rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1137/15
KIO 1137/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawcę
SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 00-909
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KenBIT K. i
Wspólnicy Sp. J. i Eurotempest B.V., ul. Żytnia 15/22, 01-014 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawcę
SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 00-909
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KenBIT K. i
Wspólnicy Sp. J. i Eurotempest B.V., ul. Żytnia 15/22, 01-014 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5,
02-374 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1137/15
U z a s a d n i e n i e
Służba Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
terminali klasy Tempest. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r. pod
pozycją 2015/S 059-103277.
W postępowaniu tym wykonawca SILTEC Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) w dniu
29 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyjaśnienia
treści dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. – partnera wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy
Sp. J. i Eurotempest B.V. (dalej: „Konsorcjum KenBIT”), w szczególności wyciągu
z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia
o niekaralności złożonego przed notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania
Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia dokumentów podmiotowych partnera
Konsorcjum Eurotempest B.V. w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.
oraz Eurotempest B.V. (VOG) oraz pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej dla Eurotempest B.V.,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego wykonawcy nie
zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. w zakresie certyfikacji dostarczanego
wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy
o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów
wykonawczych, a w świetle tych przepisów stanowi świadczenie niemożliwe
w rozumieniu art. 387 § 1 KC, w związku z czym oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów,
ewentualnie
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum KenBIT do wyjaśnienia treści oferty w zakresie możliwości
przeprowadzenia wymaganych w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali
w laboratorium SKW lub ABW, bądź akredytowanym przez powyższe służby, a tym
samym potwierdzenia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
przepisów ustaw i aktów wykonawczych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Ad 1 i 2, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zakresie
zaniechania wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści dokumentów podmiotowych Eurotempest
B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz
oświadczenia o niekaralności złożonego przez notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana
J. M.
Odwołujący podniósł, iż na stronach 38-40 oferty Konsorcjum KenBIT zamieściło
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej wraz z tłumaczeniem z języka
angielskiego. W rubryce wyłączni udziałowcy wskazana została spółka Boxholm
Technologies A.B. z siedzibą w Sundvall w Szwecji, która została również wymieniona jako
zarząd Eurotempest B.V., w dodatku „wyłącznie/niezależnie uprawniony”. Poniżej, w wyciągu
wskazano, że autoryzowanym przedstawicielem Eurotempest B.V. jest Pan J. M., którego
zakres pełnomocnictwa szczegółowo wraz z jego ograniczeniami został opisany w wyciągu
w języku holenderskim. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, treść wyciągu z
Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim wraz z
tłumaczeniem na język polski nasuwa wątpliwości - z wyciągu w języku angielskim nie
wynika w sposób jednoznaczny zakres umocowania Pana J. M. do składania oświadczeń w
imieniu spółki Eurotempest B.V. Na podstawie załączonego do oferty wyciągu z Rejestru
Handlowego nie wynika w sposób jednoznaczny, czy oświadczenia składane przez Pana J.
M.
w
ramach
złożonej
oferty
są
ważne
i
czy
wynikają
z uprawnień, jakie przysługują Panu M. . Z uwagi na okoliczność, iż z załączonego do oferty
wyciągu z Rejestru Handlowego nie wynikają istotne okoliczności, mające znaczenie dla
ważności oferty, konieczne jest, zdaniem odwołującego, wyjaśnienie treści dokumentów o
charakterze podmiotowym. Odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien zastosować
procedurę uregulowaną w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu ustalenia dlaczego dołączono
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim, który
zawiera niepełne informacje, jak również ustalenia pełnego zakresu umocowania Pana M.
oraz podmiotu Boxholm Technologies A.B.
Odwołujący dodał, że ze względu na fakt, iż wyjaśnienia Konsorcjum KenBIT
w zakresie uprawnienia Pana M. do reprezentowania Eurotempest B.V. nie mogą zastąpić
wyciągu z Rejestru Handlowego, konieczne będzie również wezwanie na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wyciągu o pełnej treści, zawierającego jednoznaczne
informacje. Zasadnym byłoby, w opinii odwołującego, aby Konsorcjum KenBIT złożyło
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku holenderskim wraz z
tłumaczeniem na język polski, bowiem z wyciągu w języku angielskim wynika,że to właśnie ten wyciąg zawiera wszystkie informacje dotyczące zakresu umocowania Pana
J. M. . Z uwagi na powyższe, dla oceny ważności oferty konieczne jest zasięgnięcie tych
informacji nie tylko od wykonawcy, ale również wprost z dokumentu urzędowego, który
winien być uzupełniony.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dokumenty zamieszczone na stronach 49-56
oferty Konsorcjum KenBIT mające świadczyć o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J.
M. . Jak stwierdził odwołujący, z treści §3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231) wynika, iż oświadczenie o niekaralności wykonawcy oraz osoby fizycznej będącej w
zarządzie podmiotu zbiorowego złożone przed notariuszem może być skutecznie dołączone
do oferty jedynie wtedy, gdy w państwie siedziby wykonawcy spoza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej nie są wydawane zaświadczenia dotyczące niekaralności przez
właściwe organy sądowe lub administracyjne. Odwołujący wskazał, że oświadczenia
o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J. M. są niezgodne z §3 ust. 3 ww.
rozporządzenia, bowiem zgodnie z wiedzą odwołującego, w Holandii są wydawane
zaświadczenia o niekaralności, znane pod nazwą VOG. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum
KenBIT przedstawiło niewłaściwy dokument na potwierdzenie braku występowania
przesłanek do wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 i pkt 9, pkt
10-11 ustawy Pzp, zamiast zaświadczenia VOG dla Eurotempest B.V. oraz Pana J. M.
przedstawiło bowiem oświadczenie złożone przed notariuszem. Powyższe uzasadnia, w
opinii odwołującego, wezwanie Konsorcjum KenBIT do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie wskazania przyczyn, dla których Eurotempest B.V. oraz
Pan
J.
M.
przedstawili
zamiast
zaświadczenia
o niekaralności, oświadczenie złożone przed notariuszem.
Jednocześnie, zdaniem odwołującego, konieczne będzie również wezwanie
Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaświadczeń
o niekaralności VOG dla Eurotempest B.V. oraz dla Pana J. M. dla potwierdzenia braku
występowania przesłanek do wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert. Według
wiedzy odwołującego, zamawiający nie prowadził żadnej korespondencji z Konsorcjum
KenBIT
w
tym
zakresie
na
etapie
badania
i
oceny
ofert,
co odwołujący ocenił jako zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Ad 3 i 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta
tego wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy
aktów wykonawczych, tj. w zakresie przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu
w zakresie zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w Specyfikacji technicznej stanowiącej
Załącznik nr 2 do SIWZ wymaga w ramach przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy wraz
z terminalem klasy Tempest dostarczyli certyfikaty, po przeprowadzeniu badań
w Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej, wydane przez ABW lub SKW w rozumieniu
ustawy o ochronie informacji niejawnych. Certyfikat ma potwierdzać, że dostarczany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom norm SDIP - 27 Level A i B. Powyższe
potwierdzały również postanowienia umowne, w których wykonawca zobowiązywał się do
dostarczenia terminali klasy Tempest zgodnymi z obowiązującymi normami. Odwołujący
wyjaśnił, iż w praktyce oznacza to, że terminale klasy Tempest, stanowiące przedmiot
dostawy w ramach przedmiotowego zamówienia, będą wyprodukowane przez wykonawcę
w sposób odpowiadający parametrom technicznym określonym w specyfikacji
zamawiającego, a następnie po ich produkcji i dostosowaniu będą przebadane w celu
pozyskaniu certyfikatu potwierdzającego jego zgodność z normami SDIP - 27 Level A i B.
Badania oferowanych terminali stanowiących przedmiot zamówienia mogą być
przeprowadzone jedynie w laboratoriach ochrony elektromagnetycznej ABW, SKW albo
akredytowanych przez te jednostki. Powyższe wynika z obowiązujących przepisów, przede
wszystkim z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. Nr 182, poz. 1228).
Odwołujący przywołał art. 50 ust. 1 i 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych
i wywiódł z ich treści, iż urządzenia ochrony elektromagnetycznej, jakimi są terminale klasy
Tempest stanowiące przedmiot dostawy, służące do ochrony informacji niejawnych, muszą
być poddane odpowiednim badaniom laboratoryjnym potwierdzonym certyfikatami, przy
czym badań tych dokonuje ABW lub SKW. W drodze wyjątku, badania mogą być zlecone
podmiotowi zewnętrznemu, jednakże warunki i zasady ich przeprowadzenia są określane
przez służby.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zasady zlecania badań podmiotom zewnętrznym
zostały określone w Zarządzeniu z dnia 28 marca 2011 r. Nr 19 Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego w sprawie ustalenia rocznego limitu badań środków
ochrony
elektromagnetycznej
wykonywanych
przez
Laboratorium
Ochrony
Elektromagnetycznej Wydziału i Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW,
kolejności realizowania przez nie badań oraz zlecania podmiotom zewnętrznym badańśrodków ochrony elektromagnetycznej (Dz.Urz. ABW 2011 Nr 1, poz. 1). Zgodnie z §3 ust. 1
ww. Zarządzenia „Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wybiera podmiot
zewnętrzny, znajdujący się na liście laboratoriów spełniających warunki do przeprowadzania
badań środków ochrony elektromagnetycznej, któremu zleci wykonanie badań, informując
jednocześnie wnioskodawcę o wybranym podmiocie zewnętrznym oraz o kosztach
przeprowadzenia badań, określonych w oparciu o przepisy aktu wykonawczego, wydanego
na podstawie art. 53 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych”.
Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy wskazują, iż przeprowadzenie badań
urządzeń ochrony elektromagnetycznej, jakimi są między innymi terminale klasy Tempest
stanowiące przedmiot zamówienia, nie może odbyć się w laboratorium przypadkowym.
Zauważył, że ABW oraz SKW prowadzą listę laboratoriów, w których mogą być
przeprowadzone takie badania. Jak wynika z dokumentu „Wykaz laboratoriów badawczych,
których kompetencje do wykonywania badań zlecanych w trybie art. 50 ust. 6 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) są uznawane
przez SKW” do laboratoriów uznawanych przez SKW należą:
-
Laboratorium Kompatybilności Elektromagnetycznej Wojskowego Instytutu Łączności -
Wojskowy Instytut Łączności, ul. Warszawska 22A, 05-130 Zegrze
- Dział Laboratoriów, Pomiarów i Badań II Bumar Elektronika S.A. - Bumar Elektronika S.A.,
ul. Nadmeńska 14, 05-230 Kobyłka
- Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej SILTEC Sp. z o.o. - SILTEC Sp. z o. o.,
ul. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa
- Laboratorium Wojskowych Zakładów Łączności Nr 2 S.A. - Wojskowe Zakłady Łączności
nr 2 S.A., ul. Fabryczna 12, 55-003 Czernica.
Odwołujący zauważył, że Konsorcjum KenBIT nie posiada na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej laboratorium służącego do badania urządzeń ochrony
elektromagnetycznej. Takie laboratorium może posiadać partner Konsorcjum, czyli
Eurotempest B.V. na terenie Holandii. Odwołujący wskazał jednak, że zgodnie z prawem
polskim oraz międzynarodowym, dla akredytowania laboratorium znajdującego się na terenie
innego państwa konieczne jest memorandum pomiędzy służbami bezpieczeństwa obu
państw (wymiana informacji niejawnych - sprawozdania z badań). Odwołujący, jako
profesjonalista działający od wielu lat na rynku zbrojeniowym, nie posiada wiedzy,
iż pomiędzy ABW i SKW, a służbami bezpieczeństwa w Holandii takie memorandum zostało
podpisane. Stąd, nawet w przypadku, gdy w ramach realizacji zamówienia Konsorcjum
KenBIT będzie korzystać z laboratorium Eurotempest B.V., przedmiot zamówienia,
tj. dostarczane terminale klasy Tempest nie będą odpowiadać wymaganiom SIWZ, jak
również przepisom obowiązujących ustaw oraz aktów wykonawczych. Jak wskazał
odwołujący, zamawiający wymagał wprost w SIWZ, aby wykonane terminale odpowiadały
normom SDIP - 27 Level A i B, przy czym muszą być przebadane i certyfikowane zgodnie
z wymaganiami ABW lub SKW. Stąd, na podstawie obecnego brzmienia oferty można
stwierdzić, iż Konsorcjum KenBIT oferuje wykonanie dostawy w sposób niezgodny z SIWZ
oraz obowiązującymi przepisami. Zdaniem odwołującego, z oferty wynika, że Konsorcjum
KenBIT będzie korzystać z laboratorium holenderskiego partnera, czego w świetle
obowiązujących przepisów uczynić nie może.
W opinii odwołującego, w przypadku Konsorcjum KenBIT, jako podmiotu nie
posiadającego własnego akredytowanego laboratorium na terenie Rzeczypospolitej Polskiej,
koniecznym byłoby korzystanie z podwykonawcy, które takie laboratorium posiada, a zatem:
ABW, SKW lub akredytowanych przez nich podmiotów wymienionych powyżej. Jednakże jak
zauważył odwołujący, Konsorcjum KenBIT nie wskazało w ofercie, iż będzie korzystać
z pomocy podwykonawców w zakresie przeprowadzenia badań laboratoryjnych i certyfikacji.
Z oferty Konsorcjum KenBIT wynika, jakoby miało samodzielnie przeprowadzić wszystkie
czynności składające się na przedmiot zamówienia, podczas gdy nie jest to możliwe
z powodu okoliczności wskazanych wyżej. Brak wskazania w ofercie podwykonawcy
w okolicznościach, w których korzystanie z pomocy podwykonawcy jest niezbędne,
odwołujący uznał za niezgodność oferty z treścią SIWZ, której nie można naprawić, i która
stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że brak wskazania podwykonawstwa pierwotnie w ofercie powoduje
brak możliwości powoływania się na podwykonawcę na dalszym etapie postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż złożenie wyjaśnień treści oferty, wskazanie
na podwykonawcę w zakresie badań laboratoryjnych przez Konsorcjum KenBIT, stanowiłoby
negocjowanie treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Jak stwierdził
odwołujący, brak wskazania podwykonawcy w zakresie badań laboratoryjnych na potrzeby
certyfikowania oferowanych terminali uznać należy za niezgodność oferty z SIWZ oraz
obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podniósł ponadto, że dysponowanie dostępem do laboratorium SKW,
ABW lub podmiotów zewnętrznych na etapie składania ofert jest koniecznością. Zgodnie
z Działem V pkt 1 SIWZ, termin realizacji zamówienia został ustalony na 20 tygodni.
Tymczasem, proces certyfikacji jest czasochłonny i w praktyce może trwać nawet do kilku
miesięcy. Wskazują na to regulacje, m.in. Zarządzenie Szefa ABW nr 19, zgodnie
z którym roczny limit badań laboratorium ochrony elektromagnetycznej został ustalony na
poziomie 300, zaś same badania są przeprowadzane w kolejności wpływu wniosków
(§2 ust. 1 i 2 Zarządzenia). Odwołujący zwrócił uwagę, że przeprowadzenie badania środka
ochrony elektromagnetycznej, jakim są np. terminale, dokonuje się na podstawie wniosku
(§3 ust. 1 Zarządzenia), a następnie Szef ABW zleca podmiotowi zewnętrznemu
przeprowadzenie stosownych badań na rzecz wnioskodawcy (§3 ust. 2 Zarządzenia). Jak
wynika z Zarządzenia nr 45 Szefa ABW z dnia 17 sierpnia 2012 r. w sprawie certyfikacji
urządzeń, narzędzi oraz środków przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych,
rozpoczęcie procesu certyfikacji powinno rozpocząć się w nieprzekraczalnym terminie trzech
miesięcy od dnia rejestracji wniosku (§7 ust. 1 Zarządzenia nr 45). Odwołujący zaznaczył
jednak, że rejestracja wniosku następuje w chwili uznania go przez ABW za kompletny, przy
czym na uzupełnienie braków, Zarządzenie nr 45 przewiduje termin miesięczny (§6 ust. 8).
Również same badania mogą trwać kilka tygodni, a ponadto warto przyjąć również
prawdopodobieństwo wystąpienia nieprawidłowości w urządzeniu uzasadniające powrót do
etapu produkcji i powtórzenie badań. Mając na uwadze powyższe zasady, wynikające
z aktów wykonawczych, zwłaszcza zasadę przeprowadzania badań według kolejności
wniosków, brak dysponowania dostępem do laboratorium na etapie składania ofert może
uczynić realizację niniejszego zamówienia niemożliwym. Odwołujący stanął na stanowisku,
iż Konsorcjum KenBIT na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie wykonać wymaganej
dostawy w ciągu 20 tygodni. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego Konsorcjum
KenBIT złożyło ofertę na świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, a tym
samym oferta jego jest nieważna.
Zdaniem odwołującego, przedstawione wyżej reguły wykluczają również sytuację,
w której możliwe będzie wykonanie badań oferowanych przez Konsorcjum KenBIT terminali
w
laboratoriach
SKW
lub
ABW.
Odwołujący
wyraził
przekonanie,
iż
skoro
w przypadku laboratoriów ABW i SKW konieczne jest również złożenie wniosku
o przeprowadzenie badań, jak też przewidziany jest termin na rozpoczęcie procesu
certyfikacji (co reguluje Zarządzenie nr 45 Szefa ABW), termin 20 - tygodniowy jest
zbyt krótki dla wykonania przedmiotu zamówienia w całości, zwłaszcza, iż w zakresie 123
kompletów terminali klasy Tempest, Konsorcjum KenBIT w ofercie zadeklarowało termin 16 -
tygodniowy. Z powyższych względów, w ocenie odwołującego, zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ze względu na
niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ oraz przepisami ustawy o ochronie informacji
niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów wykonawczych, tj. w zakresie
przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A
i B jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Ad 5
Odwołujący wskazał, że pomimo ewidentnej niezgodności oferty Konsorcjum KenBIT
z SIWZ oraz jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza uzna to za zasadne, zamawiający winien wezwać Konsorcjum KenBIT do
wyjaśnienia, w jaki sposób oferuje on przeprowadzenie badań laboratoryjnych oferowanych
terminali klasy Tempest. Z obecnej treści oferty nie wynika, jak zauważył odwołujący,
iż wykonawca wykona dostawę w sposób odpowiadający obowiązującym przepisom
i wymaganiom SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści dokumentów w zakresie: wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przez
notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,
- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.,
Eurotempest B.V. (VOG) oraz wszystkich innych osób tworzących zarząd Eurotempest B.V.,
jak również pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej dla
Eurotempest B.V. wraz z tłumaczeniem na język polski,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie wykonania zamówienia niezgodnego
z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych, poprzez brak gwarancji
przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level
A i B,
ewentualnie
- dokonanie czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty Konsorcjum KenBIT na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości przeprowadzenia wymaganych
w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali w laboratorium SKW lub ABW, bądź
akredytowanym przez powyższe służby, a tym samym potwierdzenia realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych.
W dniu 1 czerwca 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum KenBIT.
W dniu 12 czerwca 2015 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał
m.in., że na skutek nowelizacji ustawy regulującej zamówienia publiczne w Holandii, która
weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2013 r., zmieniono treść przepisów odnośnie
wymaganych dokumentów i zastąpiono VOG zaświadczeniem GVA uregulowanym
w przepisach ustawy regulującej zamówienia publiczne w rozdziale IV w art. 4.1-4.11.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść
oferty złożonej przez Konsorcjum KenBIT, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści
dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przed
notariuszem przez Eurotempest B.V. i pana J. M. . Izba przyjęła, iż zgodnie
z wyciągiem z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej złożonym przez
Konsorcjum KenBIT w ofercie (strony 37-40 oferty), pan J. M. jest prokurentem spółki
uprawnionym do działania w jej imieniu. Podobnie, jak w przypadku wyciągu
z polskiego Krajowego Rejestru Sądowego, nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy
dodatkowych dokumentów dotyczących wskazanych w rejestrze prokurentów. Izba dała przy
tym wiarę Konsorcjum KenBIT, iż wyciąg z rejestru w języku angielskim, jak i analogiczny
wyciąg w języku holenderskim, są wersjami oficjalnymi. Izba zważyła, iż odwołujący
stawiając przedmiotowy zarzut nie przeprowadził dowodu na okoliczność, iż pan J. M.
stosownego uprawnienia nie posiada, lub że z przepisów prawa holenderskiego wynikają w
tym zakresie jakiekolwiek ograniczenia.
Z uwagi na okoliczność, iż pan J. M. jest prokurentem Eurotempest B.V., nie zaś
członkiem organu zarządzającego ww. spółki, brak jest podstaw do żądania złożenia dla tej
osoby informacji o niekaralności bądź dokumentów zastępczych w tym zakresie. Wskazać
bowiem należy na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, która nakazuje wykluczenie z
postępowania osoby prawnej, której urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za określone w nim przestępstwa, zaś §3 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Wobec powyższego, wymóg złożenia informacji o niekaralności
nie dotyczy pana J. M. .
Rozpoznając przedmiotowy zarzut w zakresie informacji o niekaralności dotyczącej
Eurotempest B.V. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący zarzut swój oparł na stwierdzeniu,
iż w Holandii wydaje się zaświadczenia o niekaralności GVA. Jednocześnie, Izba zważyła,że bezsporna między stronami jest okoliczność, iż zaświadczenia GVA dotyczą niekaralności
w zamówieniach publicznych. Okoliczność tę potwierdza wyciąg z holenderskiej ustawy
z dnia 1 listopada 2012 r. zawierającej nowe zasady zamówień publicznych dołączony przez
odwołującego do pisma procesowego. Izba wzięła też pod uwagę dyspozycję §4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym
jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, tj. dokumentów
w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Izba stwierdziła, iż zaświadczenie GVA obejmuje
zakres znacznie węższy niż wymagają tego ww. przepisy prawa polskiego, stąd nie można
uznać, iż jest to dokument wydawany w „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10
i 11 ustawy” Pzp. Złożenia zaświadczenia o niekaralności w zamówieniach publicznych jako
informacji o niekaralności wymaganej ww. przepisami prawa polskiego nie można by uznać
za wystarczające. Z tego względu twierdzenie, iż Konsorcjum KenBIT powinno przedłożyć
zaświadczenie GVA wydane dla Eurotempest B.V. Izba uznała za nieuprawnione.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia oferty
w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Izba nie dopatrzyła się niezgodności
oferty Konsorcjum KenBIT z treścią specyfikacji w zakresie wskazanym przez odwołującego.
Przede wszystkim, Izba ustaliła, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania na
etapie składania ofert, w którym laboratorium będzie przeprowadzana certyfikacja urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego,
w złożonej przez Konsorcjum KenBIT ofercie nie ma mowy o przeprowadzaniu certyfikacji
urządzeń w laboratorium holenderskiego partnera. Izba stwierdziła również, że certyfikacja
terminali nie stanowi podwykonawstwa w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp – certyfikacja,
jako rodzaj czynności wykonywanych na podstawie przepisów prawa przez konkretne
uprawnione do tego instytucje nie stanowi części zamówienia publicznego, wyodrębnionego
fragmentu dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. Przeprowadzenie certyfikacji należy
uznać za powiązane z przedmiotem zamówienia, jednak nie stanowiące jego części.
Izba zważyła również, że zamawiający nie ograniczył kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko do dysponujących własnym laboratorium
akredytowanym przez ABW czy SKW. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał w sposób nie
budzący wątpliwości, iż nie posiadanie własnego laboratorium akredytowanego przez ABW
czy SKW czyni wykonanie zamówienia niemożliwym. Ponadto, o niemożliwości świadczenia,
o której stanowi w art. 387 § 1 KC można mówić wyłącznie wtedy, gdy nikt nie jest w stanie
danego świadczenia wykonać. Tymczasem przyczyna ewentualnej niemożliwościświadczenia ma charakter subiektywny, wynikający z właściwości po stronie Konsorcjum
KenBIT, tj. braku akredytowanego laboratorium. Izba stwierdziła, iż ewentualne przyszłe nie
wywiązanie się z zobowiązań powstałych na skutek umowy zawartej pomiędzy
zamawiającym a Konsorcjum KenBIT może być postrzegane jako nienależyte wykonanie
zamówienia, którego stwierdzenie jest obwarowane określonymi konsekwencjami i leży już
poza kognicją Izby. Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
Konsorcjum KenBIT do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec braku wymogu posiadania akredytowanego przez ABW czy SKW laboratorium
właściwego do przeprowadzenia certyfikacji terminali, jak też braku wymogu złożenia
w ofercie oświadczeń co do miejsca, w którym planowane jest przeprowadzenie certyfikacji,
brak było podstaw do wyjaśniania treści oferty w przedmiotowym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
SILTEC Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5,
02-374 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1137/15
U z a s a d n i e n i e
Służba Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
terminali klasy Tempest. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r. pod
pozycją 2015/S 059-103277.
W postępowaniu tym wykonawca SILTEC Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) w dniu
29 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyjaśnienia
treści dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. – partnera wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy
Sp. J. i Eurotempest B.V. (dalej: „Konsorcjum KenBIT”), w szczególności wyciągu
z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia
o niekaralności złożonego przed notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania
Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia dokumentów podmiotowych partnera
Konsorcjum Eurotempest B.V. w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.
oraz Eurotempest B.V. (VOG) oraz pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej dla Eurotempest B.V.,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego wykonawcy nie
zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. w zakresie certyfikacji dostarczanego
wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta tego
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy
o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów
wykonawczych, a w świetle tych przepisów stanowi świadczenie niemożliwe
w rozumieniu art. 387 § 1 KC, w związku z czym oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów,
ewentualnie
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum KenBIT do wyjaśnienia treści oferty w zakresie możliwości
przeprowadzenia wymaganych w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali
w laboratorium SKW lub ABW, bądź akredytowanym przez powyższe służby, a tym
samym potwierdzenia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
przepisów ustaw i aktów wykonawczych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Ad 1 i 2, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zakresie
zaniechania wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści dokumentów podmiotowych Eurotempest
B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej oraz
oświadczenia o niekaralności złożonego przez notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana
J. M.
Odwołujący podniósł, iż na stronach 38-40 oferty Konsorcjum KenBIT zamieściło
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej wraz z tłumaczeniem z języka
angielskiego. W rubryce wyłączni udziałowcy wskazana została spółka Boxholm
Technologies A.B. z siedzibą w Sundvall w Szwecji, która została również wymieniona jako
zarząd Eurotempest B.V., w dodatku „wyłącznie/niezależnie uprawniony”. Poniżej, w wyciągu
wskazano, że autoryzowanym przedstawicielem Eurotempest B.V. jest Pan J. M., którego
zakres pełnomocnictwa szczegółowo wraz z jego ograniczeniami został opisany w wyciągu
w języku holenderskim. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, treść wyciągu z
Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim wraz z
tłumaczeniem na język polski nasuwa wątpliwości - z wyciągu w języku angielskim nie
wynika w sposób jednoznaczny zakres umocowania Pana J. M. do składania oświadczeń w
imieniu spółki Eurotempest B.V. Na podstawie załączonego do oferty wyciągu z Rejestru
Handlowego nie wynika w sposób jednoznaczny, czy oświadczenia składane przez Pana J.
M.
w
ramach
złożonej
oferty
są
ważne
i
czy
wynikają
z uprawnień, jakie przysługują Panu M. . Z uwagi na okoliczność, iż z załączonego do oferty
wyciągu z Rejestru Handlowego nie wynikają istotne okoliczności, mające znaczenie dla
ważności oferty, konieczne jest, zdaniem odwołującego, wyjaśnienie treści dokumentów o
charakterze podmiotowym. Odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien zastosować
procedurę uregulowaną w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu ustalenia dlaczego dołączono
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku angielskim, który
zawiera niepełne informacje, jak również ustalenia pełnego zakresu umocowania Pana M.
oraz podmiotu Boxholm Technologies A.B.
Odwołujący dodał, że ze względu na fakt, iż wyjaśnienia Konsorcjum KenBIT
w zakresie uprawnienia Pana M. do reprezentowania Eurotempest B.V. nie mogą zastąpić
wyciągu z Rejestru Handlowego, konieczne będzie również wezwanie na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wyciągu o pełnej treści, zawierającego jednoznaczne
informacje. Zasadnym byłoby, w opinii odwołującego, aby Konsorcjum KenBIT złożyło
wyciąg z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej w języku holenderskim wraz z
tłumaczeniem na język polski, bowiem z wyciągu w języku angielskim wynika,że to właśnie ten wyciąg zawiera wszystkie informacje dotyczące zakresu umocowania Pana
J. M. . Z uwagi na powyższe, dla oceny ważności oferty konieczne jest zasięgnięcie tych
informacji nie tylko od wykonawcy, ale również wprost z dokumentu urzędowego, który
winien być uzupełniony.
Odwołujący zwrócił również uwagę na dokumenty zamieszczone na stronach 49-56
oferty Konsorcjum KenBIT mające świadczyć o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J.
M. . Jak stwierdził odwołujący, z treści §3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231) wynika, iż oświadczenie o niekaralności wykonawcy oraz osoby fizycznej będącej w
zarządzie podmiotu zbiorowego złożone przed notariuszem może być skutecznie dołączone
do oferty jedynie wtedy, gdy w państwie siedziby wykonawcy spoza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej nie są wydawane zaświadczenia dotyczące niekaralności przez
właściwe organy sądowe lub administracyjne. Odwołujący wskazał, że oświadczenia
o niekaralności Eurotempest B.V. oraz Pana J. M. są niezgodne z §3 ust. 3 ww.
rozporządzenia, bowiem zgodnie z wiedzą odwołującego, w Holandii są wydawane
zaświadczenia o niekaralności, znane pod nazwą VOG. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum
KenBIT przedstawiło niewłaściwy dokument na potwierdzenie braku występowania
przesłanek do wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 i pkt 9, pkt
10-11 ustawy Pzp, zamiast zaświadczenia VOG dla Eurotempest B.V. oraz Pana J. M.
przedstawiło bowiem oświadczenie złożone przed notariuszem. Powyższe uzasadnia, w
opinii odwołującego, wezwanie Konsorcjum KenBIT do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie wskazania przyczyn, dla których Eurotempest B.V. oraz
Pan
J.
M.
przedstawili
zamiast
zaświadczenia
o niekaralności, oświadczenie złożone przed notariuszem.
Jednocześnie, zdaniem odwołującego, konieczne będzie również wezwanie
Konsorcjum KenBIT do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaświadczeń
o niekaralności VOG dla Eurotempest B.V. oraz dla Pana J. M. dla potwierdzenia braku
występowania przesłanek do wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert. Według
wiedzy odwołującego, zamawiający nie prowadził żadnej korespondencji z Konsorcjum
KenBIT
w
tym
zakresie
na
etapie
badania
i
oceny
ofert,
co odwołujący ocenił jako zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Ad 3 i 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT, pomimo że oferta
tego wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz
przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy
aktów wykonawczych, tj. w zakresie przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu
w zakresie zgodności z normą SDIP - 27 Level A i B.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający w Specyfikacji technicznej stanowiącej
Załącznik nr 2 do SIWZ wymaga w ramach przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy wraz
z terminalem klasy Tempest dostarczyli certyfikaty, po przeprowadzeniu badań
w Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej, wydane przez ABW lub SKW w rozumieniu
ustawy o ochronie informacji niejawnych. Certyfikat ma potwierdzać, że dostarczany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom norm SDIP - 27 Level A i B. Powyższe
potwierdzały również postanowienia umowne, w których wykonawca zobowiązywał się do
dostarczenia terminali klasy Tempest zgodnymi z obowiązującymi normami. Odwołujący
wyjaśnił, iż w praktyce oznacza to, że terminale klasy Tempest, stanowiące przedmiot
dostawy w ramach przedmiotowego zamówienia, będą wyprodukowane przez wykonawcę
w sposób odpowiadający parametrom technicznym określonym w specyfikacji
zamawiającego, a następnie po ich produkcji i dostosowaniu będą przebadane w celu
pozyskaniu certyfikatu potwierdzającego jego zgodność z normami SDIP - 27 Level A i B.
Badania oferowanych terminali stanowiących przedmiot zamówienia mogą być
przeprowadzone jedynie w laboratoriach ochrony elektromagnetycznej ABW, SKW albo
akredytowanych przez te jednostki. Powyższe wynika z obowiązujących przepisów, przede
wszystkim z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. Nr 182, poz. 1228).
Odwołujący przywołał art. 50 ust. 1 i 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych
i wywiódł z ich treści, iż urządzenia ochrony elektromagnetycznej, jakimi są terminale klasy
Tempest stanowiące przedmiot dostawy, służące do ochrony informacji niejawnych, muszą
być poddane odpowiednim badaniom laboratoryjnym potwierdzonym certyfikatami, przy
czym badań tych dokonuje ABW lub SKW. W drodze wyjątku, badania mogą być zlecone
podmiotowi zewnętrznemu, jednakże warunki i zasady ich przeprowadzenia są określane
przez służby.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zasady zlecania badań podmiotom zewnętrznym
zostały określone w Zarządzeniu z dnia 28 marca 2011 r. Nr 19 Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego w sprawie ustalenia rocznego limitu badań środków
ochrony
elektromagnetycznej
wykonywanych
przez
Laboratorium
Ochrony
Elektromagnetycznej Wydziału i Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW,
kolejności realizowania przez nie badań oraz zlecania podmiotom zewnętrznym badańśrodków ochrony elektromagnetycznej (Dz.Urz. ABW 2011 Nr 1, poz. 1). Zgodnie z §3 ust. 1
ww. Zarządzenia „Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wybiera podmiot
zewnętrzny, znajdujący się na liście laboratoriów spełniających warunki do przeprowadzania
badań środków ochrony elektromagnetycznej, któremu zleci wykonanie badań, informując
jednocześnie wnioskodawcę o wybranym podmiocie zewnętrznym oraz o kosztach
przeprowadzenia badań, określonych w oparciu o przepisy aktu wykonawczego, wydanego
na podstawie art. 53 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych”.
Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy wskazują, iż przeprowadzenie badań
urządzeń ochrony elektromagnetycznej, jakimi są między innymi terminale klasy Tempest
stanowiące przedmiot zamówienia, nie może odbyć się w laboratorium przypadkowym.
Zauważył, że ABW oraz SKW prowadzą listę laboratoriów, w których mogą być
przeprowadzone takie badania. Jak wynika z dokumentu „Wykaz laboratoriów badawczych,
których kompetencje do wykonywania badań zlecanych w trybie art. 50 ust. 6 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) są uznawane
przez SKW” do laboratoriów uznawanych przez SKW należą:
-
Laboratorium Kompatybilności Elektromagnetycznej Wojskowego Instytutu Łączności -
Wojskowy Instytut Łączności, ul. Warszawska 22A, 05-130 Zegrze
- Dział Laboratoriów, Pomiarów i Badań II Bumar Elektronika S.A. - Bumar Elektronika S.A.,
ul. Nadmeńska 14, 05-230 Kobyłka
- Laboratorium Ochrony Elektromagnetycznej SILTEC Sp. z o.o. - SILTEC Sp. z o. o.,
ul. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa
- Laboratorium Wojskowych Zakładów Łączności Nr 2 S.A. - Wojskowe Zakłady Łączności
nr 2 S.A., ul. Fabryczna 12, 55-003 Czernica.
Odwołujący zauważył, że Konsorcjum KenBIT nie posiada na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej laboratorium służącego do badania urządzeń ochrony
elektromagnetycznej. Takie laboratorium może posiadać partner Konsorcjum, czyli
Eurotempest B.V. na terenie Holandii. Odwołujący wskazał jednak, że zgodnie z prawem
polskim oraz międzynarodowym, dla akredytowania laboratorium znajdującego się na terenie
innego państwa konieczne jest memorandum pomiędzy służbami bezpieczeństwa obu
państw (wymiana informacji niejawnych - sprawozdania z badań). Odwołujący, jako
profesjonalista działający od wielu lat na rynku zbrojeniowym, nie posiada wiedzy,
iż pomiędzy ABW i SKW, a służbami bezpieczeństwa w Holandii takie memorandum zostało
podpisane. Stąd, nawet w przypadku, gdy w ramach realizacji zamówienia Konsorcjum
KenBIT będzie korzystać z laboratorium Eurotempest B.V., przedmiot zamówienia,
tj. dostarczane terminale klasy Tempest nie będą odpowiadać wymaganiom SIWZ, jak
również przepisom obowiązujących ustaw oraz aktów wykonawczych. Jak wskazał
odwołujący, zamawiający wymagał wprost w SIWZ, aby wykonane terminale odpowiadały
normom SDIP - 27 Level A i B, przy czym muszą być przebadane i certyfikowane zgodnie
z wymaganiami ABW lub SKW. Stąd, na podstawie obecnego brzmienia oferty można
stwierdzić, iż Konsorcjum KenBIT oferuje wykonanie dostawy w sposób niezgodny z SIWZ
oraz obowiązującymi przepisami. Zdaniem odwołującego, z oferty wynika, że Konsorcjum
KenBIT będzie korzystać z laboratorium holenderskiego partnera, czego w świetle
obowiązujących przepisów uczynić nie może.
W opinii odwołującego, w przypadku Konsorcjum KenBIT, jako podmiotu nie
posiadającego własnego akredytowanego laboratorium na terenie Rzeczypospolitej Polskiej,
koniecznym byłoby korzystanie z podwykonawcy, które takie laboratorium posiada, a zatem:
ABW, SKW lub akredytowanych przez nich podmiotów wymienionych powyżej. Jednakże jak
zauważył odwołujący, Konsorcjum KenBIT nie wskazało w ofercie, iż będzie korzystać
z pomocy podwykonawców w zakresie przeprowadzenia badań laboratoryjnych i certyfikacji.
Z oferty Konsorcjum KenBIT wynika, jakoby miało samodzielnie przeprowadzić wszystkie
czynności składające się na przedmiot zamówienia, podczas gdy nie jest to możliwe
z powodu okoliczności wskazanych wyżej. Brak wskazania w ofercie podwykonawcy
w okolicznościach, w których korzystanie z pomocy podwykonawcy jest niezbędne,
odwołujący uznał za niezgodność oferty z treścią SIWZ, której nie można naprawić, i która
stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że brak wskazania podwykonawstwa pierwotnie w ofercie powoduje
brak możliwości powoływania się na podwykonawcę na dalszym etapie postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto, iż złożenie wyjaśnień treści oferty, wskazanie
na podwykonawcę w zakresie badań laboratoryjnych przez Konsorcjum KenBIT, stanowiłoby
negocjowanie treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Jak stwierdził
odwołujący, brak wskazania podwykonawcy w zakresie badań laboratoryjnych na potrzeby
certyfikowania oferowanych terminali uznać należy za niezgodność oferty z SIWZ oraz
obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podniósł ponadto, że dysponowanie dostępem do laboratorium SKW,
ABW lub podmiotów zewnętrznych na etapie składania ofert jest koniecznością. Zgodnie
z Działem V pkt 1 SIWZ, termin realizacji zamówienia został ustalony na 20 tygodni.
Tymczasem, proces certyfikacji jest czasochłonny i w praktyce może trwać nawet do kilku
miesięcy. Wskazują na to regulacje, m.in. Zarządzenie Szefa ABW nr 19, zgodnie
z którym roczny limit badań laboratorium ochrony elektromagnetycznej został ustalony na
poziomie 300, zaś same badania są przeprowadzane w kolejności wpływu wniosków
(§2 ust. 1 i 2 Zarządzenia). Odwołujący zwrócił uwagę, że przeprowadzenie badania środka
ochrony elektromagnetycznej, jakim są np. terminale, dokonuje się na podstawie wniosku
(§3 ust. 1 Zarządzenia), a następnie Szef ABW zleca podmiotowi zewnętrznemu
przeprowadzenie stosownych badań na rzecz wnioskodawcy (§3 ust. 2 Zarządzenia). Jak
wynika z Zarządzenia nr 45 Szefa ABW z dnia 17 sierpnia 2012 r. w sprawie certyfikacji
urządzeń, narzędzi oraz środków przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych,
rozpoczęcie procesu certyfikacji powinno rozpocząć się w nieprzekraczalnym terminie trzech
miesięcy od dnia rejestracji wniosku (§7 ust. 1 Zarządzenia nr 45). Odwołujący zaznaczył
jednak, że rejestracja wniosku następuje w chwili uznania go przez ABW za kompletny, przy
czym na uzupełnienie braków, Zarządzenie nr 45 przewiduje termin miesięczny (§6 ust. 8).
Również same badania mogą trwać kilka tygodni, a ponadto warto przyjąć również
prawdopodobieństwo wystąpienia nieprawidłowości w urządzeniu uzasadniające powrót do
etapu produkcji i powtórzenie badań. Mając na uwadze powyższe zasady, wynikające
z aktów wykonawczych, zwłaszcza zasadę przeprowadzania badań według kolejności
wniosków, brak dysponowania dostępem do laboratorium na etapie składania ofert może
uczynić realizację niniejszego zamówienia niemożliwym. Odwołujący stanął na stanowisku,
iż Konsorcjum KenBIT na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie wykonać wymaganej
dostawy w ciągu 20 tygodni. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego Konsorcjum
KenBIT złożyło ofertę na świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 KC, a tym
samym oferta jego jest nieważna.
Zdaniem odwołującego, przedstawione wyżej reguły wykluczają również sytuację,
w której możliwe będzie wykonanie badań oferowanych przez Konsorcjum KenBIT terminali
w
laboratoriach
SKW
lub
ABW.
Odwołujący
wyraził
przekonanie,
iż
skoro
w przypadku laboratoriów ABW i SKW konieczne jest również złożenie wniosku
o przeprowadzenie badań, jak też przewidziany jest termin na rozpoczęcie procesu
certyfikacji (co reguluje Zarządzenie nr 45 Szefa ABW), termin 20 - tygodniowy jest
zbyt krótki dla wykonania przedmiotu zamówienia w całości, zwłaszcza, iż w zakresie 123
kompletów terminali klasy Tempest, Konsorcjum KenBIT w ofercie zadeklarowało termin 16 -
tygodniowy. Z powyższych względów, w ocenie odwołującego, zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ze względu na
niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ oraz przepisami ustawy o ochronie informacji
niejawnych oraz wydanych na podstawie tej ustawy aktów wykonawczych, tj. w zakresie
przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level A
i B jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Ad 5
Odwołujący wskazał, że pomimo ewidentnej niezgodności oferty Konsorcjum KenBIT
z SIWZ oraz jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza uzna to za zasadne, zamawiający winien wezwać Konsorcjum KenBIT do
wyjaśnienia, w jaki sposób oferuje on przeprowadzenie badań laboratoryjnych oferowanych
terminali klasy Tempest. Z obecnej treści oferty nie wynika, jak zauważył odwołujący,
iż wykonawca wykona dostawę w sposób odpowiadający obowiązującym przepisom
i wymaganiom SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści dokumentów w zakresie: wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przez
notariuszem przez Eurotempest B.V. i Pana J. M.,
- dokonanie czynności wezwania Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów w zakresie: zaświadczeń o niekaralności Pana J. M.,
Eurotempest B.V. (VOG) oraz wszystkich innych osób tworzących zarząd Eurotempest B.V.,
jak również pełnego wyciągu z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej dla
Eurotempest B.V. wraz z tłumaczeniem na język polski,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KenBIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie wykonania zamówienia niezgodnego
z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych, poprzez brak gwarancji
przebadania oraz certyfikacji dostarczanego wyrobu w zgodności z normą SDIP - 27 Level
A i B,
ewentualnie
- dokonanie czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty Konsorcjum KenBIT na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości przeprowadzenia wymaganych
w procesie certyfikacji badań oferowanych terminali w laboratorium SKW lub ABW, bądź
akredytowanym przez powyższe służby, a tym samym potwierdzenia realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisów ustaw i aktów wykonawczych.
W dniu 1 czerwca 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum KenBIT.
W dniu 12 czerwca 2015 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał
m.in., że na skutek nowelizacji ustawy regulującej zamówienia publiczne w Holandii, która
weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2013 r., zmieniono treść przepisów odnośnie
wymaganych dokumentów i zastąpiono VOG zaświadczeniem GVA uregulowanym
w przepisach ustawy regulującej zamówienia publiczne w rozdziale IV w art. 4.1-4.11.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść
oferty złożonej przez Konsorcjum KenBIT, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia oraz uzupełnienia treści
dokumentów podmiotowych Eurotempest B.V. w zakresie wyciągu z Rejestru Handlowego
Holenderskiej Izby Handlowej oraz oświadczenia o niekaralności złożonego przed
notariuszem przez Eurotempest B.V. i pana J. M. . Izba przyjęła, iż zgodnie
z wyciągiem z Rejestru Handlowego Holenderskiej Izby Handlowej złożonym przez
Konsorcjum KenBIT w ofercie (strony 37-40 oferty), pan J. M. jest prokurentem spółki
uprawnionym do działania w jej imieniu. Podobnie, jak w przypadku wyciągu
z polskiego Krajowego Rejestru Sądowego, nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy
dodatkowych dokumentów dotyczących wskazanych w rejestrze prokurentów. Izba dała przy
tym wiarę Konsorcjum KenBIT, iż wyciąg z rejestru w języku angielskim, jak i analogiczny
wyciąg w języku holenderskim, są wersjami oficjalnymi. Izba zważyła, iż odwołujący
stawiając przedmiotowy zarzut nie przeprowadził dowodu na okoliczność, iż pan J. M.
stosownego uprawnienia nie posiada, lub że z przepisów prawa holenderskiego wynikają w
tym zakresie jakiekolwiek ograniczenia.
Z uwagi na okoliczność, iż pan J. M. jest prokurentem Eurotempest B.V., nie zaś
członkiem organu zarządzającego ww. spółki, brak jest podstaw do żądania złożenia dla tej
osoby informacji o niekaralności bądź dokumentów zastępczych w tym zakresie. Wskazać
bowiem należy na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, która nakazuje wykluczenie z
postępowania osoby prawnej, której urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za określone w nim przestępstwa, zaś §3 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawcy aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Wobec powyższego, wymóg złożenia informacji o niekaralności
nie dotyczy pana J. M. .
Rozpoznając przedmiotowy zarzut w zakresie informacji o niekaralności dotyczącej
Eurotempest B.V. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący zarzut swój oparł na stwierdzeniu,
iż w Holandii wydaje się zaświadczenia o niekaralności GVA. Jednocześnie, Izba zważyła,że bezsporna między stronami jest okoliczność, iż zaświadczenia GVA dotyczą niekaralności
w zamówieniach publicznych. Okoliczność tę potwierdza wyciąg z holenderskiej ustawy
z dnia 1 listopada 2012 r. zawierającej nowe zasady zamówień publicznych dołączony przez
odwołującego do pisma procesowego. Izba wzięła też pod uwagę dyspozycję §4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym
jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, tj. dokumentów
w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub przed notariuszem. Izba stwierdziła, iż zaświadczenie GVA obejmuje
zakres znacznie węższy niż wymagają tego ww. przepisy prawa polskiego, stąd nie można
uznać, iż jest to dokument wydawany w „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10
i 11 ustawy” Pzp. Złożenia zaświadczenia o niekaralności w zamówieniach publicznych jako
informacji o niekaralności wymaganej ww. przepisami prawa polskiego nie można by uznać
za wystarczające. Z tego względu twierdzenie, iż Konsorcjum KenBIT powinno przedłożyć
zaświadczenie GVA wydane dla Eurotempest B.V. Izba uznała za nieuprawnione.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi o obowiązku odrzucenia oferty
w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Izba nie dopatrzyła się niezgodności
oferty Konsorcjum KenBIT z treścią specyfikacji w zakresie wskazanym przez odwołującego.
Przede wszystkim, Izba ustaliła, iż zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania na
etapie składania ofert, w którym laboratorium będzie przeprowadzana certyfikacja urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego,
w złożonej przez Konsorcjum KenBIT ofercie nie ma mowy o przeprowadzaniu certyfikacji
urządzeń w laboratorium holenderskiego partnera. Izba stwierdziła również, że certyfikacja
terminali nie stanowi podwykonawstwa w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp – certyfikacja,
jako rodzaj czynności wykonywanych na podstawie przepisów prawa przez konkretne
uprawnione do tego instytucje nie stanowi części zamówienia publicznego, wyodrębnionego
fragmentu dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. Przeprowadzenie certyfikacji należy
uznać za powiązane z przedmiotem zamówienia, jednak nie stanowiące jego części.
Izba zważyła również, że zamawiający nie ograniczył kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko do dysponujących własnym laboratorium
akredytowanym przez ABW czy SKW. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał w sposób nie
budzący wątpliwości, iż nie posiadanie własnego laboratorium akredytowanego przez ABW
czy SKW czyni wykonanie zamówienia niemożliwym. Ponadto, o niemożliwości świadczenia,
o której stanowi w art. 387 § 1 KC można mówić wyłącznie wtedy, gdy nikt nie jest w stanie
danego świadczenia wykonać. Tymczasem przyczyna ewentualnej niemożliwościświadczenia ma charakter subiektywny, wynikający z właściwości po stronie Konsorcjum
KenBIT, tj. braku akredytowanego laboratorium. Izba stwierdziła, iż ewentualne przyszłe nie
wywiązanie się z zobowiązań powstałych na skutek umowy zawartej pomiędzy
zamawiającym a Konsorcjum KenBIT może być postrzegane jako nienależyte wykonanie
zamówienia, którego stwierdzenie jest obwarowane określonymi konsekwencjami i leży już
poza kognicją Izby. Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
Konsorcjum KenBIT do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec braku wymogu posiadania akredytowanego przez ABW czy SKW laboratorium
właściwego do przeprowadzenia certyfikacji terminali, jak też braku wymogu złożenia
w ofercie oświadczeń co do miejsca, w którym planowane jest przeprowadzenie certyfikacji,
brak było podstaw do wyjaśniania treści oferty w przedmiotowym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
