rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1327/15
KIO 1327/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J.G. GRAJAN Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
(Lider
Konsorcjum)
i
Limba
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Sierniki 1,
64-610 Rogoźno w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Miejskiej Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice
przy udziale wykonawcy
MTM Budownictwo Sp. z o.o., ul. Koszycka 21, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J.G. GRAJAN Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
(Lider
Konsorcjum)
i
Limba
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Sierniki 1,
64-610 Rogoźno w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Miejskiej Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice
przy udziale wykonawcy
MTM Budownictwo Sp. z o.o., ul. Koszycka 21, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz czynności odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo
Handlowy (Lider Konsorcjum) i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Siernikach i nakazuje dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert w tym postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o.,
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy (Lider
Konsorcjum)
i
Limba
Sp.
z
o.o.
(Partner
Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Sierniki 1, 64-610 Rogoźno tytułem wpisu
od odwołania
2.2 zasądza
od
Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Miejskiej
Sp.
z
o.o.,
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J. G.
GRAJAN
Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
(Lider Konsorcjum) i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: Sierniki 1, 64-610 Rogoźno kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1327/15
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Miejskiej
Sp.
z
o.o.
w
Polkowicach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Zakładu Gospodarki Odpadami
w Trzebczu – w zakresie budowy kompostowni odpadów biodegradowalnych w systemie
zamkniętym”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 maja 2015 r. pod nr 77781.
W postępowaniu tym
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy (Lider Konsorcjum)
i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Siernikach poczta
Rogoźno
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 czerwca 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu faksem w dniu 17 czerwca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 23 czerwca 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 25 czerwca 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone przez wykonawcę
MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 lipca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie wobec:
−
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
−
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Przystępującego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z naruszeniem wskazanego przepisu, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1,
bądź ust. 3 ustawy Pzp,
3. art. 91 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą przy
uwzględnieniu zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w sytuacji gdy
ofertę najkorzystniejszą złożył w postępowaniu Odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką
oferty Przystępującego.
2. dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podjętej z naruszeniem wskazanego przepisu,
3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania
poprawienia omyłek w treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, bądź ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania co winno w konsekwencji skutkować
uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując czynności
odrzucenia oferty Odwołującego powołał jako podstawę prawną tej czynności przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem uznał, iż oferta podlega odrzuceniu, gdyż jej treść
pozostaje niezgodna z treścią SIWZ i to w sposób uniemożliwiający sanowanie tej
niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, powołana
podstawa prawna odrzucenia oferty jest wadliwa i nie znajdująca uzasadnienia w brzmieniu
powołanego przepisu. Stwierdził, że zgodnie z SIWZ – rozdział VIII wybór najkorzystniejszej
oferty miał być dokonany w oparciu o dwa kryteria oceny ofert: cena kosztorysowa oferty
brutto (KI) = 90 % i ocena zaoferowanej technologii (K2) = 10%.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ odnoszące się do podstaw odrzucenia jego oferty
przyjętych przez Zamawiającego. Przywołał zapisy tabeli wyszczególnionej w Rozdziale E,
postanowienia SIWZ zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, postanowienia rozdziału
XII SIWZ dotyczące poprawiania omyłek w ofertach wykonawców, wymogi zawarte
w rozdziale B do SIWZ wskazujące na złożenie formularza ofertowego wraz z załącznikami
i wymogi zawarte w samym złączniku nr 6. W ocenie Odwołującego wypełnił on załącznik
nr 6 zgodnie z SIWZ. W zakresie pozycji 1 - 17 Zamawiający wskazał iż są to: Kryteria
konieczne do spełnienia (nie spełnienie nawet jednego z tych kryteriów wyklucza daną
technologię). Odwołujący, jak wskazał, w pkt 1-7 oraz 9-16 załącznika prawidłowo wypełnił
wszystkie rubryki tabeli załącznika, jednak w pozycji nr 8 omyłkowo w kolumnie: „Kryterium
oceny technologii” nie zakreślił wskazania o spełnianiu wymagania. Pozycja nr 8 dotyczyła
parametru „Równomierny rozkład powietrza” i Odwołujący pozostawił w kolumnie kryterium
oceny technologii nie zaznaczone wskazanie: „spełnia / nie spełnia ”. Wyjaśnił, że
po pierwsze nie zakreślił w tabeli, iż tego parametru nie spełnia, po drugie parametr miał
charakter graniczny, a zatem w przypadku jego niespełniania składanie oferty byłoby
pozbawione sensu. Jednocześnie jednak w tej samej rubryce Odwołujący podkreślił, że
wskazał w części: „Sposób potwierdzenia spełnienia kryterium”, iż: „Instalacja stabilizacji
tlenowej odpadów wyposażona jest w układ pozytywnego napowietrzania (z dołu do góry)
poprzez układ kanałów napowietrzająco - odwadniający przedstawiony za pomocą karty
katalogowej w postaci załącznika nr 9. Kanały napowietrzająco - odwadniające wyposażone
w ruszty o odpowiedniej perforacji Zapewniające prawidłowy rozkład ciśnień, a przez to
równomierne (powyżej 90%) napowietrzanie złoża odpadów w bioreaktorach. W postaci
załącznika nr 10 przedstawiono obliczenia rozkładu powietrza w kanałach napowietrzająco -
odwadniających (zał. nr 9). Dołączenie do oferty kart katalogowych maszyn, urządzeń
i
wyposażenia
do
i/lub
innych
dokumentów
wystawionych
przez
producenta
potwierdzających spełnienie wyszczególnionych wymagań. Warunek jednolitego rozkładu
powietrza (powyżej 95%) na całej długości kanałów napowietrzających nalepy potwierdzić
dołączonymi do oferty wynikami obliczeń przeprowadzonymi dla wykonanej przez
Wykonawcę instalacji w tożsamej jak proponowana przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu technologa, ponadto warunek podlega gwarancji parametrów wymaganych
i zostanie sprawdzony na etapie rozruchu technologicznego zgodnie z wymaganiami
opisanymi w Opisie przedmiotu zamówienia.” Tym samym jego zdaniem opis tej samej
pozycji wskazuje wyraźnie na spełnienie parametru, jak również zawiera odniesienie
do dowodów, które ten fakt potwierdzają. Jak wynika zatem z powyższego ten sam wiersz
tabeli zawiera potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru, jak również wskazuje
w obrębie złożonej oferty na dowody ten fakt potwierdzające. W ocenie Odwołującego,
w sytuacji w której nastąpiła omyłka edytorska osoby faktycznie wypełniającej tabelę, nie
może stanowić podstawy odrzucenia oferty w zakresie tego parametru wymaganego tym
bardziej, iż ta sama tabela w tym samym wierszu zawiera zarówno opis technologii
zaoferowanej, z którego wprost wynika spełnienie wymagania Zamawiającego - pełny opis
zawarty w sąsiedniej kolumnie dotyczy przecież sposobu potwierdzenia spełnienia kryterium.
Tym samym charakter omyłki jego zdaniem jest widoczny na pierwszy rzut oka i nie wymaga
praktycznie żadnych zabiegów interpretacyjnych - oświadczenie w przedmiocie zgodności
treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ znajduje się bezpośrednio w samej ofercie
zarówno w samej tabeli - w sąsiadującej kolumnie, jak i na poziomie załączonych do oferty
dokumentów, które potwierdzają spełnianie przez oferowaną technologię i urządzenia
wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego analogicznie jest w odniesieniu
do pozycji nr 17-20 tabeli załącznika. Wskazał, iż zgodnie z wierszem poprzedzającym
pozycję nr 17 – „Rozwiązania, które podlegają dodatkowemu kryterium punktowemu oceny
technologii” - Zamawiający zdecydował o przyznawaniu punktów za oferowane technologie.
Poza wymaganiem w kryterium oceny technologii wymagał podkreślenia właściwego pod
słowami - przykładowo dla poz. 17: „Tak (3 pkt) Nie (0 pkt)”. Zamawiający oczekiwał
w kolumnie - sposób potwierdzenia spełnienia kryterium - podania konkretnych informacji,
które miały wykazywać oferowane rozwiązanie technologiczne. Odwołujący podkreślił, że
w odniesieniu do każdej ze wskazanych pozycji załącznika, tj. od 17 do 20 w kolumnie
sposób potwierdzenia spełnienia kryterium wykazał, iż oferowane rozwiązanie spełnia
kryterium, gdyż opis w kolumnie wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na ten fakt,
a jednocześnie opis w kolumnie odsyła do dowodów fakt ten potwierdzających poprzez
wskazanie, iż dowodem spełniania kryterium jest: „Dołączenie do oferty kart katalogowych
maszyn, urodzeń i wyposażenia do i / lub innych dokumentów wystawionych przez
producenta potwierdzających spełnienie wyszczególnionych wymagań”. W jego ocenie
zestawienie brzmienia samej tabeli kolumna opisana jako: sposób potwierdzenia spełnienia
kryterium z kolumną kryterium oceny technologii wskazują w sposób jasny na fakt spełniania
przez oferowane rozwiązanie kryterium. Wskazał, że opis każdej ze spornych pozycji
w kolumnie sposób potwierdzania kryterium służy właśnie dowodowi opisowemu, iż
zaoferowana w postępowaniu technologia spełnia wymagania Zamawiającego, a dodatkowo
materiały złożone wraz z ofertą stanowiące ofertę sensu largo dodatkowo taki dowód
potwierdzają i uzupełniają. W ocenie Odwołującego fakt edytorskiego pominięcia
zaznaczenia w kolumnie tak/nie, w kontekście treści samej oferty i kształtu tabeli gdzie
ostatnia kolumna miała zawierać sposób potwierdzania spełniania kryterium odnoszący się
do kolumny dotyczącej samej deklaracji, nie może stanowić podstawy dla nieprzyznania
przez Zamawiającego punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Podkreślił, że jak
wynika z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, a zatem w tej sytuacji nie dokonywał procesu jej oceny
i przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny. Stąd też w sytuacji uwzględnienia
odwołania w zakresie dotyczącym oceny zgodności oferty z SIWZ - a zatem de facto pozycji
nr 8 załącznika - w części „Kryteria konieczne do spełnienia” konsekwencją powyższego
winno być analogiczne potraktowanie pozycji 17-20 załącznika i dokonanie stosownego
poprawienia w treści tych pozycji. W ocenie Odwołującego przywołane omyłki w jego ofercie
należy traktować jako oczywiste omyłki pisarskie - edytorskie. Powołał się w tym zakresie
na orzecznictwo KIO dotyczące poprawiania oczywistych omyłek pisarskich w ofertach
wykonawców (orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2014 r.). Jednocześnie też jego zdaniem omyłki powyższe mogłyby być poprawione
na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako inne nieistotne dla treści złożonej przez
wykonawcę oferty. Podkreślił, że możliwość ich poprawiania wprowadzona została
nowelizacją ustawy Pzp, która miała miejsce w 2008 r., której celem - jak wynika
z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy - było umożliwienie poprawienia błędów, które
mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, a intencją ustawodawcy
było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby
odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań. Wskazał, że poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest
od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie, a po drugie
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem KIO punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcęświadczenia, a okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego,
a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi
okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty
w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp - jego zdaniem - nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprawienie
omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej
zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Podniósł, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez Zamawiającego powoduje, czy nie
powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego, a jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy, omyłki - pominięcia,
z jakimi mamy do czynienia w ofercie Odwołującego się, jego zdaniem, mają charakter
czysto edytorski, a sama treść oferty – w obrębie wierszy spornych pozycji w kolumnie
sąsiadującej, potwierdza spełnianie odpowiednio wymaganych bądź ocenianych parametrów
na poziomie obligującym na przyznanie punktów bądź pozytywną ocenę spełniania
parametru granicznego. Dodatkowo złożone wraz z ofertą wymagane dowody, w jego
ocenie, potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania deklarowane przez
Odwołującego w treści Załącznika nr 6.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania
według norm przepisanych. Wskazał tam m.in., że Odwołujący nie oznaczył - zgodnie
z wymogami SIWZ – właściwej pozycji: „spełnia / nie spełnia”, a tym samym nie złożył
wymaganego oświadczenia, czy instalacja przez niego proponowana w postępowaniu
spełnia kryterium pod nazwą równomierny rozkład powietrza. Odwołujący także
na formularzu ofertowym – załącznik nr 6 w pkt 17-20 nie złożył wymaganego przez
Zamawiającego oświadczenia woli w związku z czym jego oferta nie mogła być porównana
z innymi ofertami w postępowaniu. Powołując się na orzecznictwo podkreślił, że
ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ może
polegać także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymogami
SIWZ (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. KIO 2762/14, wyrok SO w Gdańsku z dnia
8 maja 2013 r. XII Ga 186/13). W ocenie Zamawiającego fakt spełniania brakujących
kryteriów nie wynikał z treści pozostałych kolumn pkt 8 i pkt 17-10 załącznika nr 6. Z opisu
w kryterium, w odrębnej kolumnie, jego zdaniem, nie sposób wywieźć kategorycznego
oświadczenia wykonawcy co do spełniania przez niego konkretnego kryterium albowiem opis
sformułowany jest w sposób pytający, a nie stwierdzający. Kolumna „Sposób potwierdzenia
spełniania kryterium” precyzuje z kolei, w jaki sposób wykonawca w toku postępowania
winien wykazać spełnienie kryterium i ta kolumna już była przez Zamawiającego na etapie
postępowania wypełniona, a więc Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy dodatkowego
potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Z zapisów tej kolumny w ofercie Odwołującego,
jego zdaniem, nie sposób wywieźć, że wykonawca ten oświadczył że konkretne kryterium
spełnia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego treść załącznika nr 6 do oferty Odwołującego
nie daje podstaw do przyjęcia, że technologia zaoferowana przez niego spełnia kryteria
wyszczególnione w pkt 8 i 17-20 załącznika nr 6. Co do kwestii poprawiania na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp omyłek w ofercie Odwołującego podkreślił, że zasadnym
jest twierdzenie, że poprawienie omyłek w ofercie wykonawcy prowadzących do zmiany
treści oferty nie może wskazywać na oczywistość omyłek. Powołał się na orzecznictwo
KIO (wyroki z dnia 30 kwietnia 2015 r. KIO 770/14, z dnia 19 stycznia 2015 r. KIO 2774/12,
KIO 2781/12). W ocenie Zamawiającego nie może budzić wątpliwości, że oświadczenie woli
wykonawcy zawarte w załączniku nr 6 w ofercie Odwołującego stanowi element oferty sensu
stricte, tj. oświadczenia woli wykonawcy, a wszelkie uzupełnienia w tym zakresie będą
prowadziły do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. Zdaniem
Zamawiającego o niedopuszczalności poprawiania oferty Odwołującego świadczy skala
omyłek liczona rezultatem oferty - po ich uwzględnieniu, poprawieniu albo uzupełnieniu
musiałoby ulec aż 20% wszystkich wymienionych przez Zamawiającego kryteriów, byłyby to
zatem zmiany istotne na tyle, że wykluczałby przesłankę „oczywistości”. Powołując się
na orzeczenie SO w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r. (V Ca 1051/10) zwrócił uwagę
w szczególności na kryterium opisane w pkt 20 załącznika nr 6 do oferty, gdzie opis
kryterium przewidywał warianty oświadczeń wykonawcy, a bez oświadczenia wykonawcy,
który wariant wybrał Zamawiający nie mógł samodzielnie za niego wskazać, co pokazuje
brak możliwości poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do tego rodzaju omyłek podkreślił, że poprawienie błędów w ofercie
Odwołującego w tym trybie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, bowiem spośród
20 kryteriów zawartych w załączniku nr 6 do oferty Odwołujący w pięciu przypadkach nie
sprecyzował czy oferowana przez niego technologia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego, co oznaczałoby ewentualną poprawę w 20% wszystkich wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto braki w ofercie Odwołującego
dotyczyły kryteriów oceny ofert, a więc miały decydujący wpływ na ranking ofert,
a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej. W tym zakresie Zamawiający nie mógł
wskazać właściwych oświadczeń za Odwołującego, a w ramach jego oferty nie dysponował
dodatkowymi informacjami umożliwiającymi zaznaczenie w tym zakresie właściwego
wariantu, a wszelkie wyjaśniania za strony wykonawcy prowadziłyby do niedozwolonej
zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zdaniem Zamawiającego moglibyśmy w tym
zakresie mówić o popełnieniu omyłki w sytuacji pominięcia jednego, góra dwóch pozycji
w załączniku nr 6, jednakże pominięcie przez Odwołującego brakujących pozycji, w tym
w środku wykazu kryteriów (pkt 8), przy jednoczesnym wypełnieniu pozycji poprzedzających
i następujących, jednoznacznie - jego zdaniem - świadczy o celowym pominięciu tej pozycji
przez Odwołującego, nie zaś o omyłce. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2014 r. KIO 1138/14.
W toku rozprawy przez Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania. Jednocześnie też jako dowód w sprawie złożył opinię prywatną
sporządzoną przez dr inż. P. S. z dnia 30 czerwca 2015 r. na okoliczność wykazania
sprzeczności oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie przyjętej przez tego
wykonawcę technologii i niemożliwości ustalenia przez Zamawiającego sposobu poprawienia
omyłki w zakresie pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie poparł w całości
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając
wszystkie wymogi formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające
z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzyskał status uczestnika przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustalił, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący,
stawiając zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, że ma interes
w złożeniu odwołania. Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością
uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów
odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej
z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 28 maja 2015 r., zamieszczając treść ogłoszenia o zamówieniu na tablicy ogłoszeń,
na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zamawiający w SIWZ w pkt VIII określił kryteria wyboru oferty, wskazując
na kryterium Ceny (K1) – 90% i kryterium oceny zaoferowanej technologii (K2) – 10%.
Zamawiający wskazał tam też, że kryteria oceny technologii zostały przez niego określone
w rozdziale E do SIWZ, które to kryteria podzielono na:
−
konieczne do spełnienia przez proponowaną przez wykonawcę technologię, które
stanowią jednocześnie wymagania dla instalacji i urządzeń równoważnych,
−
rozwiązania oferowane przez Zamawiającego, które są punktowane i stanowią
dodatkowe kryterium oceny ofert.
W opisie kryteriów Zamawiający także wskazał, że wykonawca powinien również
spełnić wymagania funkcjonalno – techniczne, określone w opisie przedmiotu zamówienia
w rozdziale D pkt 4 SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ określił formularz ofertowy, w którym
m.in. zawarto oświadczenie o spełnianiu przez wykonawcę wymagań funkcjonalno -
technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale D pkt 4, wytycznych
prowadzenia procesu oraz rozruchu technologicznego (pkt 8), jak również oświadczenie
o załączeniu kart katalogowych maszyn, urządzeń i wyposażenia do przedkładanego wykazu
oraz innych dokumentów wystawionych przez producenta, potwierdzających równoważność
(pkt 9). Załącznik ten w dalszej jego części został określony jako zestawienie tabelaryczne
wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wymagania te podzielił na dwie części: w pierwszej wskazując na kryteria konieczne
do wypełniania, z zaznaczeniem, że nie spełnienie nawet jednego z kryteriów wyklucza daną
technologię (poz. 1-16 wykazu) i w drugiej wskazując na rozwiązania, które podlegają
dodatkowemu kryterium punktowemu oceny technologii (poz. 17-20 wykazu). W tabeli tej
Zamawiający określił nazwę kryterium, odrębnie je opisując i uzasadniając każde z kryteriów
i wprowadzając opis sposobu jego potwierdzenia. W jednej z kolumn wprowadził zapisy, co
do których wykonawcy mieli obowiązek właściwego wypowiedzenia się, poprzez zakreślenie
konkretnych opcji oświadczenia przewidzianego przez Zamawiającego. W zakresie kryteriów
podstawowych Zamawiający przewidział oświadczenia alternatywne: „spełnia / nie spełnia”,
zaś w zakresie kryteriów ocenianych - wykonawca miał do wyboru oświadczenie „tak” lub
„nie”, za które odpowiednio przyznana była określona ilość punktów, bądź nie. W poz. 20
wykazu Zamawiający dodatkowo wskazał na wymóg wyboru oświadczenia w trzech
alternatywnych wersjach odnoszących się do czasu, w jakim miałaby być konieczna
wymiana określonych materiałów („˃ 5 lat”, „3-5 lat” lub „˂ 3 lat”), za które odpowiednio
przyznawana była także konkretna ilość punktów.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 12 czerwca 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły: 4 oferty, tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący.
Do oferty Odwołującego załączony został załącznik nr 6, w którym Odwołujący
w kolumnie: „Sposób potwierdzenia spełniania kryterium” dodatkowo oprócz zapisów
zawartych w SIWZ uszczegółowił potwierdzenie spełniania poszczególnych kryteriów.
W zakresie poz. 8 wykazu nie zakreślił w żaden sposób czy spełnia, czy nie spełnia
wskazane w tej pozycji kryterium. Podobnie w poz. 17-10 wykazu Odwołujący nie zakreślił –
zgodnie z wymogiem SIWZ – spełniania, bądź nie i w ewentualnie w jakim zakresie
wskazanych tam kryteriów, co miało znaczenie dla ilości przyznania w nich punktów.
Zamawiający w dniu 17 czerwca 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego, oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej
decyzji jako okoliczności faktyczne wskazujące na niegodność treści oferty Odwołującego
z treścią SIWZ Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 6 – „Kryterium oceny ofert”
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zaznaczył czy proponowana przez niego instalacja
spełnia dane kryterium, poprzez zaznaczenie odpowiedniego stwierdzenia, czy nie spełnia.
Odwołujący zaś w kolumnie „Kryterium oceny technologii” nie zaznaczył czy zaoferowana
przez niego instalacja spełnia dane kryterium.
Powyższe stało się podstawą zarzutów odwołania aktualnie rozpoznawanego przez
Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu - nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było jedynie uznanie
przez Zamawiającego, że wskazany wykonawca nie dopełnił wymogów przewidzianych
w SIWZ (załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie właściwego zaznaczenia w rubryce „Kryterium
oceny technologii”, czy instalacja przez niego oferowana w postępowaniu spełnia dane
kryterium, czy też nie spełnia, poprzez podkreślenie odpowiedniego stwierdzenia i chodziło
w tym zakresie o pozycje nr 8 oraz 17-20 tego załącznika.
Zamawiający nie odrzucił wskazanej oferty – jak próbował to wywodzić w toku
rozprawy – z powodu zaoferowanie przez Odwołującego technologii, która nie spełnia
wymogów SIWZ. Izba, rozpoznając odwołanie, związana jest zakresem zaskarżenia
zawartym w odwołaniu - stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie zaś zarzuty podniesione w odwołaniu wynikały z samej czynności
Zamawiającego podjętej w dniu 17 czerwca 2015 r., w oparciu o którą Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ. Zamawiający sprecyzował
zakres owych niegodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, poprzez wyraźne
wskazanie, że niezgodność ta sprowadza się wyłącznie do braku zaznaczenia w załączniku
nr 6 do oferty przez wykonawcę odpowiedniego stwierdzenia, czy zaoferowana przez niego
instalacja spełnia dane kryterium. Zamawiający w treści informacji z dnia 17 czerwca 2015 r.
nie podał żadnych innych danych, czy okoliczności, które wskazywałyby na innego rodzaju
nieprawidłowości w treści oferty Odwołującego, skutkujące uznaniem, że oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zamawiający w szczególności nie podał żadnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałby na to, że oferta Odwołującego zawiera sprzeczności
z wymogami SIWZ w zakresie rodzaju oferowanej przez tego wykonawcę technologii. Tym
samym zatem też Izba z urzędu nie mogła dokonać oceny oferty Odwołującego pod tym
kątem, skoro sam Zamawiający w oficjalnej informacji o wynikach postępowania,
powyższego nie wyartykułował. W konsekwencji też Izba uznała, że przedłożony przez
Zamawiającego dowodów w postaci opinii prywatnej nie ma żadnego znaczenia dla sprawy
przedmiotowego odwołania. Opinia ta bowiem odnosi się w sposób szczegółowy do rodzaju
technologii oferowanej w postępowaniu przez Odwołującego, która rzekomo jest sprzeczna
z wymogami SIWZ. Na taką też okoliczność wskazany dowód był powołany przez
Zamawiającego. Tymczasem zatem, skoro wskazane okoliczności nie stanowiły formalnej
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała, że nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się zatem do zarzutów odwołania we wskazanym kontekście w pierwszej
koleności należało stwierdzić, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w nieumiejętny
sposób dokonał opisu wymogów bezwzględnych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia oraz kryteriów oceny ofert, w tym przede wszystkim kryterium zaoferowanej
technologii. Zamawiający bowiem w ramach opisu kryteriów oceny ofert (pkt VIII SIWZ)
wprowadził łącznie wymogi bezwzględne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia,
których ewentualne niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty jako sprzecznej
z treścią SIWZ z wymogami faktycznie dotyczącymi kryterium oceny ofert, z odpowiednią
wagą procentową, za spełnienie którego Zamawiający przyznawał punkty. Powyższe jednak
– jak się okazało - nie miało istotnego znaczenia dla czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu, z uwagi szczegółową treść postanowień SIWZ, gdzie Zamawiający
wyraźnie wskazał, że z tytułu niespełniania któregokolwiek z wymogów bezwzględnych
określonych w poz. 1-16 załącznika nr 6 do SIWZ (opisanych jako kryteria) wykluczy daną
technologię oferowaną przez wykonawcę. Tym samym zatem wskazane wymogi należy
traktować w kategoriach opisu przez Zamawiającego wymagań, odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które są graniczne i bezwzględnie powinny być spełnione przez
każdego z wykonawców. Niespełnienie zaś któregokolwiek z nich powinno skutkować
odrzuceniem oferty ze względu na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
Za taką sprzeczność w ocenie Izby nie może być uznana okoliczność, która stała się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, jeśli chodzi o poz. 8 załącznika nr 6 do oferty.
Brak technicznego zakreślania przez Odwołującego w kolumnie „Kryterium oceny
technologii” stwierdzeń: „spełnia” bądź „nie spełnia” sam w sobie nie może być uznany
w okolicznościach niniejszej sprawy za niezgodność merytoryczną oferty Odwołującego
z treścią SIWZ. Zamawiający musiałby w tym zakresie stwierdzić, w oparciu o całość oferty
oraz wymagane przez niego dokumenty, że wskazany wykonawca nie spełnia tego wymogu.
Tymczasem analiza treści samego załącznika nr 6 do oferty Odwołującego pozwala
na stwierdzenie, że Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że spełnia wskazany w pkt 8
wymóg odnoszący się do równomiernego rozkładu powietrza. Treść takiego oświadczenia
woli Odwołującego zdecydowanie można wywodzić z kolumny „Sposób potwierdzenia
spełniania kryterium”, gdzie Odwołujący - w oparciu o skonstruowaną przez siebie treść
oświadczania woli (niezależnie od zapisów określonych w tym miejscu przez Zamawiającego
w postanowieniach SIWZ) - potwierdził, że instalacja odpadów wyposażona jest w układ
pozytywnego napowietrzania (z dołu do góry) ze wskazaniem równomiernego, powyżej 95%
- zgodnie z opisem kryterium – napowietrzania złoża odpadów. Powyższe, zdaniem Izby,
w wystarczający i czytelny sposób zastępuje nie zakreślone technicznie w rubryce „Kryterium
oceny technologii” określenie; „spełnia”. Izba nie oceniała w tym zakresie faktycznego
spełniania przez oferowaną przez Odwołującego technologię wszystkich opisanych w SIWZ
wymogów bezwzględnych tejże technologii (czy wykonawca oferuje jedną czy dwie
technologie, czy oferowana technologia jest prototypowa, czy sprawdzona w praktyce
działania), tj. okoliczności, na które zwracał uwagę w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający,
ponieważ te okoliczności nie stanowiły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii braku zakreślenia przez Odwołującego w załączniku nr 6
odpowiednich stwierdzeń dla faktycznych kryteriów oceny ofert opisanych przez
Zamawiającego w poz. 17-20, Izba stwierdziła, że powyższe w żadnej mierze nie może
stanowić podstawy do uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ
i podlega odrzuceniu. W tym zakresie Zamawiający powinien przeanalizować zapisy zawarte
w kolumnie „Sposób potwierdzenie spełniania kryterium” sformułowane jako oświadczenie
woli wykonawcy, czy zapisy te łącznie z przywołanymi tam załącznikami do oferty, wskazują,że wykonawca potwierdza formalnie spełnienie tego wymogu i otrzymuje określoną ilość
punktów, czy też nie potwierdza tego wymogu. Jedną bowiem kwestią jest wywiedzenie
z treści formularza oferty – załącznika nr 6, czy Odwołujący złożył formalnie i de facto
oświadczenie o spełnianiu danego kryterium, pomimo braku technicznego (graficznego)
zakreślania w formularzu takiego oświadczenia, czy też brak jest takiego oświadczenia. Inną
kwestia zaś jest ocena, czy w oparciu o całość oferty określona ilość punktów w danym
kryterium jest należna wykonawcy, pomimo zakreślenia przez niego odpowiedniej
odpowiedzi. Istotną zatem przy ponownej ocenie ofert w niniejszym postępowaniu będzie
ocena, czy Zamawiający miałby przyznawać w oparciu o zapisy SIWZ w tym postępowaniu
punkty za spełnienie danego kryterium oceny ofert tylko i wyłącznie w oparciu
o oświadczenie: „tak” lub „nie” sformułowane przez wykonawcę, czy też uprawiony były
w oparciu o treść oferty wykonawcy do weryfikacji takiego oświadczenia. W niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w ocenie Izby - Zamawiający miał
prawo i obowiązek weryfikacji spełniania każdego z kryteriów opisanych w poz. 17-20
załącznika nr 6 do SIWZ w oparciu o dokumenty przedmiotowe, które zgodnie z wymogami
samego załącznika nr 6 do SIWZ, należało załączyć do oferty. Tymczasem takiej oceny
Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego w ogóle nie dokonał, uznając tylko, że
brak zakreślenia przez wykonawcę oświadczenia o wskazanej treści, dyskwalifikuje ofertę.
Tym samym zatem ramach nakazanej przez Izbę ponownej czynności badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu taka ocena powinna być przez Zamawiającego
dokonana. W ramach tej oceny z jednej strony zatem Zamawiający dla przyznania punktów
w ramach kryteriów oceny ofert przyjętych do oceny oferowanej technologii powinien ocenić,
czy w oparciu o zapisy samego załącznika nr 6 do oferty Odwołującego wykonawca de facto
nie złożył takiego oświadczenia, co w ocenie Izby miało miejsce. Gdyby jednak okazało sięże takie oświadczenie („tak”, „nie” lub w przypadku poz. 20: „˃ 5 lat”, „3-5 lat” lub „˂ 3 lat”)
pośrednio (nie tylko poprzez brak zakreślania), nie zostało przez wykonawcę złożone,
powyższe co najwyżej nie powinno skutkować przyznaniem wykonawcy w danym
podkryterium punktów, a nie odrzuceniem oferty. Z drugiej zaś strony Zamawiający powinien
dokonać oceny spełniania tego kryterium w oparciu o dokumenty, wymagane w SIWZ, które
zostały przez Odwołującego złożone.
Odnosząc się argumentacji Odwołującego o konieczności poprawienia w jego ofercie
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty określonych
nieprawidłowości, przede wszystkim w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że w tym przypadku brak jest
podstaw do poprawiania jego oferty, bowiem w tym przypadku mamy do czynienia
z nieprawidłowością techniczną i z całą pewnością nie zachodzi tu – biorąc pod uwagę
okoliczności faktyczne stanowiące podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego według
informacji o wynikach postępowania z dnia 17 czerwca 2015 r. - jakakolwiek niezgodność
merytoryczna treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co do której należałoby rozważać jej poprawienie.
Jeśli chodzi o poprawienie wskazanych nieprawidłowości technicznych w ofercie
Odwołującego i uznania ich za oczywiste omyłki pisarskie, to Izba w okolicznościach
niniejszej sprawy, uznała, że brak technicznego (edytorskiego) zakreślenia właściwej
odpowiedzi („tak” lub „nie” bądź „spełnia” lub „nie spełnia”), jednocześnie w sytuacji złożenia
przez wykonawcę w tym zakresie odrębnie, w postaci opisowej, oświadczenia woli, może
wskazywać tylko na niezgodność techniczną oferty z wymogiem SIWZ – podkreślenie
odpowiedniego stwierdzenia. Powyższe nie ma żadnego znaczenia dla stwierdzenia
podstaw do odrzucenia oferty, czy nawet konieczności poprawienia takiej nieprawidłowości
w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie tylko Izba
zauważa, że nie można jednak zgodzić się w tym zakresie z argumentacją Zamawiającego,że ilość koniecznych do naniesienia poprawek, czy też fakt, iż pozostałe pozycje
określonego wykazu zostały przez Odwołującego prawidłowo zakreślone, nie możeświadczyć o oczywistości omyłki. Ilość koniecznych do poprawienia omyłek nie świadczy, iż
tracą one przymiot oczywistych omyłek pisarskich tylko ich charakter.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła tym samym, że wskazane w treści
odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp (poza art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp)
potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy ma
istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000,00 zł i
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunków przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz czynności odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo
Handlowy (Lider Konsorcjum) i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Siernikach i nakazuje dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert w tym postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o.,
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy (Lider
Konsorcjum)
i
Limba
Sp.
z
o.o.
(Partner
Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Sierniki 1, 64-610 Rogoźno tytułem wpisu
od odwołania
2.2 zasądza
od
Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Miejskiej
Sp.
z
o.o.,
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J. G.
GRAJAN
Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
(Lider Konsorcjum) i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: Sierniki 1, 64-610 Rogoźno kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1327/15
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Miejskiej
Sp.
z
o.o.
w
Polkowicach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Zakładu Gospodarki Odpadami
w Trzebczu – w zakresie budowy kompostowni odpadów biodegradowalnych w systemie
zamkniętym”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 maja 2015 r. pod nr 77781.
W postępowaniu tym
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: J. G. GRAJAN Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy (Lider Konsorcjum)
i Limba Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Siernikach poczta
Rogoźno
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 czerwca 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu faksem w dniu 17 czerwca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 23 czerwca 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 25 czerwca 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone przez wykonawcę
MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 lipca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie wobec:
−
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
−
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Przystępującego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z naruszeniem wskazanego przepisu, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1,
bądź ust. 3 ustawy Pzp,
3. art. 91 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą przy
uwzględnieniu zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w sytuacji gdy
ofertę najkorzystniejszą złożył w postępowaniu Odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką
oferty Przystępującego.
2. dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podjętej z naruszeniem wskazanego przepisu,
3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania
poprawienia omyłek w treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, bądź ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania co winno w konsekwencji skutkować
uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując czynności
odrzucenia oferty Odwołującego powołał jako podstawę prawną tej czynności przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem uznał, iż oferta podlega odrzuceniu, gdyż jej treść
pozostaje niezgodna z treścią SIWZ i to w sposób uniemożliwiający sanowanie tej
niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, powołana
podstawa prawna odrzucenia oferty jest wadliwa i nie znajdująca uzasadnienia w brzmieniu
powołanego przepisu. Stwierdził, że zgodnie z SIWZ – rozdział VIII wybór najkorzystniejszej
oferty miał być dokonany w oparciu o dwa kryteria oceny ofert: cena kosztorysowa oferty
brutto (KI) = 90 % i ocena zaoferowanej technologii (K2) = 10%.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ odnoszące się do podstaw odrzucenia jego oferty
przyjętych przez Zamawiającego. Przywołał zapisy tabeli wyszczególnionej w Rozdziale E,
postanowienia SIWZ zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, postanowienia rozdziału
XII SIWZ dotyczące poprawiania omyłek w ofertach wykonawców, wymogi zawarte
w rozdziale B do SIWZ wskazujące na złożenie formularza ofertowego wraz z załącznikami
i wymogi zawarte w samym złączniku nr 6. W ocenie Odwołującego wypełnił on załącznik
nr 6 zgodnie z SIWZ. W zakresie pozycji 1 - 17 Zamawiający wskazał iż są to: Kryteria
konieczne do spełnienia (nie spełnienie nawet jednego z tych kryteriów wyklucza daną
technologię). Odwołujący, jak wskazał, w pkt 1-7 oraz 9-16 załącznika prawidłowo wypełnił
wszystkie rubryki tabeli załącznika, jednak w pozycji nr 8 omyłkowo w kolumnie: „Kryterium
oceny technologii” nie zakreślił wskazania o spełnianiu wymagania. Pozycja nr 8 dotyczyła
parametru „Równomierny rozkład powietrza” i Odwołujący pozostawił w kolumnie kryterium
oceny technologii nie zaznaczone wskazanie: „spełnia / nie spełnia ”. Wyjaśnił, że
po pierwsze nie zakreślił w tabeli, iż tego parametru nie spełnia, po drugie parametr miał
charakter graniczny, a zatem w przypadku jego niespełniania składanie oferty byłoby
pozbawione sensu. Jednocześnie jednak w tej samej rubryce Odwołujący podkreślił, że
wskazał w części: „Sposób potwierdzenia spełnienia kryterium”, iż: „Instalacja stabilizacji
tlenowej odpadów wyposażona jest w układ pozytywnego napowietrzania (z dołu do góry)
poprzez układ kanałów napowietrzająco - odwadniający przedstawiony za pomocą karty
katalogowej w postaci załącznika nr 9. Kanały napowietrzająco - odwadniające wyposażone
w ruszty o odpowiedniej perforacji Zapewniające prawidłowy rozkład ciśnień, a przez to
równomierne (powyżej 90%) napowietrzanie złoża odpadów w bioreaktorach. W postaci
załącznika nr 10 przedstawiono obliczenia rozkładu powietrza w kanałach napowietrzająco -
odwadniających (zał. nr 9). Dołączenie do oferty kart katalogowych maszyn, urządzeń
i
wyposażenia
do
i/lub
innych
dokumentów
wystawionych
przez
producenta
potwierdzających spełnienie wyszczególnionych wymagań. Warunek jednolitego rozkładu
powietrza (powyżej 95%) na całej długości kanałów napowietrzających nalepy potwierdzić
dołączonymi do oferty wynikami obliczeń przeprowadzonymi dla wykonanej przez
Wykonawcę instalacji w tożsamej jak proponowana przez Wykonawcę w niniejszym
postępowaniu technologa, ponadto warunek podlega gwarancji parametrów wymaganych
i zostanie sprawdzony na etapie rozruchu technologicznego zgodnie z wymaganiami
opisanymi w Opisie przedmiotu zamówienia.” Tym samym jego zdaniem opis tej samej
pozycji wskazuje wyraźnie na spełnienie parametru, jak również zawiera odniesienie
do dowodów, które ten fakt potwierdzają. Jak wynika zatem z powyższego ten sam wiersz
tabeli zawiera potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru, jak również wskazuje
w obrębie złożonej oferty na dowody ten fakt potwierdzające. W ocenie Odwołującego,
w sytuacji w której nastąpiła omyłka edytorska osoby faktycznie wypełniającej tabelę, nie
może stanowić podstawy odrzucenia oferty w zakresie tego parametru wymaganego tym
bardziej, iż ta sama tabela w tym samym wierszu zawiera zarówno opis technologii
zaoferowanej, z którego wprost wynika spełnienie wymagania Zamawiającego - pełny opis
zawarty w sąsiedniej kolumnie dotyczy przecież sposobu potwierdzenia spełnienia kryterium.
Tym samym charakter omyłki jego zdaniem jest widoczny na pierwszy rzut oka i nie wymaga
praktycznie żadnych zabiegów interpretacyjnych - oświadczenie w przedmiocie zgodności
treści oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ znajduje się bezpośrednio w samej ofercie
zarówno w samej tabeli - w sąsiadującej kolumnie, jak i na poziomie załączonych do oferty
dokumentów, które potwierdzają spełnianie przez oferowaną technologię i urządzenia
wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego analogicznie jest w odniesieniu
do pozycji nr 17-20 tabeli załącznika. Wskazał, iż zgodnie z wierszem poprzedzającym
pozycję nr 17 – „Rozwiązania, które podlegają dodatkowemu kryterium punktowemu oceny
technologii” - Zamawiający zdecydował o przyznawaniu punktów za oferowane technologie.
Poza wymaganiem w kryterium oceny technologii wymagał podkreślenia właściwego pod
słowami - przykładowo dla poz. 17: „Tak (3 pkt) Nie (0 pkt)”. Zamawiający oczekiwał
w kolumnie - sposób potwierdzenia spełnienia kryterium - podania konkretnych informacji,
które miały wykazywać oferowane rozwiązanie technologiczne. Odwołujący podkreślił, że
w odniesieniu do każdej ze wskazanych pozycji załącznika, tj. od 17 do 20 w kolumnie
sposób potwierdzenia spełnienia kryterium wykazał, iż oferowane rozwiązanie spełnia
kryterium, gdyż opis w kolumnie wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na ten fakt,
a jednocześnie opis w kolumnie odsyła do dowodów fakt ten potwierdzających poprzez
wskazanie, iż dowodem spełniania kryterium jest: „Dołączenie do oferty kart katalogowych
maszyn, urodzeń i wyposażenia do i / lub innych dokumentów wystawionych przez
producenta potwierdzających spełnienie wyszczególnionych wymagań”. W jego ocenie
zestawienie brzmienia samej tabeli kolumna opisana jako: sposób potwierdzenia spełnienia
kryterium z kolumną kryterium oceny technologii wskazują w sposób jasny na fakt spełniania
przez oferowane rozwiązanie kryterium. Wskazał, że opis każdej ze spornych pozycji
w kolumnie sposób potwierdzania kryterium służy właśnie dowodowi opisowemu, iż
zaoferowana w postępowaniu technologia spełnia wymagania Zamawiającego, a dodatkowo
materiały złożone wraz z ofertą stanowiące ofertę sensu largo dodatkowo taki dowód
potwierdzają i uzupełniają. W ocenie Odwołującego fakt edytorskiego pominięcia
zaznaczenia w kolumnie tak/nie, w kontekście treści samej oferty i kształtu tabeli gdzie
ostatnia kolumna miała zawierać sposób potwierdzania spełniania kryterium odnoszący się
do kolumny dotyczącej samej deklaracji, nie może stanowić podstawy dla nieprzyznania
przez Zamawiającego punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Podkreślił, że jak
wynika z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający dokonał odrzucenia
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, a zatem w tej sytuacji nie dokonywał procesu jej oceny
i przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny. Stąd też w sytuacji uwzględnienia
odwołania w zakresie dotyczącym oceny zgodności oferty z SIWZ - a zatem de facto pozycji
nr 8 załącznika - w części „Kryteria konieczne do spełnienia” konsekwencją powyższego
winno być analogiczne potraktowanie pozycji 17-20 załącznika i dokonanie stosownego
poprawienia w treści tych pozycji. W ocenie Odwołującego przywołane omyłki w jego ofercie
należy traktować jako oczywiste omyłki pisarskie - edytorskie. Powołał się w tym zakresie
na orzecznictwo KIO dotyczące poprawiania oczywistych omyłek pisarskich w ofertach
wykonawców (orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2014 r.). Jednocześnie też jego zdaniem omyłki powyższe mogłyby być poprawione
na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako inne nieistotne dla treści złożonej przez
wykonawcę oferty. Podkreślił, że możliwość ich poprawiania wprowadzona została
nowelizacją ustawy Pzp, która miała miejsce w 2008 r., której celem - jak wynika
z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy - było umożliwienie poprawienia błędów, które
mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, a intencją ustawodawcy
było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby
odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań. Wskazał, że poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest
od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie, a po drugie
poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem KIO punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania
poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcęświadczenia, a okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych
umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego,
a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi
okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty
w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp - jego zdaniem - nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprawienie
omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej
zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska
prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Podniósł, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez Zamawiającego powoduje, czy nie
powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego, a jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy, omyłki - pominięcia,
z jakimi mamy do czynienia w ofercie Odwołującego się, jego zdaniem, mają charakter
czysto edytorski, a sama treść oferty – w obrębie wierszy spornych pozycji w kolumnie
sąsiadującej, potwierdza spełnianie odpowiednio wymaganych bądź ocenianych parametrów
na poziomie obligującym na przyznanie punktów bądź pozytywną ocenę spełniania
parametru granicznego. Dodatkowo złożone wraz z ofertą wymagane dowody, w jego
ocenie, potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania deklarowane przez
Odwołującego w treści Załącznika nr 6.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania
według norm przepisanych. Wskazał tam m.in., że Odwołujący nie oznaczył - zgodnie
z wymogami SIWZ – właściwej pozycji: „spełnia / nie spełnia”, a tym samym nie złożył
wymaganego oświadczenia, czy instalacja przez niego proponowana w postępowaniu
spełnia kryterium pod nazwą równomierny rozkład powietrza. Odwołujący także
na formularzu ofertowym – załącznik nr 6 w pkt 17-20 nie złożył wymaganego przez
Zamawiającego oświadczenia woli w związku z czym jego oferta nie mogła być porównana
z innymi ofertami w postępowaniu. Powołując się na orzecznictwo podkreślił, że
ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ może
polegać także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymogami
SIWZ (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. KIO 2762/14, wyrok SO w Gdańsku z dnia
8 maja 2013 r. XII Ga 186/13). W ocenie Zamawiającego fakt spełniania brakujących
kryteriów nie wynikał z treści pozostałych kolumn pkt 8 i pkt 17-10 załącznika nr 6. Z opisu
w kryterium, w odrębnej kolumnie, jego zdaniem, nie sposób wywieźć kategorycznego
oświadczenia wykonawcy co do spełniania przez niego konkretnego kryterium albowiem opis
sformułowany jest w sposób pytający, a nie stwierdzający. Kolumna „Sposób potwierdzenia
spełniania kryterium” precyzuje z kolei, w jaki sposób wykonawca w toku postępowania
winien wykazać spełnienie kryterium i ta kolumna już była przez Zamawiającego na etapie
postępowania wypełniona, a więc Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy dodatkowego
potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Z zapisów tej kolumny w ofercie Odwołującego,
jego zdaniem, nie sposób wywieźć, że wykonawca ten oświadczył że konkretne kryterium
spełnia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego treść załącznika nr 6 do oferty Odwołującego
nie daje podstaw do przyjęcia, że technologia zaoferowana przez niego spełnia kryteria
wyszczególnione w pkt 8 i 17-20 załącznika nr 6. Co do kwestii poprawiania na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp omyłek w ofercie Odwołującego podkreślił, że zasadnym
jest twierdzenie, że poprawienie omyłek w ofercie wykonawcy prowadzących do zmiany
treści oferty nie może wskazywać na oczywistość omyłek. Powołał się na orzecznictwo
KIO (wyroki z dnia 30 kwietnia 2015 r. KIO 770/14, z dnia 19 stycznia 2015 r. KIO 2774/12,
KIO 2781/12). W ocenie Zamawiającego nie może budzić wątpliwości, że oświadczenie woli
wykonawcy zawarte w załączniku nr 6 w ofercie Odwołującego stanowi element oferty sensu
stricte, tj. oświadczenia woli wykonawcy, a wszelkie uzupełnienia w tym zakresie będą
prowadziły do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. Zdaniem
Zamawiającego o niedopuszczalności poprawiania oferty Odwołującego świadczy skala
omyłek liczona rezultatem oferty - po ich uwzględnieniu, poprawieniu albo uzupełnieniu
musiałoby ulec aż 20% wszystkich wymienionych przez Zamawiającego kryteriów, byłyby to
zatem zmiany istotne na tyle, że wykluczałby przesłankę „oczywistości”. Powołując się
na orzeczenie SO w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r. (V Ca 1051/10) zwrócił uwagę
w szczególności na kryterium opisane w pkt 20 załącznika nr 6 do oferty, gdzie opis
kryterium przewidywał warianty oświadczeń wykonawcy, a bez oświadczenia wykonawcy,
który wariant wybrał Zamawiający nie mógł samodzielnie za niego wskazać, co pokazuje
brak możliwości poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do tego rodzaju omyłek podkreślił, że poprawienie błędów w ofercie
Odwołującego w tym trybie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, bowiem spośród
20 kryteriów zawartych w załączniku nr 6 do oferty Odwołujący w pięciu przypadkach nie
sprecyzował czy oferowana przez niego technologia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego, co oznaczałoby ewentualną poprawę w 20% wszystkich wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto braki w ofercie Odwołującego
dotyczyły kryteriów oceny ofert, a więc miały decydujący wpływ na ranking ofert,
a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej. W tym zakresie Zamawiający nie mógł
wskazać właściwych oświadczeń za Odwołującego, a w ramach jego oferty nie dysponował
dodatkowymi informacjami umożliwiającymi zaznaczenie w tym zakresie właściwego
wariantu, a wszelkie wyjaśniania za strony wykonawcy prowadziłyby do niedozwolonej
zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zdaniem Zamawiającego moglibyśmy w tym
zakresie mówić o popełnieniu omyłki w sytuacji pominięcia jednego, góra dwóch pozycji
w załączniku nr 6, jednakże pominięcie przez Odwołującego brakujących pozycji, w tym
w środku wykazu kryteriów (pkt 8), przy jednoczesnym wypełnieniu pozycji poprzedzających
i następujących, jednoznacznie - jego zdaniem - świadczy o celowym pominięciu tej pozycji
przez Odwołującego, nie zaś o omyłce. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2014 r. KIO 1138/14.
W toku rozprawy przez Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania. Jednocześnie też jako dowód w sprawie złożył opinię prywatną
sporządzoną przez dr inż. P. S. z dnia 30 czerwca 2015 r. na okoliczność wykazania
sprzeczności oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie przyjętej przez tego
wykonawcę technologii i niemożliwości ustalenia przez Zamawiającego sposobu poprawienia
omyłki w zakresie pkt 8 załącznika nr 6 do SIWZ.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie poparł w całości
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając
wszystkie wymogi formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające
z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uzyskał status uczestnika przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustalił, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący,
stawiając zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, że ma interes
w złożeniu odwołania. Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością
uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów
odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej
z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 28 maja 2015 r., zamieszczając treść ogłoszenia o zamówieniu na tablicy ogłoszeń,
na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zamawiający w SIWZ w pkt VIII określił kryteria wyboru oferty, wskazując
na kryterium Ceny (K1) – 90% i kryterium oceny zaoferowanej technologii (K2) – 10%.
Zamawiający wskazał tam też, że kryteria oceny technologii zostały przez niego określone
w rozdziale E do SIWZ, które to kryteria podzielono na:
−
konieczne do spełnienia przez proponowaną przez wykonawcę technologię, które
stanowią jednocześnie wymagania dla instalacji i urządzeń równoważnych,
−
rozwiązania oferowane przez Zamawiającego, które są punktowane i stanowią
dodatkowe kryterium oceny ofert.
W opisie kryteriów Zamawiający także wskazał, że wykonawca powinien również
spełnić wymagania funkcjonalno – techniczne, określone w opisie przedmiotu zamówienia
w rozdziale D pkt 4 SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ określił formularz ofertowy, w którym
m.in. zawarto oświadczenie o spełnianiu przez wykonawcę wymagań funkcjonalno -
technicznych określonych w opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale D pkt 4, wytycznych
prowadzenia procesu oraz rozruchu technologicznego (pkt 8), jak również oświadczenie
o załączeniu kart katalogowych maszyn, urządzeń i wyposażenia do przedkładanego wykazu
oraz innych dokumentów wystawionych przez producenta, potwierdzających równoważność
(pkt 9). Załącznik ten w dalszej jego części został określony jako zestawienie tabelaryczne
wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wymagania te podzielił na dwie części: w pierwszej wskazując na kryteria konieczne
do wypełniania, z zaznaczeniem, że nie spełnienie nawet jednego z kryteriów wyklucza daną
technologię (poz. 1-16 wykazu) i w drugiej wskazując na rozwiązania, które podlegają
dodatkowemu kryterium punktowemu oceny technologii (poz. 17-20 wykazu). W tabeli tej
Zamawiający określił nazwę kryterium, odrębnie je opisując i uzasadniając każde z kryteriów
i wprowadzając opis sposobu jego potwierdzenia. W jednej z kolumn wprowadził zapisy, co
do których wykonawcy mieli obowiązek właściwego wypowiedzenia się, poprzez zakreślenie
konkretnych opcji oświadczenia przewidzianego przez Zamawiającego. W zakresie kryteriów
podstawowych Zamawiający przewidział oświadczenia alternatywne: „spełnia / nie spełnia”,
zaś w zakresie kryteriów ocenianych - wykonawca miał do wyboru oświadczenie „tak” lub
„nie”, za które odpowiednio przyznana była określona ilość punktów, bądź nie. W poz. 20
wykazu Zamawiający dodatkowo wskazał na wymóg wyboru oświadczenia w trzech
alternatywnych wersjach odnoszących się do czasu, w jakim miałaby być konieczna
wymiana określonych materiałów („˃ 5 lat”, „3-5 lat” lub „˂ 3 lat”), za które odpowiednio
przyznawana była także konkretna ilość punktów.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 12 czerwca 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły: 4 oferty, tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący.
Do oferty Odwołującego załączony został załącznik nr 6, w którym Odwołujący
w kolumnie: „Sposób potwierdzenia spełniania kryterium” dodatkowo oprócz zapisów
zawartych w SIWZ uszczegółowił potwierdzenie spełniania poszczególnych kryteriów.
W zakresie poz. 8 wykazu nie zakreślił w żaden sposób czy spełnia, czy nie spełnia
wskazane w tej pozycji kryterium. Podobnie w poz. 17-10 wykazu Odwołujący nie zakreślił –
zgodnie z wymogiem SIWZ – spełniania, bądź nie i w ewentualnie w jakim zakresie
wskazanych tam kryteriów, co miało znaczenie dla ilości przyznania w nich punktów.
Zamawiający w dniu 17 czerwca 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego, oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej
decyzji jako okoliczności faktyczne wskazujące na niegodność treści oferty Odwołującego
z treścią SIWZ Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 6 – „Kryterium oceny ofert”
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zaznaczył czy proponowana przez niego instalacja
spełnia dane kryterium, poprzez zaznaczenie odpowiedniego stwierdzenia, czy nie spełnia.
Odwołujący zaś w kolumnie „Kryterium oceny technologii” nie zaznaczył czy zaoferowana
przez niego instalacja spełnia dane kryterium.
Powyższe stało się podstawą zarzutów odwołania aktualnie rozpoznawanego przez
Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu - nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było jedynie uznanie
przez Zamawiającego, że wskazany wykonawca nie dopełnił wymogów przewidzianych
w SIWZ (załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie właściwego zaznaczenia w rubryce „Kryterium
oceny technologii”, czy instalacja przez niego oferowana w postępowaniu spełnia dane
kryterium, czy też nie spełnia, poprzez podkreślenie odpowiedniego stwierdzenia i chodziło
w tym zakresie o pozycje nr 8 oraz 17-20 tego załącznika.
Zamawiający nie odrzucił wskazanej oferty – jak próbował to wywodzić w toku
rozprawy – z powodu zaoferowanie przez Odwołującego technologii, która nie spełnia
wymogów SIWZ. Izba, rozpoznając odwołanie, związana jest zakresem zaskarżenia
zawartym w odwołaniu - stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie zaś zarzuty podniesione w odwołaniu wynikały z samej czynności
Zamawiającego podjętej w dniu 17 czerwca 2015 r., w oparciu o którą Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ. Zamawiający sprecyzował
zakres owych niegodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, poprzez wyraźne
wskazanie, że niezgodność ta sprowadza się wyłącznie do braku zaznaczenia w załączniku
nr 6 do oferty przez wykonawcę odpowiedniego stwierdzenia, czy zaoferowana przez niego
instalacja spełnia dane kryterium. Zamawiający w treści informacji z dnia 17 czerwca 2015 r.
nie podał żadnych innych danych, czy okoliczności, które wskazywałyby na innego rodzaju
nieprawidłowości w treści oferty Odwołującego, skutkujące uznaniem, że oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zamawiający w szczególności nie podał żadnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałby na to, że oferta Odwołującego zawiera sprzeczności
z wymogami SIWZ w zakresie rodzaju oferowanej przez tego wykonawcę technologii. Tym
samym zatem też Izba z urzędu nie mogła dokonać oceny oferty Odwołującego pod tym
kątem, skoro sam Zamawiający w oficjalnej informacji o wynikach postępowania,
powyższego nie wyartykułował. W konsekwencji też Izba uznała, że przedłożony przez
Zamawiającego dowodów w postaci opinii prywatnej nie ma żadnego znaczenia dla sprawy
przedmiotowego odwołania. Opinia ta bowiem odnosi się w sposób szczegółowy do rodzaju
technologii oferowanej w postępowaniu przez Odwołującego, która rzekomo jest sprzeczna
z wymogami SIWZ. Na taką też okoliczność wskazany dowód był powołany przez
Zamawiającego. Tymczasem zatem, skoro wskazane okoliczności nie stanowiły formalnej
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała, że nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się zatem do zarzutów odwołania we wskazanym kontekście w pierwszej
koleności należało stwierdzić, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w nieumiejętny
sposób dokonał opisu wymogów bezwzględnych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia oraz kryteriów oceny ofert, w tym przede wszystkim kryterium zaoferowanej
technologii. Zamawiający bowiem w ramach opisu kryteriów oceny ofert (pkt VIII SIWZ)
wprowadził łącznie wymogi bezwzględne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia,
których ewentualne niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty jako sprzecznej
z treścią SIWZ z wymogami faktycznie dotyczącymi kryterium oceny ofert, z odpowiednią
wagą procentową, za spełnienie którego Zamawiający przyznawał punkty. Powyższe jednak
– jak się okazało - nie miało istotnego znaczenia dla czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu, z uwagi szczegółową treść postanowień SIWZ, gdzie Zamawiający
wyraźnie wskazał, że z tytułu niespełniania któregokolwiek z wymogów bezwzględnych
określonych w poz. 1-16 załącznika nr 6 do SIWZ (opisanych jako kryteria) wykluczy daną
technologię oferowaną przez wykonawcę. Tym samym zatem wskazane wymogi należy
traktować w kategoriach opisu przez Zamawiającego wymagań, odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które są graniczne i bezwzględnie powinny być spełnione przez
każdego z wykonawców. Niespełnienie zaś któregokolwiek z nich powinno skutkować
odrzuceniem oferty ze względu na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
Za taką sprzeczność w ocenie Izby nie może być uznana okoliczność, która stała się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, jeśli chodzi o poz. 8 załącznika nr 6 do oferty.
Brak technicznego zakreślania przez Odwołującego w kolumnie „Kryterium oceny
technologii” stwierdzeń: „spełnia” bądź „nie spełnia” sam w sobie nie może być uznany
w okolicznościach niniejszej sprawy za niezgodność merytoryczną oferty Odwołującego
z treścią SIWZ. Zamawiający musiałby w tym zakresie stwierdzić, w oparciu o całość oferty
oraz wymagane przez niego dokumenty, że wskazany wykonawca nie spełnia tego wymogu.
Tymczasem analiza treści samego załącznika nr 6 do oferty Odwołującego pozwala
na stwierdzenie, że Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że spełnia wskazany w pkt 8
wymóg odnoszący się do równomiernego rozkładu powietrza. Treść takiego oświadczenia
woli Odwołującego zdecydowanie można wywodzić z kolumny „Sposób potwierdzenia
spełniania kryterium”, gdzie Odwołujący - w oparciu o skonstruowaną przez siebie treść
oświadczania woli (niezależnie od zapisów określonych w tym miejscu przez Zamawiającego
w postanowieniach SIWZ) - potwierdził, że instalacja odpadów wyposażona jest w układ
pozytywnego napowietrzania (z dołu do góry) ze wskazaniem równomiernego, powyżej 95%
- zgodnie z opisem kryterium – napowietrzania złoża odpadów. Powyższe, zdaniem Izby,
w wystarczający i czytelny sposób zastępuje nie zakreślone technicznie w rubryce „Kryterium
oceny technologii” określenie; „spełnia”. Izba nie oceniała w tym zakresie faktycznego
spełniania przez oferowaną przez Odwołującego technologię wszystkich opisanych w SIWZ
wymogów bezwzględnych tejże technologii (czy wykonawca oferuje jedną czy dwie
technologie, czy oferowana technologia jest prototypowa, czy sprawdzona w praktyce
działania), tj. okoliczności, na które zwracał uwagę w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający,
ponieważ te okoliczności nie stanowiły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnosząc się do kwestii braku zakreślenia przez Odwołującego w załączniku nr 6
odpowiednich stwierdzeń dla faktycznych kryteriów oceny ofert opisanych przez
Zamawiającego w poz. 17-20, Izba stwierdziła, że powyższe w żadnej mierze nie może
stanowić podstawy do uznania, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ
i podlega odrzuceniu. W tym zakresie Zamawiający powinien przeanalizować zapisy zawarte
w kolumnie „Sposób potwierdzenie spełniania kryterium” sformułowane jako oświadczenie
woli wykonawcy, czy zapisy te łącznie z przywołanymi tam załącznikami do oferty, wskazują,że wykonawca potwierdza formalnie spełnienie tego wymogu i otrzymuje określoną ilość
punktów, czy też nie potwierdza tego wymogu. Jedną bowiem kwestią jest wywiedzenie
z treści formularza oferty – załącznika nr 6, czy Odwołujący złożył formalnie i de facto
oświadczenie o spełnianiu danego kryterium, pomimo braku technicznego (graficznego)
zakreślania w formularzu takiego oświadczenia, czy też brak jest takiego oświadczenia. Inną
kwestia zaś jest ocena, czy w oparciu o całość oferty określona ilość punktów w danym
kryterium jest należna wykonawcy, pomimo zakreślenia przez niego odpowiedniej
odpowiedzi. Istotną zatem przy ponownej ocenie ofert w niniejszym postępowaniu będzie
ocena, czy Zamawiający miałby przyznawać w oparciu o zapisy SIWZ w tym postępowaniu
punkty za spełnienie danego kryterium oceny ofert tylko i wyłącznie w oparciu
o oświadczenie: „tak” lub „nie” sformułowane przez wykonawcę, czy też uprawiony były
w oparciu o treść oferty wykonawcy do weryfikacji takiego oświadczenia. W niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w ocenie Izby - Zamawiający miał
prawo i obowiązek weryfikacji spełniania każdego z kryteriów opisanych w poz. 17-20
załącznika nr 6 do SIWZ w oparciu o dokumenty przedmiotowe, które zgodnie z wymogami
samego załącznika nr 6 do SIWZ, należało załączyć do oferty. Tymczasem takiej oceny
Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego w ogóle nie dokonał, uznając tylko, że
brak zakreślenia przez wykonawcę oświadczenia o wskazanej treści, dyskwalifikuje ofertę.
Tym samym zatem ramach nakazanej przez Izbę ponownej czynności badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu taka ocena powinna być przez Zamawiającego
dokonana. W ramach tej oceny z jednej strony zatem Zamawiający dla przyznania punktów
w ramach kryteriów oceny ofert przyjętych do oceny oferowanej technologii powinien ocenić,
czy w oparciu o zapisy samego załącznika nr 6 do oferty Odwołującego wykonawca de facto
nie złożył takiego oświadczenia, co w ocenie Izby miało miejsce. Gdyby jednak okazało sięże takie oświadczenie („tak”, „nie” lub w przypadku poz. 20: „˃ 5 lat”, „3-5 lat” lub „˂ 3 lat”)
pośrednio (nie tylko poprzez brak zakreślania), nie zostało przez wykonawcę złożone,
powyższe co najwyżej nie powinno skutkować przyznaniem wykonawcy w danym
podkryterium punktów, a nie odrzuceniem oferty. Z drugiej zaś strony Zamawiający powinien
dokonać oceny spełniania tego kryterium w oparciu o dokumenty, wymagane w SIWZ, które
zostały przez Odwołującego złożone.
Odnosząc się argumentacji Odwołującego o konieczności poprawienia w jego ofercie
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty określonych
nieprawidłowości, przede wszystkim w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że w tym przypadku brak jest
podstaw do poprawiania jego oferty, bowiem w tym przypadku mamy do czynienia
z nieprawidłowością techniczną i z całą pewnością nie zachodzi tu – biorąc pod uwagę
okoliczności faktyczne stanowiące podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego według
informacji o wynikach postępowania z dnia 17 czerwca 2015 r. - jakakolwiek niezgodność
merytoryczna treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co do której należałoby rozważać jej poprawienie.
Jeśli chodzi o poprawienie wskazanych nieprawidłowości technicznych w ofercie
Odwołującego i uznania ich za oczywiste omyłki pisarskie, to Izba w okolicznościach
niniejszej sprawy, uznała, że brak technicznego (edytorskiego) zakreślenia właściwej
odpowiedzi („tak” lub „nie” bądź „spełnia” lub „nie spełnia”), jednocześnie w sytuacji złożenia
przez wykonawcę w tym zakresie odrębnie, w postaci opisowej, oświadczenia woli, może
wskazywać tylko na niezgodność techniczną oferty z wymogiem SIWZ – podkreślenie
odpowiedniego stwierdzenia. Powyższe nie ma żadnego znaczenia dla stwierdzenia
podstaw do odrzucenia oferty, czy nawet konieczności poprawienia takiej nieprawidłowości
w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie tylko Izba
zauważa, że nie można jednak zgodzić się w tym zakresie z argumentacją Zamawiającego,że ilość koniecznych do naniesienia poprawek, czy też fakt, iż pozostałe pozycje
określonego wykazu zostały przez Odwołującego prawidłowo zakreślone, nie możeświadczyć o oczywistości omyłki. Ilość koniecznych do poprawienia omyłek nie świadczy, iż
tracą one przymiot oczywistych omyłek pisarskich tylko ich charakter.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła tym samym, że wskazane w treści
odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp (poza art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp)
potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy ma
istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000,00 zł i
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunków przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
