rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1110/15
KIO 1110/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja
2015 r. przez
wykonawcę
SKYLINE TELEINFO spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawcy
CPD System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce
B. wykonawcy
Qumak spółka akcyjna w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja
2015 r. przez
wykonawcę
SKYLINE TELEINFO spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawcy
CPD System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce
B. wykonawcy
Qumak spółka akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKYLINE TELEINFO spółka akcyjna
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1110/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
serwerowni dla Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 26 maja 2015 r. SKYLINE TELEINFO Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała zasadność wykluczenia
jej z postępowania i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, że
ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium złożona przez Odwołującego nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej
we wszystkich okolicznościach określonych w tym przepisie w brzmieniu przed nowelizacją
ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 19 października
2014 roku (na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych; Dz. U. z 18 września 2014 roku; Dz. U. 2014, 1232) pomimo tego, że
ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium złożona przez Odwołującego zabezpiecza
interesy Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we
wszystkich okolicznościach przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu znajdującym zastosowanie do Postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania
pomimo nie zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
określonych w tym przepisie, tj. pomimo tego, że Odwołujący wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert oraz na przedłużony okres związania ofertą, zaś ubezpieczeniowa
gwarancja
zapłaty
wadium
złożona
przez
Odwołującego
zabezpiecza
interesy
Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we
wszystkich okolicznościach przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu znajdującym zastosowanie do Postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu
pomimo nie zaistnienia przesłanek
odrzucenia oferty wykonawcy określonych w tym przepisie, tj. pomimo tego, że oferta została
złożona przez wykonawcę, co do którego nie zaistniały przesłanki wykluczenia z udziału
w Postępowaniu; w konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego Zamawiający
naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. ust. 1 Prawa
zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, a ponadto
najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w treści SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej w postępowaniu;
i w konsekwencji powyższego - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
ofert oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
a
w
rezultacie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w treści SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie. Wyjaśniał, że pierwotnie uznał ofertę Odwołującego za
najkorzystniejszą, jednak po otrzymaniu od CPD System sp. z o.o. informacji w trybie art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych ponownie przeanalizował treść gwarancji wadialnej
załączonej do oferty Odwołującego i uznał, że podlega on wykluczeniu, ponieważ należy
uznać, że nie wniósł on wadium w sposób prawidłowy. Treść gwarancji wadialnej przywołuje
bowiem treść przepisu art. 4 ust. 4a Prawa zamówień publicznych po nowelizacji
obowiązującej od 19 października 2014 r., a postępowanie zostało wszczęte przed tą datą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy CPD System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce oraz Qumak
spółka akcyjna w Warszawie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba uznała, że obaj Przystępujący skutecznie zgłosili przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego wobec
zgłoszenia przystąpienia Qumak - Odwołujący twierdził, że zgłaszający przystąpienie nie
wykazał interesu w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego. Jednak w ocenie
składu orzekającego Qumak taki interes posiada – został sklasyfikowany na dalszej pozycji
w rankingu ofert, a więc ewentualne oddalenie odwołania (tj. rozstrzygnięcie na korzyść
Zamawiającego), powoduje zwiększenie jego szansy na uzyskanie zamówienia przez
wyeliminowanie jednego z wykonawców, który złożył ofertę konkurencyjną. Zdaniem Izby,
interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 (interes konieczny do uznania zgłoszenia przystąpienia
za skuteczne) nie może być utożsamiany z interesem z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (koniecznym do złożenia odwołania) – wystarczy zasadniczo jakakolwiek
korzyść, nawet hipotetyczna, w zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie
postępowania. Za taką korzyść (a więc interes w przystąpieniu) można uznać możliwość
sklasyfikowania na wyższej pozycji w rankingu ofert, choćby – nadal - była to pozycja
odległa.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 19 października 2014 r.
W dacie wszczęcia postępowania obowiązywał przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych w brzmieniu następującym ,,4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.”.
2. Odwołujący do oferty załączył gwarancję wadialną z dnia 18 lutego 2015 r., w której,
wśród przesłanek zatrzymania wadium, w pkt 3, zawarto postanowienie o treści:
,,Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym,że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”, tj. w brzmieniu odpowiadającym art. 46 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji obowiązującej od dnia 19 października
2014 r.
3. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą, a następnie, na skutek
informacji złożonej w trybie art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, powtórzył
czynność badania i oceny ofert i stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu z powodu
niewniesienia wadium.
4. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie argumentował, że gwarancja wadialna
powinna być interpretowana tak, jak każde oświadczenie woli. Nadmierny formalizm
w prowadzeniu postępowania nie może prowadzić do eliminacji oferty najkorzystniejszej
cenowo. Gwarancja jest prawidłowa i należycie zabezpiecza interes Zamawiającego –
ponieważ w chwili stwierdzenia ewentualnej postawy do wykluczenia nie mogły by zaistnieć
okoliczności uzasadniające skorzystanie z gwarancji w taki sposób, aby nie doszło do
zaspokojenia Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, na rozprawie przedłożył Izbie
oświadczenie towarzystwa ubezpieczeniowego z dnia 8 czerwca 2015 r., odnośnie sposobu
interpretacji gwarancji wadialnej załączonej przez Odwołującego do oferty.
Izba po przeanalizowaniu treści gwarancji wadialnej załączonej do oferty
Odwołującego oraz argumentów Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego CPD
System stwierdziła, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego nie może być
zaakceptowane.
Rację ma Odwołujący, że nadmierny formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinien prowadzić do eliminacji oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert. Jednak nie można twierdzić, że wykluczenie wykonawcy
z powodu niewniesienia wadium – względnie wniesienia go w taki sposób, że nie
zabezpiecza całego okresu związania ofertą – jest nadmierną formalnością. W odniesieniu
do wadium formalizm nie jest celem samym w sobie, ale prowadzi do zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, oraz zapewnia równe traktowanie wykonawców.
Zasadą jest, że wadium wniesione w innej formie, niż w pieniądzu, powinno
zabezpieczać ofertę w taki sam, pełny sposób, jak wadium pieniężne. Nie można uznać, że
gwarancja wadialna ma taką pożądaną cechę, jeżeli z jej postanowień wynika, że nie można
z niej skorzystać w okolicznościach przewidzianych przez obowiązujące (dla danego
postępowania) przepisy. Postanowienia gwarancyjne były niezmienne od samego początku
i nie mogą zostać konwalidowane przez upływ czasu. Zatem nie można uznać, że obecnie –
skoro Zamawiający już uprzednio uznał, że oferta jest prawidłowa – nie będzie wzywał do
uzupełnienia dokumentów itp., a więc nie zaistnieje podstawa do zatrzymania wadium
w związku z takimi okolicznościami. Pomijając fakt, że Zamawiający może dopatrzyć się
jeszcze konieczności wezwania do uzupełnienia dokumentów, to już sama ewentualność
braku możliwości skorzystania z gwarancji, nawet w przeszłości, ją dyskwalifikuje.
Rację miał Odwołujący, że gwarancja wadialna podlega wykładni tak, jak każde
oświadczenie woli. Jednak nie może to być zbyt liberalna wykładnia. Izba analizowała treść
gwarancji wadialnej załączonej do gwarancji Odwołującego badając, czy możliwe jest
przyjęcie, że można z niej skorzystać w każdych okolicznościach, przewidzianych przez
przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych sprzed zmiany obowiązującej od
19 października 2014 r. i doszła do wniosku, że taka interpretacja nie jest możliwa –
ponieważ gwarancja wadialna dokładnie recypuje przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. Zmiana przywołanego
przepisu spowodowała m.in. zmianę rozkładu ciężaru dowodu wiążącego się
z uzupełnianiem dokumentów, a w konsekwencji zmieniły się przesłanki utraty wadium.
W orzecznictwie już zauważono, że ,,Faktem jest, że nowelizacja ta [obowiązująca od
19 października 2014 r.] rozszerzyła katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego wadium. Niemniej jednak zauważenia
wymaga również to, że tą samą nowelizacją ustawodawca ograniczył krąg wykonawców,
którym utrata wniesionego wadium zagraża, a także, co równie istotne, zmienił rozkład
ciężaru dowodu co do przyczyn, z których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich
dokumentów. Przed dniem 19 października 2014 r., to wykonawca, który nie złożył
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez
Zamawiającego złożonego przez siebie wadium zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie
wykonania wezwania wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem, po dniu
19 października 2014 r. (co oczywiste z uwzględnieniem odpowiednich przepisów
przejściowych), to na Zamawiającym (w przypadku gdy zamierza on takiemu wykonawcy
zatrzymać wadium) spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny nie złożenia przez
wykonawcę odpowiednich dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie tego wykonawcy.”
(KIO 2369/14).
Konsekwencją powyższego jest pogląd, iż gwarancja wadialna recypująca treść
przepisu obowiązującego od dnia 19 października 2014 r., nie może być uznana za
prawidłową w postępowaniu wszczętym przed tą datą. Pogląd ten jest jednolicie
prezentowany w orzecznictwie – tak KIO 532/15, 534/15, KIO 642/15 (,,W ocenie Izby nie
można utożsamiać sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu aktualnym
i poprzednio obowiązującym, nie tylko z uwagi na poszerzony aktualnie zakres dokumentów,
których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem wadium wykonawcy. Przede wszystkim
należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w aktualnym brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
złagodził nieco sytuację wykonawcy, nie dochowującego określonych we wskazanym
przepisie obowiązków, związanych z nieuzupełnieniem dokumentów na żądanie
zamawiającego. Zdaniem Izby aktualnie zasadniczo zmienił się ciężar dowodowy związany
z wykazaniem niezłożenia (nieuzupełniania) określonych dokumentów przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego. W brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przed 19 października
2014 r. zamawiający mógł zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że
nieuzupełnienie określonych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Jeżeli więc wykonawca tego zamawiającemu nie wykazał zamawiający miał prawo
zatrzymać wadium. Aktualnie zaś ustawodawca w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nałożył na
zamawiającego ciężar oceny przesłanek do zatrzymania wadium, w tym oceny, czy
nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca aktualnie w tym względzie - w świetle literalnego brzmienia wskazanego
przepisu - nie wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że nieuzupełnienie
dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie, jak to miało miejsce we
wskazanej regulacji obowiązującej przed dniem 19 października 2015 r.
Konkludując prowadzone w tym względzie rozważania należy stwierdzić, że w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający miał
łatwiejszą sytuację z punktu widzenia dowodowego do zatrzymania wadium, niż ma
aktualnie. Stąd też wykazywanie, że aktualnie obowiązująca przesłanka do zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest tożsama czy korzystniejsza dla zamawiającego
w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed
dniem 19 października 2014 r., jest nieuprawnione.”), KIO 699/15 (,,(…) Izba uznała, że
warunki odpowiedzialności gwaranta zostały ukształtowane w treści gwarancji w sposób
mniej korzystny, niż to wynika z mającego zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46
ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, co zaktualizowało konieczność wykluczenia
Przystępującego z Postępowania z uwagi na niewniesienie wadium.”), KIO 714/15, 719/15.
Dla takiej oceny gwarancji wadialnej nie może mieć znaczenia, czy wykluczenie wykonawcy
na skutek niewniesienia wadium nastąpiło po informacji złożonej w trybie w art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, nie można zaakceptować oświadczenia towarzystwa
ubezpieczeniowego złożonego przez Odwołującego na rozprawie, odnośnie sposobu
interpretacji gwarancji wadialnej załączonej przez Odwołującego do oferty. Izba podziela
również w tym zakresie pogląd wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia KIO 714/15, 719/15,
w odniesieniu do analogicznego oświadczenia gwaranta, iż ,,Oświadczenie Banku (…) z dnia
8 kwietnia 2015 r. nie może mieć charakteru sanującego błędnie wystawioną gwarancję
bankową, gdyż nie stanowi aneksu do gwarancji, a także zostało wystawione po terminie
składania ofert, podczas gdy wadium powinno być wniesione - prawidłowo – przed terminem
składania oferty a czynności tej nie można uzupełnić ani sanować w terminie późniejszym.
A ponadto brak jest podstaw prawnych, które pozwalałyby zamawiającemu na uznanie
wyjaśnień gwaranta za wystarczające do zmiany warunków gwarancji, a zmiana
postanowienia dotyczącego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp taki charakter w istocie by miała.”
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKYLINE TELEINFO spółka akcyjna
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1110/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
serwerowni dla Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3,5 w Warszawie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 26 maja 2015 r. SKYLINE TELEINFO Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała zasadność wykluczenia
jej z postępowania i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, że
ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium złożona przez Odwołującego nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej
we wszystkich okolicznościach określonych w tym przepisie w brzmieniu przed nowelizacją
ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 19 października
2014 roku (na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych; Dz. U. z 18 września 2014 roku; Dz. U. 2014, 1232) pomimo tego, że
ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium złożona przez Odwołującego zabezpiecza
interesy Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we
wszystkich okolicznościach przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu znajdującym zastosowanie do Postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z Postępowania
pomimo nie zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
określonych w tym przepisie, tj. pomimo tego, że Odwołujący wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert oraz na przedłużony okres związania ofertą, zaś ubezpieczeniowa
gwarancja
zapłaty
wadium
złożona
przez
Odwołującego
zabezpiecza
interesy
Zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we
wszystkich okolicznościach przewidzianych przepisami Prawa zamówień publicznych
w brzmieniu znajdującym zastosowanie do Postępowania;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu
pomimo nie zaistnienia przesłanek
odrzucenia oferty wykonawcy określonych w tym przepisie, tj. pomimo tego, że oferta została
złożona przez wykonawcę, co do którego nie zaistniały przesłanki wykluczenia z udziału
w Postępowaniu; w konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego Zamawiający
naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. ust. 1 Prawa
zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, a ponadto
najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w treści SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej w postępowaniu;
i w konsekwencji powyższego - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
ofert oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
a
w
rezultacie
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w treści SIWZ.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie. Wyjaśniał, że pierwotnie uznał ofertę Odwołującego za
najkorzystniejszą, jednak po otrzymaniu od CPD System sp. z o.o. informacji w trybie art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych ponownie przeanalizował treść gwarancji wadialnej
załączonej do oferty Odwołującego i uznał, że podlega on wykluczeniu, ponieważ należy
uznać, że nie wniósł on wadium w sposób prawidłowy. Treść gwarancji wadialnej przywołuje
bowiem treść przepisu art. 4 ust. 4a Prawa zamówień publicznych po nowelizacji
obowiązującej od 19 października 2014 r., a postępowanie zostało wszczęte przed tą datą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawcy CPD System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonce oraz Qumak
spółka akcyjna w Warszawie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba uznała, że obaj Przystępujący skutecznie zgłosili przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego wobec
zgłoszenia przystąpienia Qumak - Odwołujący twierdził, że zgłaszający przystąpienie nie
wykazał interesu w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego. Jednak w ocenie
składu orzekającego Qumak taki interes posiada – został sklasyfikowany na dalszej pozycji
w rankingu ofert, a więc ewentualne oddalenie odwołania (tj. rozstrzygnięcie na korzyść
Zamawiającego), powoduje zwiększenie jego szansy na uzyskanie zamówienia przez
wyeliminowanie jednego z wykonawców, który złożył ofertę konkurencyjną. Zdaniem Izby,
interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 (interes konieczny do uznania zgłoszenia przystąpienia
za skuteczne) nie może być utożsamiany z interesem z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (koniecznym do złożenia odwołania) – wystarczy zasadniczo jakakolwiek
korzyść, nawet hipotetyczna, w zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie
postępowania. Za taką korzyść (a więc interes w przystąpieniu) można uznać możliwość
sklasyfikowania na wyższej pozycji w rankingu ofert, choćby – nadal - była to pozycja
odległa.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 19 października 2014 r.
W dacie wszczęcia postępowania obowiązywał przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych w brzmieniu następującym ,,4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.”.
2. Odwołujący do oferty załączył gwarancję wadialną z dnia 18 lutego 2015 r., w której,
wśród przesłanek zatrzymania wadium, w pkt 3, zawarto postanowienie o treści:
,,Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym,że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”, tj. w brzmieniu odpowiadającym art. 46 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji obowiązującej od dnia 19 października
2014 r.
3. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą, a następnie, na skutek
informacji złożonej w trybie art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, powtórzył
czynność badania i oceny ofert i stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu z powodu
niewniesienia wadium.
4. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie argumentował, że gwarancja wadialna
powinna być interpretowana tak, jak każde oświadczenie woli. Nadmierny formalizm
w prowadzeniu postępowania nie może prowadzić do eliminacji oferty najkorzystniejszej
cenowo. Gwarancja jest prawidłowa i należycie zabezpiecza interes Zamawiającego –
ponieważ w chwili stwierdzenia ewentualnej postawy do wykluczenia nie mogły by zaistnieć
okoliczności uzasadniające skorzystanie z gwarancji w taki sposób, aby nie doszło do
zaspokojenia Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, na rozprawie przedłożył Izbie
oświadczenie towarzystwa ubezpieczeniowego z dnia 8 czerwca 2015 r., odnośnie sposobu
interpretacji gwarancji wadialnej załączonej przez Odwołującego do oferty.
Izba po przeanalizowaniu treści gwarancji wadialnej załączonej do oferty
Odwołującego oraz argumentów Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego CPD
System stwierdziła, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego nie może być
zaakceptowane.
Rację ma Odwołujący, że nadmierny formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinien prowadzić do eliminacji oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert. Jednak nie można twierdzić, że wykluczenie wykonawcy
z powodu niewniesienia wadium – względnie wniesienia go w taki sposób, że nie
zabezpiecza całego okresu związania ofertą – jest nadmierną formalnością. W odniesieniu
do wadium formalizm nie jest celem samym w sobie, ale prowadzi do zabezpieczenia
interesów Zamawiającego, oraz zapewnia równe traktowanie wykonawców.
Zasadą jest, że wadium wniesione w innej formie, niż w pieniądzu, powinno
zabezpieczać ofertę w taki sam, pełny sposób, jak wadium pieniężne. Nie można uznać, że
gwarancja wadialna ma taką pożądaną cechę, jeżeli z jej postanowień wynika, że nie można
z niej skorzystać w okolicznościach przewidzianych przez obowiązujące (dla danego
postępowania) przepisy. Postanowienia gwarancyjne były niezmienne od samego początku
i nie mogą zostać konwalidowane przez upływ czasu. Zatem nie można uznać, że obecnie –
skoro Zamawiający już uprzednio uznał, że oferta jest prawidłowa – nie będzie wzywał do
uzupełnienia dokumentów itp., a więc nie zaistnieje podstawa do zatrzymania wadium
w związku z takimi okolicznościami. Pomijając fakt, że Zamawiający może dopatrzyć się
jeszcze konieczności wezwania do uzupełnienia dokumentów, to już sama ewentualność
braku możliwości skorzystania z gwarancji, nawet w przeszłości, ją dyskwalifikuje.
Rację miał Odwołujący, że gwarancja wadialna podlega wykładni tak, jak każde
oświadczenie woli. Jednak nie może to być zbyt liberalna wykładnia. Izba analizowała treść
gwarancji wadialnej załączonej do gwarancji Odwołującego badając, czy możliwe jest
przyjęcie, że można z niej skorzystać w każdych okolicznościach, przewidzianych przez
przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych sprzed zmiany obowiązującej od
19 października 2014 r. i doszła do wniosku, że taka interpretacja nie jest możliwa –
ponieważ gwarancja wadialna dokładnie recypuje przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. Zmiana przywołanego
przepisu spowodowała m.in. zmianę rozkładu ciężaru dowodu wiążącego się
z uzupełnianiem dokumentów, a w konsekwencji zmieniły się przesłanki utraty wadium.
W orzecznictwie już zauważono, że ,,Faktem jest, że nowelizacja ta [obowiązująca od
19 października 2014 r.] rozszerzyła katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego wadium. Niemniej jednak zauważenia
wymaga również to, że tą samą nowelizacją ustawodawca ograniczył krąg wykonawców,
którym utrata wniesionego wadium zagraża, a także, co równie istotne, zmienił rozkład
ciężaru dowodu co do przyczyn, z których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich
dokumentów. Przed dniem 19 października 2014 r., to wykonawca, który nie złożył
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez
Zamawiającego złożonego przez siebie wadium zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie
wykonania wezwania wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem, po dniu
19 października 2014 r. (co oczywiste z uwzględnieniem odpowiednich przepisów
przejściowych), to na Zamawiającym (w przypadku gdy zamierza on takiemu wykonawcy
zatrzymać wadium) spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny nie złożenia przez
wykonawcę odpowiednich dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie tego wykonawcy.”
(KIO 2369/14).
Konsekwencją powyższego jest pogląd, iż gwarancja wadialna recypująca treść
przepisu obowiązującego od dnia 19 października 2014 r., nie może być uznana za
prawidłową w postępowaniu wszczętym przed tą datą. Pogląd ten jest jednolicie
prezentowany w orzecznictwie – tak KIO 532/15, 534/15, KIO 642/15 (,,W ocenie Izby nie
można utożsamiać sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu aktualnym
i poprzednio obowiązującym, nie tylko z uwagi na poszerzony aktualnie zakres dokumentów,
których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem wadium wykonawcy. Przede wszystkim
należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w aktualnym brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
złagodził nieco sytuację wykonawcy, nie dochowującego określonych we wskazanym
przepisie obowiązków, związanych z nieuzupełnieniem dokumentów na żądanie
zamawiającego. Zdaniem Izby aktualnie zasadniczo zmienił się ciężar dowodowy związany
z wykazaniem niezłożenia (nieuzupełniania) określonych dokumentów przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego. W brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przed 19 października
2014 r. zamawiający mógł zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że
nieuzupełnienie określonych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Jeżeli więc wykonawca tego zamawiającemu nie wykazał zamawiający miał prawo
zatrzymać wadium. Aktualnie zaś ustawodawca w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nałożył na
zamawiającego ciężar oceny przesłanek do zatrzymania wadium, w tym oceny, czy
nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca aktualnie w tym względzie - w świetle literalnego brzmienia wskazanego
przepisu - nie wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że nieuzupełnienie
dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie, jak to miało miejsce we
wskazanej regulacji obowiązującej przed dniem 19 października 2015 r.
Konkludując prowadzone w tym względzie rozważania należy stwierdzić, że w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający miał
łatwiejszą sytuację z punktu widzenia dowodowego do zatrzymania wadium, niż ma
aktualnie. Stąd też wykazywanie, że aktualnie obowiązująca przesłanka do zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest tożsama czy korzystniejsza dla zamawiającego
w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed
dniem 19 października 2014 r., jest nieuprawnione.”), KIO 699/15 (,,(…) Izba uznała, że
warunki odpowiedzialności gwaranta zostały ukształtowane w treści gwarancji w sposób
mniej korzystny, niż to wynika z mającego zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46
ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, co zaktualizowało konieczność wykluczenia
Przystępującego z Postępowania z uwagi na niewniesienie wadium.”), KIO 714/15, 719/15.
Dla takiej oceny gwarancji wadialnej nie może mieć znaczenia, czy wykluczenie wykonawcy
na skutek niewniesienia wadium nastąpiło po informacji złożonej w trybie w art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, nie można zaakceptować oświadczenia towarzystwa
ubezpieczeniowego złożonego przez Odwołującego na rozprawie, odnośnie sposobu
interpretacji gwarancji wadialnej załączonej przez Odwołującego do oferty. Izba podziela
również w tym zakresie pogląd wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia KIO 714/15, 719/15,
w odniesieniu do analogicznego oświadczenia gwaranta, iż ,,Oświadczenie Banku (…) z dnia
8 kwietnia 2015 r. nie może mieć charakteru sanującego błędnie wystawioną gwarancję
bankową, gdyż nie stanowi aneksu do gwarancji, a także zostało wystawione po terminie
składania ofert, podczas gdy wadium powinno być wniesione - prawidłowo – przed terminem
składania oferty a czynności tej nie można uzupełnić ani sanować w terminie późniejszym.
A ponadto brak jest podstaw prawnych, które pozwalałyby zamawiającemu na uznanie
wyjaśnień gwaranta za wystarczające do zmiany warunków gwarancji, a zmiana
postanowienia dotyczącego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp taki charakter w istocie by miała.”
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
