rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1159/15
KIO 1159/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r.
przez wykonawcę
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Stilbos J. M. sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r.
przez wykonawcę
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Stilbos J. M. sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o. z siedziba w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w
zakresie
części
III,
IV,
V
oraz
VI zamówienia; (ii) oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych
częściach zamówienia, z zastrzeżeniem, że oferta złożona przez wykonawcę
Stilbos J. M. sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach nie podlega ocenie w zakresie
kryteriów pozacenowych.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i:
(i)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
(ii)
zasądza od Zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz Odwołującego
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach
kwotę 18 969 zł (osiemnastu tysięcy sześciuset dziewięćset sześćdziesiąt
dziewięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący
……………………………………….
Sygn. akt. KIO 1159/15
UZASADNIENIE
W dniu 1 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy VESA S. W., W. S. spółka jawna z siedzibą w Gliwicach (dalej „
Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „
Zamawiający”) dokonanie czynności
niezgodnej z prawem polegającej na: (i) ocenie ofert w zakresie części III, IV, V i VI
postępowania; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty STILBOS J. M. Sp. z o. o. z siedzibą w
Łomiankach jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - w zakresie
części III, IV, V i VI postępowania; (iii) wyborze w zakresie części III, IV, V i VI postępowania
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez STILBOS J. M. Sp. z o. o. z siedzibą w
Łomiankach (dalej: „
STILBOS”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że oferta STILBOS jest zgodna z SIWZ mimo, że próbka będąca elementem oferty
nie jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”) i w rezultacie
powyższego zarzutu naruszenie:
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że próbka załączona do oferty
STILBOS i będąca integralną częścią oferty jest zgodna z SIWZ i w rezultacie
zaniechanie odrzucenia tejże oferty;
ewentualnie:
•
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca - STILBOS złożył załączył
do oferty próbkę i w rezultacie poddanie oferty STILBOS ocenie w zakresie kryteriów
pozacenowych, podczas gdy w razie niezałączenia próbki kryteria te nie podlegały w
ogóle ocenie;
ewentualnie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, to jest poprzez inną interpretację tych samych postanowień SIWZ w
odniesieniu do STILBOS i w odniesieniu do Odwołującej;
W związku z powyższym zarzutami Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty; (ii)
powtórzenia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem konieczności: odrzucenia oferty STILBOS albo; zaniechania oceny oferty
STILBOS w zakresie kryteriów pozacenowych, albo; dokonania oceny w zakresie kryteriów
pozacenowych także w zakresie oferty Odwołującej; (iii) zasądzenie na rzecz Odwołującej
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który
Odwołująca zobowiązuje się przedłożyć na koniec postępowania; (iv) dopuszczenie dowodów
wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
SIWZ oferty były oceniane na podstawie dwóch rodzajów kryteriów: (i) kryterium cenowego;
(ii) trzech kryteriów pozacenowych opisanych jako „skuteczność oferowanych plomb”
(kryterium „B”), „funkcjonalność oferowanych plomb” (kryterium „C”) oraz „jakość oferowanych
plomb” (kryterium „D”; ocenie w tej kategorii podlegała jakość etykiet samoprzylepnych).
W punkcie 7.4. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawcy mają możliwość załączenia do
oferty próbek plomb. Załączenie próbek nie było obowiązkowe, jednakże ich załączenie
warunkowało możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów pozacenowych, zaś w
przypadku niezałączenia próbek ocenie podlegała wyłącznie cena.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie w ramach części III - VI jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta Odwołującej. Zamawiający stwierdził przy tym, że etykiety samoprzylepne do
plomb załączone przez obu wykonawców do ofert nie spełniają wymagań SIWZ - w przypadku
Odwołującej różnica dotyczyła wielkości pola zadruku i wielkości czcionki, a w przypadku
drugiego wykonawcy - jedynie pola zadruku. Dowód: protokół pierwszego badania i oceny ofert
- na okoliczność stwierdzenia niezgodności etykiet z SIWZ przez Zamawiającego (w aktach
postępowania).
Odwołujący wskazał, że powyższe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone przez STILBOS
zarzucając Zamawiającemu, że niezgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty Odwołującej
oraz że ocenił jej ofertę również w kryteriach pozacenowych. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z 25 marca 2015 r., sygn. akt KIO 506/15 nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Odwołującej, jednakże co do zasady odwołanie uwzględniła i
nakazała ponowną ocenę złożonych ofert.
Izba wyjaśniła przy tym, że próbkę należy uznać za element oferty i poddać ocenie zgodności
z SIWZ, jednakże z uwagi na nieobligatoryjność załączenia próbek przed stwierdzeniem
niezgodności z SIWZ i odrzuceniem oferty należy zwrócić się do wykonawców w celu
upewnienia się czy istotnie ich zamiarem było, aby próbka była elementem oferty.
Dopiero po uzyskaniu pewności tego, że próbka ma w intencji wykonawcy dopełniać katalog
złożonych dokumentów należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. na tej
podstawie, że jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w toku ponownego badania ofert, wykonując zalecenia Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienia, czy ich zamiarem było
złożenie próbek jako elementu oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z 14 kwietnia 2015 r.,
znak: PSG/ZP/21/11/21/14-15 - na okoliczność jego treści.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, z których wynikało, że:
1)
Odwołująca nie uważa próbki za element swojej oferty; dowód: pismo Odwołującej z
15 kwietnia 2015 r. - na okoliczność jego treści
2)
STILBOS uważa próbki plomb za element oferty, nie uważając próbek etykiet
samoprzylepnych za element oferty. Dowód: pismo STILBOS z 17 kwietnia 2015 r. - na
okoliczność jego treści (w aktach postępowania).
Na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający ponownie ocenił oferty i uznał, że
Odwołująca w ogóle nie złożyła próbek, zatem jej oferta nie podlega ocenie w oparciu o kryteria
pozacenowe, natomiast STILBOS złożyła próbki plomb, nie składając przy tym próbek etykiet
i ocenił ofertę w oparciu o kryterium cenowe i dwa kryteria pozacenowe nie oceniając kryterium
„jakość oferowanych plomb” odnoszącego się do etykiet samoprzylepnych.
Odwołujący wskazał, że w rezultacie powyższego oferta STILBOS uzyskała większe ilości
punktów, niż oferta Odwołującej we wszystkich częściach, których dotyczy niniejsze
odwołanie, to jest w częściach III, IV, V i VI postępowania. Dowód: zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 22 maja 2015 r. - na okoliczność wyników oceny ofert i wyboru oferty
STILBOS jako najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców dostarczenia próbki, to
próbka ta może stanowić:
(1)
dokument potwierdzający spełnienie wymagań zawartych w SIWZ (dokument w
rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane) albo;
(2)
zasadniczą część oferty będąc treścią zobowiązania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego w sprawie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania próbka miała stanowić element oferty, co rozstrzygnęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 25 marca 2015 r., sygn. KIO 506/15; stanowisko tam wyrażone
Odwołująca w pełni podziela i akceptuje.
Zamawiający w sprawie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie
zdefiniował w SIWZ pojęcia próbki, a jedynie określił, co powinno być złożone jako próbka.
Zgodnie z SIWZ wykonawcy mogli do oferty załączyć dla każdej grupy oferowanych plomb po
5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym, zaś na próbkach plomb i etykietach
winno być zamieszczone oznakowanie zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 3.18 i 3.19
SIWZ (por. pkt 7.4. SIWZ, str. 13). W dalszej części Zamawiający wskazał:
-
próbki plomb oraz próbki etykiet z kodami kreskowymi będą podlegały ocenie (...);
-
(...) wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu próbek plomb wraz z
etykietami
-
(...) próbki plomb wraz z etykietami, o których mowa powyżej Wykonawcy składają
wspólnie;
-
W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek nie będzie to stanowiło
podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie skutkowało uzyskaniem zerowej liczby
punktów w kryteriach B, C, D.
W ocenie Odwołującego Zamawiający posługuje się pojęciem kompletu próbek plomb wraz z
etykietami, co wskazuje, że Zamawiający jako próbką rozumie komplet plomby i etykiety. Jest
to zresztą zrozumiałe, ponieważ całe postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy dostawy
plomb wyposażonych w etykiety i nie jest dopuszczalne złożenie oferty na dostawę samych
plomb albo samych etykiet. W ocenie Odwołującego dla Zamawiającego jest więc
bezużyteczne załączenie do oferty samej plomby albo samej etykiety. Jeśli próbka ma
stanowić element oferty i element zobowiązania wykonawcy, to składając samą plombę albo
etykietę należałoby uznać, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć jedynie - odpowiednio
albo plomby albo etykiety. Dopuszczając złożenie w charakterze próbki samej plomby albo
samej etykiety należałoby dopuścić także złożenie fragmentów plomby pozwalających na
ocenę tylko jednego z kryteriów pozacenowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że nazwa kryterium pozacenowego o oznaczeniu „D” została
sformułowana następująco: „jakość oferowanych plomb”, podczas gdy ocenie w ramach tego
kryterium poddawana jest wyłącznie etykieta z kodem kreskowym, co również sugeruje, że
etykieta w istocie jest częścią plomby.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, określając przedmiot Zamówienia wyraźnie stwierdził,że oczekuje dostarczania kompletów plomb i etykiet. Wynika to m. in. z:
(1)
pkt 3.15 SIWZ w brzmieniu: plomby wraz z etykietą z kodem kreskowym powinny być
pakowane jednostkowo w opakowanie foliowe (...);
(2)
pkt 3.19 SIWZ w brzmieniu: do każdej indywidualnie zapakowanej plomby należy
dołączyć etykietą samoprzylepną z alfanumerycznym kodem kreskowym (...), zaś kod na
etykiecie powinien być zgodny z numerem plomby;
(3)
pkt 3.19.3 SIWZ w brzmieniu: kod kreskowy powinien być naniesiony w sposób trwały
na załączonej do plomby etykiecie samoprzylepnej (...).
Jedna etykieta z kodem kreskowym pasuje więc tylko do jednej plomby. Zamawiający wymaga
ponadto pakowania ich w indywidualne opakowania zawierające plombę i etykietę. Z
powyższego wynika, że przedmiotem zamówienia są komplety składające się z plomby i
dołączonej do niej etykiety z kodem kreskowym zgodnym z numerem plomby.
W punkcie 7.4. SIWZ stwierdzono, że w przypadku składania ofert w więcej, niż jednej części
zamówienia wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu próbek plomb wraz
z etykietami, o ile wykonawca oferuje identyczne plomby i etykiety w ramach wszystkich
części, o których udzielenie się ubiega. Z tego postanowienia wynika, że Zamawiający
powiązał przedmiot próbek z przedmiotem oferty (plombami i etykietami będącymi
przedmiotem zamówienia). Odwołujący wskazał, że skoro więc Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako komplety plomb i etykiet, a próbka powinna odpowiadać
wymaganiom SIWZ co do przedmiotu zamówienia (co rozstrzygnął cytowany już wyrok KIO),
to nie można stwierdzić, że Zamawiający umożliwił wykonawcom załączenie:
(1)
próbki plomby i etykiety albo
(2)
próbki samej plomby, albo
(3)
próbki samej etykiety.
W ocenie Odwołującego pod pojęciem próbki w rozumieniu SIWZ w przedmiotowej sprawie
należy więc rozumieć wyłącznie komplet plomby i etykiety samoprzylepnej. Również za
rozumieniem próbki w niniejszym postępowaniu jednolicie, jako jednego elementu
opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w dotyczącym Zamówienia wyroku o sygn. KIO
506/15 stwierdzając, że albo ów przedmiot próbki jest elementem oferty w całości, albo nie
jest nim wcale.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ w razie niezałączenia próbki kryteria B, C i D
nie podlegały w ogóle ocenie (por. pkt 7.4, akapit 4 SIWZ). Zamawiający nie rozstrzygnął w
tym miejscu, że w przypadku próbki zawierającej samą plombę ocenie podlegać będą jedynie
kryteria B i C, zaś w przypadku załączenia próbki zawierającej samą etykietę ocenie podlegać
będzie kryterium D; Zamawiający postanowił stanowczo, że w przypadku braku próbki kryteria
pozacenowe w ogóle nie będą przez niego oceniane, bez względu na to, czy brak jest tego
rodzaju, że pozwoliłby na ocenę któregokolwiek z kryteriów.
W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ należy interpretować w sposób ścisły. Oznacza
to, że skoro Zamawiający postanowił, że w przypadku braku próbek (jakichkolwiek próbek;
nawet przy uznaniu, że plomba i etykieta to dwie różne próbki) ocenie nie będą polegały
kryteria pozacenowe. Gdyby Zamawiający zamierzał poddać ocenie kryterium D w przypadku
niezałączenia plomby, a kryteria B i C w przypadku niezałączenia etykiety, znalazłoby to swoje
odzwierciedlenie w odpowiedniej treści SIWZ.
W przypadku załączenia próbki niespełniającej wymogów SIWZ dla przedmiotu zamówienia i
upewnienia się przez Zamawiającego, że zamiarem wykonawcy było załączenie takiej próbki
Zamawiający winien ofertę odrzucić. W przedmiotowym postępowaniu Odwołująca, w toku
wyjaśnień stwierdziła, że nie uważa wadliwej próbki za część oferty, zatem jego oferta nie
podlegała odrzuceniu; drugi wykonawca stwierdził natomiast, że za część oferty uważa jedynie
próbkę plomby, a próbki etykiety już nie.
Odwołujący podkreślił, że próbka w rozumieniu SIWZ będącej przedmiotem niniejszego
postępowania stanowi jedną całość i nie jest dopuszczalne potraktowanie oddzielnie plomby i
etykiety. W razie odmiennego stanowiska należałoby zaakceptować również wniosek o
możliwości załączenia tylko części plomby; skoro bowiem próbkę można podzielić na kawałki
to nie ma przeszkód do uznania, że na przykład wykonawca nie uznaje za część oferty
wadliwie wykonanego oznaczenia naniesionego na plombę, a uznaje za część oferty całą
resztę plomby.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, oświadczenie STILBOS należy uznać za
wadliwe, gdyż wykonawca nie określił jednoznacznie, czy uznaje próbkę za element oferty,
czy też nie. Zamawiający winien był w takiej sytuacji dokonać wykładni złożonych już wyjaśnień
i uznać, że próbka nie spełnia wymogów stawianych przez SIWZ przedmiotowi zamówienia,
gdyż nie jest kompletna i nie składa się z plomby i etykiety, a następnie odrzucić ofertę
STILBOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp albo uznać, że wykonawca w ogóle nie załączył
do oferty próbki i w rezultacie nie poddawać oferty ocenie w ogóle w zakresie kryteriów
pozacenowych, co skutkowałoby przyznaniem tejże ofercie zera punktów za kryteria B, C i D.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zaniechał jednak jakiejkolwiek z powyższych
czynności i uznał złożone wyjaśnienia za prawidłowe. Doprowadziło to do ostania się w
postępowaniu oferty, w której wykonawca uznał za element oferty niekompletną (a zatem
niezgodną z SIWZ) próbkę oraz do oceny tejże próbki w sytuacji, gdy brak próbki był
przeszkodą do oceny kryteriów pozacenowych.
Zdaniem Odwołującej Zamawiający winien był poddać oświadczenie STILBOS wykładni, a nieżądać od tego wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
o jednokrotnym żądaniu złożenia wyjaśnień, a zatem nie można czynić tego po wielokroć.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 87 ust. 1, tak samo, jak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od ogólnej zasady, w myśl której kompletna oferta powinna być złożona przed
upływem terminu do składania ofert, a zatem nie powinny one być nadużywane . Ponadto
wykonawca nie ma obowiązku udzielania odpowiedzi na zapytanie zamawiającego o
wyjaśnienia, a w takiej sytuacji zamawiający jest obowiązany dokonać oceny oferty w oparciu
o dokumenty będące w jego dyspozycji. Zamawiający, mając do dyspozycji przedłożone
dokumenty winien był dokonać wykładni oświadczenia STILBOS zgodnie z jego treścią i dojść
do wniosku, ze zamiarem STILBOS było złożenie próbek składających się wyłącznie z plomb.
Mając na uwadze, że jako próbką należy rozumieć komplet plomby i etykiety oraz to, że próbka
powinna być zbieżna z przedmiotem świadczenia zaoferowanym w pisemnej ofercie i SIWZ
należało dojść do przekonania, że w istniejącym stanie faktycznym próbka nie jest zbieżna z
przedmiotem świadczenia zaoferowanym w pisemnej ofercie i SIWZ. W związku z tym, że
próbka stanowi element oferty należało uznać, że oferta taka jest niezgodna z SIWZ w zakresie
oferowanego przedmiotu świadczenia wykonawcy i odrzucić tę ofertę na podstawie art. 87 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Z ostrożności Odwołująca podniósł również, że nawet w wypadku uznania, że zamiarem
STILBOS było złożenie oferty w ogóle niezawierającej próbki albo pod pojęciem próbki można
rozumieć odrębnie bądź to plombę, bądź to etykietę, bądź to komplet plomby i etykiety i w
rezultacie czego odrzucenie oferty STILBOS byłoby niezasadne, zgodnie z punktem 7.4. SIWZ
w przypadku niezłożenia próbki kryteria pozacenowe B, C i D w ogóle nie podlegały ocenie.
Jasnym jest, że jeśli zamiarem STILBOS było złożenie oferty w ogóle niezawierającej próbki,
oferta nie podlegałaby ocenie w ramach kryteriów B, C i D. Natomiast w razie nieprawidłowego
uznania, że pod pojęciem próbki można rozumieć albo komplet albo odrębnie każdy element
kompletu Odwołująca podnosi, że zgodnie z SIWZ kryteria pozacenowe nie powinny podlegać
ocenie w przypadku braku próbek, przy czym SIWZ stanowi o jakimkolwiek braku próbek i
odnosi ten brak jednakowo do wszystkich kryteriów pozacenowych. Gdyby zamiarem
Zamawiającego była odrębna ocena plomb i odrębna ocena etykiet wyraziłby to wprost w
SIWZ stanowiąc, że w razie niezałączenia plomb nie będą podlegać ocenie kryteria B i C, a w
razie braku załączenia etykiet - kryterium D. Pogląd o tym, że w punkcie 7.4. SIWZ, w akapicie
4 jest mowa o jakimkolwiek braku w zakresie próbek, a nie braku jakichkolwiek próbek
(niezałączeniu niczego w charakterze próbki) można zilustrować przykładem: Zamawiającyżądał przedstawienia po pięć próbek dla każdej części zamówienia. W ocenie Odwołującego
w takim przypadku, gdyby Zamawiający chciał uzależnić odstąpienie od oceniania kryteriów
pozacenowych od tego, że do oferty nie załączono w ogóle jakichkolwiek próbek należałoby
uznać, że załączenie czterech kompletów (a zatem mniejszej ilości kompletów niż wymagana
w SIWZ) nadal pozwala na ocenę ofert w ramach kryteriów B, C i D. Taka interpretacja jest z
całą pewnością niezgodna z zamiarem Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego w świetle wspominanej już zasady literalnej wykładni postanowień
SIWZ należy uznać, że Zamawiający napisał dokładnie to, co chciał napisać - to jest uzależnił
ocenę oferty w ramach kryteriów pozacenowych od złożenia kompletnych próbek - to jest
pięciu plomb wraz z pięcioma etykietami, zaś każdy brak powodował utratę możliwości oceny
kryteriów pozacenowych. Mając to na uwadze należy uznać, że Zamawiający - przyznając
ofercie STILBOS punkty w ramach kryteriów B i C naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
nakazujący ocenę ofert w ramach kryteriów określonych w SIWZ.
Zarzut naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien traktować
wykonawców równo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem
niniejszego odwołania Zamawiający naruszył tę zasadę poprzez to, że zinterpretował
postanowienia SIWZ odmiennie w odniesieniu do Odwołującej i odmiennie w odniesieniu do
STILBOS. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu z 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wytknął
Odwołującej, że załączone przez nią etykiety (nie było mowy o plombach) nie spełniają
wymagań SIWZ i zażądał określenia, czy próbki plomb wraz z próbkami etykiet stanowią
element oferty. Zamawiający żądał zatem jednoznacznego wskazania bez możliwości
stwierdzenia, że próbki plomb stanowią element oferty, zaś etykiety już nie. Tymczasem
Zamawiający zaakceptował stanowisko STILBOS, że wyłącznie próbki plomb stanowią
element oferty. Tym samym Zamawiający dopuścił się odmiennej wykładni SIWZ w
odniesieniu do każdego z wykonawców. W świetle wezwania z 14 kwietnia 2015 r. należałoby
stwierdzić, że gdyby Odwołująca również oświadczyła, że elementem jej oferty są wyłącznie
próbki plomb, a załączone do nich etykiety już nie, ocenie podlegałyby złożone przez nią
plomby również w zakresie kryteriów B i C.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2014/S 248 – 440031 na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół pierwszego badania i oceny
ofert na okoliczność stwierdzenia niezgodności etykiet z SIWZ przez Zamawiającego; (iii)
pismo Zamawiającego z 14 kwietnia 2015 r., znak: PSG/ZP/21/11/21/14-15 na okoliczność
jego treści; (iv) pismo STILBOS z 17 kwietnia 2015 r. na okoliczność jego treści; (v)
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 maja 2015 r. na okoliczność wyników
oceny ofert i wyboru oferty STILBOS jako najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa Fabrycznie nowych plomb do gazomierzy
miechowych i reduktorów dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych plomb określonych w pkt 3.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt 7.4. SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia
winien był załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych, plomb [wyszczególnionych w pkt
3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym. Zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w pkt 18 SIWZ próbki miały być przedmiotem oceny w świetle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert tj.: kryterium B – skuteczność
oferowanych plomb, kryterium C – funkcjonalność oferowanych plomb oraz kryterium D –
jakość etykiety z kodem kreskowym. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przedmiotem
oceny w ramach ww. kryteriów są plomby wskazane w pkt 3 SIWZ [pkt 18.5,18.6,18.7 SIWZ].
W pkt 3.15 SIWZ Zamawiający wskazał: plomby wraz z etykietą z kodem kreskowym powinny
być pakowane jednostkowo w opakowanie foliowe (...);
W pkt 3.19 SIWZ Zamawiający wskazał: do każdej indywidualnie zapakowanej plomby należy
dołączyć etykietą samoprzylepną z alfanumerycznym kodem kreskowym (...), zaś kod na
etykiecie powinien być zgodny z numerem plomby;
W pkt 3.19. SIWZ Zamawiający wskazał: kod kreskowy powinien być naniesiony w sposób
trwały na załączonej do plomby etykiecie samoprzylepnej (...).
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający określił wymagane parametry przedmiotu
zamówienia i wymagał, aby wykonawcy dołączyli do oferty wypełniony załącznik ze
wskazaniem czy oferowany produkt spełnia czy nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający w zakresie części III, IV, V i VI dokonał wyboru oferty
złożonej przez VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach. Wobec powyższego wyboru wykonawca
STILBOS złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 25 marca
2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniał odwołanie i nakazała Zamawiającemu Polskiej
Spółce Gazownictwa spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych częściach zamówienia.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz wykonawcę
Stilbos do złożenia oświadczenia co do charakteru próbek załączonych do ofert wykonawców.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2015 r. wykonawca Stilbos oświadczył, że jedynie próbki plomb są
elementem oferty, etykiety samoprzylepne nie są zaś elementem oferty. Pismem z dnia 15
kwietnia 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że złączone wraz z ofertę próbki plomb wraz z próbkami
etykiet samoprzylepnych należy traktować jako dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, a nie jako element oferty.
Pismem z dnia 22 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert i wyborze w zakresie części zamówienia III, IV, V i VI oferty
wykonawcy Stilbos. Zamawiający dokonał oceny plomby złożonej przez wykonawcę Stilbos w
zakresie kryteriów oceny ofert: A, B i C, z wyłączeniem D.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 1 czerwca 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Stilbos J. M. sp. z o.o. Wobec
dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – w
razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy wykonawca Stilbos w
sposób właściwy dokonał podziału próbki na próbkę plomby, którą uznał za element oferty
oraz na próbkę etykiety samoprzylepnej, która zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, nie
stanowiła części oferty wykonawcy Stilbos. W ocenie Izby działanie wykonawcy Stilbos nie
znajdowało oparcia w treści SIWZ ani w wyroku Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
506/15.
Po pierwsze Izba podziela argumentację i analizę znaczenia próbki w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym zawartą w wyroku o sygn. akt 506/15. Po drugie wskazać należy,że Izba w wyroku o sygn. akt 506/15 w sposób jednoznaczny wskazała, że z treści i sposobu
sformułowania zapisów SIWZ brak jest podstaw do przyjęcia, iż przedmiotem próbki może być
przedmiot odbiegający w taki czy w inny sposób od wymagań stawianych w SIWZ. Izba
wskazała dalej, że niewłaściwym i niedopuszczalnym jest wniosek, że przedmiot próbki ma
odpowiadać przedmiotowi zamówienia jedynie w zakresie, w jakim podlegał badaniu w ramach
kryterium pozacenowego, a w pozostałym zakresie, że już bez znaczenia jest zgodność z tym
przedmiotem. Albowiem ów przedmiot próbki jest elementem oferty w całości, albo nie jest nim
wcale. W ocenie Izby z powyższych zapisów w sposób jednoznaczny wynika, iż Izba nie
dopuściła możliwości podziału próbki na wybrane elementy i weryfikację wyłącznie wybranych
właściwości oferowanego produktu. Izba wskazała bowiem, że możliwa jest wyłącznie
całościowa analiza cech i właściwości oferowanego produktu na podstawie próbki. A to z kolei,
w ocenie Izby, jest możliwe w przypadku uznania przez wykonawcę, iż zarówno próba plomby
jak i próbka etykiety stanowią element oferty wykonawcy. Próbka etykiety służy bowiem do
weryfikacji określonych cech przedmiotu zamówienia i jej wyłączenie z oferty powoduje, że nie
ma możliwości całościowej analizy cech oferowanego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie argumenty prezentowane przez
Zamawiającego oraz Przystępującego o możliwości podziału próbki przez wykonawcę i
swobodzie uznania jej poszczególnych elementów za część oferty bądź nie.
Bezspornym jest, że w SIWZ Zamawiający nie zawarł definicji próbki. Informacja na temat
„próbki” pojawia się w pkt 7.4 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca powinien
załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych plomb po pięć sztuk próbek wraz z etykietami
z kodem kreskowym. Oznacza to, że wykonawca winien był przedłożyć próbkę plomby, z
załączoną etykietą czyli to co stanowi przedmiot zamówienia. Wskazać dalej należy, że
Zamawiający co prawda posługuje się w dalszej części powyższego punktu pojęciem „próbka
plomby” oraz „próbka etykiety”, nie oznacza to jednak, w ocenie Izby, że wykonawcy mieli
dowolność w przedstawieniu do oceny w kategoriach pozacenowych wybranego elementu
przedmiotu świadczenia. Podkreślić bowiem należy, że w pkt 18, gdzie Zamawiający określił
kryteria oceny ofert, przedmiotem oceny są plomby oferowane przez wykonawców (vide.
Tabela w pkt 18.2). W pkt „D” Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotem
oceny jest „Jakość oferowanych plomb”, wyjaśniając w pkt 18.7, że jakość oferowanych plomb
będzie oceniania poprzez ocenę jednego z wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia
tj. jakości etykiety z kodem kreskowym. W tym samym punkcie Zamawiający jednoznacznie
wskazuje, że ostateczna liczba punktów przyznanych w tym kryterium (tj. „D – Jakość
oferowanych plomb”) dla danego typu plomby zostanie obliczona jako średnia arytmetyczna
ilości punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji dokonujących oceny.
Oznacza to, w ocenie Izby, że Zamawiający oceniał jeden przedmiotem – tj. próbkę plomby,
której elementem koniecznym była próbka etykiety. W ocenie Izby brak jest podstaw do
przyjęcia, że posłużenie się przez Zamawiającego pojęciem „próba etykiety”, umożliwiało
podział próbki na dwa odrębne elementy i ich dowolną kwalifikację co do znaczenia jakie należy
danemu elementowi przypisać. Podkreślenia bowiem wymaga, że w pkt 7.4 SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma prawo dołączenia do oferty próbki
plomby wraz z etykietą. Spełnienie tego wymagania i możliwość oceny w kategoriach
pozacenowych oznaczało dołączenie obu elementów, nie zaś wyłącznie wybranego elementu.
Użycie spójnika „wraz” oznacza, że wykonawcy winni załączyć oba wymagane elementy
przedmiotu zamówienia, co znajduje również potwierdzenie w przywołanym pkt 18.
W ocenie Izby, rozważania Izby zawarte w wyroku KIO 506/15 w zakresie możliwości
sprecyzowania przez wykonawcę charakteru załączonej do oferty próbki odnoszą się do próbki
odzwierciedlającej przedmiot zamówienia, którego parametry zostały określone przez
wykonawcę w Załączniku nr 3 do SIWZ. Okoliczność, iż próbka przedmiotu zamówienia składa
się z dwóch elementów tj. próbki plomby i próbki etykiety nie oznacza i nie może oznaczać, że
wykonawca miał prawo podziału próbki na odrębne elementy i ich dowolnej kwalifikacji jako
części oferty bądź nie. Działanie takie jest niczym innym jak próbą manipulowania kryteriami
oceny ofert i podziału elementów składających się na przedmiot zamówienia na te, które
odpowiadają wymaganiom zawartym w SIWZ i umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów
w ramach kryteriów pozacenowych, od tych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, a w
związku z tym nie stanowią części oferty i nie podlegają ocenie w świetle kryteriów
pozacenowych. Izba wyraża pogląd, iż wykonawca w świetle wyroku 506/15 miał uprawnienie
do określenia czy próbka jako odzwierciedlenie oferowanego produktu tj. plomby opatrzonej
odpowiednia etykietą stanowi część jego oferty czy nie. Podkreślenia wymaga, że w pkt 3.1
SIWZ Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia tj. dostawa fabrycznie nowych plomb.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 3 Zamawiający określił wymagane
parametry oferowanych plomb. W pkt 19 oraz 20 (co odpowiada pkt 3.19 SIWZ) określił
wymagania co do etykiet samoprzylepnych. Zapisy te w sposób jednoznaczny potwierdzają,że etykieta samoprzylepna jest wymaganym elementem oferowanych plomb, nie zaś
odrębnym przedmiotem świadczenia. Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty na
dostawę samych plomb albo samych etykiet.
W ocenie Izby zarówno Zamawiający jak i Przystępujący błędnie zinterpretowali wyrok Izby
KIO 506/16 oraz zapisy SIWZ. Kryteria oceny oferty zawarte w pkt 18 dotyczą przedmiotu
zamówienia – czyli fabrycznie nowych plomb. Okoliczność, iż elementem przedmiotu
zamówienia jest etykieta oceniana w kategorii jakość plomby w żaden sposób nie dzieli
przedmiotu zamówienia na dwie odrębne części i nie może stanowić argumentu
uzasadniającego podział próbki dokonany przez Przystępującego. Nie można zgodzić się
również z interpretacją określenia „komplet” zaprezentowaną przez Zamawiającego. Powyższe
określenie zostało użyte w związku ze sprecyzowaniem wymagań Zamawiającego co do
niezbędnej liczby próbek w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część
zamówienia i winno być interpretowane wyłącznie na te potrzeby. Pojęcie to oznacza, w ocenie
Izby, wyłącznie obowiązek jednokrotnego załączenia dla każdej grupy oferowanych plomb
(wyszczególnionych w pkt. 3.1. SIWZ) po 5 sztuk próbek wraz z etykietami (komplet próbek).
Dalej podkreślenia wymaga, że z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 14 kwietnia
2015 r., wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wynika, że Zamawiający wymagał oświadczenia
wykonawcy co do całej próbki (tj. próbki plomby wraz z etykietą) nie zaś co do poszczególnych
jej elementów. Stwierdzenie – „czy próbki plomb wraz z próbkami etykiet samoprzylepnych
należy uznać za element oferty” wskazuje, że Zamawiający nie dopuszczał możliwości
podziału próbki na poszczególne elementy. Gdyby bowiem próbki plomb i próbki etykiet były
dwoma odrębnymi elementami, to wówczas, zasadne byłoby posłużenia się liczbą mnogą
słowa „element” w treści zapytania. Użycie koniunkcji w określeniu „próbka plomb wraz z
próbką etykiet” również potwierdza, że Zamawiający traktował oba elementy jako jedną całość
będącą przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby, mając na uwadze wyrok KIO 506/15 uznać należy, że niedopuszczalnym było
dokonanie podziału próbki na odrębne elementy i uznanie za treść oferty wyłącznie tych
elementów próbki, które spełniają wymaganie SIWZ, z pominięciem pozostałych,
niespełniających takich wymagań. Działanie takie jest manipulacją kryteriami oceny ofert.
Użycie przez Zamawiającego w SIWZ pojęcia „próbki etykiety” nie można utożsamiać z
możliwością podziału próbki wymaganej w pkt 7.4 SIWZ na odrębne elementy. Podkreślić
bowiem należy, że Zamawiający w pkt 7.4 w sposób jednoznacznie wskazał, że wykonawca
winien załączyć do oferty próbki plomb wraz z etykietami i tylko załączenie obu elementów
umożliwiało ocenę oferowanego produktu z kategoriach pozacenowych. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem wyłącznie fabrycznie nowa plomba wyposażona w etykiet, nie zaś
plomba i etykieta.
W ocenie Izby Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał
oceny oferty Przystępującego w kategoriach pozacenowych, mimo iż nie zostały spełnione
wymagane przesłanki określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i
oceny oferty. Jednakże oferta Przystępującego winna być oceniona wyłącznie w kryterium
oceny ofert oznaczanym literą „A”. Skoro bowiem Przystępujący uznaje wyłącznie próbkę
plomby za część oferty, to tym samym nie spełnił wymagania Zamawiającego wskazanego w
pkt 7.4 SIWZ tj. załączenia do oferty próbek plomb wraz z etykietami samoprzylepnymi.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o. z siedziba w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w
zakresie
części
III,
IV,
V
oraz
VI zamówienia; (ii) oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych
częściach zamówienia, z zastrzeżeniem, że oferta złożona przez wykonawcę
Stilbos J. M. sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach nie podlega ocenie w zakresie
kryteriów pozacenowych.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i:
(i)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
(ii)
zasądza od Zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz Odwołującego
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach
kwotę 18 969 zł (osiemnastu tysięcy sześciuset dziewięćset sześćdziesiąt
dziewięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący
……………………………………….
Sygn. akt. KIO 1159/15
UZASADNIENIE
W dniu 1 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy VESA S. W., W. S. spółka jawna z siedzibą w Gliwicach (dalej „
Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „
Zamawiający”) dokonanie czynności
niezgodnej z prawem polegającej na: (i) ocenie ofert w zakresie części III, IV, V i VI
postępowania; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty STILBOS J. M. Sp. z o. o. z siedzibą w
Łomiankach jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - w zakresie
części III, IV, V i VI postępowania; (iii) wyborze w zakresie części III, IV, V i VI postępowania
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez STILBOS J. M. Sp. z o. o. z siedzibą w
Łomiankach (dalej: „
STILBOS”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że oferta STILBOS jest zgodna z SIWZ mimo, że próbka będąca elementem oferty
nie jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „
SIWZ”) i w rezultacie
powyższego zarzutu naruszenie:
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że próbka załączona do oferty
STILBOS i będąca integralną częścią oferty jest zgodna z SIWZ i w rezultacie
zaniechanie odrzucenia tejże oferty;
ewentualnie:
•
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca - STILBOS złożył załączył
do oferty próbkę i w rezultacie poddanie oferty STILBOS ocenie w zakresie kryteriów
pozacenowych, podczas gdy w razie niezałączenia próbki kryteria te nie podlegały w
ogóle ocenie;
ewentualnie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, to jest poprzez inną interpretację tych samych postanowień SIWZ w
odniesieniu do STILBOS i w odniesieniu do Odwołującej;
W związku z powyższym zarzutami Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty; (ii)
powtórzenia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem konieczności: odrzucenia oferty STILBOS albo; zaniechania oceny oferty
STILBOS w zakresie kryteriów pozacenowych, albo; dokonania oceny w zakresie kryteriów
pozacenowych także w zakresie oferty Odwołującej; (iii) zasądzenie na rzecz Odwołującej
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który
Odwołująca zobowiązuje się przedłożyć na koniec postępowania; (iv) dopuszczenie dowodów
wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
SIWZ oferty były oceniane na podstawie dwóch rodzajów kryteriów: (i) kryterium cenowego;
(ii) trzech kryteriów pozacenowych opisanych jako „skuteczność oferowanych plomb”
(kryterium „B”), „funkcjonalność oferowanych plomb” (kryterium „C”) oraz „jakość oferowanych
plomb” (kryterium „D”; ocenie w tej kategorii podlegała jakość etykiet samoprzylepnych).
W punkcie 7.4. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawcy mają możliwość załączenia do
oferty próbek plomb. Załączenie próbek nie było obowiązkowe, jednakże ich załączenie
warunkowało możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów pozacenowych, zaś w
przypadku niezałączenia próbek ocenie podlegała wyłącznie cena.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie w ramach części III - VI jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta Odwołującej. Zamawiający stwierdził przy tym, że etykiety samoprzylepne do
plomb załączone przez obu wykonawców do ofert nie spełniają wymagań SIWZ - w przypadku
Odwołującej różnica dotyczyła wielkości pola zadruku i wielkości czcionki, a w przypadku
drugiego wykonawcy - jedynie pola zadruku. Dowód: protokół pierwszego badania i oceny ofert
- na okoliczność stwierdzenia niezgodności etykiet z SIWZ przez Zamawiającego (w aktach
postępowania).
Odwołujący wskazał, że powyższe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone przez STILBOS
zarzucając Zamawiającemu, że niezgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty Odwołującej
oraz że ocenił jej ofertę również w kryteriach pozacenowych. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z 25 marca 2015 r., sygn. akt KIO 506/15 nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Odwołującej, jednakże co do zasady odwołanie uwzględniła i
nakazała ponowną ocenę złożonych ofert.
Izba wyjaśniła przy tym, że próbkę należy uznać za element oferty i poddać ocenie zgodności
z SIWZ, jednakże z uwagi na nieobligatoryjność załączenia próbek przed stwierdzeniem
niezgodności z SIWZ i odrzuceniem oferty należy zwrócić się do wykonawców w celu
upewnienia się czy istotnie ich zamiarem było, aby próbka była elementem oferty.
Dopiero po uzyskaniu pewności tego, że próbka ma w intencji wykonawcy dopełniać katalog
złożonych dokumentów należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. na tej
podstawie, że jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w toku ponownego badania ofert, wykonując zalecenia Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienia, czy ich zamiarem było
złożenie próbek jako elementu oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z 14 kwietnia 2015 r.,
znak: PSG/ZP/21/11/21/14-15 - na okoliczność jego treści.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, z których wynikało, że:
1)
Odwołująca nie uważa próbki za element swojej oferty; dowód: pismo Odwołującej z
15 kwietnia 2015 r. - na okoliczność jego treści
2)
STILBOS uważa próbki plomb za element oferty, nie uważając próbek etykiet
samoprzylepnych za element oferty. Dowód: pismo STILBOS z 17 kwietnia 2015 r. - na
okoliczność jego treści (w aktach postępowania).
Na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający ponownie ocenił oferty i uznał, że
Odwołująca w ogóle nie złożyła próbek, zatem jej oferta nie podlega ocenie w oparciu o kryteria
pozacenowe, natomiast STILBOS złożyła próbki plomb, nie składając przy tym próbek etykiet
i ocenił ofertę w oparciu o kryterium cenowe i dwa kryteria pozacenowe nie oceniając kryterium
„jakość oferowanych plomb” odnoszącego się do etykiet samoprzylepnych.
Odwołujący wskazał, że w rezultacie powyższego oferta STILBOS uzyskała większe ilości
punktów, niż oferta Odwołującej we wszystkich częściach, których dotyczy niniejsze
odwołanie, to jest w częściach III, IV, V i VI postępowania. Dowód: zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 22 maja 2015 r. - na okoliczność wyników oceny ofert i wyboru oferty
STILBOS jako najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców dostarczenia próbki, to
próbka ta może stanowić:
(1)
dokument potwierdzający spełnienie wymagań zawartych w SIWZ (dokument w
rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane) albo;
(2)
zasadniczą część oferty będąc treścią zobowiązania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego w sprawie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania próbka miała stanowić element oferty, co rozstrzygnęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 25 marca 2015 r., sygn. KIO 506/15; stanowisko tam wyrażone
Odwołująca w pełni podziela i akceptuje.
Zamawiający w sprawie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie
zdefiniował w SIWZ pojęcia próbki, a jedynie określił, co powinno być złożone jako próbka.
Zgodnie z SIWZ wykonawcy mogli do oferty załączyć dla każdej grupy oferowanych plomb po
5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym, zaś na próbkach plomb i etykietach
winno być zamieszczone oznakowanie zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 3.18 i 3.19
SIWZ (por. pkt 7.4. SIWZ, str. 13). W dalszej części Zamawiający wskazał:
-
próbki plomb oraz próbki etykiet z kodami kreskowymi będą podlegały ocenie (...);
-
(...) wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu próbek plomb wraz z
etykietami
-
(...) próbki plomb wraz z etykietami, o których mowa powyżej Wykonawcy składają
wspólnie;
-
W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek nie będzie to stanowiło
podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie skutkowało uzyskaniem zerowej liczby
punktów w kryteriach B, C, D.
W ocenie Odwołującego Zamawiający posługuje się pojęciem kompletu próbek plomb wraz z
etykietami, co wskazuje, że Zamawiający jako próbką rozumie komplet plomby i etykiety. Jest
to zresztą zrozumiałe, ponieważ całe postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy dostawy
plomb wyposażonych w etykiety i nie jest dopuszczalne złożenie oferty na dostawę samych
plomb albo samych etykiet. W ocenie Odwołującego dla Zamawiającego jest więc
bezużyteczne załączenie do oferty samej plomby albo samej etykiety. Jeśli próbka ma
stanowić element oferty i element zobowiązania wykonawcy, to składając samą plombę albo
etykietę należałoby uznać, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć jedynie - odpowiednio
albo plomby albo etykiety. Dopuszczając złożenie w charakterze próbki samej plomby albo
samej etykiety należałoby dopuścić także złożenie fragmentów plomby pozwalających na
ocenę tylko jednego z kryteriów pozacenowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że nazwa kryterium pozacenowego o oznaczeniu „D” została
sformułowana następująco: „jakość oferowanych plomb”, podczas gdy ocenie w ramach tego
kryterium poddawana jest wyłącznie etykieta z kodem kreskowym, co również sugeruje, że
etykieta w istocie jest częścią plomby.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, określając przedmiot Zamówienia wyraźnie stwierdził,że oczekuje dostarczania kompletów plomb i etykiet. Wynika to m. in. z:
(1)
pkt 3.15 SIWZ w brzmieniu: plomby wraz z etykietą z kodem kreskowym powinny być
pakowane jednostkowo w opakowanie foliowe (...);
(2)
pkt 3.19 SIWZ w brzmieniu: do każdej indywidualnie zapakowanej plomby należy
dołączyć etykietą samoprzylepną z alfanumerycznym kodem kreskowym (...), zaś kod na
etykiecie powinien być zgodny z numerem plomby;
(3)
pkt 3.19.3 SIWZ w brzmieniu: kod kreskowy powinien być naniesiony w sposób trwały
na załączonej do plomby etykiecie samoprzylepnej (...).
Jedna etykieta z kodem kreskowym pasuje więc tylko do jednej plomby. Zamawiający wymaga
ponadto pakowania ich w indywidualne opakowania zawierające plombę i etykietę. Z
powyższego wynika, że przedmiotem zamówienia są komplety składające się z plomby i
dołączonej do niej etykiety z kodem kreskowym zgodnym z numerem plomby.
W punkcie 7.4. SIWZ stwierdzono, że w przypadku składania ofert w więcej, niż jednej części
zamówienia wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu próbek plomb wraz
z etykietami, o ile wykonawca oferuje identyczne plomby i etykiety w ramach wszystkich
części, o których udzielenie się ubiega. Z tego postanowienia wynika, że Zamawiający
powiązał przedmiot próbek z przedmiotem oferty (plombami i etykietami będącymi
przedmiotem zamówienia). Odwołujący wskazał, że skoro więc Zamawiający określił
przedmiot zamówienia jako komplety plomb i etykiet, a próbka powinna odpowiadać
wymaganiom SIWZ co do przedmiotu zamówienia (co rozstrzygnął cytowany już wyrok KIO),
to nie można stwierdzić, że Zamawiający umożliwił wykonawcom załączenie:
(1)
próbki plomby i etykiety albo
(2)
próbki samej plomby, albo
(3)
próbki samej etykiety.
W ocenie Odwołującego pod pojęciem próbki w rozumieniu SIWZ w przedmiotowej sprawie
należy więc rozumieć wyłącznie komplet plomby i etykiety samoprzylepnej. Również za
rozumieniem próbki w niniejszym postępowaniu jednolicie, jako jednego elementu
opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w dotyczącym Zamówienia wyroku o sygn. KIO
506/15 stwierdzając, że albo ów przedmiot próbki jest elementem oferty w całości, albo nie
jest nim wcale.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ w razie niezałączenia próbki kryteria B, C i D
nie podlegały w ogóle ocenie (por. pkt 7.4, akapit 4 SIWZ). Zamawiający nie rozstrzygnął w
tym miejscu, że w przypadku próbki zawierającej samą plombę ocenie podlegać będą jedynie
kryteria B i C, zaś w przypadku załączenia próbki zawierającej samą etykietę ocenie podlegać
będzie kryterium D; Zamawiający postanowił stanowczo, że w przypadku braku próbki kryteria
pozacenowe w ogóle nie będą przez niego oceniane, bez względu na to, czy brak jest tego
rodzaju, że pozwoliłby na ocenę któregokolwiek z kryteriów.
W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ należy interpretować w sposób ścisły. Oznacza
to, że skoro Zamawiający postanowił, że w przypadku braku próbek (jakichkolwiek próbek;
nawet przy uznaniu, że plomba i etykieta to dwie różne próbki) ocenie nie będą polegały
kryteria pozacenowe. Gdyby Zamawiający zamierzał poddać ocenie kryterium D w przypadku
niezałączenia plomby, a kryteria B i C w przypadku niezałączenia etykiety, znalazłoby to swoje
odzwierciedlenie w odpowiedniej treści SIWZ.
W przypadku załączenia próbki niespełniającej wymogów SIWZ dla przedmiotu zamówienia i
upewnienia się przez Zamawiającego, że zamiarem wykonawcy było załączenie takiej próbki
Zamawiający winien ofertę odrzucić. W przedmiotowym postępowaniu Odwołująca, w toku
wyjaśnień stwierdziła, że nie uważa wadliwej próbki za część oferty, zatem jego oferta nie
podlegała odrzuceniu; drugi wykonawca stwierdził natomiast, że za część oferty uważa jedynie
próbkę plomby, a próbki etykiety już nie.
Odwołujący podkreślił, że próbka w rozumieniu SIWZ będącej przedmiotem niniejszego
postępowania stanowi jedną całość i nie jest dopuszczalne potraktowanie oddzielnie plomby i
etykiety. W razie odmiennego stanowiska należałoby zaakceptować również wniosek o
możliwości załączenia tylko części plomby; skoro bowiem próbkę można podzielić na kawałki
to nie ma przeszkód do uznania, że na przykład wykonawca nie uznaje za część oferty
wadliwie wykonanego oznaczenia naniesionego na plombę, a uznaje za część oferty całą
resztę plomby.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, oświadczenie STILBOS należy uznać za
wadliwe, gdyż wykonawca nie określił jednoznacznie, czy uznaje próbkę za element oferty,
czy też nie. Zamawiający winien był w takiej sytuacji dokonać wykładni złożonych już wyjaśnień
i uznać, że próbka nie spełnia wymogów stawianych przez SIWZ przedmiotowi zamówienia,
gdyż nie jest kompletna i nie składa się z plomby i etykiety, a następnie odrzucić ofertę
STILBOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp albo uznać, że wykonawca w ogóle nie załączył
do oferty próbki i w rezultacie nie poddawać oferty ocenie w ogóle w zakresie kryteriów
pozacenowych, co skutkowałoby przyznaniem tejże ofercie zera punktów za kryteria B, C i D.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zaniechał jednak jakiejkolwiek z powyższych
czynności i uznał złożone wyjaśnienia za prawidłowe. Doprowadziło to do ostania się w
postępowaniu oferty, w której wykonawca uznał za element oferty niekompletną (a zatem
niezgodną z SIWZ) próbkę oraz do oceny tejże próbki w sytuacji, gdy brak próbki był
przeszkodą do oceny kryteriów pozacenowych.
Zdaniem Odwołującej Zamawiający winien był poddać oświadczenie STILBOS wykładni, a nieżądać od tego wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
o jednokrotnym żądaniu złożenia wyjaśnień, a zatem nie można czynić tego po wielokroć.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 87 ust. 1, tak samo, jak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od ogólnej zasady, w myśl której kompletna oferta powinna być złożona przed
upływem terminu do składania ofert, a zatem nie powinny one być nadużywane . Ponadto
wykonawca nie ma obowiązku udzielania odpowiedzi na zapytanie zamawiającego o
wyjaśnienia, a w takiej sytuacji zamawiający jest obowiązany dokonać oceny oferty w oparciu
o dokumenty będące w jego dyspozycji. Zamawiający, mając do dyspozycji przedłożone
dokumenty winien był dokonać wykładni oświadczenia STILBOS zgodnie z jego treścią i dojść
do wniosku, ze zamiarem STILBOS było złożenie próbek składających się wyłącznie z plomb.
Mając na uwadze, że jako próbką należy rozumieć komplet plomby i etykiety oraz to, że próbka
powinna być zbieżna z przedmiotem świadczenia zaoferowanym w pisemnej ofercie i SIWZ
należało dojść do przekonania, że w istniejącym stanie faktycznym próbka nie jest zbieżna z
przedmiotem świadczenia zaoferowanym w pisemnej ofercie i SIWZ. W związku z tym, że
próbka stanowi element oferty należało uznać, że oferta taka jest niezgodna z SIWZ w zakresie
oferowanego przedmiotu świadczenia wykonawcy i odrzucić tę ofertę na podstawie art. 87 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Z ostrożności Odwołująca podniósł również, że nawet w wypadku uznania, że zamiarem
STILBOS było złożenie oferty w ogóle niezawierającej próbki albo pod pojęciem próbki można
rozumieć odrębnie bądź to plombę, bądź to etykietę, bądź to komplet plomby i etykiety i w
rezultacie czego odrzucenie oferty STILBOS byłoby niezasadne, zgodnie z punktem 7.4. SIWZ
w przypadku niezłożenia próbki kryteria pozacenowe B, C i D w ogóle nie podlegały ocenie.
Jasnym jest, że jeśli zamiarem STILBOS było złożenie oferty w ogóle niezawierającej próbki,
oferta nie podlegałaby ocenie w ramach kryteriów B, C i D. Natomiast w razie nieprawidłowego
uznania, że pod pojęciem próbki można rozumieć albo komplet albo odrębnie każdy element
kompletu Odwołująca podnosi, że zgodnie z SIWZ kryteria pozacenowe nie powinny podlegać
ocenie w przypadku braku próbek, przy czym SIWZ stanowi o jakimkolwiek braku próbek i
odnosi ten brak jednakowo do wszystkich kryteriów pozacenowych. Gdyby zamiarem
Zamawiającego była odrębna ocena plomb i odrębna ocena etykiet wyraziłby to wprost w
SIWZ stanowiąc, że w razie niezałączenia plomb nie będą podlegać ocenie kryteria B i C, a w
razie braku załączenia etykiet - kryterium D. Pogląd o tym, że w punkcie 7.4. SIWZ, w akapicie
4 jest mowa o jakimkolwiek braku w zakresie próbek, a nie braku jakichkolwiek próbek
(niezałączeniu niczego w charakterze próbki) można zilustrować przykładem: Zamawiającyżądał przedstawienia po pięć próbek dla każdej części zamówienia. W ocenie Odwołującego
w takim przypadku, gdyby Zamawiający chciał uzależnić odstąpienie od oceniania kryteriów
pozacenowych od tego, że do oferty nie załączono w ogóle jakichkolwiek próbek należałoby
uznać, że załączenie czterech kompletów (a zatem mniejszej ilości kompletów niż wymagana
w SIWZ) nadal pozwala na ocenę ofert w ramach kryteriów B, C i D. Taka interpretacja jest z
całą pewnością niezgodna z zamiarem Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego w świetle wspominanej już zasady literalnej wykładni postanowień
SIWZ należy uznać, że Zamawiający napisał dokładnie to, co chciał napisać - to jest uzależnił
ocenę oferty w ramach kryteriów pozacenowych od złożenia kompletnych próbek - to jest
pięciu plomb wraz z pięcioma etykietami, zaś każdy brak powodował utratę możliwości oceny
kryteriów pozacenowych. Mając to na uwadze należy uznać, że Zamawiający - przyznając
ofercie STILBOS punkty w ramach kryteriów B i C naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
nakazujący ocenę ofert w ramach kryteriów określonych w SIWZ.
Zarzut naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien traktować
wykonawców równo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem
niniejszego odwołania Zamawiający naruszył tę zasadę poprzez to, że zinterpretował
postanowienia SIWZ odmiennie w odniesieniu do Odwołującej i odmiennie w odniesieniu do
STILBOS. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu z 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wytknął
Odwołującej, że załączone przez nią etykiety (nie było mowy o plombach) nie spełniają
wymagań SIWZ i zażądał określenia, czy próbki plomb wraz z próbkami etykiet stanowią
element oferty. Zamawiający żądał zatem jednoznacznego wskazania bez możliwości
stwierdzenia, że próbki plomb stanowią element oferty, zaś etykiety już nie. Tymczasem
Zamawiający zaakceptował stanowisko STILBOS, że wyłącznie próbki plomb stanowią
element oferty. Tym samym Zamawiający dopuścił się odmiennej wykładni SIWZ w
odniesieniu do każdego z wykonawców. W świetle wezwania z 14 kwietnia 2015 r. należałoby
stwierdzić, że gdyby Odwołująca również oświadczyła, że elementem jej oferty są wyłącznie
próbki plomb, a załączone do nich etykiety już nie, ocenie podlegałyby złożone przez nią
plomby również w zakresie kryteriów B i C.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2014/S 248 – 440031 na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół pierwszego badania i oceny
ofert na okoliczność stwierdzenia niezgodności etykiet z SIWZ przez Zamawiającego; (iii)
pismo Zamawiającego z 14 kwietnia 2015 r., znak: PSG/ZP/21/11/21/14-15 na okoliczność
jego treści; (iv) pismo STILBOS z 17 kwietnia 2015 r. na okoliczność jego treści; (v)
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 maja 2015 r. na okoliczność wyników
oceny ofert i wyboru oferty STILBOS jako najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa Fabrycznie nowych plomb do gazomierzy
miechowych i reduktorów dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych plomb określonych w pkt 3.1 SIWZ.
Zgodnie z pkt 7.4. SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia
winien był załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych, plomb [wyszczególnionych w pkt
3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym. Zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w pkt 18 SIWZ próbki miały być przedmiotem oceny w świetle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert tj.: kryterium B – skuteczność
oferowanych plomb, kryterium C – funkcjonalność oferowanych plomb oraz kryterium D –
jakość etykiety z kodem kreskowym. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przedmiotem
oceny w ramach ww. kryteriów są plomby wskazane w pkt 3 SIWZ [pkt 18.5,18.6,18.7 SIWZ].
W pkt 3.15 SIWZ Zamawiający wskazał: plomby wraz z etykietą z kodem kreskowym powinny
być pakowane jednostkowo w opakowanie foliowe (...);
W pkt 3.19 SIWZ Zamawiający wskazał: do każdej indywidualnie zapakowanej plomby należy
dołączyć etykietą samoprzylepną z alfanumerycznym kodem kreskowym (...), zaś kod na
etykiecie powinien być zgodny z numerem plomby;
W pkt 3.19. SIWZ Zamawiający wskazał: kod kreskowy powinien być naniesiony w sposób
trwały na załączonej do plomby etykiecie samoprzylepnej (...).
W załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający określił wymagane parametry przedmiotu
zamówienia i wymagał, aby wykonawcy dołączyli do oferty wypełniony załącznik ze
wskazaniem czy oferowany produkt spełnia czy nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający w zakresie części III, IV, V i VI dokonał wyboru oferty
złożonej przez VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach. Wobec powyższego wyboru wykonawca
STILBOS złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 25 marca
2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniał odwołanie i nakazała Zamawiającemu Polskiej
Spółce Gazownictwa spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych częściach zamówienia.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz wykonawcę
Stilbos do złożenia oświadczenia co do charakteru próbek załączonych do ofert wykonawców.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2015 r. wykonawca Stilbos oświadczył, że jedynie próbki plomb są
elementem oferty, etykiety samoprzylepne nie są zaś elementem oferty. Pismem z dnia 15
kwietnia 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że złączone wraz z ofertę próbki plomb wraz z próbkami
etykiet samoprzylepnych należy traktować jako dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, a nie jako element oferty.
Pismem z dnia 22 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert i wyborze w zakresie części zamówienia III, IV, V i VI oferty
wykonawcy Stilbos. Zamawiający dokonał oceny plomby złożonej przez wykonawcę Stilbos w
zakresie kryteriów oceny ofert: A, B i C, z wyłączeniem D.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 1 czerwca 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Stilbos J. M. sp. z o.o. Wobec
dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – w
razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy wykonawca Stilbos w
sposób właściwy dokonał podziału próbki na próbkę plomby, którą uznał za element oferty
oraz na próbkę etykiety samoprzylepnej, która zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, nie
stanowiła części oferty wykonawcy Stilbos. W ocenie Izby działanie wykonawcy Stilbos nie
znajdowało oparcia w treści SIWZ ani w wyroku Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
506/15.
Po pierwsze Izba podziela argumentację i analizę znaczenia próbki w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym zawartą w wyroku o sygn. akt 506/15. Po drugie wskazać należy,że Izba w wyroku o sygn. akt 506/15 w sposób jednoznaczny wskazała, że z treści i sposobu
sformułowania zapisów SIWZ brak jest podstaw do przyjęcia, iż przedmiotem próbki może być
przedmiot odbiegający w taki czy w inny sposób od wymagań stawianych w SIWZ. Izba
wskazała dalej, że niewłaściwym i niedopuszczalnym jest wniosek, że przedmiot próbki ma
odpowiadać przedmiotowi zamówienia jedynie w zakresie, w jakim podlegał badaniu w ramach
kryterium pozacenowego, a w pozostałym zakresie, że już bez znaczenia jest zgodność z tym
przedmiotem. Albowiem ów przedmiot próbki jest elementem oferty w całości, albo nie jest nim
wcale. W ocenie Izby z powyższych zapisów w sposób jednoznaczny wynika, iż Izba nie
dopuściła możliwości podziału próbki na wybrane elementy i weryfikację wyłącznie wybranych
właściwości oferowanego produktu. Izba wskazała bowiem, że możliwa jest wyłącznie
całościowa analiza cech i właściwości oferowanego produktu na podstawie próbki. A to z kolei,
w ocenie Izby, jest możliwe w przypadku uznania przez wykonawcę, iż zarówno próba plomby
jak i próbka etykiety stanowią element oferty wykonawcy. Próbka etykiety służy bowiem do
weryfikacji określonych cech przedmiotu zamówienia i jej wyłączenie z oferty powoduje, że nie
ma możliwości całościowej analizy cech oferowanego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie argumenty prezentowane przez
Zamawiającego oraz Przystępującego o możliwości podziału próbki przez wykonawcę i
swobodzie uznania jej poszczególnych elementów za część oferty bądź nie.
Bezspornym jest, że w SIWZ Zamawiający nie zawarł definicji próbki. Informacja na temat
„próbki” pojawia się w pkt 7.4 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca powinien
załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych plomb po pięć sztuk próbek wraz z etykietami
z kodem kreskowym. Oznacza to, że wykonawca winien był przedłożyć próbkę plomby, z
załączoną etykietą czyli to co stanowi przedmiot zamówienia. Wskazać dalej należy, że
Zamawiający co prawda posługuje się w dalszej części powyższego punktu pojęciem „próbka
plomby” oraz „próbka etykiety”, nie oznacza to jednak, w ocenie Izby, że wykonawcy mieli
dowolność w przedstawieniu do oceny w kategoriach pozacenowych wybranego elementu
przedmiotu świadczenia. Podkreślić bowiem należy, że w pkt 18, gdzie Zamawiający określił
kryteria oceny ofert, przedmiotem oceny są plomby oferowane przez wykonawców (vide.
Tabela w pkt 18.2). W pkt „D” Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotem
oceny jest „Jakość oferowanych plomb”, wyjaśniając w pkt 18.7, że jakość oferowanych plomb
będzie oceniania poprzez ocenę jednego z wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia
tj. jakości etykiety z kodem kreskowym. W tym samym punkcie Zamawiający jednoznacznie
wskazuje, że ostateczna liczba punktów przyznanych w tym kryterium (tj. „D – Jakość
oferowanych plomb”) dla danego typu plomby zostanie obliczona jako średnia arytmetyczna
ilości punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji dokonujących oceny.
Oznacza to, w ocenie Izby, że Zamawiający oceniał jeden przedmiotem – tj. próbkę plomby,
której elementem koniecznym była próbka etykiety. W ocenie Izby brak jest podstaw do
przyjęcia, że posłużenie się przez Zamawiającego pojęciem „próba etykiety”, umożliwiało
podział próbki na dwa odrębne elementy i ich dowolną kwalifikację co do znaczenia jakie należy
danemu elementowi przypisać. Podkreślenia bowiem wymaga, że w pkt 7.4 SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma prawo dołączenia do oferty próbki
plomby wraz z etykietą. Spełnienie tego wymagania i możliwość oceny w kategoriach
pozacenowych oznaczało dołączenie obu elementów, nie zaś wyłącznie wybranego elementu.
Użycie spójnika „wraz” oznacza, że wykonawcy winni załączyć oba wymagane elementy
przedmiotu zamówienia, co znajduje również potwierdzenie w przywołanym pkt 18.
W ocenie Izby, rozważania Izby zawarte w wyroku KIO 506/15 w zakresie możliwości
sprecyzowania przez wykonawcę charakteru załączonej do oferty próbki odnoszą się do próbki
odzwierciedlającej przedmiot zamówienia, którego parametry zostały określone przez
wykonawcę w Załączniku nr 3 do SIWZ. Okoliczność, iż próbka przedmiotu zamówienia składa
się z dwóch elementów tj. próbki plomby i próbki etykiety nie oznacza i nie może oznaczać, że
wykonawca miał prawo podziału próbki na odrębne elementy i ich dowolnej kwalifikacji jako
części oferty bądź nie. Działanie takie jest niczym innym jak próbą manipulowania kryteriami
oceny ofert i podziału elementów składających się na przedmiot zamówienia na te, które
odpowiadają wymaganiom zawartym w SIWZ i umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów
w ramach kryteriów pozacenowych, od tych, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, a w
związku z tym nie stanowią części oferty i nie podlegają ocenie w świetle kryteriów
pozacenowych. Izba wyraża pogląd, iż wykonawca w świetle wyroku 506/15 miał uprawnienie
do określenia czy próbka jako odzwierciedlenie oferowanego produktu tj. plomby opatrzonej
odpowiednia etykietą stanowi część jego oferty czy nie. Podkreślenia wymaga, że w pkt 3.1
SIWZ Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia tj. dostawa fabrycznie nowych plomb.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 3 Zamawiający określił wymagane
parametry oferowanych plomb. W pkt 19 oraz 20 (co odpowiada pkt 3.19 SIWZ) określił
wymagania co do etykiet samoprzylepnych. Zapisy te w sposób jednoznaczny potwierdzają,że etykieta samoprzylepna jest wymaganym elementem oferowanych plomb, nie zaś
odrębnym przedmiotem świadczenia. Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty na
dostawę samych plomb albo samych etykiet.
W ocenie Izby zarówno Zamawiający jak i Przystępujący błędnie zinterpretowali wyrok Izby
KIO 506/16 oraz zapisy SIWZ. Kryteria oceny oferty zawarte w pkt 18 dotyczą przedmiotu
zamówienia – czyli fabrycznie nowych plomb. Okoliczność, iż elementem przedmiotu
zamówienia jest etykieta oceniana w kategorii jakość plomby w żaden sposób nie dzieli
przedmiotu zamówienia na dwie odrębne części i nie może stanowić argumentu
uzasadniającego podział próbki dokonany przez Przystępującego. Nie można zgodzić się
również z interpretacją określenia „komplet” zaprezentowaną przez Zamawiającego. Powyższe
określenie zostało użyte w związku ze sprecyzowaniem wymagań Zamawiającego co do
niezbędnej liczby próbek w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część
zamówienia i winno być interpretowane wyłącznie na te potrzeby. Pojęcie to oznacza, w ocenie
Izby, wyłącznie obowiązek jednokrotnego załączenia dla każdej grupy oferowanych plomb
(wyszczególnionych w pkt. 3.1. SIWZ) po 5 sztuk próbek wraz z etykietami (komplet próbek).
Dalej podkreślenia wymaga, że z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 14 kwietnia
2015 r., wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wynika, że Zamawiający wymagał oświadczenia
wykonawcy co do całej próbki (tj. próbki plomby wraz z etykietą) nie zaś co do poszczególnych
jej elementów. Stwierdzenie – „czy próbki plomb wraz z próbkami etykiet samoprzylepnych
należy uznać za element oferty” wskazuje, że Zamawiający nie dopuszczał możliwości
podziału próbki na poszczególne elementy. Gdyby bowiem próbki plomb i próbki etykiet były
dwoma odrębnymi elementami, to wówczas, zasadne byłoby posłużenia się liczbą mnogą
słowa „element” w treści zapytania. Użycie koniunkcji w określeniu „próbka plomb wraz z
próbką etykiet” również potwierdza, że Zamawiający traktował oba elementy jako jedną całość
będącą przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby, mając na uwadze wyrok KIO 506/15 uznać należy, że niedopuszczalnym było
dokonanie podziału próbki na odrębne elementy i uznanie za treść oferty wyłącznie tych
elementów próbki, które spełniają wymaganie SIWZ, z pominięciem pozostałych,
niespełniających takich wymagań. Działanie takie jest manipulacją kryteriami oceny ofert.
Użycie przez Zamawiającego w SIWZ pojęcia „próbki etykiety” nie można utożsamiać z
możliwością podziału próbki wymaganej w pkt 7.4 SIWZ na odrębne elementy. Podkreślić
bowiem należy, że Zamawiający w pkt 7.4 w sposób jednoznacznie wskazał, że wykonawca
winien załączyć do oferty próbki plomb wraz z etykietami i tylko załączenie obu elementów
umożliwiało ocenę oferowanego produktu z kategoriach pozacenowych. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem wyłącznie fabrycznie nowa plomba wyposażona w etykiet, nie zaś
plomba i etykieta.
W ocenie Izby Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał
oceny oferty Przystępującego w kategoriach pozacenowych, mimo iż nie zostały spełnione
wymagane przesłanki określone w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i
oceny oferty. Jednakże oferta Przystępującego winna być oceniona wyłącznie w kryterium
oceny ofert oznaczanym literą „A”. Skoro bowiem Przystępujący uznaje wyłącznie próbkę
plomby za część oferty, to tym samym nie spełnił wymagania Zamawiającego wskazanego w
pkt 7.4 SIWZ tj. załączenia do oferty próbek plomb wraz z etykietami samoprzylepnymi.
O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
