rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1184/15
KIO 1184/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu,
Pl. Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu,
Pl. Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz Dolnośląskiego Centrum
Onkologii we Wrocławiu, Pl. Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1184/15
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na:
„Dzierżawę
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego
wraz z dostawą odczynników na okres 36 miesięcy”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r. pod nr 2015/S 059-103236.
W postępowaniu tym wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 czerwca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, o której to
czynności Zamawiający poinformował Odwołującego faksem w dniu 28 maja 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 3 czerwca 2015 r. W dniu
5 czerwca 2105 r. do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 18 czerwca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców
oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. naruszenie art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokonanie wyboru oferty
Przystępującego, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie
odrzucenia (nieodrzucenie) oferty Przystępującego albowiem treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, albowiem w oparciu o dodatkowe argumenty, które rozszerzają
obligatoryjną podstawę dokonania tej czynności, kumulatywnie wyczerpana została
jeszcze przesłanka z pkt 6 niniejszego artykułu ustawy Pzp, albowiem niniejsza oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny - bowiem jest niedoszacowana;
6. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. poprzez
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście;
7. złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia
2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która
stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko
w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności
oceny ofert i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego
oraz udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny
ofert, zdaniem Odwołującego, oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również jest niedoszacowana, co oznacza, że jest
obarczona błędem w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący szczegółowo odniósł się do podnoszonych
w odwołaniu zarzutów.
Co do zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego podkreślił, że
kwestionuje wszystkie zarzuty Zamawiającego podniesione wobec jego oferty, które jego
zdaniem wynikają z jej wadliwej oceny oraz z nadinterpretacji SIWZ, w sposób który nie
wynika z jej zapisanej treści. Podniósł, że intencje Zamawiającego niewysłowione na etapie
przed składaniem ofert, niedopowiedzenia lub wieloznaczności i nieprecyzyjne zapisy
na etapie oceny ofert nie mogą być wykorzystane przeciwko wykonawcy składającemu
ofertę i tym samym nie mogą stanowić uzasadnienia jej odrzucenia. Jego zdaniem wymóg
zapisany w załączniku nr 2 pkt II. 6 dla Zintegrowanego systemu biochemiczno-
immunochemicznego nie ma na celu i nie precyzuje wymagań odnośnie objętości dla
poszczególnych testów, tylko dotyczy rodzaju obsługiwanych probówek i technicznych
możliwości aspiracji materiału oferowanego analizatora. Odwołujący uznaje warunek
za spełniony i podtrzymuje, iż oferowany analizator ma możliwość współpracy
z wymaganymi rodzajami probówek (kolumna „Odpowiedni” co potwierdza załączony opis
Analizatora ci 8200 str. 2) umożliwiającymi również badanie materiału o objętości <=150 µ.
Podkreślił, że Zamawiający formułując parametr graniczny w stosunku do probówek
wymagał ich dodatkowego wyszczególnienia (kolumna — Wartości wymagam — „Podać
jakie”) co zostało przez wykonawcę potwierdzone w kolumnie „Odpowiedni”, co zostało także
potwierdzone w ofercie Przystępującego.
Co do zarzutów Zamawiającego odnoszących się do niedoszacowanie odczynników
w ofercie Odwołującego (zbyt mała ilość opakowań odczynników i materiałów kontrolnych)
Odwołujący dla przykładu dokonał ponownej analizy wybranych materiałów kontrolnych
i wskazał, że np.:
1) Odwołujący zaoferował 5 zestawów multikontroli LA Plus Tri LIQ, w którym zawarł
kolejno 3 zestawy zawierające 12 x 5 ml każdego z poziomów kontroli
o odpowiednich numerach katalogowych (361,362,363). Podkreślił, że zgodnie
z ulotką kontroli firmy Biorad produkt po rozmrożeniu zachowuje stabilność przez
kolejne 14 dni. Zgodnie zaś z matematycznymi wyliczeniami: 14 dni x 12 buteleczek =
168 dni. Podany rodzaj kontroli stosowany jest dla parametrów oznaczanych 5 dni
w tygodniu, więc dalej: 260 dni x 3 lata = 780 dni. Dzieląc otrzymany wynik przez ilość
dni ważności pojedynczego opakowania mamy 780 dni / 168 dni = 4,6 opakowania
poszczególnych poziomów (361,362,363). Jego zdaniem zaoferowano więc
prawidłową liczbę opakowań (5 opakowań poszczególnych poziomów kontroli).
2) Odwołujący zaoferował 6 opakowań kontroli Biorad CARD MKR LT PLUS LIQ
i zgodnie z ulotką kontroli firmy Biorad produkt po rozmrożeniu może być podzielony
na porcje i ponownie zamrożony zachowując stabilność przez 30 dni. Zgodnie zaś
z wyliczeniami mamy 6 buteleczek każdego z poziomów kontroli, zatem
po podzieleniu na porcje i ponownym zamrożeniu każdego z opakowań mamy
30 dni x 6 opakowań = 180 dni. Podany rodzaj kontroli stosowany jest dla
parametrów
oznaczanych
7
dni
w
tygodniu,
mamy
zatem
dalej
365 dni x 3 lata /180 dni = 6 opakowań kontroli.
3) Odwołujący zaoferował 6 opakowań kontroli parametru HbsAg, a deklarowany termin
ważności kontroli konfekcjonowanej 2 x 8 ml wynosi 6 miesięcy. Mamy zatem
(12 mies. x 3 lata)/ 6 mies. = 6 opakowań kontroli. W tym przypadku jego zdaniem
zaoferowano również prawidłową liczbę opakowań kontroli testu HbsAg.
4) Odwołujący zaoferował – według niego - prawidłową liczbę opakowań odczynników,
dla których Zamawiający zdefiniował konieczność stałego pobytu na pokładzie. Dla
przykładu wskazał, że odczynnik HDL zachowuje stabilność przez 28 dni, a ponieważ
wykonywanie badań przewidziane jest przez 5 dni w tygodniu mamy zatem
260 x 3 /28 =27.85, ponieważ w opakowaniu mamy 4 zestawy odczynnikowe dalej
mamy 27.85/4 = 6,96 opakowania, a Odwołujący zaoferował 7 opakowań
po 4 zestawy odczynnikowe testu HDL. Dodatkowo Zamawiający nadmienił, iż
System Architect posiada także wbudowaną i dostępną dla użytkownika,
powszechnie stosowaną funkcję automatycznego wydłużania stabilności na pokładzie
„Stability override”, której stosowanie jest dopuszczalne również w kontekście dobrej
praktyki laboratoryjnej przy stosowaniu prawidłowej procedury kontroli jakości.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również uwagę na zapis umowy,
zgodnie z którymi powstałe ewentualne niedoszacowania będzie pokrywał wykonawca.
Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż oferowane przez niego odczynniki mają prawie
9 krotnie dłuższy okres stabilności kalibracji, niż konkurencyjnej oferty złożonej przez
Przystępującego, z czego wynika iż skalkulowana przez Zamawiającego ogólna liczba
wymaganych testów (oznaczenia + kalibracje) w stosunku do Odwołującego jest dalece
zawyżona.
Co do zarzutu bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a jednocześnie z uwagi, że jest ona
nieoszacowana podkreślił, że:
1. Przystępujący w swojej ofercie nie doszacował ilości opakowań testu CKMB
ze względu na liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność na pokładzie
na podstawie zał. nr 1a - „Szczegółowe zapotrzebowanie asortymentowe” —
pkt 3.4.1. SIWZ. Według Odwołującego Przystępujący powinien był zaoferować ilość
testów wg. obliczeń. 52 tyg. x 3 lata = 156 tygodni, deklarowana w Załączniku nr 3
do SIWZ stabilność odczynnika na pokładzie analizatora wynosi 6 tygodni. Mamy
zatem 156/6 = 26 wymaganych opakowań odczynnika. Przystępujący zaś zaoferował
jedynie 20 opakowań.
2. Przystępujący w swojej ofercie rażąco nie doszacował ilości opakowań kalibratorów
testów immunochemicznych przewidzianych na okresową kalibrację, dotyczącą
wszystkich oferowanych parametrów ze względu na wymaganą objętość.
Dla przykładu - zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej, sugerowana przez
Przystępującego częstotliwość kalibracji testu Troponina wynosi 7 dni. Zgodnie
z matematycznymi wyliczeniami mamy: 356 dni w roku x 3 lata podzielone przez
7 (częstotliwość kalibracji), co stanowi 157 wymaganych kalibracji testu Troponina.
Minimalna objętość kalibratora wymagana do przeprowadzenia jednego poziomu
kalibracji w dublecie wynosi 200 uL. Mnożąc zatem 200 uL x 157 mamy 31400 uL
— 31,40 mL wymaganej ilości kalibratora. Jedno opakowanie kalibratora zawiera 2 ml
pojedynczego poziomu kalibratora, więc 31,40 mL/2 mL = 15,7 = 16 wymaganych
opakowań kalibratora. W przypadku testu Troponina Przystępujący zaoferował
jedynie 9 opakowań kalibratora. Szczegółowe wyliczenia dla pozostałych parametrów
Odwołujący przedstawił w tabeli (AFP – niedoszacowanie 1 opakowanie, BHCG
całkowite – niedoszacowanie 1 opakowanie, BNP – niedoszacowanie 2 opakowania,
CA 125 – niedoszacowanie 3 opakowania, CA 15-3 – niedoszacowanie
3 opakowania, CA 19-9 – niedoszacowanie 1 opakowanie, CEA – niedoszacowanie
1 opakowanie, CKMB mass – niedoszacowanie 2 opakowania, Ferrytyna –
niedoszacowanie 1 opakowanie, Ft3 – niedoszacowanie 2 opakowania, Ft4 –
niedoszacowanie 2 opakowania, HE-4 – niedoszacowanie 1 opakowanie,
PSA całkowite – niedoszacowanie 3 opakowania, Testosteron – niedoszacowanie
3 opakowania, TSH – niedoszacowanie 7 opakowań).
3. Przystępujący w swojej ofercie niedoszacował ilości opakowań kalibratorów testów
immunochemicznych przewidzianych na okresową kalibrację, dotyczącą wszystkich
oferowanych parametrów ze względu na trwałość kalibratora. Dla przykładu zgodnie
z zapisami w ulotce kalibratora testu HE4, trwałość rekonstytuowanych kalibratorów
(po podzieleniu na porcje i przechowywaniu w temperaturze -20°C) wynosi 8 tygodni,
w lodówce zaś tylko 7 dni. Zgodnie z wyliczeniami 356 dni w roku x 3 lata = 1095, co
daje 157 tygodni. Dzieląc otrzymany wynik przez trwałość kalibratora (uwzględniono
porcjowanie odczynnika i pojedyncze rekonstytuowanie poszczególnych fiolek) mamy
157/8 + 8 tygodni = 9,81 = 10 wymaganych opakowań kalibratora. Szczegółowe
wyliczenia dla pozostałych parametrów Odwołujący przedstawił w tabeli (CA 19-9 –
niedoszacowanie 1 opakowanie, HE-4 – niedoszacowanie 1 opakowanie, Troponina
– niedoszacowanie 1 opakowanie, TSH – niedoszacowanie 1 opakowanie).
4. Przystępujący, zakładając przechowywanie podzielonych na porcje kalibratorów, nie
uwzględnił odpowiedniej ilości wymaganych i niezbędnych według ulotki
odczynnikowej fiolek zamykanych korkiem (kat. 11776576322, fiolki CalSet Vials,
2 x 56). Według obliczeń zestawionych w tabeli, przedstawionej przez Odwołującego
(z uwzględnieniem ilości dołączonej do opakowania kalibratora) i w przeliczeniu
na opakowania niedoszacowanie wynosi 1132/2 x 56 = 11 pełnych opakowań.
5. Oferta Przystępującego nie spełnia pkt 3.6 b SIWZ, w którym Zamawiający wyraźnie
stwierdził, iż w opisie parametrów żąda czytelnego zaznaczenia parametrów
granicznych. Przystępujący nie dokonał jednak zaznaczenia wszystkich wymaganych
parametrów ani w załączonym opisie przedmiotu zamówienia, ani również
w Załączniku nr 2 — Zestawienie parametrów wymagania i parametry. Przykładowo
Odwołujący wskazał na brak zaznaczenia wymaganych parametrów w opisie
analizatora dla warunków: 7, 8, 9, 10, 11.
6. Oferta Przystępującego zawiera nieprawidłowo podane informacje w Załączniku nr 4 -
Deklarowany okres gwarancji dla kalibratorów, materiałów kontrolnych, odczynników
do konserwacji i materiałów zużywalnych. Zamawiający w kolumnie Deklarowany
okres gwarancji od chwili dostawy wymagał podania konkretnego okresu dla
poszczególnych pozycji. Przystępujący, podając w wielu przypadkach tylko
informację do daty ważności na opakowaniu, nie poinformował Zamawiającego
o okresie gwarancji zgodnie z wymaganiami SIWZ.
7. Oferta Przystępującego w praktyce nie spełnia punktu nr II.4 w Załącznika nr 2 —
Zestawienie parametrów wymagania i parametry, w którym Zamawiający określił -
Termin ważności odczynników do badań od chwili dostawy minimum 5 miesięcy,
kalibratorów minimum 4 miesiące. Wszystkie odczynniki Przystępującego tracą
deklarowany
okres
ważności
po
otwarciu
opakowania
i
przystąpieniu
do wykonywania badań. Dla przykładu odczynnik Ca 19.9, zgodnie z ulotką
odczynnikową, zachowuje stabilność po otwarciu przez 8 tygodni (nawet po wyjęciu
z analizatora i przechowywaniu w lodówce), co nie jest zgodne z wymaganym przez
Zamawiającego terminem 5 miesięcy. W praktyce potwierdzenie tego parametru nie
jest prawdziwe i aby zostało spełnione Zamawiający musiałby przechowywać
fabrycznie zapakowane odczynniki w lodówce nie przystępując do pracy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający – biorąc powyższe pod uwagę - ma
obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty i ewentualne zaniechanie
Zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną
z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją art. 58 k.c. Ponadto jeśli oferta
taka zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, wykonawcy, któremu niniejsze zamówienie
publiczne winno być udzielone, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy
zawartej pomiędzy Zamawiającym, a innym wybranym wykonawcą za bezskuteczną, o co
mógłby on wystąpić do Prezesa UZP lub bezpośrednio do sądu. Podkreślił, że uwzględnienieżądania odrzucenia oferty Przystępującego wypływa z konieczności przestrzegania zasady
równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem wadliwe
wyliczenie ilości wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
zatem odrzucenia takiej oferty - stanowiłoby nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego, co - w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp - jest niedopuszczalne,
a przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy
brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich,
choćby jej znaczenie było doniosłe. Reasumując według Odwołującego zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego oznaczałby także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie. Na poparcie swoich
zarzutów, w szczególności co do podstaw przyjętych przez niego w treści odwołania
wyliczeń w zakresie niedoszacowania materiałów w ofercie Przystępującego, Odwołujący
jako dowody w spawie złożył wyciąg z instrukcji aparatu Cobasco do testów HE4 Calset
Troponina T hs stat, fragment instrukcji aparatu Colbas, fragment z oferty Roche, str. 14,
wyniki kontroli jakości potwierdzające, że określone testy są stosowane o przekroczeniu
okresu stabilności, ulotkę kontroli jakości firmy Biorad. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc również
o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł
na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy. Przedłożył też wydruk z dokumentacji
postępowania, tj. płyty CD z oferty Odwołującego, z przedłożeniem metodyki oznaczenia
TSH i oznaczenia Troponiny, gdzie Zamawiający stwierdził niezgodność oferty
Odwołującego z SIWZ.
Przystępujący przedłożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, popierając w pełni
Zamawiającego. Co do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego przedłożył też jako
dowód w sprawie ulotkę dotyczącą badania CK-MB, która znajduje się na płycie CD,
stanowiącej załącznik do oferty Przystępującego, z której wykazywał, iż stabilność materiału
na pokładzie analizatora wynosi 8 tygodni, a nie - jak wpisano omyłkowo w formularzu zał.
nr 3 do oferty i do SIWZ – 6 tygodni. Co do zarzutu nr 3 w zakresie jego oferty wskazał też,że Odwołujący nie wziął pod uwagę stabilności kalibracji w okresie 28 dni przy przyjętych
wyliczeniach, i jako materiał poglądowy w tym zakresie przedłożył opracowany przez siebie
schemat wraz z prawidłowym wyliczeniem kalibratorów Calset dla swojej oferty. Co do
zarzutu nr 4 dotyczącego jego oferty złożył do akt sprawy wydruk z ulotki załączonej w wersji
elektronicznej (na płycie CD) do oferty Przystępującego, wskazując, że Odwołujący nie
uwzględnił, iż Przystępujący oferował także fiolki Sample Cups, które są także przeznaczone
do podawania kalibratorów kontroli materiału badanego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy oraz dokumenty złożone w toku rozprawy przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący,
stawiając zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
a także zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w postępowaniu, wykazał, że ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący w wystarczający
sposób wykazał się więc możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego
w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia
przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w dniu 20 marca 2015 r.
na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej, zaś publikacja ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miała miejsce w dniu 25 marca 2015 r.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 12 maja 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty: Odwołującego i Przystępującego.
Zamawiający w dniu 28 maja 2015 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego, a jednocześnie o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferta ta nie spełnia wymogów
SIWZ opisanych w załączniku nr 2 pkt II.6 do SIWZ, bowiem na podstawie załączonych
do oferty na płycie CD materiałów producenta w przypadku dwóch testów, tj. STAT high
sensitive Troponin I i TSH minimalna objętość potrzebna do wykonania oznaczenia jest
większa niż wymagane 150 µ (w pierwszym przypadku wynosi - oznaczenie priorytetowe:
210 µ dla pierwszego oznaczenia plus 160 µ dla każdego dodatkowego oznaczenia z tego
samego kubeczka, w drugim przypadku zaś: oznaczenie priorytetowe: 200 µ dla pierwszego
oznaczenia plus 150 µ dla każdego dodatkowego oznaczenia z tego samego kubeczka i dla
≤
3 godziny w analizatorze: 200 µ dla pierwszego oznaczenia plus 150 µ dla dodatkowego
oznaczenia z tego samego kubeczka i dla ˃ 3 godziny w analizatorze: wymagana jest
dodatkowa objętość próbki). Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował zbyt
małą liczbę opakowań odczynników (z zał. Nr 1 do SIWZ poz. 3 – BNP – 1 op.,
poz. 8 – CK-MB – 1 op., poz. 65 - HDL Cholesterol – 3 op., poz. 69 – Phosphorus – 2 op.)
i materiałów kontrolnych (z zał. Nr 1 do SIWZ poz. 39 – HbsAg Contr – 1 op.,
poz. 46 – IA PLUS TRI LIQ – 5 op., poz. 47 – CARD MKR LT PLUS 1 LIQ – 2 op.,
poz. 48 – CARD MKR LT PLUS 2 LIQ – 16 op., poz. 49 – CARD MKR LT PLUS 3 LIQ –
2 op.).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na niespełnienie wymogu
SIWZ oznaczonego w załączniku nr 2 pkt II.6, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt II.6 załącznika nr 2 do SIWZ, odnoszącym się
do Zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego, określił wymóg, aby
badania były wykonywane w próbówkach systemu zamkniętego (próbówki pierwotne) oraz
innego rodzaju próbówkach umożliwiających badania próbek wtórnych o małej objętości (nie
więcej niż 150 µ). Wskazany wymóg – w ocenie Izby – wprost odnosi się nie tylko do próbek
(rodzajów próbek), ale także do próbek wtórnych, które mają umożliwiać badania małej
objętości – maksymalnie 150 µ. Na powyższe literalnie wskazuje przywołany zapis SIWZ, jak
również na taki sposób wykładani postanowienia SIWZ wskazuje zadane przez jednego
z wykonawców w dniu 9 kwietnia 2015 r. zapytanie do SIWZ i udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź. Wykonawca wówczas zapytał Zamawiającego o to, czy wyrazi
zgodę na badanie próbek wtórnych o objętości 110 – 150 µ w zależności od parametru, przy
dopuszczonej pierwotnego w SIWZ wielkości 110 µ. Niewątpliwie zatem Zamawiający
przewidywał w tym zakresie możliwość przeprowadzania badań określonych w opisie
przedmiotu zamówienia na próbkach wtórnych o małej (maksymalnie 150 µ) wielkości.
Powyższe Zamawiający oceniał w oparciu o informacje producenta (ulotki), które wykonawcy
mieli obowiązek załączyć do swojej oferty na płytach CD.
Odwołujący nie kwestionował ustaleń Zamawiającego, poczynionych w oparciu
o ulotki załączone do jego oferty, że w przypadku dwóch testów badań immunochemicznych:
STAT high sensitive Troponin I i TSH, minimalna objętość próbki wtórnej potrzebna
do wykonania oznaczenia jest większa niż wymagana w SIWZ wielkość: 150 µ. Podstawą
jego zarzutu była wyłącznie interpretacja wymogu SIWZ opisanego w pkt II.6 załącznika nr 2
do SIWZ, z którego nie wynikał – w jego ocenie - przywołany powyżej wymóg. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący podkreślił, że wskazany parametr 150 µ był ogólnym
wymogiem co do aparatu, a nie co do testów. Z takim twierdzeniem, w oparciu o wskazane
postanowienia SIWZ i dodatkowo zapytanie co do treści SIWZ i udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedź, Izba nie może się zgodzić. Odwołujący ani w samej treści
formularza (załącznik nr 2 do SIWZ), ani też w wymaganych ulotkach, załączonych do oferty,
a także uzupełnionych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismo
Zamawiającego z dnia 18 maja 2015 r.), nie potwierdził spełniania tego wymogu w zakresie
dwóch oznaczeń – wprost przeciwnie załączone ulotki dwóch oznaczeń (STAT high sensitive
Troponin I i TSH) wskazują wyraźnie, że wymóg ten nie jest spełniony.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na niedoszacowanie
odczynników i materiałów kontrolnych w ofercie, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie określił w wymogach SIWZ konkretnej ilości
niezbędnych opakowań odczynników i materiałów kontrolnych. Powyższe – jak wyjaśnił
w toku rozprawy przed Izbą – uzasadnione było tym, że ilość wskazanych materiałów jest
związana z możliwościami konkretnego aparatu. Zatem Zamawiający, aby nie faworyzować
lub nie dyskryminować konkretnego rozwiązania, wprowadził generalne wymogi w SIWZ
w tym zakresie. Zamawiający zatem w pkt 3.4.1 SIWZ wskazał, że przy obliczaniu ilości
odczynników należy uwzględnić liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność odczynnika
na podstawie załącznika nr 1a do SIWZ „Szczegółowe zapotrzebowanie asortymentowe”.
W 3.4.2 SIWZ określił też, że przy obliczeniu ilości kalibratora należy uwzględnić liczbę
wykonywanych oznaczeń i stabilność materiału kalibracyjnego od chwili dostawy.
Jednocześnie w pkt 3.4.3 SIWZ określił, że przy obliczaniu ilości materiałów kontrolnych
należy uwzględnić liczbę wykonywanych oznaczeń i częstotliwość wykonywania badań oraz
to, że badania kontrolne wykonywane są zawsze na dwóch różnych poziomach. W pkt 3.4.5
SIWZ Zamawiający wskazał, że przy obliczaniu ilości koniecznych opakowań odczynników
do badań, materiałów kalibracyjnych, kontrolnych, odczynników do konserwacji, materiałów
i części zużywalnych należy ilość zaokrąglić w „górę”. W załączniku nr 1a do SIWZ
Zamawiający natomiast określił w odniesieniu do wszystkich badań ilość oznaczeń –
szacowaną liczbę oznaczeń w okresie 36 miesięcy z uwzględnieniem częstotliwości
wykonywania badań (liczba dni w tygodniu) ze wskazaniem sposobu przechowywania
odczynników po otwarciu (wskazując na odczynniki pozostające na pokładzie przez 7 dni
w tygodniu i odczynniki po wykonywaniu oznaczeń przechowywane poza analizatorem
w chłodziarce).
W ocenie Izby Odwołujący nie wziął pod uwagę wskazanych powyżej wytycznych
Zamawiającego co do ustalenia niezbędnej ilości odczynników i materiałów kontrolnych
w treści swojej oferty. Izba w pełni podzieliła w tym względzie stanowisko Zamawiającego.
Izba nie mogła podzielić stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w treści odwołania
i przedstawionych przez niego wyliczeń z uwagi na to, że były one obarczone określonymi
nieścisłościami, niezgodnościami i nie uwzględniały konkretnych wymogów SIWZ.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 46 IA Plus Tri LIQ załącznika nr 1 do oferty -
zdaniem Izby - wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż wskazany wykonawca nie
zaoferował trzech zestawów 12 x 5 ml każdego z poziomów multikontroli, tylko oferowany
przez niego odczynnik odnosi się do produktu kontroli Biorad o nr katalogowym 360, a nie
361, 362, 363. Oferowany zestaw zawiera więc po 4 butelki materiału kontrolnego o trzech
poziomach (1, 2 i 3), a nie 12 butelek każdego z nich. Kontrole o nr 361, 362, 363 są
odrębnymi produktami, które nie wchodzą w skład zestawu, co potwierdza ulotka produktu
kontroli. Tym samym zatem nie można było przyjąć za właściwe wyliczeń zaprezentowanych
co do wskazanego produktu w treści odwołania.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 47 Biorad CARD MKR LT PLUS LIQ,
poz. 48 CARD MKR LT PLUS 2 LIQ i poz. 49 CARD MKR LT PLUS 3 LIQ załącznika nr 1
do oferty – zdaniem Izby – wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż wskazany
wykonawca nie uwzględnił w nich okoliczności, iż materiał po rozmrożeniu musi być od razu
wykorzystany i nie może być ponownie zamrożony lub przechowywany w innych warunkach.
Na powyższe wskazuje treść ulotki wskazanego materiału, załączona do oferty
Odwołującego. Odwołujący zatem nie uwzględnił przy swoich wyliczeniach nieuniknionych
strat w materiale powstałych na skutek mrożenia, rozmrażania i parowania, stąd też
uzasadnione są zarzuty Zamawiającego o niedoszacowaniu ilości oferowanych materiałów
w tym zakresie.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 39 HbsAg załącznika nr 1 do oferty –
zdaniem Izby – wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż Odwołujący nie uwzględnił
zapotrzebowania ilościowego określonego przez Zamawiającego w tym zakresie
w załączniku nr 1a do SIWZ. Odwołujący nie uwzględnił bowiem, że wskazane badania ma
być przeprowadzane z częstotliwością 5 dni w tygodniu i w związku z tym nie uwzględnił
konieczności podziału materiału na porcje do wykorzystania w ciągu 1 tygodnia.
Co do niedoszacowania w zakresie odczynników – zdaniem Izby – wyliczenia
Odwołującego są nieprawidłowe. Odwołujący w treści odwołania, odnosząc się do zarzutu
niegodności treści jego oferty z treścią SIWZ, zaprezentował szczegółowe wyliczenia jedynie
dla odczynnika HDL, podczas gdy podstawą wskazanej sprzeczności z treścią SIWZ było
także niedoszacowanie oferty Odwołującego w zakresie innych odczynników, tj.: BNP,
CK-MB, Phosphorus. W tym zatem zakresie należało uznać, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego nie została zaskarżona przez Odwołującego.
Odnosząc się jednak do kwestii odczynnika HDL Izba stwierdziła, że Odwołujący
w sposób nieprawidłowy przyjął do zaprezentowanych przez siebie obliczeń liczbę 260 dni
w ciągu roku zamiast 365 dni. Tymczasem według wymogów SIWZ (załączniki nr 1a
do SIWZ) Zamawiający w odniesieniu do odczynnika HDL wymagał, aby odczynnik ten
pozostawał na pokładzie analizatora przez 7 dni w tygodniu. Założenia poczynione przez
Odwołującego
powodują,że
Zamawiający
miałby
korzystać
z
odczynników
przeterminowanych, czego Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał.
Odnosząc się do zapisu postanowień § 5 pkt 10 projektu umowy, gdzie Zamawiający
przewidział, że w przypadku wystąpienia braków ilościowo – rodzajowych poszczególnego
asortymentu, spowodowanego niedoszacowaniem przy sporządzeniu oferty, wykonawca
brakujący asortyment ma dostarczać nieodpłatnie do wysokości rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego do końca trwania umowy, Izba uznała, że zapis ten nie eliminuje
podstawowych zapisów SIWZ dotyczących szacowania oferty co do ilości materiałów
oferowanych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców. Słusznie zauważył
Zamawiający, że wskazany zapis projektu umowy odnosi się do sytuacji, w której oferta
wykonawcy nie zabezpiecza potrzeb Zamawiającego, pomimo uwzględnienia w tym zakresie
przy jej sporządzeniu wymogów SIWZ, a jest wynikiem sytuacji, których nie można było
przewidzieć w chwili sporządzania oferty (np. z uwagi zwiększenia zużycia odczynników,
materiałów kontrolnych, czy kalibratorów, ze względu na mniejszą niż deklarowana
stabilność niektórych serii odczynników).
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie spełnia
wymogów SIWZ, tak co do przeprowadzenia badań próbek wtórnych o małej objętości
na poziomie maksymalnie 150 µ w zakresie dwóch testów, jak i co do przyjęcia podstaw
do oszacowania w ofercie niezbędnej ilości odczynników i materiałów kontrolnych. Zasadna
zatem była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezasadnego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ i błędu
w obliczeniu ceny z uwagi na niedoszacowanie oferty, Izba uznała, że zarzuty nie
potwierdziły się.
Izba podtrzymuje wcześniejsze ustalenia co do podstaw szacowania ofert
w niniejszym postępowaniu przyjętych w postanowieniach SIWZ w pkt 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3
i 3.4.5 SIWZ oraz w załączniku nr 1a do SIWZ. W ocenie Izby w przypadku oferty
Przystępującego Odwołujący także nie wziął pod uwagę wskazanych powyżej wytycznych
Zamawiającego co do ustalenia niezbędnej ilości materiałów wchodzących w zakres ofert
składanych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców. Zatem wyliczenia Odwołującego
zaprezentowane także w odniesieniu do oferty Przystępującego obarczone są pewnymi
nieścisłościami i jako takie nie mogą stanowić podstawy uwzględniania zarzutów odwołania.
Co do testu CK-MB Izba faktycznie stwierdziła w treści oferty Przystępującego, że
wykonawca ten w załączniku nr 3 do oferty przyjął, iż stabilność odczynnika wynosi
6 tygodni. Odwołujący, prezentując swoje wyliczenia w tym zakresie i wykazując
niedoszacowanie oferty Przystępującego przyjął właśnie 6 tygodniowy okres stabilności
odczynnika. Powyższe, zdaniem Izby, nie jest uzasadnione z uwagi na to, że w innym
miejscu treści oferty Przystępującego wskazuje się, że stabilność tego odczynnika wynosi
8 tygodni i tę wartość należało przyjąć do stosownych obliczeń dla ustalenia ilości tego
materiału. Podkreślić należy, że za wiążącą treść oferty w tym zakresie należało przyjąć
wiarygodną informację zawartą w ulotce producenta, która także – zgodnie z wymogami
SIWZ - stanowiła treść oferty wykonawcy. To producent odczynnika określa bowiem
w sposób miarodajny i oparty na stosownych, przeprowadzonych w tym zakresie badaniach,
istotne informacje co do użycia konkretnego odczynnika, w tym także co do okresu jego
stabilności na pokładzie. Oświadczenie samego wykonawcy, który oferuje ewentualny, inny
termin stabilności odczynnika, uznać należałoby za nieuprawnione. W tym jednak przypadku
Przystępujący nie składał w swoim imieniu takiego oświadczenia woli, lecz przy
przepisywaniu do formularza ofertowego tych danych z ulotek, popełnił omyłkę. Niewątpliwie
bowiem - wedle oświadczenia producenta – wskazany okres stabilności odczynnika wynosi
8 tygodni i te dane powinny być wiążące i przyjęte do oszacowania oferty Przystępującego.
Skoro Odwołujący przyjął inne dane, nieznajdujące oparcia w informacji producenta
odczynnika zawartej w treści oferty, jego wyliczenia są niemiarodajne i nie mogą podważać
oferty Przystępującego.
Co do zaniżenia liczby kalibratorów dla wszystkich testów immunochemicznych
za wyjątkiem testu HbsAg ze względu na wymaganą objętość, Izba stwierdziła, że przy
obliczeniach przedstawionych przez Odwołującego, stanowiących podstawę zarzutu,
Odwołujący przyjął błędne założenie, że kalibracja jest obowiązkowa co 7 dni. Odwołujący
w tym zakresie przedłożył także w trakcie rozprawy przed Izbą stosowane dowody,
wywodząc, że kalibracja jest obowiązkowa właśnie co 7 dni. W ocenie Izby powyższe
twierdzenie jest nieuzasadnione i nie znajduje oparcia także w dowodach przedłożonych
przez Odwołującego. Przedłożona w tym zakresie przez Odwołującego ulotka dotycząca
Troponiny T hs STAT wskazuje wprost, że kalibrację przeprowadza się po 1 miesiącu
(28 dni), jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika, po 7 dniach, jeżeli w analizatorze
jest ten sam zestaw odczynników oraz gdy jest to wymagane np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy. Przedstawiony przez Odwołującego dowód nie
potwierdza zatem, że w każdym przypadku, standardowo, obowiązkowa jest procedura
ponownej kalibracji co 7 dni. Kalibracja z taką częstotliwością odbywa się bowiem nie
standardowo, lecz w określonych warunkach (w analizatorze jest ten sam zestaw
odczynników). Jak wskazał sam Zamawiający w toku rozprawy standardowo nie
uzasadnione jest przyjmowanie konieczności ponownej kalibracji po 7 dniach, lecz przyjmuje
się, iż ponowna kalibracja wymagana jest standardowo po rozpoczęciu nowej serii, albo
kiedy wyniki kontroli mieszczą się poza określonym zakresem. Tym samym zatem przyjęcie
przez Odwołującego konieczności kalibracji każdorazowo po 7 dniach nie znajduje oparcia
w wymogach niniejszego postępowania, w opisie stosowania określonych testów, czy też nie
wynika z określonych, powszechnie przyjętych standardów przeprowadzania badań. Tym
samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zaniżenia liczby kalibratorów dla wszystkich testów immunochemicznych
ze względu na trwałość kalibratora w zakresie testów: HE-4, CA 19-9, Troponina i TSH, Izba
stwierdziła, że przy obliczeniach przedstawionych przez Odwołującego, stanowiących
podstawę zarzutu, Odwołujący przyjął błędne założenie co do tego, że Zamawiający musi
mieć do dyspozycji zamrożony materiał kalibracyjny w każdym dniu trwania umowy.
Odwołujący w tym zakresie nie wziął pod uwagę okoliczności, że kalibracji nie wykonuje się
codziennie, a więc przez kilka lub kilkanaście tygodni w roku kalibratory będą fabrycznie
zapakowane przechowywane w chłodziarce. Tym samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zaniżenia liczby oferowanych przez Przystępującego fiolek zamykanych
korkiem, do których przelewane są kalibratory, Izba stwierdziła, że przy obliczeniach
przedstawionych przez Odwołującego stanowiących podstawę zarzutu Odwołujący przyjął
błędne założenie zbyt częstych kalibracji. Ponadto Odwołujący nie uwzględnił w ogóle
okoliczności, że 4 fiolki dostarczane są zgodnie z treścią oferty Przystępującego z każdym
zestawem kalibratorów. Nadto zauważyć należy, że zgodnie z wymogami SIWZ w przypadku
szacowania ilości kalibratorów Zamawiający - w odróżnieniu od szacowania odczynników i
materiałów kontroli – przyjął łagodniejsze wymogi, wskazując w pkt 3.4.2 SIWZ, że przy
obliczeniu ich ilości należy uwzględnić wyłącznie liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność
materiału kalibracyjnego od chwili dostawy. Tym samym też powyższe ma znaczenie dla
ilości fiolek, do których przelewane są kalibratory i zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku zaznaczenia parametrów granicznych w załączonych do oferty
Przystępującego, żądanych materiałach, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający faktycznie w wymogach SIWZ opisanych w pkt 3.6 lit b
oczekiwał od wykonawców, aby ci, załączając do oferty katalogi, prospekty, foldery,
materiały firmowe producenta, które zwierają opis parametrów technicznych oferowanego
przedmiotu zamówienia, czytelnie zaznaczyli wymagane przez Zamawiającego parametry
graniczne. Pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem nie było
sporne, że w ofercie Przystępującego wskazane parametry nie zostały w odpowiedni,
graficzny sposób oznaczone, zgodnie z przywołanym wymogiem SIWZ. Powyższe jednak -
w ocenie Izby - nie może stać się podstawą uznania, że oferta tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Przywołany wymóg SIWZ należy bowiem traktować jako wymóg techniczny, nieświadczący o treści oferty wykonawcy. Niedopełnienie zaś takiego wymogu przez
wykonawcę nie może stanowić podstawy do uznania, że mamy do czynienia z ofertą
merytorycznie sprzeczną z treścią SIWZ. Wskazany wymóg SIWZ można traktować
podobnie, jak inne wymogi standardowo stosowane przez podmioty zamawiające
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego np. w zakresie ponumerowania
wszystkich stron oferty. Brak wypełnienia takiego wymogu przez wykonawcę, także nie możeświadczyć o sprzeczności treści jego oferty z treścią SIWZ. O sprzeczności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ można byłoby mówić w sytuacji nie wykazania spełniania
przez tego wykonawcę określonych, konkretnych parametrów technicznych. Takich
okoliczności Odwołujący nie formułuje w treści zarzutów odwołania, zaś sam Zamawiający
potwierdził, że wszystkie parametry techniczne w ofercie Przystępującego zostały
potwierdzone załączonymi do oferty ulotkami i innymi materiałami, stanowiącymi treść oferty
wykonawcy.
Co do zarzutu podania przez Przystępującego nieprawidłowych informacji na temat
deklarowanego okresu gwarancji dla kalibratorów, materiałów kontrolnych, odczynników
do konserwacji i materiałów zużywalnych, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający, formułując załącznik nr 3 do SIWZ, oczekiwał
deklaracji wykonawcy co do wskazania okresu gwarancji dla odczynników do badań,
wskazując w zestawieniu tabelarycznym na określenie tego okresu dla poszczególnych
odczynników od chwili dostawy oraz odrębnie dla odczynników na pokładzie systemu.
W załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający wymagał określenia w tabelarycznym zestawieniu
deklarowanego przez wykonawcę okresu gwarancji od chwili dostawy dla kalibratorów,
materiałów kontrolnych, odczynników do konserwacji i materiałów zużywalnych.
Jednocześnie Zamawiający w postanowieniach SIWZ – załącznik nr 2 do SIWZ pkt II.4
określił wymagania co do trwałości odczynników minimum 5 miesięcy od chwili dostawy oraz
co do kalibratorów – minimum 4 miesiące od chwili dostawy, a także w pkt IV.2 tego
załącznika wymagał dostępności jednej serii materiału kontrolnego przez minimum 1 rok.
Przystępujący w treści swojej oferty w załączniku nr 3 do SIWZ określił deklarowany okres
gwarancji dla odczynników, poprzez wskazanie w przypadku jednych odczynników: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 5 miesięcy”, zaś w przypadku innych odczynników: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 6 miesięcy”. W załączniku nr 4 do SIWZ Przystępujący
co do kalibratorów wskazał deklarowany okres ich gwarancji poprzez wskazanie: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 4 miesiące”, w przypadku kontroli wskazał: „do daty ważności
na opakowaniu”, zaś w przypadku materiałów zużywalnych wskazał: „do daty ważności
na opakowaniu” lub „nie dotyczy”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący we wskazanym
zakresie wypełnił wymogi SIWZ. Skoro Zamawiający w odniesieniu do odczynników
i kalibratorów wymagał minimalnego okresu gwarancji (5 lub 4 miesiące), a wykonawca
powyższe potwierdził, to spełnił wymagania SIWZ. Co do kontroli Przystępujący
w formularzu załącznika nr 4 nie podał konkretnego okresu ich ważności, wskazując jedynie,że pozostają one ważne do daty ważności na opakowaniu. Powyższe jeszcze samo w sobie
nie stanowi sprzeczności z treścią SIWZ. Zamawiający w swoim stanowisko podkreślił, że
brakujące dane można było w tym zakresie odnaleźć w innych materiałach załączonych
do oferty. Załączone zatem ulotki konkretnych produktów potwierdzały spełnianie wymagań
dotyczących okresu 1 roku dostępności jednej serii materiału kontrolnego, choć powyższa
okoliczność nie została w sposób konkretny określona przez Odwołującego jako formalny
zarzut odwołania. Odwołujący jednocześnie nie wykazał, aby w przypadku konkretnych
kontroli oferowanych przez Przystępującego powyższy wymóg nie był spełniony. Co do
materiałów zużywalnych oraz odczynników do konserwacji Zamawiający nie określił
w wymogach SIWZ konkretnego okresu ich ważności, stąd też samo potwierdzenie przez
Przystępującego, iż owe materiały mają okres gwarancji do daty ważności na opakowaniu
jest wystarczające. Brak wypełnienia formularza przygotowanego przez Zamawiającego
w odniesieniu do wskazanych w zarzucie materiałów, poprzez wskazanie konkretnej daty,
czy okresu liczonego w dniach miesiącach czy latach gwarancji samo w sobie nie możeświadczyć o sprzeczności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Istotne są w tym względzie
wymogi merytoryczne jakie postawił Zamawiającego co do konkretnego, wymaganego
okresu gwarancji poszczególnych materiałów. Jeśli takiego okresu Zamawiający nie określił,
nie można w tym zakresie z całą pewnością mówić sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia przez Przystępującego wymogów pkt II.4 załącznika nr 2
do SIWZ, poprzez określenie terminów ważności odczynników do badań na poziomie
minimum 5 miesięcy i co do kalibratorów na poziomie minimum 4 miesięcy, Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba potrzymała wskazane powyżej ustalenia co do wymogów określonych w pkt II.4
załącznika nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający określił wymagania co do trwałości
odczynników: minimum 5 miesięcy od chwili dostawy oraz kalibratorów – minimum
4 miesiące od chwili dostawy. Odwołujący wywodził w ramach tego zarzutu, że wszystkie
odczynniki oferowane przez Przystępującego tracą deklarowany okres ważności po otwarciu
opakowania i przystąpieniu do wykonywania badań, stąd też przywołany wymóg nie jest
spełniony. Odnosząc się do powyższego Izba, przyjmując w pełni stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w tym względzie, stwierdziła, że Zamawiający nigdzie
w postanowieniach SIWZ nie określił wymagań co do trwałości odczynników, czy też
kalibratora od otwarcia. Okres ważności określony w SIWZ liczony był od chwili dostawy,
a nie od otwarcia odczynnika, na co powołuje się jako podstawę zarzutu odwołania
Odwołujący.
Z tych też względów Izba nie stwierdziła, aby potwierdziło się naruszenie przepisów
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania. Jednocześnie też Izba zauważa, że zgodnie
z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązana jest do oceny naruszeń przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a nie ewentualnych naruszeń innych aktów
prawnych. Tym samym też przywołane przez Odwołującego naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Konstytucji RP oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych leżało poza kognicją Izby.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz Dolnośląskiego Centrum
Onkologii we Wrocławiu, Pl. Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1184/15
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na:
„Dzierżawę
zintegrowanego
systemu
biochemiczno-immunochemicznego
wraz z dostawą odczynników na okres 36 miesięcy”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r. pod nr 2015/S 059-103236.
W postępowaniu tym wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 czerwca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, o której to
czynności Zamawiający poinformował Odwołującego faksem w dniu 28 maja 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 3 czerwca 2015 r. W dniu
5 czerwca 2105 r. do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 18 czerwca 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców
oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. naruszenie art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokonanie wyboru oferty
Przystępującego, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie
odrzucenia (nieodrzucenie) oferty Przystępującego albowiem treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, albowiem w oparciu o dodatkowe argumenty, które rozszerzają
obligatoryjną podstawę dokonania tej czynności, kumulatywnie wyczerpana została
jeszcze przesłanka z pkt 6 niniejszego artykułu ustawy Pzp, albowiem niniejsza oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny - bowiem jest niedoszacowana;
6. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Pzp, tj. poprzez
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście;
7. złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia
2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która
stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko
w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności
oceny ofert i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego
oraz udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego. Nadto w wyniku ponownej oceny
ofert, zdaniem Odwołującego, oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również jest niedoszacowana, co oznacza, że jest
obarczona błędem w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący szczegółowo odniósł się do podnoszonych
w odwołaniu zarzutów.
Co do zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego podkreślił, że
kwestionuje wszystkie zarzuty Zamawiającego podniesione wobec jego oferty, które jego
zdaniem wynikają z jej wadliwej oceny oraz z nadinterpretacji SIWZ, w sposób który nie
wynika z jej zapisanej treści. Podniósł, że intencje Zamawiającego niewysłowione na etapie
przed składaniem ofert, niedopowiedzenia lub wieloznaczności i nieprecyzyjne zapisy
na etapie oceny ofert nie mogą być wykorzystane przeciwko wykonawcy składającemu
ofertę i tym samym nie mogą stanowić uzasadnienia jej odrzucenia. Jego zdaniem wymóg
zapisany w załączniku nr 2 pkt II. 6 dla Zintegrowanego systemu biochemiczno-
immunochemicznego nie ma na celu i nie precyzuje wymagań odnośnie objętości dla
poszczególnych testów, tylko dotyczy rodzaju obsługiwanych probówek i technicznych
możliwości aspiracji materiału oferowanego analizatora. Odwołujący uznaje warunek
za spełniony i podtrzymuje, iż oferowany analizator ma możliwość współpracy
z wymaganymi rodzajami probówek (kolumna „Odpowiedni” co potwierdza załączony opis
Analizatora ci 8200 str. 2) umożliwiającymi również badanie materiału o objętości <=150 µ.
Podkreślił, że Zamawiający formułując parametr graniczny w stosunku do probówek
wymagał ich dodatkowego wyszczególnienia (kolumna — Wartości wymagam — „Podać
jakie”) co zostało przez wykonawcę potwierdzone w kolumnie „Odpowiedni”, co zostało także
potwierdzone w ofercie Przystępującego.
Co do zarzutów Zamawiającego odnoszących się do niedoszacowanie odczynników
w ofercie Odwołującego (zbyt mała ilość opakowań odczynników i materiałów kontrolnych)
Odwołujący dla przykładu dokonał ponownej analizy wybranych materiałów kontrolnych
i wskazał, że np.:
1) Odwołujący zaoferował 5 zestawów multikontroli LA Plus Tri LIQ, w którym zawarł
kolejno 3 zestawy zawierające 12 x 5 ml każdego z poziomów kontroli
o odpowiednich numerach katalogowych (361,362,363). Podkreślił, że zgodnie
z ulotką kontroli firmy Biorad produkt po rozmrożeniu zachowuje stabilność przez
kolejne 14 dni. Zgodnie zaś z matematycznymi wyliczeniami: 14 dni x 12 buteleczek =
168 dni. Podany rodzaj kontroli stosowany jest dla parametrów oznaczanych 5 dni
w tygodniu, więc dalej: 260 dni x 3 lata = 780 dni. Dzieląc otrzymany wynik przez ilość
dni ważności pojedynczego opakowania mamy 780 dni / 168 dni = 4,6 opakowania
poszczególnych poziomów (361,362,363). Jego zdaniem zaoferowano więc
prawidłową liczbę opakowań (5 opakowań poszczególnych poziomów kontroli).
2) Odwołujący zaoferował 6 opakowań kontroli Biorad CARD MKR LT PLUS LIQ
i zgodnie z ulotką kontroli firmy Biorad produkt po rozmrożeniu może być podzielony
na porcje i ponownie zamrożony zachowując stabilność przez 30 dni. Zgodnie zaś
z wyliczeniami mamy 6 buteleczek każdego z poziomów kontroli, zatem
po podzieleniu na porcje i ponownym zamrożeniu każdego z opakowań mamy
30 dni x 6 opakowań = 180 dni. Podany rodzaj kontroli stosowany jest dla
parametrów
oznaczanych
7
dni
w
tygodniu,
mamy
zatem
dalej
365 dni x 3 lata /180 dni = 6 opakowań kontroli.
3) Odwołujący zaoferował 6 opakowań kontroli parametru HbsAg, a deklarowany termin
ważności kontroli konfekcjonowanej 2 x 8 ml wynosi 6 miesięcy. Mamy zatem
(12 mies. x 3 lata)/ 6 mies. = 6 opakowań kontroli. W tym przypadku jego zdaniem
zaoferowano również prawidłową liczbę opakowań kontroli testu HbsAg.
4) Odwołujący zaoferował – według niego - prawidłową liczbę opakowań odczynników,
dla których Zamawiający zdefiniował konieczność stałego pobytu na pokładzie. Dla
przykładu wskazał, że odczynnik HDL zachowuje stabilność przez 28 dni, a ponieważ
wykonywanie badań przewidziane jest przez 5 dni w tygodniu mamy zatem
260 x 3 /28 =27.85, ponieważ w opakowaniu mamy 4 zestawy odczynnikowe dalej
mamy 27.85/4 = 6,96 opakowania, a Odwołujący zaoferował 7 opakowań
po 4 zestawy odczynnikowe testu HDL. Dodatkowo Zamawiający nadmienił, iż
System Architect posiada także wbudowaną i dostępną dla użytkownika,
powszechnie stosowaną funkcję automatycznego wydłużania stabilności na pokładzie
„Stability override”, której stosowanie jest dopuszczalne również w kontekście dobrej
praktyki laboratoryjnej przy stosowaniu prawidłowej procedury kontroli jakości.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również uwagę na zapis umowy,
zgodnie z którymi powstałe ewentualne niedoszacowania będzie pokrywał wykonawca.
Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż oferowane przez niego odczynniki mają prawie
9 krotnie dłuższy okres stabilności kalibracji, niż konkurencyjnej oferty złożonej przez
Przystępującego, z czego wynika iż skalkulowana przez Zamawiającego ogólna liczba
wymaganych testów (oznaczenia + kalibracje) w stosunku do Odwołującego jest dalece
zawyżona.
Co do zarzutu bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi
na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a jednocześnie z uwagi, że jest ona
nieoszacowana podkreślił, że:
1. Przystępujący w swojej ofercie nie doszacował ilości opakowań testu CKMB
ze względu na liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność na pokładzie
na podstawie zał. nr 1a - „Szczegółowe zapotrzebowanie asortymentowe” —
pkt 3.4.1. SIWZ. Według Odwołującego Przystępujący powinien był zaoferować ilość
testów wg. obliczeń. 52 tyg. x 3 lata = 156 tygodni, deklarowana w Załączniku nr 3
do SIWZ stabilność odczynnika na pokładzie analizatora wynosi 6 tygodni. Mamy
zatem 156/6 = 26 wymaganych opakowań odczynnika. Przystępujący zaś zaoferował
jedynie 20 opakowań.
2. Przystępujący w swojej ofercie rażąco nie doszacował ilości opakowań kalibratorów
testów immunochemicznych przewidzianych na okresową kalibrację, dotyczącą
wszystkich oferowanych parametrów ze względu na wymaganą objętość.
Dla przykładu - zgodnie z zapisami w ulotce odczynnikowej, sugerowana przez
Przystępującego częstotliwość kalibracji testu Troponina wynosi 7 dni. Zgodnie
z matematycznymi wyliczeniami mamy: 356 dni w roku x 3 lata podzielone przez
7 (częstotliwość kalibracji), co stanowi 157 wymaganych kalibracji testu Troponina.
Minimalna objętość kalibratora wymagana do przeprowadzenia jednego poziomu
kalibracji w dublecie wynosi 200 uL. Mnożąc zatem 200 uL x 157 mamy 31400 uL
— 31,40 mL wymaganej ilości kalibratora. Jedno opakowanie kalibratora zawiera 2 ml
pojedynczego poziomu kalibratora, więc 31,40 mL/2 mL = 15,7 = 16 wymaganych
opakowań kalibratora. W przypadku testu Troponina Przystępujący zaoferował
jedynie 9 opakowań kalibratora. Szczegółowe wyliczenia dla pozostałych parametrów
Odwołujący przedstawił w tabeli (AFP – niedoszacowanie 1 opakowanie, BHCG
całkowite – niedoszacowanie 1 opakowanie, BNP – niedoszacowanie 2 opakowania,
CA 125 – niedoszacowanie 3 opakowania, CA 15-3 – niedoszacowanie
3 opakowania, CA 19-9 – niedoszacowanie 1 opakowanie, CEA – niedoszacowanie
1 opakowanie, CKMB mass – niedoszacowanie 2 opakowania, Ferrytyna –
niedoszacowanie 1 opakowanie, Ft3 – niedoszacowanie 2 opakowania, Ft4 –
niedoszacowanie 2 opakowania, HE-4 – niedoszacowanie 1 opakowanie,
PSA całkowite – niedoszacowanie 3 opakowania, Testosteron – niedoszacowanie
3 opakowania, TSH – niedoszacowanie 7 opakowań).
3. Przystępujący w swojej ofercie niedoszacował ilości opakowań kalibratorów testów
immunochemicznych przewidzianych na okresową kalibrację, dotyczącą wszystkich
oferowanych parametrów ze względu na trwałość kalibratora. Dla przykładu zgodnie
z zapisami w ulotce kalibratora testu HE4, trwałość rekonstytuowanych kalibratorów
(po podzieleniu na porcje i przechowywaniu w temperaturze -20°C) wynosi 8 tygodni,
w lodówce zaś tylko 7 dni. Zgodnie z wyliczeniami 356 dni w roku x 3 lata = 1095, co
daje 157 tygodni. Dzieląc otrzymany wynik przez trwałość kalibratora (uwzględniono
porcjowanie odczynnika i pojedyncze rekonstytuowanie poszczególnych fiolek) mamy
157/8 + 8 tygodni = 9,81 = 10 wymaganych opakowań kalibratora. Szczegółowe
wyliczenia dla pozostałych parametrów Odwołujący przedstawił w tabeli (CA 19-9 –
niedoszacowanie 1 opakowanie, HE-4 – niedoszacowanie 1 opakowanie, Troponina
– niedoszacowanie 1 opakowanie, TSH – niedoszacowanie 1 opakowanie).
4. Przystępujący, zakładając przechowywanie podzielonych na porcje kalibratorów, nie
uwzględnił odpowiedniej ilości wymaganych i niezbędnych według ulotki
odczynnikowej fiolek zamykanych korkiem (kat. 11776576322, fiolki CalSet Vials,
2 x 56). Według obliczeń zestawionych w tabeli, przedstawionej przez Odwołującego
(z uwzględnieniem ilości dołączonej do opakowania kalibratora) i w przeliczeniu
na opakowania niedoszacowanie wynosi 1132/2 x 56 = 11 pełnych opakowań.
5. Oferta Przystępującego nie spełnia pkt 3.6 b SIWZ, w którym Zamawiający wyraźnie
stwierdził, iż w opisie parametrów żąda czytelnego zaznaczenia parametrów
granicznych. Przystępujący nie dokonał jednak zaznaczenia wszystkich wymaganych
parametrów ani w załączonym opisie przedmiotu zamówienia, ani również
w Załączniku nr 2 — Zestawienie parametrów wymagania i parametry. Przykładowo
Odwołujący wskazał na brak zaznaczenia wymaganych parametrów w opisie
analizatora dla warunków: 7, 8, 9, 10, 11.
6. Oferta Przystępującego zawiera nieprawidłowo podane informacje w Załączniku nr 4 -
Deklarowany okres gwarancji dla kalibratorów, materiałów kontrolnych, odczynników
do konserwacji i materiałów zużywalnych. Zamawiający w kolumnie Deklarowany
okres gwarancji od chwili dostawy wymagał podania konkretnego okresu dla
poszczególnych pozycji. Przystępujący, podając w wielu przypadkach tylko
informację do daty ważności na opakowaniu, nie poinformował Zamawiającego
o okresie gwarancji zgodnie z wymaganiami SIWZ.
7. Oferta Przystępującego w praktyce nie spełnia punktu nr II.4 w Załącznika nr 2 —
Zestawienie parametrów wymagania i parametry, w którym Zamawiający określił -
Termin ważności odczynników do badań od chwili dostawy minimum 5 miesięcy,
kalibratorów minimum 4 miesiące. Wszystkie odczynniki Przystępującego tracą
deklarowany
okres
ważności
po
otwarciu
opakowania
i
przystąpieniu
do wykonywania badań. Dla przykładu odczynnik Ca 19.9, zgodnie z ulotką
odczynnikową, zachowuje stabilność po otwarciu przez 8 tygodni (nawet po wyjęciu
z analizatora i przechowywaniu w lodówce), co nie jest zgodne z wymaganym przez
Zamawiającego terminem 5 miesięcy. W praktyce potwierdzenie tego parametru nie
jest prawdziwe i aby zostało spełnione Zamawiający musiałby przechowywać
fabrycznie zapakowane odczynniki w lodówce nie przystępując do pracy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający – biorąc powyższe pod uwagę - ma
obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty i ewentualne zaniechanie
Zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną
z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją art. 58 k.c. Ponadto jeśli oferta
taka zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, wykonawcy, któremu niniejsze zamówienie
publiczne winno być udzielone, przysługiwałoby prawo do wystąpienia o uznanie umowy
zawartej pomiędzy Zamawiającym, a innym wybranym wykonawcą za bezskuteczną, o co
mógłby on wystąpić do Prezesa UZP lub bezpośrednio do sądu. Podkreślił, że uwzględnienieżądania odrzucenia oferty Przystępującego wypływa z konieczności przestrzegania zasady
równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem wadliwe
wyliczenie ilości wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
zatem odrzucenia takiej oferty - stanowiłoby nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego, co - w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp - jest niedopuszczalne,
a przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy
brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich,
choćby jej znaczenie było doniosłe. Reasumując według Odwołującego zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego oznaczałby także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie. Na poparcie swoich
zarzutów, w szczególności co do podstaw przyjętych przez niego w treści odwołania
wyliczeń w zakresie niedoszacowania materiałów w ofercie Przystępującego, Odwołujący
jako dowody w spawie złożył wyciąg z instrukcji aparatu Cobasco do testów HE4 Calset
Troponina T hs stat, fragment instrukcji aparatu Colbas, fragment z oferty Roche, str. 14,
wyniki kontroli jakości potwierdzające, że określone testy są stosowane o przekroczeniu
okresu stabilności, ulotkę kontroli jakości firmy Biorad. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc również
o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł
na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy. Przedłożył też wydruk z dokumentacji
postępowania, tj. płyty CD z oferty Odwołującego, z przedłożeniem metodyki oznaczenia
TSH i oznaczenia Troponiny, gdzie Zamawiający stwierdził niezgodność oferty
Odwołującego z SIWZ.
Przystępujący przedłożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, popierając w pełni
Zamawiającego. Co do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego przedłożył też jako
dowód w sprawie ulotkę dotyczącą badania CK-MB, która znajduje się na płycie CD,
stanowiącej załącznik do oferty Przystępującego, z której wykazywał, iż stabilność materiału
na pokładzie analizatora wynosi 8 tygodni, a nie - jak wpisano omyłkowo w formularzu zał.
nr 3 do oferty i do SIWZ – 6 tygodni. Co do zarzutu nr 3 w zakresie jego oferty wskazał też,że Odwołujący nie wziął pod uwagę stabilności kalibracji w okresie 28 dni przy przyjętych
wyliczeniach, i jako materiał poglądowy w tym zakresie przedłożył opracowany przez siebie
schemat wraz z prawidłowym wyliczeniem kalibratorów Calset dla swojej oferty. Co do
zarzutu nr 4 dotyczącego jego oferty złożył do akt sprawy wydruk z ulotki załączonej w wersji
elektronicznej (na płycie CD) do oferty Przystępującego, wskazując, że Odwołujący nie
uwzględnił, iż Przystępujący oferował także fiolki Sample Cups, które są także przeznaczone
do podawania kalibratorów kontroli materiału badanego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy oraz dokumenty złożone w toku rozprawy przez
Odwołującego i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący,
stawiając zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
a także zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w postępowaniu, wykazał, że ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący w wystarczający
sposób wykazał się więc możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego
w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia
przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w dniu 20 marca 2015 r.
na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej, zaś publikacja ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miała miejsce w dniu 25 marca 2015 r.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 12 maja 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty: Odwołującego i Przystępującego.
Zamawiający w dniu 28 maja 2015 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego, a jednocześnie o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferta ta nie spełnia wymogów
SIWZ opisanych w załączniku nr 2 pkt II.6 do SIWZ, bowiem na podstawie załączonych
do oferty na płycie CD materiałów producenta w przypadku dwóch testów, tj. STAT high
sensitive Troponin I i TSH minimalna objętość potrzebna do wykonania oznaczenia jest
większa niż wymagane 150 µ (w pierwszym przypadku wynosi - oznaczenie priorytetowe:
210 µ dla pierwszego oznaczenia plus 160 µ dla każdego dodatkowego oznaczenia z tego
samego kubeczka, w drugim przypadku zaś: oznaczenie priorytetowe: 200 µ dla pierwszego
oznaczenia plus 150 µ dla każdego dodatkowego oznaczenia z tego samego kubeczka i dla
≤
3 godziny w analizatorze: 200 µ dla pierwszego oznaczenia plus 150 µ dla dodatkowego
oznaczenia z tego samego kubeczka i dla ˃ 3 godziny w analizatorze: wymagana jest
dodatkowa objętość próbki). Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował zbyt
małą liczbę opakowań odczynników (z zał. Nr 1 do SIWZ poz. 3 – BNP – 1 op.,
poz. 8 – CK-MB – 1 op., poz. 65 - HDL Cholesterol – 3 op., poz. 69 – Phosphorus – 2 op.)
i materiałów kontrolnych (z zał. Nr 1 do SIWZ poz. 39 – HbsAg Contr – 1 op.,
poz. 46 – IA PLUS TRI LIQ – 5 op., poz. 47 – CARD MKR LT PLUS 1 LIQ – 2 op.,
poz. 48 – CARD MKR LT PLUS 2 LIQ – 16 op., poz. 49 – CARD MKR LT PLUS 3 LIQ –
2 op.).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na niespełnienie wymogu
SIWZ oznaczonego w załączniku nr 2 pkt II.6, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt II.6 załącznika nr 2 do SIWZ, odnoszącym się
do Zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego, określił wymóg, aby
badania były wykonywane w próbówkach systemu zamkniętego (próbówki pierwotne) oraz
innego rodzaju próbówkach umożliwiających badania próbek wtórnych o małej objętości (nie
więcej niż 150 µ). Wskazany wymóg – w ocenie Izby – wprost odnosi się nie tylko do próbek
(rodzajów próbek), ale także do próbek wtórnych, które mają umożliwiać badania małej
objętości – maksymalnie 150 µ. Na powyższe literalnie wskazuje przywołany zapis SIWZ, jak
również na taki sposób wykładani postanowienia SIWZ wskazuje zadane przez jednego
z wykonawców w dniu 9 kwietnia 2015 r. zapytanie do SIWZ i udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź. Wykonawca wówczas zapytał Zamawiającego o to, czy wyrazi
zgodę na badanie próbek wtórnych o objętości 110 – 150 µ w zależności od parametru, przy
dopuszczonej pierwotnego w SIWZ wielkości 110 µ. Niewątpliwie zatem Zamawiający
przewidywał w tym zakresie możliwość przeprowadzania badań określonych w opisie
przedmiotu zamówienia na próbkach wtórnych o małej (maksymalnie 150 µ) wielkości.
Powyższe Zamawiający oceniał w oparciu o informacje producenta (ulotki), które wykonawcy
mieli obowiązek załączyć do swojej oferty na płytach CD.
Odwołujący nie kwestionował ustaleń Zamawiającego, poczynionych w oparciu
o ulotki załączone do jego oferty, że w przypadku dwóch testów badań immunochemicznych:
STAT high sensitive Troponin I i TSH, minimalna objętość próbki wtórnej potrzebna
do wykonania oznaczenia jest większa niż wymagana w SIWZ wielkość: 150 µ. Podstawą
jego zarzutu była wyłącznie interpretacja wymogu SIWZ opisanego w pkt II.6 załącznika nr 2
do SIWZ, z którego nie wynikał – w jego ocenie - przywołany powyżej wymóg. W toku
rozprawy przed Izbą Odwołujący podkreślił, że wskazany parametr 150 µ był ogólnym
wymogiem co do aparatu, a nie co do testów. Z takim twierdzeniem, w oparciu o wskazane
postanowienia SIWZ i dodatkowo zapytanie co do treści SIWZ i udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedź, Izba nie może się zgodzić. Odwołujący ani w samej treści
formularza (załącznik nr 2 do SIWZ), ani też w wymaganych ulotkach, załączonych do oferty,
a także uzupełnionych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismo
Zamawiającego z dnia 18 maja 2015 r.), nie potwierdził spełniania tego wymogu w zakresie
dwóch oznaczeń – wprost przeciwnie załączone ulotki dwóch oznaczeń (STAT high sensitive
Troponin I i TSH) wskazują wyraźnie, że wymóg ten nie jest spełniony.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z uwagi na niedoszacowanie
odczynników i materiałów kontrolnych w ofercie, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie określił w wymogach SIWZ konkretnej ilości
niezbędnych opakowań odczynników i materiałów kontrolnych. Powyższe – jak wyjaśnił
w toku rozprawy przed Izbą – uzasadnione było tym, że ilość wskazanych materiałów jest
związana z możliwościami konkretnego aparatu. Zatem Zamawiający, aby nie faworyzować
lub nie dyskryminować konkretnego rozwiązania, wprowadził generalne wymogi w SIWZ
w tym zakresie. Zamawiający zatem w pkt 3.4.1 SIWZ wskazał, że przy obliczaniu ilości
odczynników należy uwzględnić liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność odczynnika
na podstawie załącznika nr 1a do SIWZ „Szczegółowe zapotrzebowanie asortymentowe”.
W 3.4.2 SIWZ określił też, że przy obliczeniu ilości kalibratora należy uwzględnić liczbę
wykonywanych oznaczeń i stabilność materiału kalibracyjnego od chwili dostawy.
Jednocześnie w pkt 3.4.3 SIWZ określił, że przy obliczaniu ilości materiałów kontrolnych
należy uwzględnić liczbę wykonywanych oznaczeń i częstotliwość wykonywania badań oraz
to, że badania kontrolne wykonywane są zawsze na dwóch różnych poziomach. W pkt 3.4.5
SIWZ Zamawiający wskazał, że przy obliczaniu ilości koniecznych opakowań odczynników
do badań, materiałów kalibracyjnych, kontrolnych, odczynników do konserwacji, materiałów
i części zużywalnych należy ilość zaokrąglić w „górę”. W załączniku nr 1a do SIWZ
Zamawiający natomiast określił w odniesieniu do wszystkich badań ilość oznaczeń –
szacowaną liczbę oznaczeń w okresie 36 miesięcy z uwzględnieniem częstotliwości
wykonywania badań (liczba dni w tygodniu) ze wskazaniem sposobu przechowywania
odczynników po otwarciu (wskazując na odczynniki pozostające na pokładzie przez 7 dni
w tygodniu i odczynniki po wykonywaniu oznaczeń przechowywane poza analizatorem
w chłodziarce).
W ocenie Izby Odwołujący nie wziął pod uwagę wskazanych powyżej wytycznych
Zamawiającego co do ustalenia niezbędnej ilości odczynników i materiałów kontrolnych
w treści swojej oferty. Izba w pełni podzieliła w tym względzie stanowisko Zamawiającego.
Izba nie mogła podzielić stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w treści odwołania
i przedstawionych przez niego wyliczeń z uwagi na to, że były one obarczone określonymi
nieścisłościami, niezgodnościami i nie uwzględniały konkretnych wymogów SIWZ.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 46 IA Plus Tri LIQ załącznika nr 1 do oferty -
zdaniem Izby - wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż wskazany wykonawca nie
zaoferował trzech zestawów 12 x 5 ml każdego z poziomów multikontroli, tylko oferowany
przez niego odczynnik odnosi się do produktu kontroli Biorad o nr katalogowym 360, a nie
361, 362, 363. Oferowany zestaw zawiera więc po 4 butelki materiału kontrolnego o trzech
poziomach (1, 2 i 3), a nie 12 butelek każdego z nich. Kontrole o nr 361, 362, 363 są
odrębnymi produktami, które nie wchodzą w skład zestawu, co potwierdza ulotka produktu
kontroli. Tym samym zatem nie można było przyjąć za właściwe wyliczeń zaprezentowanych
co do wskazanego produktu w treści odwołania.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 47 Biorad CARD MKR LT PLUS LIQ,
poz. 48 CARD MKR LT PLUS 2 LIQ i poz. 49 CARD MKR LT PLUS 3 LIQ załącznika nr 1
do oferty – zdaniem Izby – wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż wskazany
wykonawca nie uwzględnił w nich okoliczności, iż materiał po rozmrożeniu musi być od razu
wykorzystany i nie może być ponownie zamrożony lub przechowywany w innych warunkach.
Na powyższe wskazuje treść ulotki wskazanego materiału, załączona do oferty
Odwołującego. Odwołujący zatem nie uwzględnił przy swoich wyliczeniach nieuniknionych
strat w materiale powstałych na skutek mrożenia, rozmrażania i parowania, stąd też
uzasadnione są zarzuty Zamawiającego o niedoszacowaniu ilości oferowanych materiałów
w tym zakresie.
Co do niedoszacowania w zakresie poz. 39 HbsAg załącznika nr 1 do oferty –
zdaniem Izby – wyliczenia Odwołującego są nieprawidłowe, gdyż Odwołujący nie uwzględnił
zapotrzebowania ilościowego określonego przez Zamawiającego w tym zakresie
w załączniku nr 1a do SIWZ. Odwołujący nie uwzględnił bowiem, że wskazane badania ma
być przeprowadzane z częstotliwością 5 dni w tygodniu i w związku z tym nie uwzględnił
konieczności podziału materiału na porcje do wykorzystania w ciągu 1 tygodnia.
Co do niedoszacowania w zakresie odczynników – zdaniem Izby – wyliczenia
Odwołującego są nieprawidłowe. Odwołujący w treści odwołania, odnosząc się do zarzutu
niegodności treści jego oferty z treścią SIWZ, zaprezentował szczegółowe wyliczenia jedynie
dla odczynnika HDL, podczas gdy podstawą wskazanej sprzeczności z treścią SIWZ było
także niedoszacowanie oferty Odwołującego w zakresie innych odczynników, tj.: BNP,
CK-MB, Phosphorus. W tym zatem zakresie należało uznać, że czynność odrzucenia oferty
Odwołującego nie została zaskarżona przez Odwołującego.
Odnosząc się jednak do kwestii odczynnika HDL Izba stwierdziła, że Odwołujący
w sposób nieprawidłowy przyjął do zaprezentowanych przez siebie obliczeń liczbę 260 dni
w ciągu roku zamiast 365 dni. Tymczasem według wymogów SIWZ (załączniki nr 1a
do SIWZ) Zamawiający w odniesieniu do odczynnika HDL wymagał, aby odczynnik ten
pozostawał na pokładzie analizatora przez 7 dni w tygodniu. Założenia poczynione przez
Odwołującego
powodują,że
Zamawiający
miałby
korzystać
z
odczynników
przeterminowanych, czego Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał.
Odnosząc się do zapisu postanowień § 5 pkt 10 projektu umowy, gdzie Zamawiający
przewidział, że w przypadku wystąpienia braków ilościowo – rodzajowych poszczególnego
asortymentu, spowodowanego niedoszacowaniem przy sporządzeniu oferty, wykonawca
brakujący asortyment ma dostarczać nieodpłatnie do wysokości rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego do końca trwania umowy, Izba uznała, że zapis ten nie eliminuje
podstawowych zapisów SIWZ dotyczących szacowania oferty co do ilości materiałów
oferowanych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców. Słusznie zauważył
Zamawiający, że wskazany zapis projektu umowy odnosi się do sytuacji, w której oferta
wykonawcy nie zabezpiecza potrzeb Zamawiającego, pomimo uwzględnienia w tym zakresie
przy jej sporządzeniu wymogów SIWZ, a jest wynikiem sytuacji, których nie można było
przewidzieć w chwili sporządzania oferty (np. z uwagi zwiększenia zużycia odczynników,
materiałów kontrolnych, czy kalibratorów, ze względu na mniejszą niż deklarowana
stabilność niektórych serii odczynników).
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie spełnia
wymogów SIWZ, tak co do przeprowadzenia badań próbek wtórnych o małej objętości
na poziomie maksymalnie 150 µ w zakresie dwóch testów, jak i co do przyjęcia podstaw
do oszacowania w ofercie niezbędnej ilości odczynników i materiałów kontrolnych. Zasadna
zatem była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących niezasadnego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ i błędu
w obliczeniu ceny z uwagi na niedoszacowanie oferty, Izba uznała, że zarzuty nie
potwierdziły się.
Izba podtrzymuje wcześniejsze ustalenia co do podstaw szacowania ofert
w niniejszym postępowaniu przyjętych w postanowieniach SIWZ w pkt 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3
i 3.4.5 SIWZ oraz w załączniku nr 1a do SIWZ. W ocenie Izby w przypadku oferty
Przystępującego Odwołujący także nie wziął pod uwagę wskazanych powyżej wytycznych
Zamawiającego co do ustalenia niezbędnej ilości materiałów wchodzących w zakres ofert
składanych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców. Zatem wyliczenia Odwołującego
zaprezentowane także w odniesieniu do oferty Przystępującego obarczone są pewnymi
nieścisłościami i jako takie nie mogą stanowić podstawy uwzględniania zarzutów odwołania.
Co do testu CK-MB Izba faktycznie stwierdziła w treści oferty Przystępującego, że
wykonawca ten w załączniku nr 3 do oferty przyjął, iż stabilność odczynnika wynosi
6 tygodni. Odwołujący, prezentując swoje wyliczenia w tym zakresie i wykazując
niedoszacowanie oferty Przystępującego przyjął właśnie 6 tygodniowy okres stabilności
odczynnika. Powyższe, zdaniem Izby, nie jest uzasadnione z uwagi na to, że w innym
miejscu treści oferty Przystępującego wskazuje się, że stabilność tego odczynnika wynosi
8 tygodni i tę wartość należało przyjąć do stosownych obliczeń dla ustalenia ilości tego
materiału. Podkreślić należy, że za wiążącą treść oferty w tym zakresie należało przyjąć
wiarygodną informację zawartą w ulotce producenta, która także – zgodnie z wymogami
SIWZ - stanowiła treść oferty wykonawcy. To producent odczynnika określa bowiem
w sposób miarodajny i oparty na stosownych, przeprowadzonych w tym zakresie badaniach,
istotne informacje co do użycia konkretnego odczynnika, w tym także co do okresu jego
stabilności na pokładzie. Oświadczenie samego wykonawcy, który oferuje ewentualny, inny
termin stabilności odczynnika, uznać należałoby za nieuprawnione. W tym jednak przypadku
Przystępujący nie składał w swoim imieniu takiego oświadczenia woli, lecz przy
przepisywaniu do formularza ofertowego tych danych z ulotek, popełnił omyłkę. Niewątpliwie
bowiem - wedle oświadczenia producenta – wskazany okres stabilności odczynnika wynosi
8 tygodni i te dane powinny być wiążące i przyjęte do oszacowania oferty Przystępującego.
Skoro Odwołujący przyjął inne dane, nieznajdujące oparcia w informacji producenta
odczynnika zawartej w treści oferty, jego wyliczenia są niemiarodajne i nie mogą podważać
oferty Przystępującego.
Co do zaniżenia liczby kalibratorów dla wszystkich testów immunochemicznych
za wyjątkiem testu HbsAg ze względu na wymaganą objętość, Izba stwierdziła, że przy
obliczeniach przedstawionych przez Odwołującego, stanowiących podstawę zarzutu,
Odwołujący przyjął błędne założenie, że kalibracja jest obowiązkowa co 7 dni. Odwołujący
w tym zakresie przedłożył także w trakcie rozprawy przed Izbą stosowane dowody,
wywodząc, że kalibracja jest obowiązkowa właśnie co 7 dni. W ocenie Izby powyższe
twierdzenie jest nieuzasadnione i nie znajduje oparcia także w dowodach przedłożonych
przez Odwołującego. Przedłożona w tym zakresie przez Odwołującego ulotka dotycząca
Troponiny T hs STAT wskazuje wprost, że kalibrację przeprowadza się po 1 miesiącu
(28 dni), jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika, po 7 dniach, jeżeli w analizatorze
jest ten sam zestaw odczynników oraz gdy jest to wymagane np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy. Przedstawiony przez Odwołującego dowód nie
potwierdza zatem, że w każdym przypadku, standardowo, obowiązkowa jest procedura
ponownej kalibracji co 7 dni. Kalibracja z taką częstotliwością odbywa się bowiem nie
standardowo, lecz w określonych warunkach (w analizatorze jest ten sam zestaw
odczynników). Jak wskazał sam Zamawiający w toku rozprawy standardowo nie
uzasadnione jest przyjmowanie konieczności ponownej kalibracji po 7 dniach, lecz przyjmuje
się, iż ponowna kalibracja wymagana jest standardowo po rozpoczęciu nowej serii, albo
kiedy wyniki kontroli mieszczą się poza określonym zakresem. Tym samym zatem przyjęcie
przez Odwołującego konieczności kalibracji każdorazowo po 7 dniach nie znajduje oparcia
w wymogach niniejszego postępowania, w opisie stosowania określonych testów, czy też nie
wynika z określonych, powszechnie przyjętych standardów przeprowadzania badań. Tym
samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zaniżenia liczby kalibratorów dla wszystkich testów immunochemicznych
ze względu na trwałość kalibratora w zakresie testów: HE-4, CA 19-9, Troponina i TSH, Izba
stwierdziła, że przy obliczeniach przedstawionych przez Odwołującego, stanowiących
podstawę zarzutu, Odwołujący przyjął błędne założenie co do tego, że Zamawiający musi
mieć do dyspozycji zamrożony materiał kalibracyjny w każdym dniu trwania umowy.
Odwołujący w tym zakresie nie wziął pod uwagę okoliczności, że kalibracji nie wykonuje się
codziennie, a więc przez kilka lub kilkanaście tygodni w roku kalibratory będą fabrycznie
zapakowane przechowywane w chłodziarce. Tym samym zarzut nie potwierdził się.
Co do zaniżenia liczby oferowanych przez Przystępującego fiolek zamykanych
korkiem, do których przelewane są kalibratory, Izba stwierdziła, że przy obliczeniach
przedstawionych przez Odwołującego stanowiących podstawę zarzutu Odwołujący przyjął
błędne założenie zbyt częstych kalibracji. Ponadto Odwołujący nie uwzględnił w ogóle
okoliczności, że 4 fiolki dostarczane są zgodnie z treścią oferty Przystępującego z każdym
zestawem kalibratorów. Nadto zauważyć należy, że zgodnie z wymogami SIWZ w przypadku
szacowania ilości kalibratorów Zamawiający - w odróżnieniu od szacowania odczynników i
materiałów kontroli – przyjął łagodniejsze wymogi, wskazując w pkt 3.4.2 SIWZ, że przy
obliczeniu ich ilości należy uwzględnić wyłącznie liczbę wykonywanych oznaczeń i stabilność
materiału kalibracyjnego od chwili dostawy. Tym samym też powyższe ma znaczenie dla
ilości fiolek, do których przelewane są kalibratory i zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku zaznaczenia parametrów granicznych w załączonych do oferty
Przystępującego, żądanych materiałach, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający faktycznie w wymogach SIWZ opisanych w pkt 3.6 lit b
oczekiwał od wykonawców, aby ci, załączając do oferty katalogi, prospekty, foldery,
materiały firmowe producenta, które zwierają opis parametrów technicznych oferowanego
przedmiotu zamówienia, czytelnie zaznaczyli wymagane przez Zamawiającego parametry
graniczne. Pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem nie było
sporne, że w ofercie Przystępującego wskazane parametry nie zostały w odpowiedni,
graficzny sposób oznaczone, zgodnie z przywołanym wymogiem SIWZ. Powyższe jednak -
w ocenie Izby - nie może stać się podstawą uznania, że oferta tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Przywołany wymóg SIWZ należy bowiem traktować jako wymóg techniczny, nieświadczący o treści oferty wykonawcy. Niedopełnienie zaś takiego wymogu przez
wykonawcę nie może stanowić podstawy do uznania, że mamy do czynienia z ofertą
merytorycznie sprzeczną z treścią SIWZ. Wskazany wymóg SIWZ można traktować
podobnie, jak inne wymogi standardowo stosowane przez podmioty zamawiające
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego np. w zakresie ponumerowania
wszystkich stron oferty. Brak wypełnienia takiego wymogu przez wykonawcę, także nie możeświadczyć o sprzeczności treści jego oferty z treścią SIWZ. O sprzeczności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ można byłoby mówić w sytuacji nie wykazania spełniania
przez tego wykonawcę określonych, konkretnych parametrów technicznych. Takich
okoliczności Odwołujący nie formułuje w treści zarzutów odwołania, zaś sam Zamawiający
potwierdził, że wszystkie parametry techniczne w ofercie Przystępującego zostały
potwierdzone załączonymi do oferty ulotkami i innymi materiałami, stanowiącymi treść oferty
wykonawcy.
Co do zarzutu podania przez Przystępującego nieprawidłowych informacji na temat
deklarowanego okresu gwarancji dla kalibratorów, materiałów kontrolnych, odczynników
do konserwacji i materiałów zużywalnych, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający, formułując załącznik nr 3 do SIWZ, oczekiwał
deklaracji wykonawcy co do wskazania okresu gwarancji dla odczynników do badań,
wskazując w zestawieniu tabelarycznym na określenie tego okresu dla poszczególnych
odczynników od chwili dostawy oraz odrębnie dla odczynników na pokładzie systemu.
W załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający wymagał określenia w tabelarycznym zestawieniu
deklarowanego przez wykonawcę okresu gwarancji od chwili dostawy dla kalibratorów,
materiałów kontrolnych, odczynników do konserwacji i materiałów zużywalnych.
Jednocześnie Zamawiający w postanowieniach SIWZ – załącznik nr 2 do SIWZ pkt II.4
określił wymagania co do trwałości odczynników minimum 5 miesięcy od chwili dostawy oraz
co do kalibratorów – minimum 4 miesiące od chwili dostawy, a także w pkt IV.2 tego
załącznika wymagał dostępności jednej serii materiału kontrolnego przez minimum 1 rok.
Przystępujący w treści swojej oferty w załączniku nr 3 do SIWZ określił deklarowany okres
gwarancji dla odczynników, poprzez wskazanie w przypadku jednych odczynników: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 5 miesięcy”, zaś w przypadku innych odczynników: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 6 miesięcy”. W załączniku nr 4 do SIWZ Przystępujący
co do kalibratorów wskazał deklarowany okres ich gwarancji poprzez wskazanie: „do daty
ważności na opakowaniu; min. 4 miesiące”, w przypadku kontroli wskazał: „do daty ważności
na opakowaniu”, zaś w przypadku materiałów zużywalnych wskazał: „do daty ważności
na opakowaniu” lub „nie dotyczy”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący we wskazanym
zakresie wypełnił wymogi SIWZ. Skoro Zamawiający w odniesieniu do odczynników
i kalibratorów wymagał minimalnego okresu gwarancji (5 lub 4 miesiące), a wykonawca
powyższe potwierdził, to spełnił wymagania SIWZ. Co do kontroli Przystępujący
w formularzu załącznika nr 4 nie podał konkretnego okresu ich ważności, wskazując jedynie,że pozostają one ważne do daty ważności na opakowaniu. Powyższe jeszcze samo w sobie
nie stanowi sprzeczności z treścią SIWZ. Zamawiający w swoim stanowisko podkreślił, że
brakujące dane można było w tym zakresie odnaleźć w innych materiałach załączonych
do oferty. Załączone zatem ulotki konkretnych produktów potwierdzały spełnianie wymagań
dotyczących okresu 1 roku dostępności jednej serii materiału kontrolnego, choć powyższa
okoliczność nie została w sposób konkretny określona przez Odwołującego jako formalny
zarzut odwołania. Odwołujący jednocześnie nie wykazał, aby w przypadku konkretnych
kontroli oferowanych przez Przystępującego powyższy wymóg nie był spełniony. Co do
materiałów zużywalnych oraz odczynników do konserwacji Zamawiający nie określił
w wymogach SIWZ konkretnego okresu ich ważności, stąd też samo potwierdzenie przez
Przystępującego, iż owe materiały mają okres gwarancji do daty ważności na opakowaniu
jest wystarczające. Brak wypełnienia formularza przygotowanego przez Zamawiającego
w odniesieniu do wskazanych w zarzucie materiałów, poprzez wskazanie konkretnej daty,
czy okresu liczonego w dniach miesiącach czy latach gwarancji samo w sobie nie możeświadczyć o sprzeczności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Istotne są w tym względzie
wymogi merytoryczne jakie postawił Zamawiającego co do konkretnego, wymaganego
okresu gwarancji poszczególnych materiałów. Jeśli takiego okresu Zamawiający nie określił,
nie można w tym zakresie z całą pewnością mówić sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia przez Przystępującego wymogów pkt II.4 załącznika nr 2
do SIWZ, poprzez określenie terminów ważności odczynników do badań na poziomie
minimum 5 miesięcy i co do kalibratorów na poziomie minimum 4 miesięcy, Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba potrzymała wskazane powyżej ustalenia co do wymogów określonych w pkt II.4
załącznika nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający określił wymagania co do trwałości
odczynników: minimum 5 miesięcy od chwili dostawy oraz kalibratorów – minimum
4 miesiące od chwili dostawy. Odwołujący wywodził w ramach tego zarzutu, że wszystkie
odczynniki oferowane przez Przystępującego tracą deklarowany okres ważności po otwarciu
opakowania i przystąpieniu do wykonywania badań, stąd też przywołany wymóg nie jest
spełniony. Odnosząc się do powyższego Izba, przyjmując w pełni stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w tym względzie, stwierdziła, że Zamawiający nigdzie
w postanowieniach SIWZ nie określił wymagań co do trwałości odczynników, czy też
kalibratora od otwarcia. Okres ważności określony w SIWZ liczony był od chwili dostawy,
a nie od otwarcia odczynnika, na co powołuje się jako podstawę zarzutu odwołania
Odwołujący.
Z tych też względów Izba nie stwierdziła, aby potwierdziło się naruszenie przepisów
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania. Jednocześnie też Izba zauważa, że zgodnie
z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązana jest do oceny naruszeń przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a nie ewentualnych naruszeń innych aktów
prawnych. Tym samym też przywołane przez Odwołującego naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Konstytucji RP oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych leżało poza kognicją Izby.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
