązek wykonania
dwóch, trzech lokalizacji w ciągu 1 dnia, podczas gdy we wskazanych innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego KIO, zatwierdzając termin realizacji
przyjęty przez zamawiających, przyjęło de facto, że jest możliwość wykonania nawet 20-30
lokalizacji w ciągu jednego dnia. Podkreśla też, że niniejsze zamówienie nie ogranicza
innych możliwości realizacji zamówienia w tym technologii radiowej. Wskazał też, iż
niniejszym wypadku wykonanie łączy przez wykonawcę nie wiąże się tylko z koniecznością
robót budowlanych, istnieje także możliwość wykorzystania metody światłowodów,
np. w kanalizacji ściekowej w mieście Warszawa, a w innych jednostkach istnieje możliwość
realizacji łączy przez podwieszenie do łączy energetycznych. Zamawiający podkreślił
również, że wykonawcy zaproszeni do składania ofert w tym postępowania, to duże firmy,
mające określone zasoby narzędziowe i osobowe pozwalające na zorganizowanie prac
i wykonanie zamówienia we wskazanym w SIWZ terminie.
Co do zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania wskazał, że kwestionowane
postanowienie było zasadnie wprowadzone do SIWZ, bowiem Zamawiający jako jednostka
publiczna musi zabezpieczyć się, jeśli chodzi o realizację usług objętych przedmiotem
zamówienia w sytuacji utworzenia nowych, bądź likwidacji dotychczasowych jednostek
zakładów karnych i aresztów śledczych, co w świetle art. 71 i 208 k.k.w jest zależne
od Ministra Sprawiedliwości, a nie od Zamawiającego. Podkreślił, że z jego
dotychczasowego doświadczenia wynika, że zmiany wprowadzone w tym zakresie są
niewielkie, a Zamawiający musi w tym zakresie zabezpieczyć ciągłość świadczenia usług
telekomunikacyjnych na rzecz wskazanych jednostek. Podkreślił, że jeżeli chodzi o ryzyko
w tym zakresie wykonawcy i Zamawiającego - ryzyko Zamawiającego jest większe,
dla wykonawcy, który jest dużym podmiotem działającym na rynku tego typu usług i biorąc
pod uwagę jego doświadczenie biznesowe, takie ryzyko jest niewspółmiernie mniejsze
do ryzyka Zamawiającego.
Przystępujący Konsorcjum Orange wniósł swoje zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w zakresie zarzutów nr 4 i 5
opisanych w komparycji odwołania i w tym zakresie też w poparł stanowisko Odwołującego,
wnosząc o uwzględnienie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego, ustaliła i zważyła
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów Przystępujący uzyskał status
uczestnika postępowań odwoławczych.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, zaskarżając
określone postanowienia SIWZ, w których wykazywał naruszenie przepisów ustawy Pzp,
wykazywał jednocześnie, że ich pozostawienie ma negatywny wpływ na sporządzenie przez
niego oferty w postępowaniu. Tym samym dowiódł on, że wykazywane przez niego
naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez konkretne zapisy SIWZ, ma potencjalny wpływ
na uzyskanie przez niego niniejszego zamówienia publicznego i w konsekwencji poniesienia
szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że
podlega ono uwzględnieniu z racji potwierdzenia się jednego z zarzutów, co do którego
wykazano wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
oraz na jego stronie internetowej w dniu 17 marca 2015 r. Jednocześnie ogłoszenie
to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 marca 2015 r. W dniu
18 czerwca 2015 r. zaprosił trzech wykonawców (w tym Odwołującego i Przystępującego)
do składania ofert, przekazując im treść SIWZ, której postanowienia są kwestionowane
w ramach zarzutów niniejszego odwołania.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający w dniu 6 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji
postanowień SIWZ. Takiej modyfikacji wraz z udzieleniem odpowiedzi na poszczególne
pytania Zamawiający dokonał również w dniu 10 lipca 2015 r. W dniu 16 lipca 2015 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na kolejne zapytania dotyczące treści SIWZ i zmodyfikował
jej treść.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 2
wzoru umowy zbyt krótkiego i obiektywnie niemożliwego do dotrzymania terminu
na uruchomienie sieci WAN, w szczególności z punktu widzenia aktualnych możliwości
technologicznych, przez wzgląd na charakterystykę świadczenia, co – w ocenie
Odwołującego - czyni świadczenie wykonawcy przewidziane w umowie świadczeniem
niemożliwym, czym Zamawiający naruszył art. 387 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Podstawą oddalenia przez Izbę tego zarzutu była dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy
Pz. Wskazany przepis, stanowiący materialnoprawną podstawę wniesionego odwołania,
badaną przez Izbę z urzędu, określa przesłanki wskazujące na prawno-formalną możliwość
podnoszenia zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący w zakresie wskazanego
zarzutu nie wypełnił jednej z wymienionych tam przesłanek. Przepis ten bowiem wskazuje,że Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec określonych czynności i zaniechań
Zamawiającego, powinien wykazać określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
prowadzi do uszczerbku w interesie wykonawcy podlegającym na pozbawianiu go
możliwości uzyskania danego zamówienia publicznego i tym samym narażanie go
na poniesienie wymiernej szkody. Przesłanka, która w zakresie wskazanego zarzutu nie
została – zdaniem Izby – wypełniona, to brak wykazania przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Pzp, poprzez określone zachowanie się Zamawiającego (określony zapis
SIWZ). Odwołujący nie wykazał, że poprzez wyznaczenie – w ocenie Odwołującego – zbyt
krótkiego czasu na uruchomienie usługi WAN w ramach niniejszego zamówienia
Zamawiający dopuścił się naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Tylko bowiem
naruszenie przepisów ustawy Pzp, a nie jakiejkolwiek innej ustawy, może stanowić podstawę
uwzględnienia przez Izbę odwołania. Tymczasem Odwołujący, podnosząc przywołany
zarzut, wskazał na naruszenie art. 387 § 1 KC. Przywołany w związku z nim art. 139 ust. 1
ustawy Pzp stanowi jedynie przepis odsyłający, który - zdaniem Izby - samodzielnie nie
może stanowić podstawy naruszenia, wykazywaną przez wykonawcę. Obok przywołanych
przepisów Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób określony zapis SIWZ naruszał materialne
przepisy ustawy Pzp. W świetle powyższego Odwołujący we wskazanym zakresie nie
wykazał uszczerbku w swoim interesie związanym z uzyskaniem przez niego zamówienia,
poprzez naruszenie określonych norm ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania, polegającego na zastrzeżeniu w § 6
ust. 8 i 9 wzoru umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego oraz
pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy, a przez to wprowadzenie możliwości
jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego, uchybiające zasadom zawierania
i zmiany umowy w formie pisemnej i stojące w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz
obowiązkiem Zamawiającego w postaci jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia,
czym – w ocenie Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 77 § 1 KC w zw. z art. 78 § 1 KC
i art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 6 ust. 8 i 9 wzoru umowy zastrzegł, że w przypadku
decyzji niezależnej od Zamawiającego, w wyniku której zostanie zlikwidowana jedna lub
więcej lokalizacji, w których ma być realizowana usługa objęta przedmiotem zamówienia,
wynagrodzenie miesięczne wykonawcy zostanie pomniejszone od następnego okresu
rozliczeniowego w określony - według stosownego wzoru - w umowie sposób, zaś
w przypadku likwidacji większej liczby lokalizacji, wynagrodzenie miesięczne zostanie
pomniejszone o sumę wartości wyliczonej dla każdej likwidowanej jednostki.
Odwołujący wykazywał przy niniejszym zapisie SIWZ przede wszystkim
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podzieliła wskazane stanowisko Odwołującego, uznając, że przywołane zapisy SIWZ
przewidują możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia na etapie realizacji
zamówienia. Zamawiający swobodnie, w nieograniczony sposób, przewidział samodzielną
możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia, a tym samym zmniejszenia
wysokości wynagrodzenia za spełnienie świadczenia. Nie określił w żaden sposób zakresu
zmiany przedmiotu świadczenia ani okoliczności, w których to miałoby nastąpić, tak, aby
ograniczyć ryzyko występujące w tym przedmiocie po stronie wykonawcy na etapie wyceny
swojej oferty. Wykonawca wycenia swoją ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.
W oparciu o powyższe kalkuluje swoją ofertę. W sytuacji, w której Zamawiający
w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany (zmniejszenia) przedmiotu
zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać na naruszenie przez niego
w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis
stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tymczasem zawarte w ofercie zobowiązanie wynika
z treści SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia opisany przez
Zamawiającego w SIWZ w sposób jednoznaczny stanowi podstawę złożenia oferty przez
wykonawcę i takiego też zakresu realizacji zamówienia wykonawca oczekuje w toku
wykonania zamówienia, za co przysługuje mu określone w treści umowy wynagrodzenie.
Jeśli zatem Zamawiający w niczym nieograniczony sposób przewiduje możliwość
ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe – w ocenie Izby – czyni opis
przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć
uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty. Zamawiający zatem powinien tak opisać
w SIWZ zasady związane z likwidacją jednostek, gdzie usługa stanowiąca przedmiot
zamówienia ma być świadczona, aby określić granice ryzyka wykonawcy uzasadnienie
charakterem przedmiotu zamówienia i wynikające z nakładów, które wykonawca musi
ponieść w związku z określonym pierwotnie w SIWZ zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien albo zrezygnować w ogóle z kwestionowanych zapisów wzoru
umowy, albo określić je w taki sposób, aby ryzyko wykonawcy związane ze zmniejszeniem
zakresu przedmiotu zamówienia możliwe było do wyceny. Powyższe możliwe jest poprzez
określenie minimalnego przedmiotu zamówienia (np. procentowo, wartościowo itp.), który
będzie podlegał zakupom Zamawiającego, niezależnie od ewentualnych zmian w strukturze
organizacyjnej Zamawiającego, a tym samym określenie na minimalnym poziomie zakupów,
z których Zamawiający będzie mógł zrezygnować w określonych sytuacjach, które będą
stanowiły, możliwe do wyceny przez wykonawcę, jego ryzyko, adekwatne do zakresu
przedmiotu świadczenia i charakteru usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe
możliwe jest do realizacji w różny, przewidziany w przepisach ustawy Pzp sposób,
np. poprzez przewidzenie w opisie przedmiotu zamówienia prawa opcji, bądź przewidzenia
innego ekwiwalentu dla wykonawcy związanego z należnym mu wynagrodzeniem w sytuacji
zmian w strukturze organizacyjnej Zamawiającego. Izba nie nakazywała Zamawiającemu
konkretnego rozwiązania (zapisu SIWZ) w tym zakresie, uznając, że jest on podmiotem
odpowiedzialnym za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i decydentem tego postępowania odpowiedzialnym za realizację swoich potrzeb. Wskazane
potrzeby powinny być jednak opisane w taki sposób, aby nie prowadziły do utrudnienia
uczciwej konkurencji i były jednoznaczne dla wykonawców w taki sposób, aby umożliwić
im złożenie oferty w postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się we wskazanym zakresie
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przywołany zapis SIWZ.
Izba uznała, że przywołane naruszenie przepisu ustawy Pzp może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Poprzez kwestionowany zapis SIWZ, ograniczający dostęp
do zamówienia wykonawcom, przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, można
stwierdzić potencjalny wpływ powyższego na ilość wykonawców ubiegających się o dane
zamówienia, a tym samym wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba, nie rozpoznawała trzeciego zarzutu odwołania, dotyczącego treści § 2 ust. 2
wzoru umowy i możliwości zgłoszenia przez Zamawiającego sprzeciwu wobec powierzenia
prac podwykonawcy i żądania ich wykonania bezpośrednio przez wykonawcę, z uwagi
na nie podtrzymywanie tego zarzutu przez Odwołującego, który jest dysponentem i może
w tym zakresie zgłaszać, do czasu zamknięcia rozprawy, wnioski dyspozytywne.
Odnosząc się do czwartego zarzutu odwołania, poprzez nie sprecyzowanie w § 7
ust. 5 i 6 wzoru umowy terminu usunięcia awarii, którego przekroczenie powoduje naliczenie
przez Zamawiającego wysokiej kary umownej czym – zdaniem Odwołującego -
przekroczono granice swobody umów i obdarzono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym z nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego
i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 353
1
KC
i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za zasadny. Potwierdzenie się tego zarzutu nie wpłynęło jednak
na uwzględnienie odwołania, z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Izba
stwierdziła, że naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 7 ust. 5 wzoru umowy określił kary umowne
naliczane w przypadku zwłoki w usunięciu awarii dowolnego z łączy, polegającej
na niedotrzymaniu określonych przez Zamawiającego parametrów. Zamawiający określił
wysokość kar odrębnie dla przyłączy z każdej z grup za każde całkowicie niedziałające
przyłącze za godzinę, za każde częściowo niedziałające przyłącze (działa łącze zapasowe
za dobę) i za częściowo niedziałające przyłączane (nie działa przyłącze rezerwowe za dobę),
poprzez wskazanie odpowiedniego wskaźnika do wartości kontraktu brutto. W ust. 6 tego
paragrafu umowy Zamawiający wskazał, że degradacja przepływności zarówno ciągła,
jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca okres usuwania awarii lub niedotrzymanie
QoS, traktowana jest jako częściowo niedziałające przyłącze. Zamawiający w toku
postepowania odwoławczego w dniu 6 lipca 2015 r. zmodyfikowała postanowienia § 7 -
zarówno ust. 5, jak i ust. 6 wzoru umowy, wskazując, że kary będą naliczone w przypadku
zwłoki w przywróceniu dostępności usługi dla dowolnego z łączy, polegającej
na niedotrzymaniu parametrów SLA, określonych w pkt 3.4.2.6, 3.4.2.8, 3.4.2.12 załącznika
nr 1 do umowy. W ust. 6 § 7 wzoru umowy Zamawiający także doprecyzował, że degradacja
przepływności, zarówno ciągła, jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca przedział
czasowy rozumiany jako naruszenie warunków SLA określonych w pkt 3.4.2.6, 3.4.2.8,
3.4.2.12 załącznik nr 1 do umowy lub niedotrzymanie QoS, traktowana będzie jako
częściowo niedziałające przyłącze.
Przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu jest brak wskazania przez
Zamawiającego określonego terminu na usunięcie awarii, co – zdaniem Odwołującego -
kreuje niewspółmierne ryzyko kontraktowe, w sytuacji gdy z tego tytułu Zamawiający
przewidział naliczanie kar umownych. Zakresem zarzutu odwołania - jak wskazuje analiza
treści odwołania - nie jest z pewnością określenie zbyt krótkiego terminu na usuwanie awarii,
na co starał się w toku rozprawy wskazywać Przystępujący. Przystępujący, zgłaszający
swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, powinien
składać wnioski i oświadczenia pozostające w zgodzie ze stroną, do której zgłosił
przystąpienie. Z tych też względów Izba oświadczenia składane w toku rozprawy w tym
zakresie przez Przystępującego, pozostawiła je poza oceną przedmiotowego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu odwołania, Izba stwierdziła, iż faktycznie brak określenia
przez Zamawiającego w SIWZ czasu na usuwanie awarii, do czego zobowiązany jest
wykonawca, w sytuacji gdy z tego tytułu (zwłoki w usunięciu awarii) Zamawiający przewidział
naliczanie kar umownych, powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny co
z kolei skutkuje dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zbyt dużym
ryzykiem związanym z brakiem możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia.
Powyższe jednak – jak wskazano powyżej – nie mogło być podstawą uwzględnienia
odwołania. Izba, wydając wyrok – stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp – powinna wziąć
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania do czasu zamknięcia rozprawy.
W toku rozprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji
zaskarżonych postanowień SIWZ, co – w ocenie Izby - wskazuje, że zarzut odwołania
zdezaktualizował się. W ocenie Izby aktualne brzmienie postanowień § 7 ust. 5 i 6 wzoru
umowy wyraźnie definiuje z jednej strony oczekiwania Zamawiającego, który przyjął inną -
niż wydawać by się mogło oczekiwał tego Odwołujący i Przystępujący - metodę świadczenia
usługi. Zamawiający nie precyzował bowiem konkretnych terminów usunięcia awarii, gdyż
w tym zakresie istotny był dla niego czas dostępności do usługi i przyjął w tym przedmiocie
różne poziomy tej niedostępności do przyłącza w zależności od grup lokalizacji,
co wyspecyfikował we wskazanych postanowieniach umowy, określając także kary umowne,
odnoszące się do czasu niedostępności do usługi w poszczególnych grupach. W oparciu
o powyższe dane – zdaniem Izby - istnieje obiektywna możliwość wyliczenia minimalnego
czasu niedostępności do usługi, jaki dopuszcza Zamawiający, a także w konsekwencji
zapieczenia się przez wykonawcę przed naliczeniem kary umownej, poprzez zastosowanie
takich rozwiązań technicznych (np. zapasowe urządzenia), które będą umożliwiałyby
prawidłowe świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego w minimalnym czasie
niedostępności do usługi, za co Zamawiający nie będzie naliczał kar umownych. Z drugiej
zaś strony Zamawiający w tym kontekście zdefiniował także pojęcie zwłoki, odnosząc ją
do określonego przedziału czasowego, dopuszczonego jako minimum czasowego
niedostępności do usługi. Jednocześnie też Zamawiający określił co rozumie pod pojęciem
„degradacja przepływności” związana z naruszeniem warunków SLA lub niedotrzymanie
QoS, co jest równoznaczne z częściowo nie działającym przyłączem. Powyższe – zdaniem
Izby – uczytelnienia opis przedmiotu zamówienia i oczekiwania Zamawiającego, jakie ten ma
co do świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, co pozwala wykonawcy
na sformułowanie swojej oferty i wycenę ryzyka związanego ze świadczeniem usługi
na wskazanych warunkach.
Na marginesie tylko Izba podkreślą, że brak jest podstaw do kwestionowania przez
wykonawców wysoko postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczącychświadczenia usługi wyłącznie z uwagi na to, że powyższe wydaje się wykonawcom
nieuzasadnione z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. O ile postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia nie są nieczytelne, czy nie utrudniają uczciwej konkurencji,
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców nawet wygórowanych warunkówświadczenia usługi. To, że wymogi określa jednostka publiczna nie oznacza, że nie może
określać
wysokich
standardówświadczenia
usług,
nawet
jeśli
wymaga
to zindywidualizowania oferty kierowanej właśnie do Zamawiającego przez wykonawców,
którzy powszechnie na rynku świadczą dla klientów podobne usługi być może na niższych
poziomach wymagań niż sprecyzowane w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.
Tym samym w zgodzie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba nie mogła w tym
zakresie uwzględnić złożonego odwołania z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy Pzp, na moment wydania wyroku w przedmiotowej sprawie nie miało już
wpływu na wynik postępowania ze względu na modyfikację SIWZ przez Zamawiającego.
Odnosząc się do piątego zarzutu odwołania, poprzez nie sprecyzowanie w § 3 ust. 6
wzoru umowy pojęcia „rażącego przekroczenia terminu usunięci awarii”, które - w ocenie
Odwołującego - skutkować będzie zastępczym usunięciem awarii przez Zamawiającego
na koszt i ryzyko wykonawcy co powoduje, iż przekroczono granice swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z realizacją wykonania
zastępczego oraz uchybiono obowiązkowi, jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 3 ust. 6 wzoru umowy wskazał, że obowiązek
po stronie Zamawiającego powiadomienia wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach,
usterkach lub uszkodzeniach w udostępnionych przez wykonawcę urządzeniach
niezwłocznie po ich stwierdzeniu nie wyklucza prawa Zamawiającego do zrealizowania
napraw i obciążenia jej kosztem wykonawcy w sytuacji rażącego przekroczenia terminu
usunięcia awarii.
Odwołujący w ramach tego zarzutu podnosił, że Zamawiający nie sprecyzował
w postanowieniach SIWZ pojęcia „rażącego przekroczenia terminu usunięcia awarii”,
co w jego ocenie wskazuje przede wszystkim na nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia i prowadzi do nadmiernego ryzyka występującego po stronie wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
bowiem pojęcie: „rażący”, „rażąco” jest pojęciem powszechnie funkcjonującym w obrocie
prawnym i gospodarczym i jego interpretacja w praktyce dokonywana jest w konkretnych
okolicznościach sprawy, w odniesieniu do stosunków danego rodzaju i charakteru
przedmiotu zamówienia. Pojęcie to występuje choćby w art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w odniesieniu do pojęcia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i każdorazowo indywidulanie podlega ocenie w konkretnym stanie faktycznym
sprawy. Tym samym w tym zakresie domaganie się od Zamawiającego, aby sprecyzował
w SIWZ wskazane pojęcie wydaje się oczekiwaniem ze strony wykonawcy nadmiernym.
Dodatkowo na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający, dokonując przywołanej
powyżej modyfikacji postanowień SIWZ w dniu 6 lipca 2015 r. sprecyzował nie tylko
przywołane postanowienia § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy, łączące się z kwestionowanym
postanowieniem umowy, ale także treść § 3 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy, do którego wprost
odwołuje się kwestionowany § 3 ust. 6 wzoru umowy, gdzie Zamawiający sprecyzował
kwestię dotyczącą dostępności do sieci, jakiej oczekuje od wykonawcy.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w tym zakresie w treści odwołania przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do szóstego zarzutu odwołania, poprzez zastrzeżenie w § 7 ust. 3
wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczenia podwójnej kary umownej za to
samo zdarzenie, jakim jest zwłoka w uruchomieniu pojedynczego łącza, co - wedle
Odwołującego - stanowi karę rażąco wysoką, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego oraz instytucją kary umownej, czym Zamawiający naruszył art. 483
§ 1 KC i art. 484 § 2 KC, art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut
za niezasadny, opierając się o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podtrzymuje
w tym zakresie w pełni swoją argumentację zaprezentowaną w odniesieniu do zarzutu
pierwszego odwołania.
Mając powyższe na uwadze i - działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp - orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania, tj. uwzględnienia odwołania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centralnemu Zarządowi Służby Więziennej
w Warszawie modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w zakresie postanowień § 6 ust. 8 i 9 wzoru umowy, poprzez wprowadzenie
jednoznacznych postanowień Specyfikacji odnoszących się do określenia
zakresu przedmiotu zamówienia i umożliwiających wykonawcom wycenę
ryzyka związanego z ewentualnym zmniejszeniem zakresu przedmiotu
zamówienia na etapie jego realizacji, a w pozostałym zakresie zarzuty i żądania
odwołania uznaje za nieuzasadnione
2. kosztami
postępowania
obciąża:
Centralny
Zarząd
Służby
Więziennej,
ul. Rakowiecka 37A, 02-521 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A., Netia Tower, ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa tytułem
należnego wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Centralnego Zarządu Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A,
02-521 Warszawa na rzecz wykonawcy Netia S.A., Netia Tower,
ul. Taśmowa 7A, 02-677 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 1372/15
U z a s a d n i e n i e
Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Transmisję danych poprzez sieć WAN”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 marca 2015 r. pod nr 2015/S 056 - 097758.
W postępowaniu tym wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 czerwca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została przekazana wykonawcom w dniu 18 czerwca
2015 r.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2015 r. o wniesionym odwołaniu poinformował
pozostałych wykonawców, przekazując im jego kopię.
W dniu 3 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, złożone po stronie Odwołującego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Integrated Solutions
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawy
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 13 i 17 lipca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie wobec postanowień SIWZ i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 387 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 2
Wzoru umowy stanowiącego integralną część SIWZ, zbyt krótkiego i obiektywnie
niemożliwego do dotrzymania terminu na uruchomienie usługi WAN, w szczególności
z punktu widzenia aktualnych możliwości technologicznych, przez wzgląd
na charakterystykę świadczenia, co czyni świadczenie wykonawcy przewidziane
w umowie świadczeniem niemożliwym;
2.
art. 77 § 1 KC w zw. z art. 78 § 1 KC i art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 6 ust. 8 i ust. 9 umowy
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego oraz pomniejszenia
wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi w istocie możliwość jednostronnej zmiany
umowy przez Zamawiającego, uchybiającej zasadom zawierania i zmiany umów
w formie pisemnej, a nadto stojącej w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz
obowiązkiem Zamawiającego w postaci jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia;
3.
art. 36a ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 2 umowy, możliwości zgłoszenia
przez Zamawiającego sprzeciwu wobec powierzenia prac podwykonawcy i żądania ich
wykonania bezpośrednio przez wykonawcę;
4.
art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez nie sprecyzowanie w § 7 ust. 5 i ust. 6 umowy, terminu usunięcia
awarii, którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego wysokiej kary
umownej, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt
dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi
jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
5.
art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez nie sprecyzowanie w § 3 ust. 6 umowy pojęcia „rażącego
przekroczenia terminu usunięcia awarii”, które skutkować będzie zastępczym
usunięciem awarii przez Zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy, co powoduje, iż
przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym realizacją wykonania zastępczego oraz uchybiono obowiązkowi
jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
6.
art. 483 § 1 KC i art. 484 § 2 KC, art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, poprzez
zastrzeżenie w § 7 ust. 3 umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania podwójnej
kary umownej za to samo zdarzenie, jakim jest zwłoka w uruchomieniu pojedynczego
łącza, co stanowi karę rażąco wysoką, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego oraz instytucją kary umownej.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów i:
1. wydłużenie terminu na wdrożenie usługi WAN, o jakim mowa w § 1 ust. 2 umowy,
do minimum 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne;
2. usunięcie z umowy zapisu § 6 ust. 8 i ust. 9 umowy;
3. usunięcie z treści § 2 ust. 2 umowy zastrzeżenia upoważniającego Zamawiającego
do żądania osobistego świadczenia usług przez wykonawcę;
4. sprecyzowanie terminu na usunięcie awarii, o jakiej mowa w § 7 ust. 5 i 6 umowy,
którego nie zachowanie będzie skutkowało naliczeniem wysokich kar umownych
przez Zamawiającego, poprzez wyznaczenie następujących terminów usuwania
awarii: dla I grupy: 2 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy, dla II grupy:
4 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy, dla III grupy: 8 godzin
od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy;
5. sprecyzowanie terminu „rażącego przekroczenia terminu", który skutkować ma
uprawnieniem Zamawiającego do zastępczego usuwania awarii na koszt i ryzyko
wykonawcy, poprzez ustalenie, iż rażącym przekroczeniem terminu będzie
przekroczenie terminu usuwania awarii o 24 h.
6. modyfikację treści § 7 ust. 3 umowy, poprzez zastrzeżenie kary umownej wyłącznie
za niedziałające łącze główne oraz za niedziałające łącze zapasowe, z wyłączeniem
kary za jedno całkowicie niedziałające łącze (kolumna druga tabeli).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia Odwołujący
wskazał na treść § 1 ust. 2 umowy, zgodnie z którym uruchomienie usługi WAN winno
nastąpić w terminie do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż w dniu
14 stycznia 2016 r. i będzie wdrażane w określonych w pkt od 1 do 3 etapach, przy czym
w pkt 3 wskazano na termin do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w którym wykonawca
winien dostarczyć urządzenia zestawić łącza, wdrożyć \ skonfigurować i przekazać
do eksploatacji sieć WAN w zakresie niezbędnym do obsługi 187 jednostek terenowych
(grupa 3) oraz uruchomić dodatkowe systemy wymienione w załączniku nr 1. Podkreślił, że
o ile zachowanie terminów, o jakich mowa w pkt 1 i 2, choć bardzo krótkich, jest obiektywnie
możliwe do zachowania, o tyle kompleksowe wykonanie dostawy, skonfigurowanie oraz
wdrożenie infrastruktury zapewniającej usługę sieci WAN (a zatem zapewnienie sieci WAN
dla wszystkich lokalizacji z grup 1, 2 i 3) w terminie zaledwie 5 miesięcy jest w ocenie
Odwołującego niewykonalne. W tym kontekście wskazał na złożoność i specyfikę
zamówienia, na które składa się dostawa, skonfigurowanie, wdrożenie infrastruktury (łączy,
sprzętu,
oprogramowania,
usługi
sieciowych)
zapewniającej
usługę
bezpiecznej
i dyspozycyjnej sieci WAN dla przeszło 200 lokalizacji Zamawiającego, a dodatkowo
wykonawca zobowiązany do konsultowania i uzgadniania z Zamawiającym projektu
infrastruktury technicznej sieci IP VPN MPLS, planu - harmonogramu instalacji sprzętu
i uruchomienia telekomunikacyjnych łączy dostępowych dla wszystkich lokalizacji oraz
harmonogramu migracji podłączeń jednostek organizacyjnych Zamawiającego do docelowej
infrastruktury sieciowej, a Zamawiający może wnosić do tych projektów i harmonogramów
swoje uwagi, co dodatkowo wydłuży okres wdrażania infrastruktury. Odwołujący podniósł, iż
stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna
z mocy prawa, a nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice
swobodzie umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można
wykonać, co oznacza, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania terminu
obiektywnie zbyt krótkiego, którego nikt nie jest w stanie zrealizować. W związku
z powyższym Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu, o jakim mowa w § 1 ust. 2 umowy
z 5 miesięcy do minimum 9 miesięcy.
Odnosząc się do zarzutu jednostronnej zmiany umowy Odwołujący przywołał zapisy
§ 6 ust. 8. i ust. 9 umowy, gdzie Zamawiający zastrzega, że w przypadku decyzji niezależnej
od Zamawiającego, w wyniku której zlikwidowana zostanie jedna lub więcej lokalizacji,
wymienionych w załączniku nr 2, wynagrodzenie miesięczne zostanie pomniejszone
od następnego okresu rozliczeniowego za pomocą wskazanego w umowie wzoru. Powyższe
w jego ocenie oznacza, iż Zamawiający dopuszcza możliwość ograniczenia zamówienia
i stosunkowego umniejszenia wynagrodzenia wykonawcy, przy czym Zamawiający nie
precyzuje przesłanek uprawniających go do zmiany zakresu umowy oraz ilości lokalizacji,
o jakie pomniejszone może być zamówienie oraz ewentualnego terminu, w jakim takie
ograniczenie zamówienia będzie możliwe, a co najistotniejsze, Zamawiający przewiduje, iż
ograniczenie zamówienia może nastąpić w drodze jego jednostronnej decyzji, co według
niego wskazuje na nieważność z mocy prawa przedmiotowego zastrzeżenia i przekracza
granice swobody umów, o czym mowa w art. 353
1
KC. Przywołał także art. 139 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy
pisemnej oraz art. 77 § 1 KC i art. 78 § 1 KC, wskazując, że ewentualna zmiana umowy
mogłaby zostać dokonana wyłącznie w formie pisemnej, poprzez złożenie zgodnych
oświadczeń woli stron. Przywołał również art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a ewentualna istotna zmiana umowy (a do takich należy zaliczyć należy zmianę
dotyczącą zakresu zamówienia i wynagrodzenia), możliwa jest wyłącznie w sytuacji, w której
Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 ustawy Pzp), a zmiana dokonana
w ten sposób wymaga złożenia przez strony zgodnego oświadczenia woli. Wskazał też, że
zaskarżone postanowienie umowne jest również wprost sprzeczne z treścią § 10 ust. 1
umowy, zgodnie z którym wszelkie zmiany niniejszej umowy wymagają formy pisemnej
w postaci aneksu pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem postanowień ustawy Pzp oraz
§ 6 ust. 7. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 22 lutego 2011 r.
(sygn. akt: KIO 265/11).
Odnosząc się do zarzutu samodzielnego wykonywania części zamówienia
Odwołujący przywołał pkt XIX SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił, by część zamówienia
mogła zostać powierzona podwykonawcom, jednocześnie żądając wskazania części
zamówienia, która będzie im powierzona i w tym zakresie Zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek części zamówienia, co do której istniałby obowiązek samodzielnej realizacji
przez wykonawcę. Powyższy zapis jego zdaniem nie koresponduje z treścią § 2 ust. 2
umowy, zgodnie z którym, Zamawiający może zażądać osobistego wykonania części
zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wskazany zapis jest wprost
sprzeczny z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przywołał też dyspozycję art. 36a
ust. 2 ustawy Pzp. Wskazał, że skoro Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ osobistego
wykonania zamówienia w sposób przewidziany w art. 36a ustawy Pzp, nie może już
na etapie wykonywania umowy zażądać osobistego wykonania określonych elementów
zamówienia (kluczowych, bądź innych). O ile umotywowane jego zdaniem może być samo
wnioskowanie przez Zamawiającego o zmianę podwykonawcy (w przypadku istnienia
ku temu istotnych powodów), o tyle bezzasadnym i sprzecznym z ustawą Pzp jest
zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Podkreślił, że
powyższe nie jest również umotywowane żadnym istotnym interesem Zamawiającego,
albowiem zgodnie z treścią art. 474 KC, wykonawca odpowiada za działania i zaniechania
swoich podwykonawców jak za swoje własne. Na poparcie swojego stanowiska przywołał
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2593/14).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminów usuwania usterek Odwołujący
przywołał treść § 7 ust. 5 umowy, gdzie Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kar
umownych w przypadku zwłoki w usunięciu awarii dowolnego z łączy polegającej
na niedotrzymaniu parametrów określonych w załączniku nr 1 do umowy. Wskazał też na
§ 7 ust. 6 umowy, gdzie Zamawiający wyjaśnił, iż degradacja przepływności zarówno ciągła,
jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca okres usuwania awarii opisany w załączniku
nr 1 do umowy, lub niedotrzymanie QoS traktowane jest jako częściowo niedziałające
przyłącze. Podkreślił, że Zamawiający wbrew wyraźnym ww. zapisom umowy, treść
załącznika nr 1 do SIWZ, nie precyzuje terminów usuwania awarii, których nie dotrzymanie
aktualizuje obowiązek zapłaty kar umownych. Wskazał, że skoro wysokość kar umownych
może być naliczana w całym okresie objętym umową (48 miesięcy), brak wskazania terminu
na usunięcie awarii kreuje dla wykonawcy niewspółmiernie duże ryzyko kontraktowe.
Odwołujący podkreślił, że specyfika zamówienia wyklucza w zasadzie możliwość całkowitej
eliminacji jakichkolwiek awarii, stąd też brak określenia terminu usunięcia awarii powoduje, iż
Zamawiający może dowolnie interpretować pojęcie przekroczenia czasu usuwania awarii, co
skutkować może wielokrotnym naliczaniem wykonawcy kar umownych, co jest niezgodne
z treścią art. 483 § 1 KC. Wskazał, że, aby skutecznie zastrzec obowiązek zapłaty kary
umownej, należy wyraźnie wskazać zobowiązanie dłużnika, którego niewykonanie lub
nienależyte wykonanie skutkować ma nałożeniem na niego owej kary, stąd też Zamawiający
powinien doprecyzować termin na usunięcie awarii, którego przekroczenie spowoduje
obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę i tutaj przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 6.10.2010 r. (sygn. akt: II CSK 180/10). Powyższe zdaniem
Odwołującego ma ogromne znaczenie dla właściwego oszacowania ryzyk związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji ma wpływ na prawidłowe
szacowanie kosztów jego wykonania. Zdaniem Odwołującego nieprecyzyjne postanowienia
umowne dotyczące terminu usuwania awarii uchybiają również obowiązkowi Zamawiającego
jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia wynikającego z treści art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć szeroko, jako zakres wszelkich
zobowiązań wykonawcy płynących z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, których
znajomość warunkuje prawidłowe przygotowanie oferty. Jego zdaniem wskazane zapisy
naruszają treść art. 353
1
KC, albowiem kształtują stosunek prawny, który jest sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym celem umowy poprzez
zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w usuwaniu awarii, bez precyzyjnego
sformułowania obowiązku dotyczącego terminu ich usuwania. Na poparcie swojego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 6 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 767/14). W ocenie
Odwołującego minimalne terminy na usunięcie awarii powinny kształtować się następująco:
−
dla I grupy: 2 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy,
−
dla II grupy: 4 godziny od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy,
−
dla III grupy: 8 godzin od momentu zgłoszenia awarii wykonawcy.
W jego ocenie z zarzutem dotyczącym braku terminu na usunięcie awarii korespondujeściśle zarzut dotyczący zapisu § 3 ust. 6 umowy, zgodnie z którym w przypadku rażącego
przekroczenia terminu usuwania awarii, Zamawiający ma prawo do zrealizowania naprawy
zastępczej i obciążenia jej kosztami wykonawcy. Wskazał, że nie dość, że Zamawiający nie
określił terminów usuwania awarii, to jeszcze nie doprecyzował co rozumie przez „rażące"
naruszenie tego terminu. W ocenie Odwołującego pojęcie to wymaga doprecyzowania z tych
samych przyczyn, dla których konieczne jest ustalenie terminów usuwania usterek, stąd teżżąda wskazania, iż rażące przekroczenie terminu usuwania usterek skutkujące możliwością
zastępczego usunięcia awarii na koszt i ryzyko wykonawcy wynosić będzie minimum
24 godziny od upływu czasu na usunięcie awarii.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych podniósł, że kwestionuje
możliwość ustanowienia dwóch kar umownych za jedno zdarzenie jakim jest zwłoka
w uruchomieniu łącza. Przywołał § 7 ust. 3 umowy, podkreślając, że kary wyspecyfikowane
przez Zamawiającego w tabeli zawartej w tym postanowieniu w kolumnie II tabeli, tj.: „Kara
za jedno całkowicie niedziałające łącze" pokrywa się zarówno z karą opisaną w kolumnie III
tabeli, tj.: „Kara za działające tylko łącze rezerwowe" oraz z karą wskazaną w kolumnie IV
tabeli, tj. „Kara za działające tylko łącze główne (nie działa tylko łącze rezerwowe)". Tak
sformułowane postanowienia dotyczące kar umownych jego zdaniem przewidują
konieczność zapłaty dwóch kar umownych w przypadku zaistnienia jednego zdarzenia, jakim
jest zwłoka w uruchomieniu jednego łącza (rezerwowego albo głównego) i w takim wypadku
aktualizuje się bowiem zapłata dwóch kar umownych z pkt II i III tabeli (w przypadku jeśli
będzie to zwłoka w uruchomienia łącza głównego) oraz kar z pkt II i IV (w przypadku jeśli
będzie to zwłoka w uruchomienia łącza rezerwowego). W konsekwencji podkreślił, że łączna
suma kar umownych jakie naliczyć może Zamawiający jest rażąco wysoka, a co a tym idzie
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Podkreślił, że funkcją kary umownej jako
surogatu odszkodowania jest bowiem zrekompensowanie Zamawiającemu szkody i winna
ona odzwierciedlać rozmiar szkody, a nie prowadzić do niczym nieuzasadnionego
wzbogacenia wierzyciela kosztem wykonawcy, a na poparcie swojego stanowiska przywołał
wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 20 listopada 2014 r. (sygn. akt: I ACa 838/14).
Odwołujący domagał się zatem usunięcia kary wskazanej w § 7 ust. 3 umowy w kolumnie
drugiej tabeli „kara za jedno całkowicie niedziałające łącze".
Odwołujący w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy (pismo z dnia 10 lipca
2015 r.) oraz w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o uwzględnienie
odwołania. Jednocześnie też złożył do protokołu oświadczenie o niepodtrzymywaniu jednego
zarzutu odwołania, tj. zarzutu opisanego w pkt 3 odwołania i odnoszącego się do zapisów
§ 2 ust. 2 wzoru umowy w zakresie możliwości zgłaszania przez Zamawiającego sprzeciwu
wobec powierzenia prac podwykonawcy i żądania ich wykonania bezpośrednio przez
wykonawcę i naruszenia w tym względzie art. 36a ustawy Pzp.
Jako dowody w sprawie na poparcie pozostałych podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1, Odwołujący złożył: warunki techniczne
prowadzenia robót w pasie drogowym (dla powiatu wołomińskiego) oraz pismo Zarządu Dróg
i Zieleni w Gdańsku z dnia 19.11.2013 r. dotyczące ograniczeń w prowadzeniu robót
w okresie zimowym 2013/2014, wykazując, że zarządcy dróg nie wyrażają zgody na prace
w pasie drogi w okresie zimowym. Podkreślił przy tym, że nie jest możliwe przedstawienie
takich informacji w odniesieniu do wszystkich lokalizacji, gdzie mają być wykonywane roboty
w ramach tego zamówienia, jednak brak zgody na wykonywanie prac w pasie drogowym
w okresie zimowym jest powszechną praktyką zarządców dróg. Przedłożył też warunki
techniczne przyłączy z dnia 4 grudnia 2012 r., opinię dotyczącą usytuowania sieci uzbrojenia
terenu, wydaną przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej przy Prezydencie
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 3 stycznia 2013 r., wniosek Odwołującego o wydanie
zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej z dnia
22 stycznia 2013 r., decyzję dotyczącą zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury w pasie
drogowym, wydaną przez zarządcę drogi z dnia 15 lutego 2013 r., wniosek Odwołującego
o uzgodnienie projektu budowalnego z dnia 26 kwietnia 2013 r., zgłoszenie przez
Odwołującego budowy obiektu budowlanego z dnia 17 maja 2013 r., sprzeciw Prezydenta
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 21 czerwca 2013 r., decyzję Prezydenta Miasta
Stołecznego Warszawy Stołecznego (Konserwatora Zabytków), zezwalającą na budowę
łącza z dnia 15 lipca 2013 r., zgłoszenie przez Odwołującego budowy obiektu budowalnego
z dnia 25 lipca 2013 r. i wniosek Odwołującego z dnia 26 sierpnia 2013 r. o wydanie
zezwolenia na zajęcie pas drogowego w okresie od 16 września do 18 września 2013 r.
celem wykazania istnienia potrzeby wyznaczenia dłużnego terminu na uruchomienie usługi
w związku z koniecznością wykonania przez wykonawcę robót budowlanych. Odwołujący
w tym względzie wykazywał również, że termin 5 miesięcy przewidziany w tym zakresie
przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. Jednocześnie w toku
rozprawy Odwołujący wykazywał, że termin 5 miesięcy jest możliwy do dotrzymania
pod warunkiem, że termin ten nie przypadałby na okres zimowy, co w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie miało miejsce. Odwołujący
wykazywał także, że w innych tego typu postępowaniach, przy podobnej skali zamówienia,
termin ten był zwykle dwukrotnie dłuższy.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Wskazywał m.in., że
dokonał zmiany postanowień SIWZ, bądź wyjaśnień SIWZ (odpowiedzi na pytania do SIWZ),
przez co treść SIWZ została przez niego doprecyzowana tak w piśmie z dnia 10 lipca
2015 r., jak i w piśmie z dnia 6 lipca 2015 r. Co do zarzutu odwołania opisanego w pkt 4
odwołania wskazał, że rozstrzygnięcie tego zarzutu Zamawiający zawarł w modyfikacji SIWZ
z 6 lipca 2015 r., gdzie wprowadził modyfikację § 7 ust. 5 wzoru umowy. Zdaniem
Zamawiającego przywołane nowe postanowienia umowy w tym zakresie powinny wyjaśniać
Odwołującemu metodę jaką przyjął Zamawiający w tym przedmiocie. Zamawiający bowiem
nie precyzował konkretnych terminów usunięcia awarii, gdyż w tym zakresie istotny był
dla niego czas dostępności do usługi. Zamawiający przyjął w tym przedmiocie różne poziomy
niedostępności do przyłącza w zależności od grup lokalizacji, co wyspecyfikował
we wskazanych postanowieniach umowy, określając także kary umowne odnoszące się
do czasu niedostępności do usługi.
Co do zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania wskazał, że ustawodawstwo w Polsce
zna pojęcie „rażące” i jest ono intepretowane w zależności od sytuacji, a ponadto w piśmie
z 6 lipca 2015 r., poprzez zapis zawarty w § 3 ust. 6 wzoru umowy, dookreślił pojęcie
rażącego przekroczenia terminu.
Co do zarzutu opisanego w pkt 6 odwołania wskazał, że w § 7 ust 3 wzoru umowy
określił kary z tytułu różnych okoliczności: w pierwszej kolumnie tabelki wskazano karę
za każde rezerwowe i główne niedziałające przyłącze dla konkretnej lokalizacji, zaś w dwóch
pozostałych kolumnach odrębnie kary za niedziałające odrębnie łącze rezerwowe i główne
w poszczególnych lokalizacjach. Podkreślił, że kary z pierwszej kolumny nie sumują się
z karami z kolumny 2 i 3 i, że analogicznie należy intepretować zapisy zawarte w tej tabeli,
jak zapisy zawarte w tabeli zawartej w § 7 ust. 5 wzoru umowy, zmienionej pismem z 6 lipca
2015 r.
Co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania wyjaśnił, iż termin 5 miesięcy
od podpisania umowy został wprowadzony do niniejszego zamówienia w treści ogłoszenia
o zamówieniu w wyniku postępowania odwoławczego we wcześniejszej sprawie
odwoławczej o sygn. akt: KIO 677/15 i KIO 684/15, które zakończyło się uwzględnieniem
zarzutów odwołania przez Zamawiającego i zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podkreślił, że żądanie Odwołującego wydłużenia terminu do 9 miesięcy może wskazywać
jedynie na sytuację tego konkretnego operatora. W ocenie Zamawiającego istnieje
obiektywna możliwość realizacji tego zamówienia w terminie 5 miesięcy, co potwierdziło
wskazane postępowanie odwoławcze i na co wskazują także inne sprawy odwoławcze
rozpoznawane przez KIO. Przywołał orzeczenia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14,
KIO 2000/14, KIO 2002/14 oraz KIO 471/15 i KIO 472/15, gdzie w ocenie Zamawiającego
skala zamówień była podobna do niniejszego zamówienia. Podkreślił, że uwzględniając
terminy przywołane w tym postępowaniu wykonawca będzie miał obowiązek wykonania
dwóch, trzech lokalizacji w ciągu 1 dnia, podczas gdy we wskazanych innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego KIO, zatwierdzając termin realizacji
przyjęty przez zamawiających, przyjęło de facto, że jest możliwość wykonania nawet 20-30
lokalizacji w ciągu jednego dnia. Podkreśla też, że niniejsze zamówienie nie ogranicza
innych możliwości realizacji zamówienia w tym technologii radiowej. Wskazał też, iż
niniejszym wypadku wykonanie łączy przez wykonawcę nie wiąże się tylko z koniecznością
robót budowlanych, istnieje także możliwość wykorzystania metody światłowodów,
np. w kanalizacji ściekowej w mieście Warszawa, a w innych jednostkach istnieje możliwość
realizacji łączy przez podwieszenie do łączy energetycznych. Zamawiający podkreślił
również, że wykonawcy zaproszeni do składania ofert w tym postępowania, to duże firmy,
mające określone zasoby narzędziowe i osobowe pozwalające na zorganizowanie prac
i wykonanie zamówienia we wskazanym w SIWZ terminie.
Co do zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania wskazał, że kwestionowane
postanowienie było zasadnie wprowadzone do SIWZ, bowiem Zamawiający jako jednostka
publiczna musi zabezpieczyć się, jeśli chodzi o realizację usług objętych przedmiotem
zamówienia w sytuacji utworzenia nowych, bądź likwidacji dotychczasowych jednostek
zakładów karnych i aresztów śledczych, co w świetle art. 71 i 208 k.k.w jest zależne
od Ministra Sprawiedliwości, a nie od Zamawiającego. Podkreślił, że z jego
dotychczasowego doświadczenia wynika, że zmiany wprowadzone w tym zakresie są
niewielkie, a Zamawiający musi w tym zakresie zabezpieczyć ciągłość świadczenia usług
telekomunikacyjnych na rzecz wskazanych jednostek. Podkreślił, że jeżeli chodzi o ryzyko
w tym zakresie wykonawcy i Zamawiającego - ryzyko Zamawiającego jest większe,
dla wykonawcy, który jest dużym podmiotem działającym na rynku tego typu usług i biorąc
pod uwagę jego doświadczenie biznesowe, takie ryzyko jest niewspółmiernie mniejsze
do ryzyka Zamawiającego.
Przystępujący Konsorcjum Orange wniósł swoje zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w zakresie zarzutów nr 4 i 5
opisanych w komparycji odwołania i w tym zakresie też w poparł stanowisko Odwołującego,
wnosząc o uwzględnienie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego, ustaliła i zważyła
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów Przystępujący uzyskał status
uczestnika postępowań odwoławczych.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, zaskarżając
określone postanowienia SIWZ, w których wykazywał naruszenie przepisów ustawy Pzp,
wykazywał jednocześnie, że ich pozostawienie ma negatywny wpływ na sporządzenie przez
niego oferty w postępowaniu. Tym samym dowiódł on, że wykazywane przez niego
naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez konkretne zapisy SIWZ, ma potencjalny wpływ
na uzyskanie przez niego niniejszego zamówienia publicznego i w konsekwencji poniesienia
szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że
podlega ono uwzględnieniu z racji potwierdzenia się jednego z zarzutów, co do którego
wykazano wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
oraz na jego stronie internetowej w dniu 17 marca 2015 r. Jednocześnie ogłoszenie
to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20 marca 2015 r. W dniu
18 czerwca 2015 r. zaprosił trzech wykonawców (w tym Odwołującego i Przystępującego)
do składania ofert, przekazując im treść SIWZ, której postanowienia są kwestionowane
w ramach zarzutów niniejszego odwołania.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający w dniu 6 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji
postanowień SIWZ. Takiej modyfikacji wraz z udzieleniem odpowiedzi na poszczególne
pytania Zamawiający dokonał również w dniu 10 lipca 2015 r. W dniu 16 lipca 2015 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na kolejne zapytania dotyczące treści SIWZ i zmodyfikował
jej treść.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 2
wzoru umowy zbyt krótkiego i obiektywnie niemożliwego do dotrzymania terminu
na uruchomienie sieci WAN, w szczególności z punktu widzenia aktualnych możliwości
technologicznych, przez wzgląd na charakterystykę świadczenia, co – w ocenie
Odwołującego - czyni świadczenie wykonawcy przewidziane w umowie świadczeniem
niemożliwym, czym Zamawiający naruszył art. 387 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Podstawą oddalenia przez Izbę tego zarzutu była dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy
Pz. Wskazany przepis, stanowiący materialnoprawną podstawę wniesionego odwołania,
badaną przez Izbę z urzędu, określa przesłanki wskazujące na prawno-formalną możliwość
podnoszenia zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący w zakresie wskazanego
zarzutu nie wypełnił jednej z wymienionych tam przesłanek. Przepis ten bowiem wskazuje,że Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec określonych czynności i zaniechań
Zamawiającego, powinien wykazać określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
prowadzi do uszczerbku w interesie wykonawcy podlegającym na pozbawianiu go
możliwości uzyskania danego zamówienia publicznego i tym samym narażanie go
na poniesienie wymiernej szkody. Przesłanka, która w zakresie wskazanego zarzutu nie
została – zdaniem Izby – wypełniona, to brak wykazania przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Pzp, poprzez określone zachowanie się Zamawiającego (określony zapis
SIWZ). Odwołujący nie wykazał, że poprzez wyznaczenie – w ocenie Odwołującego – zbyt
krótkiego czasu na uruchomienie usługi WAN w ramach niniejszego zamówienia
Zamawiający dopuścił się naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Tylko bowiem
naruszenie przepisów ustawy Pzp, a nie jakiejkolwiek innej ustawy, może stanowić podstawę
uwzględnienia przez Izbę odwołania. Tymczasem Odwołujący, podnosząc przywołany
zarzut, wskazał na naruszenie art. 387 § 1 KC. Przywołany w związku z nim art. 139 ust. 1
ustawy Pzp stanowi jedynie przepis odsyłający, który - zdaniem Izby - samodzielnie nie
może stanowić podstawy naruszenia, wykazywaną przez wykonawcę. Obok przywołanych
przepisów Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób określony zapis SIWZ naruszał materialne
przepisy ustawy Pzp. W świetle powyższego Odwołujący we wskazanym zakresie nie
wykazał uszczerbku w swoim interesie związanym z uzyskaniem przez niego zamówienia,
poprzez naruszenie określonych norm ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania, polegającego na zastrzeżeniu w § 6
ust. 8 i 9 wzoru umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego oraz
pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy, a przez to wprowadzenie możliwości
jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego, uchybiające zasadom zawierania
i zmiany umowy w formie pisemnej i stojące w sprzeczności z zasadą swobody umów oraz
obowiązkiem Zamawiającego w postaci jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia,
czym – w ocenie Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 77 § 1 KC w zw. z art. 78 § 1 KC
i art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 6 ust. 8 i 9 wzoru umowy zastrzegł, że w przypadku
decyzji niezależnej od Zamawiającego, w wyniku której zostanie zlikwidowana jedna lub
więcej lokalizacji, w których ma być realizowana usługa objęta przedmiotem zamówienia,
wynagrodzenie miesięczne wykonawcy zostanie pomniejszone od następnego okresu
rozliczeniowego w określony - według stosownego wzoru - w umowie sposób, zaś
w przypadku likwidacji większej liczby lokalizacji, wynagrodzenie miesięczne zostanie
pomniejszone o sumę wartości wyliczonej dla każdej likwidowanej jednostki.
Odwołujący wykazywał przy niniejszym zapisie SIWZ przede wszystkim
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podzieliła wskazane stanowisko Odwołującego, uznając, że przywołane zapisy SIWZ
przewidują możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia na etapie realizacji
zamówienia. Zamawiający swobodnie, w nieograniczony sposób, przewidział samodzielną
możliwość ograniczenia zakresu przedmiotu świadczenia, a tym samym zmniejszenia
wysokości wynagrodzenia za spełnienie świadczenia. Nie określił w żaden sposób zakresu
zmiany przedmiotu świadczenia ani okoliczności, w których to miałoby nastąpić, tak, aby
ograniczyć ryzyko występujące w tym przedmiocie po stronie wykonawcy na etapie wyceny
swojej oferty. Wykonawca wycenia swoją ofertę w oparciu o zakres przedmiotu zamówienia.
W oparciu o powyższe kalkuluje swoją ofertę. W sytuacji, w której Zamawiający
w niegraniczony sposób zastrzega sobie możliwość zmiany (zmniejszenia) przedmiotu
zamówienia na etapie realizacji zamówienia, może to wskazywać na naruszenie przez niego
w przyszłości, w toku realizacji zamówienia, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis
stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tymczasem zawarte w ofercie zobowiązanie wynika
z treści SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia opisany przez
Zamawiającego w SIWZ w sposób jednoznaczny stanowi podstawę złożenia oferty przez
wykonawcę i takiego też zakresu realizacji zamówienia wykonawca oczekuje w toku
wykonania zamówienia, za co przysługuje mu określone w treści umowy wynagrodzenie.
Jeśli zatem Zamawiający w niczym nieograniczony sposób przewiduje możliwość
ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia, powyższe – w ocenie Izby – czyni opis
przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. Wykonawca bowiem w tym zakresie może mieć
uzasadnione problemy z wyceną swojej oferty. Zamawiający zatem powinien tak opisać
w SIWZ zasady związane z likwidacją jednostek, gdzie usługa stanowiąca przedmiot
zamówienia ma być świadczona, aby określić granice ryzyka wykonawcy uzasadnienie
charakterem przedmiotu zamówienia i wynikające z nakładów, które wykonawca musi
ponieść w związku z określonym pierwotnie w SIWZ zakresem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien albo zrezygnować w ogóle z kwestionowanych zapisów wzoru
umowy, albo określić je w taki sposób, aby ryzyko wykonawcy związane ze zmniejszeniem
zakresu przedmiotu zamówienia możliwe było do wyceny. Powyższe możliwe jest poprzez
określenie minimalnego przedmiotu zamówienia (np. procentowo, wartościowo itp.), który
będzie podlegał zakupom Zamawiającego, niezależnie od ewentualnych zmian w strukturze
organizacyjnej Zamawiającego, a tym samym określenie na minimalnym poziomie zakupów,
z których Zamawiający będzie mógł zrezygnować w określonych sytuacjach, które będą
stanowiły, możliwe do wyceny przez wykonawcę, jego ryzyko, adekwatne do zakresu
przedmiotu świadczenia i charakteru usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe
możliwe jest do realizacji w różny, przewidziany w przepisach ustawy Pzp sposób,
np. poprzez przewidzenie w opisie przedmiotu zamówienia prawa opcji, bądź przewidzenia
innego ekwiwalentu dla wykonawcy związanego z należnym mu wynagrodzeniem w sytuacji
zmian w strukturze organizacyjnej Zamawiającego. Izba nie nakazywała Zamawiającemu
konkretnego rozwiązania (zapisu SIWZ) w tym zakresie, uznając, że jest on podmiotem
odpowiedzialnym za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i decydentem tego postępowania odpowiedzialnym za realizację swoich potrzeb. Wskazane
potrzeby powinny być jednak opisane w taki sposób, aby nie prowadziły do utrudnienia
uczciwej konkurencji i były jednoznaczne dla wykonawców w taki sposób, aby umożliwić
im złożenie oferty w postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się we wskazanym zakresie
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przywołany zapis SIWZ.
Izba uznała, że przywołane naruszenie przepisu ustawy Pzp może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Poprzez kwestionowany zapis SIWZ, ograniczający dostęp
do zamówienia wykonawcom, przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, można
stwierdzić potencjalny wpływ powyższego na ilość wykonawców ubiegających się o dane
zamówienia, a tym samym wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba, nie rozpoznawała trzeciego zarzutu odwołania, dotyczącego treści § 2 ust. 2
wzoru umowy i możliwości zgłoszenia przez Zamawiającego sprzeciwu wobec powierzenia
prac podwykonawcy i żądania ich wykonania bezpośrednio przez wykonawcę, z uwagi
na nie podtrzymywanie tego zarzutu przez Odwołującego, który jest dysponentem i może
w tym zakresie zgłaszać, do czasu zamknięcia rozprawy, wnioski dyspozytywne.
Odnosząc się do czwartego zarzutu odwołania, poprzez nie sprecyzowanie w § 7
ust. 5 i 6 wzoru umowy terminu usunięcia awarii, którego przekroczenie powoduje naliczenie
przez Zamawiającego wysokiej kary umownej czym – zdaniem Odwołującego -
przekroczono granice swobody umów i obdarzono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym z nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego
i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 353
1
KC
i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
uznała zarzut za zasadny. Potwierdzenie się tego zarzutu nie wpłynęło jednak
na uwzględnienie odwołania, z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Izba
stwierdziła, że naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 7 ust. 5 wzoru umowy określił kary umowne
naliczane w przypadku zwłoki w usunięciu awarii dowolnego z łączy, polegającej
na niedotrzymaniu określonych przez Zamawiającego parametrów. Zamawiający określił
wysokość kar odrębnie dla przyłączy z każdej z grup za każde całkowicie niedziałające
przyłącze za godzinę, za każde częściowo niedziałające przyłącze (działa łącze zapasowe
za dobę) i za częściowo niedziałające przyłączane (nie działa przyłącze rezerwowe za dobę),
poprzez wskazanie odpowiedniego wskaźnika do wartości kontraktu brutto. W ust. 6 tego
paragrafu umowy Zamawiający wskazał, że degradacja przepływności zarówno ciągła,
jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca okres usuwania awarii lub niedotrzymanie
QoS, traktowana jest jako częściowo niedziałające przyłącze. Zamawiający w toku
postepowania odwoławczego w dniu 6 lipca 2015 r. zmodyfikowała postanowienia § 7 -
zarówno ust. 5, jak i ust. 6 wzoru umowy, wskazując, że kary będą naliczone w przypadku
zwłoki w przywróceniu dostępności usługi dla dowolnego z łączy, polegającej
na niedotrzymaniu parametrów SLA, określonych w pkt 3.4.2.6, 3.4.2.8, 3.4.2.12 załącznika
nr 1 do umowy. W ust. 6 § 7 wzoru umowy Zamawiający także doprecyzował, że degradacja
przepływności, zarówno ciągła, jak i doraźna, powtarzająca się i przekraczająca przedział
czasowy rozumiany jako naruszenie warunków SLA określonych w pkt 3.4.2.6, 3.4.2.8,
3.4.2.12 załącznik nr 1 do umowy lub niedotrzymanie QoS, traktowana będzie jako
częściowo niedziałające przyłącze.
Przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu jest brak wskazania przez
Zamawiającego określonego terminu na usunięcie awarii, co – zdaniem Odwołującego -
kreuje niewspółmierne ryzyko kontraktowe, w sytuacji gdy z tego tytułu Zamawiający
przewidział naliczanie kar umownych. Zakresem zarzutu odwołania - jak wskazuje analiza
treści odwołania - nie jest z pewnością określenie zbyt krótkiego terminu na usuwanie awarii,
na co starał się w toku rozprawy wskazywać Przystępujący. Przystępujący, zgłaszający
swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, powinien
składać wnioski i oświadczenia pozostające w zgodzie ze stroną, do której zgłosił
przystąpienie. Z tych też względów Izba oświadczenia składane w toku rozprawy w tym
zakresie przez Przystępującego, pozostawiła je poza oceną przedmiotowego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu odwołania, Izba stwierdziła, iż faktycznie brak określenia
przez Zamawiającego w SIWZ czasu na usuwanie awarii, do czego zobowiązany jest
wykonawca, w sytuacji gdy z tego tytułu (zwłoki w usunięciu awarii) Zamawiający przewidział
naliczanie kar umownych, powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny co
z kolei skutkuje dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zbyt dużym
ryzykiem związanym z brakiem możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia.
Powyższe jednak – jak wskazano powyżej – nie mogło być podstawą uwzględnienia
odwołania. Izba, wydając wyrok – stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp – powinna wziąć
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania do czasu zamknięcia rozprawy.
W toku rozprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2015 r. dokonał modyfikacji
zaskarżonych postanowień SIWZ, co – w ocenie Izby - wskazuje, że zarzut odwołania
zdezaktualizował się. W ocenie Izby aktualne brzmienie postanowień § 7 ust. 5 i 6 wzoru
umowy wyraźnie definiuje z jednej strony oczekiwania Zamawiającego, który przyjął inną -
niż wydawać by się mogło oczekiwał tego Odwołujący i Przystępujący - metodę świadczenia
usługi. Zamawiający nie precyzował bowiem konkretnych terminów usunięcia awarii, gdyż
w tym zakresie istotny był dla niego czas dostępności do usługi i przyjął w tym przedmiocie
różne poziomy tej niedostępności do przyłącza w zależności od grup lokalizacji,
co wyspecyfikował we wskazanych postanowieniach umowy, określając także kary umowne,
odnoszące się do czasu niedostępności do usługi w poszczególnych grupach. W oparciu
o powyższe dane – zdaniem Izby - istnieje obiektywna możliwość wyliczenia minimalnego
czasu niedostępności do usługi, jaki dopuszcza Zamawiający, a także w konsekwencji
zapieczenia się przez wykonawcę przed naliczeniem kary umownej, poprzez zastosowanie
takich rozwiązań technicznych (np. zapasowe urządzenia), które będą umożliwiałyby
prawidłowe świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego w minimalnym czasie
niedostępności do usługi, za co Zamawiający nie będzie naliczał kar umownych. Z drugiej
zaś strony Zamawiający w tym kontekście zdefiniował także pojęcie zwłoki, odnosząc ją
do określonego przedziału czasowego, dopuszczonego jako minimum czasowego
niedostępności do usługi. Jednocześnie też Zamawiający określił co rozumie pod pojęciem
„degradacja przepływności” związana z naruszeniem warunków SLA lub niedotrzymanie
QoS, co jest równoznaczne z częściowo nie działającym przyłączem. Powyższe – zdaniem
Izby – uczytelnienia opis przedmiotu zamówienia i oczekiwania Zamawiającego, jakie ten ma
co do świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, co pozwala wykonawcy
na sformułowanie swojej oferty i wycenę ryzyka związanego ze świadczeniem usługi
na wskazanych warunkach.
Na marginesie tylko Izba podkreślą, że brak jest podstaw do kwestionowania przez
wykonawców wysoko postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczącychświadczenia usługi wyłącznie z uwagi na to, że powyższe wydaje się wykonawcom
nieuzasadnione z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. O ile postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia nie są nieczytelne, czy nie utrudniają uczciwej konkurencji,
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców nawet wygórowanych warunkówświadczenia usługi. To, że wymogi określa jednostka publiczna nie oznacza, że nie może
określać
wysokich
standardówświadczenia
usług,
nawet
jeśli
wymaga
to zindywidualizowania oferty kierowanej właśnie do Zamawiającego przez wykonawców,
którzy powszechnie na rynku świadczą dla klientów podobne usługi być może na niższych
poziomach wymagań niż sprecyzowane w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.
Tym samym w zgodzie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba nie mogła w tym
zakresie uwzględnić złożonego odwołania z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy Pzp, na moment wydania wyroku w przedmiotowej sprawie nie miało już
wpływu na wynik postępowania ze względu na modyfikację SIWZ przez Zamawiającego.
Odnosząc się do piątego zarzutu odwołania, poprzez nie sprecyzowanie w § 3 ust. 6
wzoru umowy pojęcia „rażącego przekroczenia terminu usunięci awarii”, które - w ocenie
Odwołującego - skutkować będzie zastępczym usunięciem awarii przez Zamawiającego
na koszt i ryzyko wykonawcy co powoduje, iż przekroczono granice swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z realizacją wykonania
zastępczego oraz uchybiono obowiązkowi, jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 353
1
KC i art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 3 ust. 6 wzoru umowy wskazał, że obowiązek
po stronie Zamawiającego powiadomienia wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach,
usterkach lub uszkodzeniach w udostępnionych przez wykonawcę urządzeniach
niezwłocznie po ich stwierdzeniu nie wyklucza prawa Zamawiającego do zrealizowania
napraw i obciążenia jej kosztem wykonawcy w sytuacji rażącego przekroczenia terminu
usunięcia awarii.
Odwołujący w ramach tego zarzutu podnosił, że Zamawiający nie sprecyzował
w postanowieniach SIWZ pojęcia „rażącego przekroczenia terminu usunięcia awarii”,
co w jego ocenie wskazuje przede wszystkim na nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia i prowadzi do nadmiernego ryzyka występującego po stronie wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
bowiem pojęcie: „rażący”, „rażąco” jest pojęciem powszechnie funkcjonującym w obrocie
prawnym i gospodarczym i jego interpretacja w praktyce dokonywana jest w konkretnych
okolicznościach sprawy, w odniesieniu do stosunków danego rodzaju i charakteru
przedmiotu zamówienia. Pojęcie to występuje choćby w art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w odniesieniu do pojęcia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i każdorazowo indywidulanie podlega ocenie w konkretnym stanie faktycznym
sprawy. Tym samym w tym zakresie domaganie się od Zamawiającego, aby sprecyzował
w SIWZ wskazane pojęcie wydaje się oczekiwaniem ze strony wykonawcy nadmiernym.
Dodatkowo na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający, dokonując przywołanej
powyżej modyfikacji postanowień SIWZ w dniu 6 lipca 2015 r. sprecyzował nie tylko
przywołane postanowienia § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy, łączące się z kwestionowanym
postanowieniem umowy, ale także treść § 3 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy, do którego wprost
odwołuje się kwestionowany § 3 ust. 6 wzoru umowy, gdzie Zamawiający sprecyzował
kwestię dotyczącą dostępności do sieci, jakiej oczekuje od wykonawcy.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w tym zakresie w treści odwołania przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do szóstego zarzutu odwołania, poprzez zastrzeżenie w § 7 ust. 3
wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczenia podwójnej kary umownej za to
samo zdarzenie, jakim jest zwłoka w uruchomieniu pojedynczego łącza, co - wedle
Odwołującego - stanowi karę rażąco wysoką, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego oraz instytucją kary umownej, czym Zamawiający naruszył art. 483
§ 1 KC i art. 484 § 2 KC, art. 353
1
KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut
za niezasadny, opierając się o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podtrzymuje
w tym zakresie w pełni swoją argumentację zaprezentowaną w odniesieniu do zarzutu
pierwszego odwołania.
Mając powyższe na uwadze i - działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp - orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania, tj. uwzględnienia odwołania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
