rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1304/15
KIO 1304/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą z Poznaniu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą z Poznaniu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apator S. A. z siedzibą w Toruniu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1304/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą z Poznaniu
prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Dostawa komunalnych liczników energii
elektrycznej na 2015 rok z podziałem na 2 części zamówienia.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 listopada 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S 227-401676.
Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu
19 czerwca 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
m. in. na czynność oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu numer I
oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zadaniu numer II,
zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 91, 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności z dnia 9 czerwca 2015 r. t.j. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych przez
Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz
D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zakresie spełniania warunków
technicznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej – w zakresie zadania nr I, oraz
unieważnienie czynności z dnia 9 czerwca 2015 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D.
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z uwagi na brak spełniania standardu DIN 43857, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – w zakresie zadania nr II.
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawcy Apator S. A. z siedzibą w Toruniu oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy, jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego
dotyczącego braku interesu Odwołującego, w związku z tym że Zamawiający w zadaniu nr II
przeznaczył na sfinansowanie tego zadania kwotę 9.499.880,00 zł netto, natomiast oferta
Odwołującego opiewa na kwotę 9.621.186,16 zł netto. Nie podzielono stanowiska
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności
będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przywołany przez Zamawiającego
przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty
Odwołującego wynosząca 11.834.058,98 zł brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba wzięła jednak pod uwagę, że
przywoływany przepis nie obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, Zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Tak więc w przypadku odrzucenia
oferty Przystępującego Politech oferta Odwołującego jako druga w kolejności mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem oferta ta nie została odrzucona.
Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia
przez Zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości
zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty Odwołującego. Może się zatem okazać,że w przypadku wyboru oferty Odwołującego budżet zostanie zwiększony, a więc nie jest
pewne czy po ewentualnym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
postępowanie zostanie unieważnione. Natomiast stanowisko Zamawiającego, że kwota jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest maksymalną wartością, jaką może
on przeznaczyć na to zadanie, która wyczerpuje oszczędności Zamawiającego pozostało
gołosłowne. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż
nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty
Odwołującego. A zatem uznano, że Odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 czerwca 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego;
- wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
(zwanych dalej również: „Przystępującym Politech”).
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
czerwca 2015 r.) wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, z uwagi na
niewykazanie przez ww. wykonawcę interesu, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść strony do której wykonawca przystępuje – t.j. Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa komunalnych liczników energii elektrycznej
na 2015 rok z podziałem na 2 części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Rozdział II „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, str. 14/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
●
Rozdział II „Opis przedmiotu zamówienia”:
Pkt 2.1.1 – „Wymagania i parametry techniczne”, „Wymagania techniczne dla liczników 1-
fazowych”:
Ppkt 3 – Obudowa i zaciski licznika w zakresie rozstawu wieszaków/otworów montażowych i
zacisków skrzynki zaciskowej licznika zgodnie ze standardem DIN 43857 (możliwość
spełniania wymagania poprzez zastosowanie dodatkowych wieszaków);
Ppkt 4 – Obudowa z licznika, z wyłączeniem wyświetlacza i portu optycznego, powinna być
wykonana z samo gasnących tworzyw sztucznych i powinna spełniać wymagania dla
kategorii palności V0 zgodnie z normą: PN-EN 60695-11-10:2002;
Ppkt 5 – Skrzynka zaciskowa licznika przystosowanego do założenia plomb monterskich,
natomiast na obudowę powinna istnieć możliwość nałożenia plomb legalizacyjnych lub
zabezpieczających;
Ppkt 11 – Wbudowany wewnętrzny zegar czasu rzeczywistego RTC z automatyczną zmianą
czasu lato/zima, zima/lato.
Pkt 2.1.3 – „Wymagania i parametry techniczne”, „Wymagania techniczne dla liczników 3-
fazowych”:
Ppkt 3 – Obudowa i zaciski licznika w zakresie rozstawu wieszaków/otworów montażowych i
zacisków skrzynki zaciskowej licznika zgodnie ze standardem DIN 43857 (możliwość
spełniania wymagania poprzez zastosowanie dodatkowych wieszaków).
Pkt 2.1.6 – Zamawiający żąda przedłożenia po dwa kompletne egzemplarze zaoferowanych
liczników. Dołączone do oferty egzemplarze oferowanych przez wykonawcę liczników
stanowią jej treść i nie podlegają uzupełnieniu.
/dokumentacja postępowania: Rozdział II pkt 2 Wymagania i parametry techniczne
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 14, 18, 22 /.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
●
Zadanie I:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy – 85 pkt,
2. Wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy – oferta odrzucona,
3. Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu - oferta odrzucona,
4. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Systemy Pomiarowe
Elgama Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz UAB Elgama-Elektronika z siedzibą wŚwidnicy – oferta odrzucona.
●
Zadanie II:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy – 95 pkt,
2. Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu – 66,49 pkt,
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Systemy Pomiarowe
Elgama Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz UAB Elgama-Elektronika z siedzibą wŚwidnicy – oferta odrzucona.
/dokumentacja postępowania: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9
czerwca 2015 r., zbiorcze zestawienie ofert – str. 3./.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2015 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz
D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zadaniu nr I i II.
Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu nr I oferty wykonawcy
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ; „w trakcie przeprowadzania badań stwierdzono
uszkodzenie licznika. Licznik blokuje się; nie rejestruje energii i mocy, zatrzymuje się zegar
RTC, brak komunikacji z licznikiem”.
/dokumentacja postępowania: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9
czerwca 2015 r./.
Od niniejszych czynności Zamawiającego wykonawca – Apator S. A. z siedzibą w
Toruniu – wniósł odwołanie w dniu 19 czerwca 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy: Apator S. A. z siedzibą w Toruniu z
dnia 19 czerwca 2015 r./.
Pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi, iż „licznik blokuje się: nie rejestruje energii
i mocy, zatrzymuje się zegar RTC, brak komunikacji z licznikiem” (zarzut w zadaniu nr I) -
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się z zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
Przede wszystkim – w ocenie Izby – Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że została podana
podstawa prawna – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – jak również uzasadnienie faktyczne w
postaci stwierdzenia, iż „licznik blokuje się: nie rejestruje energii i mocy, zatrzymuje się zegar
RTC, brak komunikacji z licznikiem”. Zamawiający nie był w stanie więcej wskazać, gdyż jak
przyznał na rozprawie badał jedynie funkcjonalność tego urządzenia, nie badał jego
elementów na płycie, nie posiadał urządzeń do badania konstrukcji licznika od wewnątrz.
Wykonawca zatem dostał jasną i klarowną informację dotyczącą powodów odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego, iż z badania próbek nie
sporządzono protokołu. Protokołem takim jest przywoływana przez obie strony „Informacja z
badań liczników”, wskazująca na nieprawidłowości dotyczące próbek złożonych przez
Odwołującego. Istotnym zatem jest treść tego dokumentu, a nie jego nazwa nadana przez
Zamawiającego. Ponadto z informacji tej wynika również, że została ona podpisana przez
Pana A. C. – osobę będącą członkiem komisji przetargowej.
Zgodzić należy się również z Zamawiającym, że wykonawca zobowiązany był do
dostarczenia dwóch próbek, które – jak jasno określił Zamawiający – stanowiły treść oferty.
Zatem nieprawidłowości odnoszące się do jednej z próbek, stanowić mogły jedynie podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż niewątpliwie obie próbki były treścią tej oferty.
Nigdzie nie wskazano, że druga z próbek ma charakter pomocniczy, zatem nieprawidłowości
występujące tylko w jednej z próbek prowadziły do odrzucenia oferty wykonawcy
odwołującego się.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który – wobec przeprowadzonego
okazania – wykazał, że wbrew postanowieniom SIWZ, w liczniku Odwołującego zatrzymuje
się zegar RTC, brak komunikacji z licznikiem. Odwołujący w trakcie okazania, nie próbował
wykazać, że jest inaczej, skupił się jedynie na braku kompetencji i niezachowania
szczególnej ostrożności przez Zamawiającego w toku badania próbek. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że uszkodzenie nastąpiło z winy Zamawiającego, nie wskazał nażadne dowody, bądź ślady które przesądzałyby, że uszkodzenie nastąpiło z winy
Zamawiającego. Nie jest przecież wykluczone, że licznik złożony jako próbka mógł być
uszkodzony już w momencie jego składania wraz z ofertą, nie jest wykluczone, że
uszkodzenie mogło nastąpić np. u trakcie transportu bądź przesyłki. Wobec powyższego nie
można obciążać Zamawiającego tymi okolicznościami, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie
wykazał, że uszkodzenie tego licznika nastąpiło przez Zamawiającego.
Odnosząc się do złożonych dowodów przez Przystępującego Politech, należy
zauważyć, że złożone dowody nie odnoszą się do tego konkretnego licznika, będącego
podstawą odrzucenia przez Zamawiającego, są to liczniki z innego postępowania, z innej
umowy, zatem Izba argument ten nie może brać pod uwagę przy rozpoznawaniu niniejszego
zarzutu. Jednak biorąc pod uwagę okoliczności i argumenty przywołane powyżej, Izba
uznała, że zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się w
zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą wŚwidnicy złożonej w zadaniu nr II, Izba również uznała, że zarzut ten jest niezasadny. W
ocenie Odwołującego w przypadku licznika zaoferowanego przez Przystępującego Politech
wymiary zacisków są niezgodne z normą DIN, w tym także z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut ten również nie został przez Odwołującego wykazany. Nie jest
wiadomo, w jaki sposób Odwołujący dokonał pomiaru, m. in. w przypadku ostatniej pary
zacisków. Ponadto sam Odwołujący przyznał, że nie dokonywał pomiarów suwmiarką. Nie
jest wiadome na ile wyliczenia te są miarodajne, czy nie przewidują ewentualnego błędu przy
dokonywaniu tych pomiarów, wyliczeń. Powyższe może jedynie stanowić o ewentualnym
prawdopodobieństwie niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ, a ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a
Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
zebranego materiału. Skoro Odwołujący wywodzi, że oferta Przystępującego Politech jest
niezgodna z SIWZ, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego.
Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Dodatkowo odnosząc się do mocy dowodowej złożonego przez Odwołującego
wykresu – nie został on przez Odwołującego podpisany, w związku z tym nie może być
przez Izbę brany pod uwagę, przy rozpatrywaniu niniejszego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu złamania przez Zamawiającego zasady jawności
Zamawiający wyjaśnił, iż udostępnienie ofert miało miejsce, udostępniono również liczniki
stanowiące próbkę, zabroniono jedynie podłączenia liczników do własnego komputera, tak
aby uniemożliwić wewnętrzną ingerencję prowadzącą do naprawy, zmiany oprogramowania,
w konsekwencji do naprawienia tego licznika. Działanie Zamawiającego wydaje się zatem
być zasadne w świetle przedstawionej argumentacji.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 91, 92 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, odwołanie podlegała oddaleniu. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Apator S. A. z siedzibą w Toruniu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1304/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą z Poznaniu
prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Dostawa komunalnych liczników energii
elektrycznej na 2015 rok z podziałem na 2 części zamówienia.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 listopada 2014 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S 227-401676.
Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu
19 czerwca 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
m. in. na czynność oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu numer I
oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwidnicy oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zadaniu numer II,
zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 91, 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności z dnia 9 czerwca 2015 r. t.j. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych przez
Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz
D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zakresie spełniania warunków
technicznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej – w zakresie zadania nr I, oraz
unieważnienie czynności z dnia 9 czerwca 2015 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D.
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z uwagi na brak spełniania standardu DIN 43857, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – w zakresie zadania nr II.
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawcy Apator S. A. z siedzibą w Toruniu oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy, jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego
dotyczącego braku interesu Odwołującego, w związku z tym że Zamawiający w zadaniu nr II
przeznaczył na sfinansowanie tego zadania kwotę 9.499.880,00 zł netto, natomiast oferta
Odwołującego opiewa na kwotę 9.621.186,16 zł netto. Nie podzielono stanowiska
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności
będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przywołany przez Zamawiającego
przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty
Odwołującego wynosząca 11.834.058,98 zł brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba wzięła jednak pod uwagę, że
przywoływany przepis nie obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, Zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Tak więc w przypadku odrzucenia
oferty Przystępującego Politech oferta Odwołującego jako druga w kolejności mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem oferta ta nie została odrzucona.
Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia
przez Zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości
zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty Odwołującego. Może się zatem okazać,że w przypadku wyboru oferty Odwołującego budżet zostanie zwiększony, a więc nie jest
pewne czy po ewentualnym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
postępowanie zostanie unieważnione. Natomiast stanowisko Zamawiającego, że kwota jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest maksymalną wartością, jaką może
on przeznaczyć na to zadanie, która wyczerpuje oszczędności Zamawiającego pozostało
gołosłowne. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż
nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty
Odwołującego. A zatem uznano, że Odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 czerwca 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego;
- wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
(zwanych dalej również: „Przystępującym Politech”).
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
czerwca 2015 r.) wykonawcy FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, z uwagi na
niewykazanie przez ww. wykonawcę interesu, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść strony do której wykonawca przystępuje – t.j. Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa komunalnych liczników energii elektrycznej
na 2015 rok z podziałem na 2 części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Rozdział II „Opis przedmiotu zamówienia” Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, str. 14/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
●
Rozdział II „Opis przedmiotu zamówienia”:
Pkt 2.1.1 – „Wymagania i parametry techniczne”, „Wymagania techniczne dla liczników 1-
fazowych”:
Ppkt 3 – Obudowa i zaciski licznika w zakresie rozstawu wieszaków/otworów montażowych i
zacisków skrzynki zaciskowej licznika zgodnie ze standardem DIN 43857 (możliwość
spełniania wymagania poprzez zastosowanie dodatkowych wieszaków);
Ppkt 4 – Obudowa z licznika, z wyłączeniem wyświetlacza i portu optycznego, powinna być
wykonana z samo gasnących tworzyw sztucznych i powinna spełniać wymagania dla
kategorii palności V0 zgodnie z normą: PN-EN 60695-11-10:2002;
Ppkt 5 – Skrzynka zaciskowa licznika przystosowanego do założenia plomb monterskich,
natomiast na obudowę powinna istnieć możliwość nałożenia plomb legalizacyjnych lub
zabezpieczających;
Ppkt 11 – Wbudowany wewnętrzny zegar czasu rzeczywistego RTC z automatyczną zmianą
czasu lato/zima, zima/lato.
Pkt 2.1.3 – „Wymagania i parametry techniczne”, „Wymagania techniczne dla liczników 3-
fazowych”:
Ppkt 3 – Obudowa i zaciski licznika w zakresie rozstawu wieszaków/otworów montażowych i
zacisków skrzynki zaciskowej licznika zgodnie ze standardem DIN 43857 (możliwość
spełniania wymagania poprzez zastosowanie dodatkowych wieszaków).
Pkt 2.1.6 – Zamawiający żąda przedłożenia po dwa kompletne egzemplarze zaoferowanych
liczników. Dołączone do oferty egzemplarze oferowanych przez wykonawcę liczników
stanowią jej treść i nie podlegają uzupełnieniu.
/dokumentacja postępowania: Rozdział II pkt 2 Wymagania i parametry techniczne
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, str. 14, 18, 22 /.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
●
Zadanie I:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy – 85 pkt,
2. Wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy – oferta odrzucona,
3. Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu - oferta odrzucona,
4. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Systemy Pomiarowe
Elgama Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz UAB Elgama-Elektronika z siedzibą wŚwidnicy – oferta odrzucona.
●
Zadanie II:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowe „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy – 95 pkt,
2. Wykonawca Apator S. A. z siedzibą w Toruniu – 66,49 pkt,
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Systemy Pomiarowe
Elgama Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz UAB Elgama-Elektronika z siedzibą wŚwidnicy – oferta odrzucona.
/dokumentacja postępowania: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9
czerwca 2015 r., zbiorcze zestawienie ofert – str. 3./.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2015 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego „Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz
D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą w Świdnicy w zadaniu nr I i II.
Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu w zadaniu nr I oferty wykonawcy
Apator S. A. z siedzibą w Toruniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ; „w trakcie przeprowadzania badań stwierdzono
uszkodzenie licznika. Licznik blokuje się; nie rejestruje energii i mocy, zatrzymuje się zegar
RTC, brak komunikacji z licznikiem”.
/dokumentacja postępowania: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9
czerwca 2015 r./.
Od niniejszych czynności Zamawiającego wykonawca – Apator S. A. z siedzibą w
Toruniu – wniósł odwołanie w dniu 19 czerwca 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy: Apator S. A. z siedzibą w Toruniu z
dnia 19 czerwca 2015 r./.
Pismem z dnia 22 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba - oceniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi, iż „licznik blokuje się: nie rejestruje energii
i mocy, zatrzymuje się zegar RTC, brak komunikacji z licznikiem” (zarzut w zadaniu nr I) -
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się z zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
Przede wszystkim – w ocenie Izby – Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że została podana
podstawa prawna – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – jak również uzasadnienie faktyczne w
postaci stwierdzenia, iż „licznik blokuje się: nie rejestruje energii i mocy, zatrzymuje się zegar
RTC, brak komunikacji z licznikiem”. Zamawiający nie był w stanie więcej wskazać, gdyż jak
przyznał na rozprawie badał jedynie funkcjonalność tego urządzenia, nie badał jego
elementów na płycie, nie posiadał urządzeń do badania konstrukcji licznika od wewnątrz.
Wykonawca zatem dostał jasną i klarowną informację dotyczącą powodów odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie przychyliła się również do stanowiska Odwołującego, iż z badania próbek nie
sporządzono protokołu. Protokołem takim jest przywoływana przez obie strony „Informacja z
badań liczników”, wskazująca na nieprawidłowości dotyczące próbek złożonych przez
Odwołującego. Istotnym zatem jest treść tego dokumentu, a nie jego nazwa nadana przez
Zamawiającego. Ponadto z informacji tej wynika również, że została ona podpisana przez
Pana A. C. – osobę będącą członkiem komisji przetargowej.
Zgodzić należy się również z Zamawiającym, że wykonawca zobowiązany był do
dostarczenia dwóch próbek, które – jak jasno określił Zamawiający – stanowiły treść oferty.
Zatem nieprawidłowości odnoszące się do jednej z próbek, stanowić mogły jedynie podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż niewątpliwie obie próbki były treścią tej oferty.
Nigdzie nie wskazano, że druga z próbek ma charakter pomocniczy, zatem nieprawidłowości
występujące tylko w jednej z próbek prowadziły do odrzucenia oferty wykonawcy
odwołującego się.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który – wobec przeprowadzonego
okazania – wykazał, że wbrew postanowieniom SIWZ, w liczniku Odwołującego zatrzymuje
się zegar RTC, brak komunikacji z licznikiem. Odwołujący w trakcie okazania, nie próbował
wykazać, że jest inaczej, skupił się jedynie na braku kompetencji i niezachowania
szczególnej ostrożności przez Zamawiającego w toku badania próbek. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że uszkodzenie nastąpiło z winy Zamawiającego, nie wskazał nażadne dowody, bądź ślady które przesądzałyby, że uszkodzenie nastąpiło z winy
Zamawiającego. Nie jest przecież wykluczone, że licznik złożony jako próbka mógł być
uszkodzony już w momencie jego składania wraz z ofertą, nie jest wykluczone, że
uszkodzenie mogło nastąpić np. u trakcie transportu bądź przesyłki. Wobec powyższego nie
można obciążać Zamawiającego tymi okolicznościami, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie
wykazał, że uszkodzenie tego licznika nastąpiło przez Zamawiającego.
Odnosząc się do złożonych dowodów przez Przystępującego Politech, należy
zauważyć, że złożone dowody nie odnoszą się do tego konkretnego licznika, będącego
podstawą odrzucenia przez Zamawiającego, są to liczniki z innego postępowania, z innej
umowy, zatem Izba argument ten nie może brać pod uwagę przy rozpoznawaniu niniejszego
zarzutu. Jednak biorąc pod uwagę okoliczności i argumenty przywołane powyżej, Izba
uznała, że zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się w
zebranym przez Izbę materiale dowodowym.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„Politech” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Eletrometr” z siedzibą wŚwidnicy złożonej w zadaniu nr II, Izba również uznała, że zarzut ten jest niezasadny. W
ocenie Odwołującego w przypadku licznika zaoferowanego przez Przystępującego Politech
wymiary zacisków są niezgodne z normą DIN, w tym także z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut ten również nie został przez Odwołującego wykazany. Nie jest
wiadomo, w jaki sposób Odwołujący dokonał pomiaru, m. in. w przypadku ostatniej pary
zacisków. Ponadto sam Odwołujący przyznał, że nie dokonywał pomiarów suwmiarką. Nie
jest wiadome na ile wyliczenia te są miarodajne, czy nie przewidują ewentualnego błędu przy
dokonywaniu tych pomiarów, wyliczeń. Powyższe może jedynie stanowić o ewentualnym
prawdopodobieństwie niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ, a ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a
Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił.
Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
zebranego materiału. Skoro Odwołujący wywodzi, że oferta Przystępującego Politech jest
niezgodna z SIWZ, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego.
Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
Dodatkowo odnosząc się do mocy dowodowej złożonego przez Odwołującego
wykresu – nie został on przez Odwołującego podpisany, w związku z tym nie może być
przez Izbę brany pod uwagę, przy rozpatrywaniu niniejszego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu złamania przez Zamawiającego zasady jawności
Zamawiający wyjaśnił, iż udostępnienie ofert miało miejsce, udostępniono również liczniki
stanowiące próbkę, zabroniono jedynie podłączenia liczników do własnego komputera, tak
aby uniemożliwić wewnętrzną ingerencję prowadzącą do naprawy, zmiany oprogramowania,
w konsekwencji do naprawienia tego licznika. Działanie Zamawiającego wydaje się zatem
być zasadne w świetle przedstawionej argumentacji.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 91, 92 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, odwołanie podlegała oddaleniu. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
