rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1036/15
KIO 1036/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawcę: Skanska
S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wrocław
we Wrocławiu, w imieniu której czynności wykonuje Wrocławskie Inwestycje spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wysokiej, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawcę: Skanska
S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wrocław
we Wrocławiu, w imieniu której czynności wykonuje Wrocławskie Inwestycje spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wysokiej, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Skanska S. A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
[słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S. A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Skanska S. A. w Warszawie, na rzecz
Zamawiającego – Gminy Wrocław we Wrocławiu, w imieniu której czynności
wykonuje Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu kwotę 3 618 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset osiemnastu
złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz przejazdu taksówką na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1036/15
U Z A S A D N I E N I E
I. W postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane na zadanie „03910 – Budowa
ul. Wojanowskiej i drogi w ciągu Al. Stabłowickiej we Wrocławiu” Zamawiający odrzucił ofertę
Skanska SA w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych [zw. dalej ustawą] uznając, że w ocenie Zamawiającego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że wykonawca nie
złożył wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że faks z wyjaśnieniami
wpłynął w dniu 10 kwietnia 2015 r. o godz. 10:40, zaś dokumenty zawierające wyjaśnienia
przesłane pocztą wpłynęły 14 kwietnia 2015 r., a ponadto treść dokumentu przesłanego
faksem nie odpowiadała treści dokumentu otrzymanego drogą pocztową, tj. pismo przesłane
pocztą liczy 35 stron, zaś to przesłane faksem obejmuje 29 stron i brakuje w nim stron od 2
do 7.
Wcześniej Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień na dzień 10 kwietnia
2015 r. na godz. 10.
II. Odwołujący Skanska SA w Warszawie złożył odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.
w Wysokiej; odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oferty SKANSKA z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień w terminie, a przez to uznanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę;
przyjęcia – na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę z uwagi na brak wyjaśnień, oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) naruszenie art. 90 ust 3 ustawy, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień i dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia pomimo przekazania przez Odwołującego wyjaśnień
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich treścią,
2) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę bowiem Odwołujący nie złożył wyjaśnień i odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo otrzymania wyjaśnień w sposób umożliwiający
zapoznanie się z ich treścią,
3) naruszenie art. 27 ust. 1 ustawy, poprzez pominięcie faktu otrzymania wyjaśnień
drogą elektroniczną w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich
treścią w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
4) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez nieuzasadnione określenie terminu co do
godziny na dostarczenie wyjaśnień,
5) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty firmy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, a w jej
wyniku wybór – jako najkorzystniejszej – oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że dokonał wszelkich możliwych
czynności by sprostać wymaganiom Zamawiającego, w dwa dni przygotował stosowne
wyjaśnienia wskazując na brak podstaw do uznania, że zaproponowana cena ofertowa jest
rażąco niska i w dniu 10.04.2015 r., o godz. 9.51 nadał faks z wyjaśnieniami, oraz dowodami
na właściwy numer faksu Zamawiającego tj. 71/7710904. Z przyczyn technicznych, których
nie był w stanie przewidzieć, prawidłowo nadany faks dotarł dopiero po ok. 40 min do
odbiorcy. W normalnych sytuacjach podobnego rodzaju faks po 2–3 minutach od nadania
jest dostępny u odbiorcy, a taka sytuacja w oddziale Odwołującego [Wrocław) zdarzyła się
po raz pierwszy. Odwołujący podkreślił, że dochował należytej staranności, bowiem mającświadomość braku potwierdzenia oraz oczekującego statusu faksu – Odwołujący przesłał
dodatkowo skan wyjaśnień wraz z dowodami na dwa adresy mailowe Zamawiającego
o godz. 09.57. Wyjaśnienia przesłane faksem z godziny 9.51 dotarły do Zamawiającego wg
raportu transmisji faksu o godz. 10.39, status faksu “ok.” Ilość stron: 35 [całość składająca
się na wyjaśnienia i dowody). Z kolei wyjaśnienia wraz z dowodami wysłane przez
Odwołującego drogą elektroniczną Zamawiający otrzymał w dniu 10.04.2015 r., o godz.
9.58:27 [godzina dostarczenia maila na serwer docelowy odbiorcy). Dodatkowo zgodnie
z zasadą pisemności Odwołujący nadał w placówce pocztowej pismo zawierające
wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 10.04.2015 r.
Odwołujący podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego,że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, co przesądziło o uznaniu, że cena jest rażąco niska,
a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty SKANSKA S.A. i wyborem droższej o ok.
3 400 000 zł oferty firmy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że złożył wyjaśnienia we właściwej formie. Zamawiający
w Instrukcji dla Wykonawców [IDW] w pkt. 29 wskazał, że „w niniejszym postępowaniu
oświadczenia dokumenty; pełnomocnictwa, wnioski, zaświadczenia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawca przekazują pisemnie. Zamawiający dopuszcza przekazywanie
powyższych dokumentów faksem pod warunkiem, że pismo zostanie również niezwłocznie
wysłane drogą pocztową, a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt
ich otrzymania. Do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi
jego nadawca.". W zaistniałej, podczas transmisji faksu, przeszkody technicznej
i przedłużającego się statutu: „w oczekiwaniu”, Odwołujący chcąc dotrzymać wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu, wysłał wyjaśnienia wraz z dowodami w dopuszczonej przez
ustawę – art. 27 formie elektronicznej, umożliwiający tym samym Zamawiającemu
zapoznanie się z treścią wyjaśnień przed upływem wskazanego terminu [9.58 – mail
z wyjaśnieniami na serwerze Zamawiającego]. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20.01.2015 r.,
„Postanowienie SIWZ o pisemności – działanie zasady pisemności w sytuacji wskazania
przez zamawiającego formy pisemnej jako właściwej dla wymiany oświadczeń, wniosków
i informacji oznacza tylko tyle, iż nie może on odmówić przyjęcia komunikatu przesłanego
w formie pisemnej [...] W przypadku przesłania informacji wykonawcy w formie innej niż
ustalony w SIWZ sposób porozumiewania się, istotnym jest fakt możliwości zapoznania się
z treścią pisma. Kluczowym jest więc samo umożliwienie Zamawiającemu zapoznania się
w treścią wyjaśnienia, a nie forma w jakiej to wyjaśnienie przekazano.” Odwołujący
podkreślił, także, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
celem samym w sobie. Zupełnie inna byłaby sytuacja, gdyby Zamawiający tych wyjaśnień
nie otrzymał w ogóle i nie miał możliwości merytorycznej oceny tych wyjaśnień. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający otrzymał całokształt wyjaśnień i dowodów, zatem miał możliwość
oceny tych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także, że złożył wyjaśnienia w terminie. Przesyłając w formie
elektronicznej wyjaśnienia wraz z dowodami, na oficjalny adres mailowy Zamawiającego,
wskazany w adresie, oraz adres mailowy osobowy, o godz. 9.57 – dotarł na serwer
Zamawiającego o godz. 9.58, umożliwił zapoznanie się Zamawiającemu z treścią wyjaśnień
w wyznaczonym terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 61 k.c. oświadczenie woli,
które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz doktrynie, już
sam raport z transmisji wiadomości mailowej, stwarza domniemanie, że oświadczenie
nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Dla
oceny skuteczności złożenia oświadczenia istotne jest to, czy adresat miał możliwość
zapoznania się z jego treścią a nie data faktycznego zapoznania się z treścią tej informacji.
Co do zasady dowód wprowadzenia oświadczenia do środka komunikacji elektronicznej
pociąga za sobą domniemanie faktyczne, że adresat mógł zapoznać się z treścią
komunikatu, zaś ciężar dowodu, że adresat z uzasadnionych względów nie mógł zapoznać
się z oświadczeniem spoczywa na odbiorcy wiadomości [por. wyrok KIO 1983/13 z dnia
23.08.2013]. Zatem Zamawiający otrzymał wyjaśnienia wraz z dowodami w pierwszym
przypadku [via e–mail] w terminie, w drugim przypadku [via fax] 39 minut po terminie.
Niemniej jednak już otrzymanie wyjaśnień mailem umożliwiło Zamawiającemu zapoznanie
się z całością wyjaśnień i dowodów.
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90. ust.3 ustawy
Odwołujący podał, że dopełnił obowiązku i przesłał wyjaśnienia w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet opóźnienie w transmisji faksu, do
jakiego doszło w przyczyn technicznych i otrzymanie przez Zamawiającego wyjaśnień
o godz. 10.39 pomimo ich wysłania przez Odwołującego w terminie tj. o godz. 9.51 nie
mogłoby być uznane za niezłożenie wyjaśnień i w konsekwencji spowodować odrzucenie
oferty wykonawcy. Odmienne założenie stoi w oczywistej sprzeczności z celem i zasadami
jakim mają służyć zamówienia publiczne i regulacje stojące na straży wydatkowania środków
publicznych. Punktem wyjścia jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach który w wyroku
z dnia 23.02.2007 r. w sprawie o sygnaturze X Ga 23/07/za, wskazał jednoznacznie, że
naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7, która wyznacza kierunek,
w jakim powinny być interpretowane wszystkie przepisy Ustawy. Sąd wskazał, że „formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę, cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy
przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny [Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.],
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego
i wykonawców znajduje zatem zastosowanie także norma art. 5 k.c. Uwzględnienie żądania
odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny ze jeden z elementów dokumentu złożonej, poza
tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy
wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod
uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe". Powyższa teza znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Nie
ma, w ocenie Odwołującego znaczenia, czy faks z wyjaśnieniami zaczął się pojawiać
w urządzeniu faksowym Zamawiającego kilka minut przed, czy kilka minut po wyznaczonej
godzinie 10.00 w ostatnim dniu terminu. Biorąc pod uwagę fakt, że wyjaśnienie zostało
złożone w dniu, w którym zgodnie z wezwaniem miało być złożone, Zamawiający mógł się
z tym wyjaśnieniem w tym dniu zapoznać. Zamawiający nie zapoznał się z treścią wyjaśnień,
a odrzucił ofertę z powodu ich niezłożenia w terminie. Takie działanie z całą stanowczością
należy uznać za nadmierny formalizm, pozostający w sprzeczności z istotą zamówień
publicznych. Dla Zamawiającego istotnym winno być to, czy wyjaśnienia dawały podstawę
dla uznania, że SKANSKA będzie w stanie wykonać cały przedmiot zamówienia za
zaoferowaną przez siebie cenę. Zupełnie bezzasadnym i bezpodstawnym jest z kolei
odrzucenie prawidłowo złożonej oferty, z rzetelną, rynkową ceną, tylko dlatego, że
z przyczyn technicznych niezależnych od Odwołującego wyjaśnienia faksem przeszły przez
transmisję faksu kilka minut po godzinie 10.00 [przy czym Zamawiający w terminie otrzymał
wyjaśnienia drogą mailową]. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi niedopuszczalne
nadużycie praw podmiotowych i nie korzysta z ochrony prawnej. Na uwagę zasługuje
również w tym zakresie wyrok Izby z dnia 26.03.2013 r. w sprawach KIO 598/13 i KIO
600/13. Izba w tym orzeczeniu zwraca uwagę na przesłanki odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w przypadku opisanym w art. 90 ust. 4 Ustawy podkreślając, iż tylko ten
przepis zawiera odniesienie do terminu złożenia wyjaśnienia. Izba zwraca uwagę, że
„w odniesieniu do terminu składania wyjaśnień sankcję odrzucenia oferty ustawodawca
przewidział w przepisie art. 90 ust. 4 ustawy, ale tylko w okolicznościach, gdy zamawiający
stwierdzi rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej". Izba zauważa, że
takiej sankcji Ustawodawca nie przewidział do pozostałych parametrów oceny wymienionych
w art. 90 ust. 2 ustawy. Jak wynika z powyższego orzeczenia, ustawodawca wyraźnie
wskazał w jakich okolicznościach Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty, co
do której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały złożone po wyznaczonym
terminie. Zasada racjonalnego ustawodawcy pozwala na przyjęcie, iż rygor odrzucenia oferty
z powodu nieterminowych wyjaśnień nie może zaistnieć w przypadku innych okoliczności nie
wskazanych w ustawie. Ustawodawca formułując w taki sposób normę prawną – musi byćświadomy znaczenia używanych słów, a co za tym idzie jest również świadomy ich
znaczenia w kontekście całego aktu prawnego. Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 07.07.2011 r. w sprawie II CSK 675/10, który dotyczył wprawdzie kwestii
przesłanek zatrzymania wadium, jednak w wyroku tym Sąd Najwyższy słusznie zwrócił
uwagę, że przepisy Ustawy należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni
celowościowej. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy
doszło do niezasadnego [w ocenie Sądu] zatrzymania wadium uczestnikowi postępowania
na skutek złożenia dokumentów lub oświadczeń w niewłaściwej formie [faksem zamiast
w formie pisemnej] przy jednoczesnym dostarczeniu oryginału dokumentu nieznacznie po
upływie wyznaczonego terminu. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że zatrzymanie wadium
w takiej sytuacji przeczy celowi przepisu o zatrzymaniu wadium, albowiem w tym przypadku
nie było ryzyka zmowy wykonawców – czemu miał przeciwdziałać przepis art. 46 ust. 4a, zaś
przyjęcie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania Zamawiającego stwarza pole do nadużyć ze strony tego
ostatniego. Rozumowanie to można przenieść na grunt niniejszej sprawy i zarzutu
sformułowanego przez Zamawiającego w zakresie naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy.
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył wymagane wyjaśnienia
kilka minut po zakreślonym terminie [drogą mailową termin został zachowany] przeczyłoby
celowi przepisu art. 90 ust. 3 ustawy, który ma na celu dyscyplinowanie wykonawców
w zakresie samego faktu złożenia odpowiednich wyjaśnień. Celem przepisu jest
umożliwienie Zamawiającemu zapoznania się z argumentacją Wykonawcy w zakresie
założeń przyjętych w ofercie, które mają wpływ na jej cenę po to, aby Zamawiający mógł
ocenić, czy dany Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Cel ten będzie
zrealizowany nawet wówczas, jeśli wyjaśnienie opisane w art. 90 ust. 1 i n. ustawy zostanie
złożone z nieznacznym [kilkuminutowym] przekroczeniem zakreślonego terminu.
Działania jakie dokonał Zamawiający pozwalają postawić tezę, że ok. 30 min
opóźnienie w transmisji faksu, które poza życzeniem Zamawiającego dotrzymania
wyznaczonej godziny 10.00 nie skutkuje żadnymi dalej idącymi konsekwencjami, podraża
realizację zadania publicznego o ok. 3 400 000 zł. Nie taki cel i zadania stawia ustawa
o zamówieniach publicznych i nie taki jest cel wydatkowania środków publicznych. Nie
można uznać, że odrzucenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty tylko i wyłącznie
z wątpliwych powodów formalnych zasługuje na aprobatę i zrozumienie w kontekście celu
i zasad ustawy. W ocenie Odwołującego, przy ocenie czy doszło do naruszenia przepisów
[czy Zamawiający był uprawniony od odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru droższej
oferty innego wykonawcy] należy przede wszystkim kierować się wagą potencjalnego
uchybienia tj. czy uchybienie mogło mieć wpływ na ocenę Zamawiającego w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów wynikających z SIWZ.
Odwołujący podał, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych –
Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust.1 pkt 4) w związku z art. 90 ust.3 ustawy. Należy podkreślić, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt
4) ustawy stanowi, iż Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten zatem w sposób jasny
wskazuje, iż odrzucenie oferty jest możliwe dopiero wtedy gdy Zamawiający ma pewność, iż
cena zawiera rażąco niską cenę. Aby uzyskać tę pewność i mieć podstawy prawne do
zastosowania tego przepisu należy przede wszystkim wezwać wykonawcę do wyjaśnień i
ocenić te wyjaśnienia. Dopiero bowiem ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
może pozwolić zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przywołanego powyżej przepisu. Skoro, zatem Zamawiający w ogóle nie ocenił tych
wyjaśnień nie miał możliwości zastosowania tego przepisu, a odrzucenie oferty
Odwołującego na tej podstawie stanowi o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Potwierdza to także samo uzasadnienia dotyczące odrzucenia oferty, odrzucając bowiem
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy – zamawiający powinien podać
uzasadnienie faktyczne, a zatem wskazanie, gdzie upatruje rażąco niskiej ceny. W
analizowanym postępowaniu takiego uzasadnienia nie podano, nie wskazano przykładowo,
na źle skalkulowane pozycje, niezgodnie z ceną rynkową, na zaniżone ceny – a właśnie to
uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy.
Podobnie, jeśli chodzi o drugi wskazany przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Przepis ten wskazuje
na możliwość odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena tych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi
o nie złożeniu wyjaśnień, a zatem braku wyjaśnień, nie dotyczy wyjaśnień złożonych po
terminie lub niezgodnie ze wskazaną przez Zamawiającego formą. Wyjaśnienia Skanska
należałoby bowiem zakwalifikować, jako wyjaśnienia złożone w terminie, ale niezgodnie
z formą wybraną przez Zamawiającego [mail zamiast faxu]. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy
mówi o braku wyjaśnień [nie złożeniu wyjaśnień], co w niniejszym postępowaniu nie miało
miejsca, a zatem Zamawiający nie mógł zastosować tego przepisu, czym naruszył wskazany
powyżej przepis. Również, analiza drugiej części tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający
nie był uprawniony do zastosowania tego przepisu, wskazuje on bowiem na obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jak wskazywano powyżej, aby Zamawiający doszedł do wniosków, że
wyjaśnienia i dowody wskazują na rażąco niską cenę – musiałby najpierw te dowody
i wyjaśnienia ocenić i wskazać, które jego zdaniem okoliczności potwierdzają, że
zaoferowano rażąco niską cenę. Skoro Zamawiający, jak sam przyznaje nie wziął nawet pod
uwagę, tych wyjaśnień, nie czytał, nie analizował, nie ocenił, na co wskazuje uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty – nie miał prawa zastosować tego przepisu, tym samym naruszył
przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Powyższe, zostało także podkreślone w piśmie z dnia
7.04.2015 roku wzywającym wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w którym Zamawiający
wskazał, iż brak złożenia wyjaśnień lub ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 90 ust.1 i 2 ustawy uległ zmianie, co ma
przełożenie także na przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Po nowelizacji przepis art. 90 ust. 1 i 2
ustawy przerzucił ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na
wykonawców. Ponadto wykonawcy zostali obarczeni dodatkowymi obowiązkami, w postaci
przedłożenia dowodów i takiego opracowania wyjaśnień, by udowadniały one
zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zatem, w świetle powyższej
zmiany termin, który Zamawiający wskazał na złożenie wyjaśnień jest terminem zbyt krótkim,
by wykonawcy mieli czas na opracowanie szczegółowych wyjaśnień i skompletowanie
dowodów. Złożenie przez Skanska wyjaśnień w innej formie niż chciał Zamawiający nie
umożliwiało Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku
z art. 90 ust.3 ustawy, bowiem Zamawiający nie ocenił wyjaśnień, nie może zatem mieć
wiedzy co do ceny rażąco niskiej. Zwracamy także uwagę, iż przyczyną odrzucenia oferty był
tylko fakt dotarcia faksu – 39 minut po terminie.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag Infrastruktura
Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysokiej, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, skoro jego oferta jest
najkorzystniejszą spośród złożonych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Nie podlega rozpatrzeniu ten zarzut podniesiony w odwołaniu, który nawiązuje do
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy – zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 ustawy, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym, wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na takie wyjaśnienia wyłączone zostały
z możliwości kwestionowania w drodze odwołania w postępowaniu „poniżej progów”.
Zgodzić się jednak trzeba, że odpowiedni, realny do wykonania termin na złożenie tego
rodzaju dokumentu, jakim jest wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny pozwala na uczynienie zadość wezwaniu, w następstwie którego ma ono być składane.
Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2015 r. wystosował takie wezwanie, wyznaczając dzień 10
kwietnia 2015 r. godz. 10.00 jako termin złożenia wyjaśnień. Zgodzić się więc trzeba, że tak
zakreślony termin może być uznany za trudny do dotrzymania, nie tylko w aspekcie
sporządzenia wymagającego dużej staranności, niejednokrotnie zaangażowania kilku
pracowników z różnych specjalności samego dokumentu wyjaśnień mających na celu
wytłumaczenie kalkulacji ceny, skompletowania dowodów na okoliczność poprawności jej
kalkulacji, a następnie przekazania go do Zamawiającego. Z pewnością nie sprzyjały temu
ograniczenia w zakresie formuły wzajemnej komunikacji przewidziane w SIWZ [IDW – jej pkt
29], które należy uznać tyleż za archaiczne i konserwatywne, co nieoptymalne. Pomijając
zatem sam krótki, niespełna trzydniowy czas na złożenie takich wyjaśnień, także poranna
godzina jaką jest godzina 10, wyznaczona jako ostateczny moment złożenia wyjaśnień nie
sprzyjała dotrzymaniu terminu i była co najmniej uciążliwa dla zainteresowanych. Niezależnie
bowiem, skąd wykonawcy ekspediowali swoje wyjaśnienia [z Warszawy, czy też z oddziału
we Wrocławiu], sposób komunikacji oraz przede wszystkim termin na złożenie wyjaśnień
powinny uwzględniać realne możliwości uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego. Stąd,
jeśli wykonawca w dniu wyznaczonym jako termin złożenia dokumentów [10 kwietnia 2015 r.]
miał przygotowany sporny dokument, czy nawet osoby odpowiednio upoważnione
dokonywały ostatecznej jego weryfikacji, składały podpis, to godzina 10, w warunkach gdy
Zamawiający wskazał jako zasadniczą komunikację w formie pisemnej oraz godziny swojej
pracy 8 – 16 jest godziną co najmniej uciążliwą, czy wręcz stwarzającą ryzyka, że
wykonawcy albo nie zdążą opracować wyjaśnień na odpowiednim poziomie, albo zwyczajnie
nie sprostają zadaniu dostarczenia ich do siedziby Zamawiającego. Przypomnienia wymaga:
zasadniczą formą, w jakiej w tym postępowaniu miały być przekazywane dokumenty, była
forma pisemna [pkt 29 IDW, zd. pierwsze: „w niniejszym postępowaniu oświadczenia
dokumenty; pełnomocnictwa, wnioski, zaświadczenia oraz informacje Zamawiający
i Wykonawca przekazują pisemnie.”]. Forma faksu przewidziana została jako dodatkowa,
warunkowa i przerzucająca wszelkie ryzyka wątpliwości co do skuteczności komunikacji na
wykonawcę [pkt 29 IDW, jej zdanie drugie: „Zamawiający dopuszcza przekazywanie
powyższych dokumentów faksem pod warunkiem, że pismo zostanie również niezwłocznie
wysłane drogą pocztową, a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt
ich otrzymania. Do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi
jego nadawca.".]. Z rozłożenia akcentów postanowień IDW, dotyczących komunikacji wynika
więc, że rozsądny wykonawca, eliminujący ryzyka niepowodzenia w dostarczeniu
dokumentów, winien nie rozważać formy faksowej, ale chcąc mieć pewność, że dotrą one do
Zamawiającego, musiałby podjąć starania o złożenie dokumentów w formie pisemnej, czemu
z kolei nie sprzyjała w żaden sposób wyznaczona poranna godzina 10. Już sama potrzeba
złożenia dokumentów podpisanych przez odpowiednio umocowane osoby, lub udzielenia
odpowiedniego umocowania, następnie ich przekazania Zamawiającemu w formie pisemnej
– czy to wymaganej jako zasadnicza, czy po przesłaniu faksem wymaganej do przesłania
niezwłocznie po przetransferowaniu faksu, czyniła godzinę 10:00 w dniu 10 kwietnia 2015 r.
terminem jedynie na przekazanie dokumentów do Zamawiającego w formie pisemnej, co
i tak stanowi pewne wyzwanie organizacyjne. Stąd nie sposób pomijać, że Zamawiający
winien poddać refleksji tego rodzaju działanie, stanowiące wyznaczenie terminu na złożenie
wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny, który to termin, w połączeniu
z wyjątkowo niedogodnymi i nieodpowiadającymi nowoczesnej i szybkiej komunikacji
zasadami składania dokumentów, opisanymi w pkt 29 IDW nie sprzyjał uczynieniu zadość
wezwanie. Fakt, że tego rodzaju czynność wezwania i wyznaczenia określonego terminu nie
może być kwestionowana w odwołaniu w postępowaniu podprogowym [art. 180 ust. 2
ustawy] nie stoi na przeszkodzie samodzielnej refleksji Zamawiającego w tym zakresie.
Także okoliczność, że Odwołujący na etapie wezwania i zakończonej niepowodzeniem próby
przekazania w terminie wyjaśnień nie sygnalizował zastrzeżeń co do zbyt krótkiego terminu
i nie wnioskował o jego przedłużenie nie stoi na przeszkodzie samodzielnej analizie przez
Zamawiającego, czy wyznaczony termin był dostatecznie długi. Zwrócić bowiem trzeba
uwagę, że ewentualny wniosek o przedłużenie tego terminu wymagał, przy przyjętych
w SIWZ regułach komunikacji, tyle samo energii i starań o zachowanie jego formy, co
przekazanie spornych wyjaśnień.
Stąd, nie rozstrzygając, z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 ustawy, o zasadności
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez wyznaczenie określonego terminu na
złożenie wyjaśnień, pozostawiono powyższą kwestię, również w kontekście stawianego
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, do samodzielnej oceny przez Zamawiającego [por:
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września
2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO
2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r.
w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14,
z dnia 19 grudnia 2014 r. w spr. KIO 2605/14].
Osią sporu w niniejszej sprawie jest poprawność odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny oferty
po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie takich wyjaśnień [co do
wyjaśnień przesłanych faksem] oraz w formie nie dopuszczonej w postępowaniu przez
Zamawiającego [wyjaśnienia przesłane pocztą elektroniczną].
Rozstrzygnięcia wymaga zatem – po pierwsze – czy wyjaśnienia dotyczące
poprawności kalkulacji ceny, nadane przez Odwołującego faksem w dniu 10 kwietnia 2015 r.
o godz. 9:52:26, które dotarły do Zamawiającego w tej dacie o godz. 10:39:35, należy uznać
za skutecznie złożone.
Zamawiający, pismem przesłanym faksem w dniu 7.04.2015 r., na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
w wezwaniu wyznaczył termin na dokonanie wspomnianej czynności na dzień 10 kwietnia
2015 r. do godziny 10.00 opatrując wezwanie informacją, że „wyjaśnień, w tym dowody
należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego: ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50–059 Wrocław,
V piętro, sekretariat w godzinach pracy Zamawiającego, w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 10.04.2015 r., do godz. 10.00”.
Na pytanie, w kwestii dopuszczalności uznania w powyższej sprawie przesłanych za
pomocą faksu wyjaśnień, należało udzielić odpowiedzi przeczącej. Rozstrzygającymi są w tej
mierze zasady komunikacji, wprowadzone w postępowaniu w pkt 29 IDW, wskazujące jako
pierwszoplanowy sposób składania dokumentów formę pisemną. Faks, jako dopuszczona
przez Zamawiającego forma składania dokumentów został przewidziany jedynie pod
warunkiem niezwłocznego wysłania przesyłanej treści w formie pisemnej. Bezspornie
wyjaśnienia przesłane przez Odwołującego faksem dotarły do Zamawiającego blisko 40 min.
po wyznaczonym terminie. Otwartą jest też kwestia, czy dotarły w komplecie, skoro
Zamawiający wskazywał, że finalnie otrzymał tylko część przesłanych stron, bez
początkowej części wyjaśnień, zaś z raportu transmisji faksu wynika wprowadzenie dośrodka komunikacji elektronicznej 35 stron, choć – jak wynika z pkt 29 IDW – tego rodzaju
ryzyko zostało przerzucone na wysyłającego faks, tj. Odwołującego.
Następnie podkreślenia wymaga, że dla oceny, z jaką chwilą komunikat przesłany za
pomocą środka elektronicznej komunikacji jest złożony skutecznie znaczenie mają,
stosowane na mocy art. 14 ustawy, przepis art. 61 § 2 KC, zgodnie z którym oświadczenie
woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono
je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się
z jego treścią.
Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili,
w której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie.
Sformułowano w tej kwestii różne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;
2) teorię wysłania, zgodnie z którą złożenie oświadczenia woli następuje z chwilą
wysłania [nadania] go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło
do adresata [zostało mu doręczone];
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli [Z. Radwański [w:] System prawa
prywatnego, t. 2, 2002, s. 297].
Z treści art. 61 KC wynika, że ustawodawca opowiedział się za teorią doręczenia,
a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, że oświadczenie woli, które
ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że
mogła zapoznać się z jego treścią [Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, M. Wojewoda
(w:) M. Pyziak–Szafnicka, 2009, s. 643 i n.].
W świetle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności
oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyrażone albo
wysłane do adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może
być uznane za złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała
możliwość faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie
nastąpiło przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych [wyrok SN
z dnia 4 listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20
sierpnia 1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr
11, s. 68]. W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie można zatem
mówić o skutecznym jego złożeniu [uchwała SN [7] z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66,
OSNC 1967, nr 12, poz. 210]. W takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości
zapoznania się z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone
i nie wywarło skutków.
Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy
i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło
do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
[wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR
1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11–12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r.,
I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II 3/09, Lex nr 519963]. Dla prawidłowego
stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat rzeczywiście zapoznał
się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka możliwość [wyrok SN z dnia
23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254].
W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę [J. Barta, R. Markiewicz,
Internet a prawo, Universitas, 1998, s. 54]. Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka
komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią
oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić, że
pierwszym elementem warunkującym złożenie oświadczenia woli jest jego dojście do
adresata. Drugim elementem koniecznym do przyjęcia, że oświadczenie woli zostało złożone
skutecznie jest możliwość zapoznania się adresata z jego treścią. W niniejszej sprawie
ustalone zostało, że jakkolwiek czynność wprowadzania oświadczenia do środka
komunikacji elektronicznej [faksu] rozpoczęta została przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego, jednak jej finał, stanowiący efektywne dostarczenia zawartości nastąpił po
tym terminie. Samo wprowadzenie zawartości oświadczenia przed wyznaczonym terminem
do środka komunikacji elektronicznej nie oznacza, że adresat tego oświadczenia mógł
zapoznać się z jego treścią. Istotna w tej mierze jest jeszcze efektywna transmisja do
urządzenia odbiorczego, tylko bowiem efektywny transfer na urządzenie leżące po drugiej
stronie komunikacji dokonywanej za pomocą środka komunikacji elektronicznej, zapewnia
możliwość zapoznania się z przesłanym oświadczeniem.
W analizowanej sprawie, niewątpliwym i niekwestionowanym jest, że transmisja
przesłanego oświadczenia została zakończona po wyznaczonej jako termin złożenia
wyjaśnień godzinie, tj. o godz. 10:39. Oczywistym jest zatem, że przy przyjęciu korzystnej
dla Odwołującego interpretacji stanu faktycznego, polegającej na uznaniu, że zostało
przesłane pełne 35 stron a nie tylko część wysyłanego dokumentu, dopiero z tym momentem
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z oświadczeniem. Powyższe czyni
uzasadnionym wniosek, że wyjaśnienia przesłane faksem, złożone zostały po wyznaczonym
terminie.
Nie mogło również być uwzględnione wyjaśnienie przesłane pocztą elektroniczną.
Istotnie, w zakresie tego wyjaśnienia wykonawca dochował terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego. Należy jednak mieć na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie przewidział komunikacji pocztą elektroniczną, ograniczając – w pkt
29 [IDW] formułę wzajemnej komunikacji do formy pisemnej, oraz – z zastrzeżeniami – formy
faksu. Zamawiający postanowił, że oświadczenia, dokumenty, pełnomocnictwa, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie.
Zamawiający postanowił również, że dopuszcza przekazywanie powyższych dokumentów
faksem pod warunkiem, że pismo zostało również niezwłocznie wysłano drogą pocztową
a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania, przy czym
do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi jego nadawca.
Zwrócić w tym miejscu trzeba uwagę, że powyższe postanowienie IDW stanowi
realizację zasady wyrażonej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Zatem do uznania zamawiającego w konkretnym postępowaniu należy wybór
określonych ścieżek komunikacji w postępowaniu, w zakresie wymienionych w art. 27 ust. 1
ustawy dokumentów. Jedynym ograniczeniem w tej mierze jest regulacja przewidziana w art.
27 ust. 3 ustawy, zgodnie z którą wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji; zawsze dopuszczalna jest
forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie. Jak wskazano
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z 26 marca 2015 r. w spr. II Ca 675/14,
ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dla określonych czynności oraz
dokumentów odrębne formy, przy czym za jedną z form, przewidzianą dla oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji zamawiającego i wykonawcy, tj. dla czynności nie
objętych przedmiotem art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy jest forma wynikająca z art. 27 ust.
1 ustawy. Te informacje i dokumenty przekazywane są, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Sąd podkreślił przy tym, że „wyboru jedynie co do
formy tych czynności zamawiający dokonuje w SIWZ”.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru formy, za pomocą
której ma następować składanie oświadczeń we wzajemnej komunikacji z wykonawcami,
wprowadzając postanowienie, w myśl którego oświadczenia i dokumenty składane mają być
w formie pisemnej, ewentualnie – w formie faksu, choć powyższe ma być dokonywane na
ryzyko nadawcy. Forma komunikacji pocztą elektroniczną nie została w postępowaniu zatem
przewidziana i konsekwentnie, wskazując imiennie osobę do kontaktów z wykonawcami
Zamawiający podał jedynie nr telefonu i faksu, bez poczty elektronicznej. Oznacza to więc
tyle, że korespondencja za pomocą poczty elektronicznej została w przedmiotowym
postępowaniu przez Zamawiającego świadomie wyeliminowana. Oczywiście, można w tej
mierze prowadzić rozważania, czy taka forma jest efektywna, czy odpowiada potrzebom
nowoczesnego, sprawnego i szybkiego prowadzenia przedsięwzięć, czy i na ile jest życzliwa
i dogodna dla wykonawców mających centra decyzyjne i wykonawcze położone w różnej
odległości od zamawiającego [co ujawniło się m.in. w zakresie prowadzonej na rozprawie
dyskusji co do tego, jak wykonawca mógł dostarczyć dokument ze swej centrali
w Warszawie lub z oddziału we Wrocławiu]. Istotne jest jednak, że takie a nie inne reguły
komunikacji zostały w SIWZ wprowadzone i wiązały wykonawców. Zmiana tych reguł, w tym
wprowadzanie na etapie badania i oceny ofert nieprzewidzianych w SIWZ zasad, nie
mogłaby być oceniana inaczej niż uprzywilejowanie wykonawcy i odstąpienie od zasad, które
definitywnie zostały ukształtowane. W konsekwencji powyższego, pismo wykonawcy
zawierające wyjaśnienie dotyczące poprawności kalkulacji ceny, złożone za pomocą poczty
elektronicznej [maila] nie mogło zostać uznane za złożone skutecznie, zaś wobec oceny
dokonanej przez Zamawiającego oraz podjętych przez niego czynności, w tych
okolicznościach nie sposób stawiać zarzutów nieuprawnionego, to jest nie znajdującego
umocowania w postanowieniach SIWZ oraz przepisów ustawy działania.
W świetle powyższego, brak było podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
naruszenia przepisu art. 90 ust 3 ustawy, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień i dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu
zamówienia
pomimo
przekazania
przez
Odwołującego
wyjaśnień
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich treścią, skoro takie
wyjaśnienia złożone zostały po upływie terminu, jeśli chodzi o faks, oraz – jeśli chodzi
o pocztę elektroniczną – złożono je w niedopuszczonej formie, co należy traktować tak, jakby
tych wyjaśnień wcale nie złożono. Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.
27 ust. 1 ustawy, skoro przepis ten daje zamawiającemu możliwość wyboru formy, w jakiej
wskazane w nim oświadczenia i dokumenty maja być składane, a zamawiający dokonał tego
wyboru i finalnie zastosował się do przewidzianych w SIWZ [IDW] reguł. Zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez nieuzasadnione określenie terminu na dostarczenie wyjaśnień
jak wskazano wyżej, nie mógł podlegać rozpatrzeniu z uwagi na regulację przewidzianą w
art. 180 ust. 2 ustawy, stąd argumentację w tej mierze jako tę, która mogła być podnoszona
w trybie art. 181 ustawy, pozostawiono do oceny Zamawiającego. Następnie, zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy „poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” został postawiony bez jakiegokolwiek uzasadnienia i szerszego
rozwinięcia, w tym przede wszystkim powiązania z określonymi czynnościami lub
zaniechaniami Zamawiającego oraz przypisywanymi zarzutami naruszenia dalszych,
skonkretyzowanych norm. Podobnie jak art. 5 KC, na gruncie przepisów prawa cywilnego,
trudno przepis art. 7 ust. 1 ustawy traktować jako kreujący samodzielną podstawę stawiania
określonych zarzutów względem działań zamawiającego. Odnoszony na gruncie tego
postępowania do całokształtu kwestionowanych w odwołaniu działań Zamawiającego,
rozważany może być zasadnie względem wyznaczenia określonego terminu na złożenie
wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny, co pozostawiono Zamawiającemu.
Trafnymi okazały się natomiast zastrzeżenia Odwołującego co do zastosowania przez
Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przepis
ten nakazuje odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a zatem takiej co do której została przesądzona niewłaściwa, tj. nierealna
kalkulacja ceny. W analizowanej sprawie Zamawiający tego nie przesądził, skoro uznał
wyjaśnienia za złożone po terminie i nie poddawał ich analizie. Może jednak być tak, że te
wyjaśnienia w sposób przekonujący wytłumaczyłyby poprawność kalkulacji ceny, gdyby
zostały przez Zamawiającego dostrzeżone i poddane ocenie a także nie jest wykluczone, że
ta cena została poprawnie ustalona. Stąd twierdzenie, że mamy do czynienia z rażąco niską
ceną za wykonanie zamówienia nie znajduje podstawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono
wynagrodzenie
pełnomocnika
zawodowego
reprezentującego
Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
ograniczając tego wynagrodzenia do kwoty 3.600 zł stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokość 18 zł
odpowiadającej rachunkowi z tytułu przejazdu taksówką.
Miarkowano koszty przejazdu, na podstawie przedłożonej faktury dotyczącej zakupu
dwóch biletów lotniczych – w myśl wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. XII Ga 73/12, zgodnie z którymi:
„Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego, iż uzasadnionym kosztem
postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy jedynie koszt dojazdu jednego
profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej […] wynika, że na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili się trzej pełnomocnicy […].
Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden sposób nie sprecyzował
zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na czym w jego ocenie
polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego. Innymi słowy zdaniem
Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów dojazdu pozostałych
pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez Zamawiającego konieczności
i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną znajomość przez niech spornych
zagadnień będących przedmiotem odwołania”. Zamawiający nie uzasadnił celowości
i zasadności zasądzenia kosztów udziału w posiedzeniu i rozprawie dwóch pełnomocników,
zaś – co najistotniejsze złożona faktura, poza wskazaniem, że dotyczy bliżej nieokreślonych
biletów lotniczych, w żaden sposób nie obrazuje związku tego wydatku z jednym lub dwoma
pełnomocnikami reprezentującymi Zamawiającego, nie wskazuje osób odbywających
podróży, co pozwoliłoby na powiązanie tego wydatku z osobami/osobą reprezentującą
Zamawiającego, miejsca wylotu oraz przeznaczenia ani jakichkolwiek danych, które pozwolą
na ocenę, że faktura wiąże się z wydatkiem poniesionym w związku ze stawiennictwem na
posiedzenie i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Skanska S. A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
[słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S. A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Skanska S. A. w Warszawie, na rzecz
Zamawiającego – Gminy Wrocław we Wrocławiu, w imieniu której czynności
wykonuje Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu kwotę 3 618 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset osiemnastu
złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz przejazdu taksówką na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1036/15
U Z A S A D N I E N I E
I. W postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane na zadanie „03910 – Budowa
ul. Wojanowskiej i drogi w ciągu Al. Stabłowickiej we Wrocławiu” Zamawiający odrzucił ofertę
Skanska SA w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych [zw. dalej ustawą] uznając, że w ocenie Zamawiającego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że wykonawca nie
złożył wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że faks z wyjaśnieniami
wpłynął w dniu 10 kwietnia 2015 r. o godz. 10:40, zaś dokumenty zawierające wyjaśnienia
przesłane pocztą wpłynęły 14 kwietnia 2015 r., a ponadto treść dokumentu przesłanego
faksem nie odpowiadała treści dokumentu otrzymanego drogą pocztową, tj. pismo przesłane
pocztą liczy 35 stron, zaś to przesłane faksem obejmuje 29 stron i brakuje w nim stron od 2
do 7.
Wcześniej Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień na dzień 10 kwietnia
2015 r. na godz. 10.
II. Odwołujący Skanska SA w Warszawie złożył odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.
w Wysokiej; odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oferty SKANSKA z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień w terminie, a przez to uznanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę;
przyjęcia – na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę z uwagi na brak wyjaśnień, oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) naruszenie art. 90 ust 3 ustawy, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień i dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia pomimo przekazania przez Odwołującego wyjaśnień
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich treścią,
2) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę bowiem Odwołujący nie złożył wyjaśnień i odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo otrzymania wyjaśnień w sposób umożliwiający
zapoznanie się z ich treścią,
3) naruszenie art. 27 ust. 1 ustawy, poprzez pominięcie faktu otrzymania wyjaśnień
drogą elektroniczną w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich
treścią w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
4) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez nieuzasadnione określenie terminu co do
godziny na dostarczenie wyjaśnień,
5) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty firmy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o., unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, a w jej
wyniku wybór – jako najkorzystniejszej – oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że dokonał wszelkich możliwych
czynności by sprostać wymaganiom Zamawiającego, w dwa dni przygotował stosowne
wyjaśnienia wskazując na brak podstaw do uznania, że zaproponowana cena ofertowa jest
rażąco niska i w dniu 10.04.2015 r., o godz. 9.51 nadał faks z wyjaśnieniami, oraz dowodami
na właściwy numer faksu Zamawiającego tj. 71/7710904. Z przyczyn technicznych, których
nie był w stanie przewidzieć, prawidłowo nadany faks dotarł dopiero po ok. 40 min do
odbiorcy. W normalnych sytuacjach podobnego rodzaju faks po 2–3 minutach od nadania
jest dostępny u odbiorcy, a taka sytuacja w oddziale Odwołującego [Wrocław) zdarzyła się
po raz pierwszy. Odwołujący podkreślił, że dochował należytej staranności, bowiem mającświadomość braku potwierdzenia oraz oczekującego statusu faksu – Odwołujący przesłał
dodatkowo skan wyjaśnień wraz z dowodami na dwa adresy mailowe Zamawiającego
o godz. 09.57. Wyjaśnienia przesłane faksem z godziny 9.51 dotarły do Zamawiającego wg
raportu transmisji faksu o godz. 10.39, status faksu “ok.” Ilość stron: 35 [całość składająca
się na wyjaśnienia i dowody). Z kolei wyjaśnienia wraz z dowodami wysłane przez
Odwołującego drogą elektroniczną Zamawiający otrzymał w dniu 10.04.2015 r., o godz.
9.58:27 [godzina dostarczenia maila na serwer docelowy odbiorcy). Dodatkowo zgodnie
z zasadą pisemności Odwołujący nadał w placówce pocztowej pismo zawierające
wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 10.04.2015 r.
Odwołujący podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego,że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, co przesądziło o uznaniu, że cena jest rażąco niska,
a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty SKANSKA S.A. i wyborem droższej o ok.
3 400 000 zł oferty firmy Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że złożył wyjaśnienia we właściwej formie. Zamawiający
w Instrukcji dla Wykonawców [IDW] w pkt. 29 wskazał, że „w niniejszym postępowaniu
oświadczenia dokumenty; pełnomocnictwa, wnioski, zaświadczenia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawca przekazują pisemnie. Zamawiający dopuszcza przekazywanie
powyższych dokumentów faksem pod warunkiem, że pismo zostanie również niezwłocznie
wysłane drogą pocztową, a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt
ich otrzymania. Do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi
jego nadawca.". W zaistniałej, podczas transmisji faksu, przeszkody technicznej
i przedłużającego się statutu: „w oczekiwaniu”, Odwołujący chcąc dotrzymać wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu, wysłał wyjaśnienia wraz z dowodami w dopuszczonej przez
ustawę – art. 27 formie elektronicznej, umożliwiający tym samym Zamawiającemu
zapoznanie się z treścią wyjaśnień przed upływem wskazanego terminu [9.58 – mail
z wyjaśnieniami na serwerze Zamawiającego]. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20.01.2015 r.,
„Postanowienie SIWZ o pisemności – działanie zasady pisemności w sytuacji wskazania
przez zamawiającego formy pisemnej jako właściwej dla wymiany oświadczeń, wniosków
i informacji oznacza tylko tyle, iż nie może on odmówić przyjęcia komunikatu przesłanego
w formie pisemnej [...] W przypadku przesłania informacji wykonawcy w formie innej niż
ustalony w SIWZ sposób porozumiewania się, istotnym jest fakt możliwości zapoznania się
z treścią pisma. Kluczowym jest więc samo umożliwienie Zamawiającemu zapoznania się
w treścią wyjaśnienia, a nie forma w jakiej to wyjaśnienie przekazano.” Odwołujący
podkreślił, także, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
celem samym w sobie. Zupełnie inna byłaby sytuacja, gdyby Zamawiający tych wyjaśnień
nie otrzymał w ogóle i nie miał możliwości merytorycznej oceny tych wyjaśnień. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający otrzymał całokształt wyjaśnień i dowodów, zatem miał możliwość
oceny tych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także, że złożył wyjaśnienia w terminie. Przesyłając w formie
elektronicznej wyjaśnienia wraz z dowodami, na oficjalny adres mailowy Zamawiającego,
wskazany w adresie, oraz adres mailowy osobowy, o godz. 9.57 – dotarł na serwer
Zamawiającego o godz. 9.58, umożliwił zapoznanie się Zamawiającemu z treścią wyjaśnień
w wyznaczonym terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 61 k.c. oświadczenie woli,
które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz doktrynie, już
sam raport z transmisji wiadomości mailowej, stwarza domniemanie, że oświadczenie
nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Dla
oceny skuteczności złożenia oświadczenia istotne jest to, czy adresat miał możliwość
zapoznania się z jego treścią a nie data faktycznego zapoznania się z treścią tej informacji.
Co do zasady dowód wprowadzenia oświadczenia do środka komunikacji elektronicznej
pociąga za sobą domniemanie faktyczne, że adresat mógł zapoznać się z treścią
komunikatu, zaś ciężar dowodu, że adresat z uzasadnionych względów nie mógł zapoznać
się z oświadczeniem spoczywa na odbiorcy wiadomości [por. wyrok KIO 1983/13 z dnia
23.08.2013]. Zatem Zamawiający otrzymał wyjaśnienia wraz z dowodami w pierwszym
przypadku [via e–mail] w terminie, w drugim przypadku [via fax] 39 minut po terminie.
Niemniej jednak już otrzymanie wyjaśnień mailem umożliwiło Zamawiającemu zapoznanie
się z całością wyjaśnień i dowodów.
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90. ust.3 ustawy
Odwołujący podał, że dopełnił obowiązku i przesłał wyjaśnienia w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet opóźnienie w transmisji faksu, do
jakiego doszło w przyczyn technicznych i otrzymanie przez Zamawiającego wyjaśnień
o godz. 10.39 pomimo ich wysłania przez Odwołującego w terminie tj. o godz. 9.51 nie
mogłoby być uznane za niezłożenie wyjaśnień i w konsekwencji spowodować odrzucenie
oferty wykonawcy. Odmienne założenie stoi w oczywistej sprzeczności z celem i zasadami
jakim mają służyć zamówienia publiczne i regulacje stojące na straży wydatkowania środków
publicznych. Punktem wyjścia jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach który w wyroku
z dnia 23.02.2007 r. w sprawie o sygnaturze X Ga 23/07/za, wskazał jednoznacznie, że
naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7, która wyznacza kierunek,
w jakim powinny być interpretowane wszystkie przepisy Ustawy. Sąd wskazał, że „formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę, cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy
przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny [Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.],
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego
i wykonawców znajduje zatem zastosowanie także norma art. 5 k.c. Uwzględnienie żądania
odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny ze jeden z elementów dokumentu złożonej, poza
tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy
wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod
uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej
znaczenie było doniosłe". Powyższa teza znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Nie
ma, w ocenie Odwołującego znaczenia, czy faks z wyjaśnieniami zaczął się pojawiać
w urządzeniu faksowym Zamawiającego kilka minut przed, czy kilka minut po wyznaczonej
godzinie 10.00 w ostatnim dniu terminu. Biorąc pod uwagę fakt, że wyjaśnienie zostało
złożone w dniu, w którym zgodnie z wezwaniem miało być złożone, Zamawiający mógł się
z tym wyjaśnieniem w tym dniu zapoznać. Zamawiający nie zapoznał się z treścią wyjaśnień,
a odrzucił ofertę z powodu ich niezłożenia w terminie. Takie działanie z całą stanowczością
należy uznać za nadmierny formalizm, pozostający w sprzeczności z istotą zamówień
publicznych. Dla Zamawiającego istotnym winno być to, czy wyjaśnienia dawały podstawę
dla uznania, że SKANSKA będzie w stanie wykonać cały przedmiot zamówienia za
zaoferowaną przez siebie cenę. Zupełnie bezzasadnym i bezpodstawnym jest z kolei
odrzucenie prawidłowo złożonej oferty, z rzetelną, rynkową ceną, tylko dlatego, że
z przyczyn technicznych niezależnych od Odwołującego wyjaśnienia faksem przeszły przez
transmisję faksu kilka minut po godzinie 10.00 [przy czym Zamawiający w terminie otrzymał
wyjaśnienia drogą mailową]. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi niedopuszczalne
nadużycie praw podmiotowych i nie korzysta z ochrony prawnej. Na uwagę zasługuje
również w tym zakresie wyrok Izby z dnia 26.03.2013 r. w sprawach KIO 598/13 i KIO
600/13. Izba w tym orzeczeniu zwraca uwagę na przesłanki odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w przypadku opisanym w art. 90 ust. 4 Ustawy podkreślając, iż tylko ten
przepis zawiera odniesienie do terminu złożenia wyjaśnienia. Izba zwraca uwagę, że
„w odniesieniu do terminu składania wyjaśnień sankcję odrzucenia oferty ustawodawca
przewidział w przepisie art. 90 ust. 4 ustawy, ale tylko w okolicznościach, gdy zamawiający
stwierdzi rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej". Izba zauważa, że
takiej sankcji Ustawodawca nie przewidział do pozostałych parametrów oceny wymienionych
w art. 90 ust. 2 ustawy. Jak wynika z powyższego orzeczenia, ustawodawca wyraźnie
wskazał w jakich okolicznościach Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty, co
do której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały złożone po wyznaczonym
terminie. Zasada racjonalnego ustawodawcy pozwala na przyjęcie, iż rygor odrzucenia oferty
z powodu nieterminowych wyjaśnień nie może zaistnieć w przypadku innych okoliczności nie
wskazanych w ustawie. Ustawodawca formułując w taki sposób normę prawną – musi byćświadomy znaczenia używanych słów, a co za tym idzie jest również świadomy ich
znaczenia w kontekście całego aktu prawnego. Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 07.07.2011 r. w sprawie II CSK 675/10, który dotyczył wprawdzie kwestii
przesłanek zatrzymania wadium, jednak w wyroku tym Sąd Najwyższy słusznie zwrócił
uwagę, że przepisy Ustawy należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni
celowościowej. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy
doszło do niezasadnego [w ocenie Sądu] zatrzymania wadium uczestnikowi postępowania
na skutek złożenia dokumentów lub oświadczeń w niewłaściwej formie [faksem zamiast
w formie pisemnej] przy jednoczesnym dostarczeniu oryginału dokumentu nieznacznie po
upływie wyznaczonego terminu. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że zatrzymanie wadium
w takiej sytuacji przeczy celowi przepisu o zatrzymaniu wadium, albowiem w tym przypadku
nie było ryzyka zmowy wykonawców – czemu miał przeciwdziałać przepis art. 46 ust. 4a, zaś
przyjęcie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie
wypełni należycie wezwania Zamawiającego stwarza pole do nadużyć ze strony tego
ostatniego. Rozumowanie to można przenieść na grunt niniejszej sprawy i zarzutu
sformułowanego przez Zamawiającego w zakresie naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy.
Odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył wymagane wyjaśnienia
kilka minut po zakreślonym terminie [drogą mailową termin został zachowany] przeczyłoby
celowi przepisu art. 90 ust. 3 ustawy, który ma na celu dyscyplinowanie wykonawców
w zakresie samego faktu złożenia odpowiednich wyjaśnień. Celem przepisu jest
umożliwienie Zamawiającemu zapoznania się z argumentacją Wykonawcy w zakresie
założeń przyjętych w ofercie, które mają wpływ na jej cenę po to, aby Zamawiający mógł
ocenić, czy dany Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Cel ten będzie
zrealizowany nawet wówczas, jeśli wyjaśnienie opisane w art. 90 ust. 1 i n. ustawy zostanie
złożone z nieznacznym [kilkuminutowym] przekroczeniem zakreślonego terminu.
Działania jakie dokonał Zamawiający pozwalają postawić tezę, że ok. 30 min
opóźnienie w transmisji faksu, które poza życzeniem Zamawiającego dotrzymania
wyznaczonej godziny 10.00 nie skutkuje żadnymi dalej idącymi konsekwencjami, podraża
realizację zadania publicznego o ok. 3 400 000 zł. Nie taki cel i zadania stawia ustawa
o zamówieniach publicznych i nie taki jest cel wydatkowania środków publicznych. Nie
można uznać, że odrzucenie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty tylko i wyłącznie
z wątpliwych powodów formalnych zasługuje na aprobatę i zrozumienie w kontekście celu
i zasad ustawy. W ocenie Odwołującego, przy ocenie czy doszło do naruszenia przepisów
[czy Zamawiający był uprawniony od odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru droższej
oferty innego wykonawcy] należy przede wszystkim kierować się wagą potencjalnego
uchybienia tj. czy uchybienie mogło mieć wpływ na ocenę Zamawiającego w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów wynikających z SIWZ.
Odwołujący podał, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych –
Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust.1 pkt 4) w związku z art. 90 ust.3 ustawy. Należy podkreślić, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt
4) ustawy stanowi, iż Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten zatem w sposób jasny
wskazuje, iż odrzucenie oferty jest możliwe dopiero wtedy gdy Zamawiający ma pewność, iż
cena zawiera rażąco niską cenę. Aby uzyskać tę pewność i mieć podstawy prawne do
zastosowania tego przepisu należy przede wszystkim wezwać wykonawcę do wyjaśnień i
ocenić te wyjaśnienia. Dopiero bowiem ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
może pozwolić zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przywołanego powyżej przepisu. Skoro, zatem Zamawiający w ogóle nie ocenił tych
wyjaśnień nie miał możliwości zastosowania tego przepisu, a odrzucenie oferty
Odwołującego na tej podstawie stanowi o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Potwierdza to także samo uzasadnienia dotyczące odrzucenia oferty, odrzucając bowiem
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy – zamawiający powinien podać
uzasadnienie faktyczne, a zatem wskazanie, gdzie upatruje rażąco niskiej ceny. W
analizowanym postępowaniu takiego uzasadnienia nie podano, nie wskazano przykładowo,
na źle skalkulowane pozycje, niezgodnie z ceną rynkową, na zaniżone ceny – a właśnie to
uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy.
Podobnie, jeśli chodzi o drugi wskazany przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Przepis ten wskazuje
na możliwość odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena tych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi
o nie złożeniu wyjaśnień, a zatem braku wyjaśnień, nie dotyczy wyjaśnień złożonych po
terminie lub niezgodnie ze wskazaną przez Zamawiającego formą. Wyjaśnienia Skanska
należałoby bowiem zakwalifikować, jako wyjaśnienia złożone w terminie, ale niezgodnie
z formą wybraną przez Zamawiającego [mail zamiast faxu]. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy
mówi o braku wyjaśnień [nie złożeniu wyjaśnień], co w niniejszym postępowaniu nie miało
miejsca, a zatem Zamawiający nie mógł zastosować tego przepisu, czym naruszył wskazany
powyżej przepis. Również, analiza drugiej części tego przepisu wskazuje, iż Zamawiający
nie był uprawniony do zastosowania tego przepisu, wskazuje on bowiem na obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jak wskazywano powyżej, aby Zamawiający doszedł do wniosków, że
wyjaśnienia i dowody wskazują na rażąco niską cenę – musiałby najpierw te dowody
i wyjaśnienia ocenić i wskazać, które jego zdaniem okoliczności potwierdzają, że
zaoferowano rażąco niską cenę. Skoro Zamawiający, jak sam przyznaje nie wziął nawet pod
uwagę, tych wyjaśnień, nie czytał, nie analizował, nie ocenił, na co wskazuje uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty – nie miał prawa zastosować tego przepisu, tym samym naruszył
przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Powyższe, zostało także podkreślone w piśmie z dnia
7.04.2015 roku wzywającym wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w którym Zamawiający
wskazał, iż brak złożenia wyjaśnień lub ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 90 ust.1 i 2 ustawy uległ zmianie, co ma
przełożenie także na przepis art. 90 ust. 3 ustawy. Po nowelizacji przepis art. 90 ust. 1 i 2
ustawy przerzucił ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na
wykonawców. Ponadto wykonawcy zostali obarczeni dodatkowymi obowiązkami, w postaci
przedłożenia dowodów i takiego opracowania wyjaśnień, by udowadniały one
zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zatem, w świetle powyższej
zmiany termin, który Zamawiający wskazał na złożenie wyjaśnień jest terminem zbyt krótkim,
by wykonawcy mieli czas na opracowanie szczegółowych wyjaśnień i skompletowanie
dowodów. Złożenie przez Skanska wyjaśnień w innej formie niż chciał Zamawiający nie
umożliwiało Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku
z art. 90 ust.3 ustawy, bowiem Zamawiający nie ocenił wyjaśnień, nie może zatem mieć
wiedzy co do ceny rażąco niskiej. Zwracamy także uwagę, iż przyczyną odrzucenia oferty był
tylko fakt dotarcia faksu – 39 minut po terminie.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag Infrastruktura
Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysokiej, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, skoro jego oferta jest
najkorzystniejszą spośród złożonych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Nie podlega rozpatrzeniu ten zarzut podniesiony w odwołaniu, który nawiązuje do
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy – zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 ustawy, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym, wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na takie wyjaśnienia wyłączone zostały
z możliwości kwestionowania w drodze odwołania w postępowaniu „poniżej progów”.
Zgodzić się jednak trzeba, że odpowiedni, realny do wykonania termin na złożenie tego
rodzaju dokumentu, jakim jest wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny pozwala na uczynienie zadość wezwaniu, w następstwie którego ma ono być składane.
Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2015 r. wystosował takie wezwanie, wyznaczając dzień 10
kwietnia 2015 r. godz. 10.00 jako termin złożenia wyjaśnień. Zgodzić się więc trzeba, że tak
zakreślony termin może być uznany za trudny do dotrzymania, nie tylko w aspekcie
sporządzenia wymagającego dużej staranności, niejednokrotnie zaangażowania kilku
pracowników z różnych specjalności samego dokumentu wyjaśnień mających na celu
wytłumaczenie kalkulacji ceny, skompletowania dowodów na okoliczność poprawności jej
kalkulacji, a następnie przekazania go do Zamawiającego. Z pewnością nie sprzyjały temu
ograniczenia w zakresie formuły wzajemnej komunikacji przewidziane w SIWZ [IDW – jej pkt
29], które należy uznać tyleż za archaiczne i konserwatywne, co nieoptymalne. Pomijając
zatem sam krótki, niespełna trzydniowy czas na złożenie takich wyjaśnień, także poranna
godzina jaką jest godzina 10, wyznaczona jako ostateczny moment złożenia wyjaśnień nie
sprzyjała dotrzymaniu terminu i była co najmniej uciążliwa dla zainteresowanych. Niezależnie
bowiem, skąd wykonawcy ekspediowali swoje wyjaśnienia [z Warszawy, czy też z oddziału
we Wrocławiu], sposób komunikacji oraz przede wszystkim termin na złożenie wyjaśnień
powinny uwzględniać realne możliwości uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego. Stąd,
jeśli wykonawca w dniu wyznaczonym jako termin złożenia dokumentów [10 kwietnia 2015 r.]
miał przygotowany sporny dokument, czy nawet osoby odpowiednio upoważnione
dokonywały ostatecznej jego weryfikacji, składały podpis, to godzina 10, w warunkach gdy
Zamawiający wskazał jako zasadniczą komunikację w formie pisemnej oraz godziny swojej
pracy 8 – 16 jest godziną co najmniej uciążliwą, czy wręcz stwarzającą ryzyka, że
wykonawcy albo nie zdążą opracować wyjaśnień na odpowiednim poziomie, albo zwyczajnie
nie sprostają zadaniu dostarczenia ich do siedziby Zamawiającego. Przypomnienia wymaga:
zasadniczą formą, w jakiej w tym postępowaniu miały być przekazywane dokumenty, była
forma pisemna [pkt 29 IDW, zd. pierwsze: „w niniejszym postępowaniu oświadczenia
dokumenty; pełnomocnictwa, wnioski, zaświadczenia oraz informacje Zamawiający
i Wykonawca przekazują pisemnie.”]. Forma faksu przewidziana została jako dodatkowa,
warunkowa i przerzucająca wszelkie ryzyka wątpliwości co do skuteczności komunikacji na
wykonawcę [pkt 29 IDW, jej zdanie drugie: „Zamawiający dopuszcza przekazywanie
powyższych dokumentów faksem pod warunkiem, że pismo zostanie również niezwłocznie
wysłane drogą pocztową, a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt
ich otrzymania. Do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi
jego nadawca.".]. Z rozłożenia akcentów postanowień IDW, dotyczących komunikacji wynika
więc, że rozsądny wykonawca, eliminujący ryzyka niepowodzenia w dostarczeniu
dokumentów, winien nie rozważać formy faksowej, ale chcąc mieć pewność, że dotrą one do
Zamawiającego, musiałby podjąć starania o złożenie dokumentów w formie pisemnej, czemu
z kolei nie sprzyjała w żaden sposób wyznaczona poranna godzina 10. Już sama potrzeba
złożenia dokumentów podpisanych przez odpowiednio umocowane osoby, lub udzielenia
odpowiedniego umocowania, następnie ich przekazania Zamawiającemu w formie pisemnej
– czy to wymaganej jako zasadnicza, czy po przesłaniu faksem wymaganej do przesłania
niezwłocznie po przetransferowaniu faksu, czyniła godzinę 10:00 w dniu 10 kwietnia 2015 r.
terminem jedynie na przekazanie dokumentów do Zamawiającego w formie pisemnej, co
i tak stanowi pewne wyzwanie organizacyjne. Stąd nie sposób pomijać, że Zamawiający
winien poddać refleksji tego rodzaju działanie, stanowiące wyznaczenie terminu na złożenie
wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny, który to termin, w połączeniu
z wyjątkowo niedogodnymi i nieodpowiadającymi nowoczesnej i szybkiej komunikacji
zasadami składania dokumentów, opisanymi w pkt 29 IDW nie sprzyjał uczynieniu zadość
wezwanie. Fakt, że tego rodzaju czynność wezwania i wyznaczenia określonego terminu nie
może być kwestionowana w odwołaniu w postępowaniu podprogowym [art. 180 ust. 2
ustawy] nie stoi na przeszkodzie samodzielnej refleksji Zamawiającego w tym zakresie.
Także okoliczność, że Odwołujący na etapie wezwania i zakończonej niepowodzeniem próby
przekazania w terminie wyjaśnień nie sygnalizował zastrzeżeń co do zbyt krótkiego terminu
i nie wnioskował o jego przedłużenie nie stoi na przeszkodzie samodzielnej analizie przez
Zamawiającego, czy wyznaczony termin był dostatecznie długi. Zwrócić bowiem trzeba
uwagę, że ewentualny wniosek o przedłużenie tego terminu wymagał, przy przyjętych
w SIWZ regułach komunikacji, tyle samo energii i starań o zachowanie jego formy, co
przekazanie spornych wyjaśnień.
Stąd, nie rozstrzygając, z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 ustawy, o zasadności
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez wyznaczenie określonego terminu na
złożenie wyjaśnień, pozostawiono powyższą kwestię, również w kontekście stawianego
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, do samodzielnej oceny przez Zamawiającego [por:
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września
2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO
2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r.
w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14,
z dnia 19 grudnia 2014 r. w spr. KIO 2605/14].
Osią sporu w niniejszej sprawie jest poprawność odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny oferty
po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie takich wyjaśnień [co do
wyjaśnień przesłanych faksem] oraz w formie nie dopuszczonej w postępowaniu przez
Zamawiającego [wyjaśnienia przesłane pocztą elektroniczną].
Rozstrzygnięcia wymaga zatem – po pierwsze – czy wyjaśnienia dotyczące
poprawności kalkulacji ceny, nadane przez Odwołującego faksem w dniu 10 kwietnia 2015 r.
o godz. 9:52:26, które dotarły do Zamawiającego w tej dacie o godz. 10:39:35, należy uznać
za skutecznie złożone.
Zamawiający, pismem przesłanym faksem w dniu 7.04.2015 r., na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
w wezwaniu wyznaczył termin na dokonanie wspomnianej czynności na dzień 10 kwietnia
2015 r. do godziny 10.00 opatrując wezwanie informacją, że „wyjaśnień, w tym dowody
należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego: ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50–059 Wrocław,
V piętro, sekretariat w godzinach pracy Zamawiającego, w nieprzekraczalnym terminie do
dnia 10.04.2015 r., do godz. 10.00”.
Na pytanie, w kwestii dopuszczalności uznania w powyższej sprawie przesłanych za
pomocą faksu wyjaśnień, należało udzielić odpowiedzi przeczącej. Rozstrzygającymi są w tej
mierze zasady komunikacji, wprowadzone w postępowaniu w pkt 29 IDW, wskazujące jako
pierwszoplanowy sposób składania dokumentów formę pisemną. Faks, jako dopuszczona
przez Zamawiającego forma składania dokumentów został przewidziany jedynie pod
warunkiem niezwłocznego wysłania przesyłanej treści w formie pisemnej. Bezspornie
wyjaśnienia przesłane przez Odwołującego faksem dotarły do Zamawiającego blisko 40 min.
po wyznaczonym terminie. Otwartą jest też kwestia, czy dotarły w komplecie, skoro
Zamawiający wskazywał, że finalnie otrzymał tylko część przesłanych stron, bez
początkowej części wyjaśnień, zaś z raportu transmisji faksu wynika wprowadzenie dośrodka komunikacji elektronicznej 35 stron, choć – jak wynika z pkt 29 IDW – tego rodzaju
ryzyko zostało przerzucone na wysyłającego faks, tj. Odwołującego.
Następnie podkreślenia wymaga, że dla oceny, z jaką chwilą komunikat przesłany za
pomocą środka elektronicznej komunikacji jest złożony skutecznie znaczenie mają,
stosowane na mocy art. 14 ustawy, przepis art. 61 § 2 KC, zgodnie z którym oświadczenie
woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono
je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się
z jego treścią.
Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili,
w której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie.
Sformułowano w tej kwestii różne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;
2) teorię wysłania, zgodnie z którą złożenie oświadczenia woli następuje z chwilą
wysłania [nadania] go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło
do adresata [zostało mu doręczone];
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli [Z. Radwański [w:] System prawa
prywatnego, t. 2, 2002, s. 297].
Z treści art. 61 KC wynika, że ustawodawca opowiedział się za teorią doręczenia,
a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, że oświadczenie woli, które
ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że
mogła zapoznać się z jego treścią [Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, M. Wojewoda
(w:) M. Pyziak–Szafnicka, 2009, s. 643 i n.].
W świetle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności
oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyrażone albo
wysłane do adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może
być uznane za złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała
możliwość faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie
nastąpiło przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych [wyrok SN
z dnia 4 listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20
sierpnia 1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr
11, s. 68]. W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie można zatem
mówić o skutecznym jego złożeniu [uchwała SN [7] z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66,
OSNC 1967, nr 12, poz. 210]. W takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości
zapoznania się z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone
i nie wywarło skutków.
Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy
i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło
do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
[wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR
1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11–12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r.,
I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II 3/09, Lex nr 519963]. Dla prawidłowego
stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat rzeczywiście zapoznał
się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka możliwość [wyrok SN z dnia
23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254].
W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę [J. Barta, R. Markiewicz,
Internet a prawo, Universitas, 1998, s. 54]. Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka
komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią
oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić, że
pierwszym elementem warunkującym złożenie oświadczenia woli jest jego dojście do
adresata. Drugim elementem koniecznym do przyjęcia, że oświadczenie woli zostało złożone
skutecznie jest możliwość zapoznania się adresata z jego treścią. W niniejszej sprawie
ustalone zostało, że jakkolwiek czynność wprowadzania oświadczenia do środka
komunikacji elektronicznej [faksu] rozpoczęta została przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego, jednak jej finał, stanowiący efektywne dostarczenia zawartości nastąpił po
tym terminie. Samo wprowadzenie zawartości oświadczenia przed wyznaczonym terminem
do środka komunikacji elektronicznej nie oznacza, że adresat tego oświadczenia mógł
zapoznać się z jego treścią. Istotna w tej mierze jest jeszcze efektywna transmisja do
urządzenia odbiorczego, tylko bowiem efektywny transfer na urządzenie leżące po drugiej
stronie komunikacji dokonywanej za pomocą środka komunikacji elektronicznej, zapewnia
możliwość zapoznania się z przesłanym oświadczeniem.
W analizowanej sprawie, niewątpliwym i niekwestionowanym jest, że transmisja
przesłanego oświadczenia została zakończona po wyznaczonej jako termin złożenia
wyjaśnień godzinie, tj. o godz. 10:39. Oczywistym jest zatem, że przy przyjęciu korzystnej
dla Odwołującego interpretacji stanu faktycznego, polegającej na uznaniu, że zostało
przesłane pełne 35 stron a nie tylko część wysyłanego dokumentu, dopiero z tym momentem
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z oświadczeniem. Powyższe czyni
uzasadnionym wniosek, że wyjaśnienia przesłane faksem, złożone zostały po wyznaczonym
terminie.
Nie mogło również być uwzględnione wyjaśnienie przesłane pocztą elektroniczną.
Istotnie, w zakresie tego wyjaśnienia wykonawca dochował terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego. Należy jednak mieć na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie przewidział komunikacji pocztą elektroniczną, ograniczając – w pkt
29 [IDW] formułę wzajemnej komunikacji do formy pisemnej, oraz – z zastrzeżeniami – formy
faksu. Zamawiający postanowił, że oświadczenia, dokumenty, pełnomocnictwa, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie.
Zamawiający postanowił również, że dopuszcza przekazywanie powyższych dokumentów
faksem pod warunkiem, że pismo zostało również niezwłocznie wysłano drogą pocztową
a każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania, przy czym
do chwili dotarcia pisma drogą pocztową ryzyko nieczytelności faksu ponosi jego nadawca.
Zwrócić w tym miejscu trzeba uwagę, że powyższe postanowienie IDW stanowi
realizację zasady wyrażonej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Zatem do uznania zamawiającego w konkretnym postępowaniu należy wybór
określonych ścieżek komunikacji w postępowaniu, w zakresie wymienionych w art. 27 ust. 1
ustawy dokumentów. Jedynym ograniczeniem w tej mierze jest regulacja przewidziana w art.
27 ust. 3 ustawy, zgodnie z którą wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji; zawsze dopuszczalna jest
forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie. Jak wskazano
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z 26 marca 2015 r. w spr. II Ca 675/14,
ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dla określonych czynności oraz
dokumentów odrębne formy, przy czym za jedną z form, przewidzianą dla oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji zamawiającego i wykonawcy, tj. dla czynności nie
objętych przedmiotem art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy jest forma wynikająca z art. 27 ust.
1 ustawy. Te informacje i dokumenty przekazywane są, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Sąd podkreślił przy tym, że „wyboru jedynie co do
formy tych czynności zamawiający dokonuje w SIWZ”.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru formy, za pomocą
której ma następować składanie oświadczeń we wzajemnej komunikacji z wykonawcami,
wprowadzając postanowienie, w myśl którego oświadczenia i dokumenty składane mają być
w formie pisemnej, ewentualnie – w formie faksu, choć powyższe ma być dokonywane na
ryzyko nadawcy. Forma komunikacji pocztą elektroniczną nie została w postępowaniu zatem
przewidziana i konsekwentnie, wskazując imiennie osobę do kontaktów z wykonawcami
Zamawiający podał jedynie nr telefonu i faksu, bez poczty elektronicznej. Oznacza to więc
tyle, że korespondencja za pomocą poczty elektronicznej została w przedmiotowym
postępowaniu przez Zamawiającego świadomie wyeliminowana. Oczywiście, można w tej
mierze prowadzić rozważania, czy taka forma jest efektywna, czy odpowiada potrzebom
nowoczesnego, sprawnego i szybkiego prowadzenia przedsięwzięć, czy i na ile jest życzliwa
i dogodna dla wykonawców mających centra decyzyjne i wykonawcze położone w różnej
odległości od zamawiającego [co ujawniło się m.in. w zakresie prowadzonej na rozprawie
dyskusji co do tego, jak wykonawca mógł dostarczyć dokument ze swej centrali
w Warszawie lub z oddziału we Wrocławiu]. Istotne jest jednak, że takie a nie inne reguły
komunikacji zostały w SIWZ wprowadzone i wiązały wykonawców. Zmiana tych reguł, w tym
wprowadzanie na etapie badania i oceny ofert nieprzewidzianych w SIWZ zasad, nie
mogłaby być oceniana inaczej niż uprzywilejowanie wykonawcy i odstąpienie od zasad, które
definitywnie zostały ukształtowane. W konsekwencji powyższego, pismo wykonawcy
zawierające wyjaśnienie dotyczące poprawności kalkulacji ceny, złożone za pomocą poczty
elektronicznej [maila] nie mogło zostać uznane za złożone skutecznie, zaś wobec oceny
dokonanej przez Zamawiającego oraz podjętych przez niego czynności, w tych
okolicznościach nie sposób stawiać zarzutów nieuprawnionego, to jest nie znajdującego
umocowania w postanowieniach SIWZ oraz przepisów ustawy działania.
W świetle powyższego, brak było podstaw do przypisania działaniom Zamawiającego
naruszenia przepisu art. 90 ust 3 ustawy, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień i dowodów, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu
zamówienia
pomimo
przekazania
przez
Odwołującego
wyjaśnień
w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z ich treścią, skoro takie
wyjaśnienia złożone zostały po upływie terminu, jeśli chodzi o faks, oraz – jeśli chodzi
o pocztę elektroniczną – złożono je w niedopuszczonej formie, co należy traktować tak, jakby
tych wyjaśnień wcale nie złożono. Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art.
27 ust. 1 ustawy, skoro przepis ten daje zamawiającemu możliwość wyboru formy, w jakiej
wskazane w nim oświadczenia i dokumenty maja być składane, a zamawiający dokonał tego
wyboru i finalnie zastosował się do przewidzianych w SIWZ [IDW] reguł. Zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez nieuzasadnione określenie terminu na dostarczenie wyjaśnień
jak wskazano wyżej, nie mógł podlegać rozpatrzeniu z uwagi na regulację przewidzianą w
art. 180 ust. 2 ustawy, stąd argumentację w tej mierze jako tę, która mogła być podnoszona
w trybie art. 181 ustawy, pozostawiono do oceny Zamawiającego. Następnie, zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy „poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” został postawiony bez jakiegokolwiek uzasadnienia i szerszego
rozwinięcia, w tym przede wszystkim powiązania z określonymi czynnościami lub
zaniechaniami Zamawiającego oraz przypisywanymi zarzutami naruszenia dalszych,
skonkretyzowanych norm. Podobnie jak art. 5 KC, na gruncie przepisów prawa cywilnego,
trudno przepis art. 7 ust. 1 ustawy traktować jako kreujący samodzielną podstawę stawiania
określonych zarzutów względem działań zamawiającego. Odnoszony na gruncie tego
postępowania do całokształtu kwestionowanych w odwołaniu działań Zamawiającego,
rozważany może być zasadnie względem wyznaczenia określonego terminu na złożenie
wyjaśnień dotyczących poprawności kalkulacji ceny, co pozostawiono Zamawiającemu.
Trafnymi okazały się natomiast zastrzeżenia Odwołującego co do zastosowania przez
Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przepis
ten nakazuje odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a zatem takiej co do której została przesądzona niewłaściwa, tj. nierealna
kalkulacja ceny. W analizowanej sprawie Zamawiający tego nie przesądził, skoro uznał
wyjaśnienia za złożone po terminie i nie poddawał ich analizie. Może jednak być tak, że te
wyjaśnienia w sposób przekonujący wytłumaczyłyby poprawność kalkulacji ceny, gdyby
zostały przez Zamawiającego dostrzeżone i poddane ocenie a także nie jest wykluczone, że
ta cena została poprawnie ustalona. Stąd twierdzenie, że mamy do czynienia z rażąco niską
ceną za wykonanie zamówienia nie znajduje podstawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono
wynagrodzenie
pełnomocnika
zawodowego
reprezentującego
Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
ograniczając tego wynagrodzenia do kwoty 3.600 zł stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokość 18 zł
odpowiadającej rachunkowi z tytułu przejazdu taksówką.
Miarkowano koszty przejazdu, na podstawie przedłożonej faktury dotyczącej zakupu
dwóch biletów lotniczych – w myśl wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. XII Ga 73/12, zgodnie z którymi:
„Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego, iż uzasadnionym kosztem
postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy jedynie koszt dojazdu jednego
profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej […] wynika, że na posiedzeniu
Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili się trzej pełnomocnicy […].
Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden sposób nie sprecyzował
zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na czym w jego ocenie
polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego. Innymi słowy zdaniem
Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów dojazdu pozostałych
pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez Zamawiającego konieczności
i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną znajomość przez niech spornych
zagadnień będących przedmiotem odwołania”. Zamawiający nie uzasadnił celowości
i zasadności zasądzenia kosztów udziału w posiedzeniu i rozprawie dwóch pełnomocników,
zaś – co najistotniejsze złożona faktura, poza wskazaniem, że dotyczy bliżej nieokreślonych
biletów lotniczych, w żaden sposób nie obrazuje związku tego wydatku z jednym lub dwoma
pełnomocnikami reprezentującymi Zamawiającego, nie wskazuje osób odbywających
podróży, co pozwoliłoby na powiązanie tego wydatku z osobami/osobą reprezentującą
Zamawiającego, miejsca wylotu oraz przeznaczenia ani jakichkolwiek danych, które pozwolą
na ocenę, że faktura wiąże się z wydatkiem poniesionym w związku ze stawiennictwem na
posiedzenie i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
